1. Abril de 2010 A1
ATemas de Gestión Pública
y Actualidad
El derecho a la carrera administrativa…
reconocido por demostración de la necesidad del servidor público
contratado permanente y la facta concludentia de la administración
L. Alberto Huamán Órdoñez(*)
Administrativo
––––––––––––––––
(*) AbogadoporlaUniversidadNacional“PedroRuizGallo”
de Lambayeque, Perú, en ejercicio de la defensa libre.
ConestudiosdeEspecializaciónenAdministraciónde
Recursos Humanos en el Instituto Peruano de Admi-
nistración de Empresas (IPAE)-Chiclayo. Colaborador
en diversas revistas jurídicas del medio en materia
administrativaycontenciosoadministrativa.Autordel
libro: “Los Silencios Administrativos. Régimen Jurídico
General”,Nomos&Thesis,1ªedición,Lima,2010.Correo
electrónico:sieyes10@hotmail.com.
Resumen Ejecutivo
LaCarreraAdministrativaesdefinidacomoelconjuntodeprincipios,normasyprocesosqueregulanel
ingreso,losderechosylosdeberesquecorrespondenalosservidorespúblicosque,concarácterestable
prestanserviciosdenaturalezapermanenteenlaAdministraciónPública.Éstatieneporobjetopermi-
tirlaincorporacióndepersonalidóneo,garantizarsupermanencia,asegurarsudesarrolloypromover
surealizaciónpersonal;excluyendodeesteámbitoalosservidorespúblicoscontratadospor“servicios
personales”,losfuncionariosconcargospolíticosodeconfianza,losmiembrosdelasFuerzasArmadas
yPoliciales,ylostrabajadoresdelasempresasdelEstadoodesociedadesdeeconomíamixta.
Enesalínea,elautorpresentauninteresanteanálisissobreelderechoalaCarreraAdministrativa,elcual
muchasvecessevevulneradopordistintasentidadesdelSectorPúblicoquenoreconocenasusemplea-
dosdichoderecho.ComobienseñalalaLeydeBasesdelaCarreraAdministrativaysuReglamento,para
acceder a la misma el empleado público debe probar: i) haber prestado servicios por más de 3 años, ii)
evaluaciónfavorableacargodeunacomisióndesignadaporlaentidadenlaquelabora,yiii)acredita-
cióndeunaplazavacante;considerandoaestasdosúltimascomo“pruebasdiabólicas”yaquesonimpo-
siblesdeprobarporelempleadopúblico,alserlaEntidadlaúnicaquepuedeacreditartaleshechos.
El análisis ralizado en el artículo bajo comentario, se basa principalmente en una crítica a los funda-
mentosexpuestosenlaCasaciónN°2600-2005delaSaladeDerechoConstitucionalySocialTransito-
riadelaCorteSuprema,lacualenopinióndelautor,sientaunpeligrosoprecedentequevulneralosde-
rechosdelempleadopúblicoquebrindaserviciosdemanerapermanenteycontinuaasuInstitución,
permitiéndolealaAdministraciónPúblicagozarconunpersonalcalificadoeidóneo(yaquepasanpor
todounProcesodeSelección)sinotorgarleslosderechosqueporsucondiciónmerecen.
ÍNDICE
PRESENTACIÓNDELTEMA––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
I. Trazadodelaslíneasdelpresenteestudiodejurisprudenciaa
mododepresentaciónsobreunaproblemáticairrenunciable:
Elderecho,aserreconocidocomopartedelaCarreraPúbli-
ca,delpersonalcontratadomásalláde3añosconsecutivos.
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
II. El ingreso a la Carrera Administrativa. Regla y excepción. El
insoslayable tema de los servidores públicos sujetos a los
“serviciosnopersonales”.
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
III. Entrando al tema de interés: El derecho reconocido a la Ca-
rreraAdministrativapordemostracióndelanecesidadenel
serviciopúblico.Hurgandoenlajurisprudenciaconstitucio-
naldeamparoydecumplimientoyenladelapropiaAdmi-
nistracióncontratante.
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
IV. LoshechosmateriadesustentodelaCasaciónNº2600-2005
delaSaladeDerechoConstitucionalySocialTransitoriadela
CorteSuprema.
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
V. La demostración de la necesidad del personal público
se acredita con el desbaratamiento del elemento de la
temporalidad de la relación de trabajo sostenida con la
Administración.Todavía más: La Corte Suprema olvida que
el contencioso administrativo incluye como pretensión el
reconocimientodeunderechoylaadopcióndelasmedidas
oactosnecesariosparatalesfines.
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
V. Obra, para el reconocimiento del derecho a ingresar a la
Carrera Administrativa, la aplicación del principio constitu-
cionaldecausalidad.
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
V. Notaúltima.Elpoderdeljuezdelcontenciosoadministrativo
puedereconocerelderechoaingresaralaCarreraAdminis-
trativa,siesquedebuenagana,nolohacelaAdministración
y así lo peticiona el justiciable al ser ésta una pretensión de
plenajurisdicción. I. Trazado de las líneas del presen-
te estudio de jurisprudencia a
modo de presentación sobre una
problemática irrenunciable: El
derecho, a ser reconocido como
parte de la Carrera Pública, del
personal contratado más allá
de 3 años consecutivos
Para quienes nos desempeñamos en
la defensa libre y, dentro de ello, de cara al
tema administrativo y contencioso adminis-
trativo, cada día en que se litiga y aún más
cuando nuestra contraparte es la Administra-
ción Pública (no muy "menudo demandado,
por cierto; sea por su tamaño y contextura,
sea por los medios que usa, desde la auto-
tutela), nos parece sin apuro alguno, algo
así como un deja vú; y esto lo expresamos
por las muy reconocibles y cada vez más
copiosas opciones, unas amplias por todo
de contenido pro homine que favorecen al
Un comentario de jurisprudencia. Apostillas a la Casación Nº 2600-2005 de
la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema.

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trabajador por encima de formalidades in-
ternas que no le tocaba conocer y otras, las
muchas ciertamente, donde se apela al frío
esquema de una lectura literal de las normas
sin reparar en los derechos constitucionales
involucrados al interior de un proceso, opcio-
nes que nos brindan los jueces al pronunciar
justicia respecto de una relación de trabajo
muy singular, como es aquella de los “servi-
cios no personales”, con la que se sostiene
la relación de trabajo con la Administración
como parte de su personal. Pues bien, como
se viene explicando, en cuanto a los servido-
res públicos contratados bajo un contrato
con nomen iuris tomado prestado de nues-
tro Código Civil, dentro de aquellas opciones
a las que hacíamos mención hace un rato, el
juzgador acoge profusas veces aquellas que
tienden a reconocer una pura formalidad; al
punto de hacer del contencioso administra-
tivo un proceso de adorno de formalidades
legislativas, aún cuando la realidad en una
relación de trabajo suscitada con el Estado
–a través de la Administración- predica el no
sacrificio del elemental derecho al trabajo y
más a la proscripción de la arbitrariedad de
los poderes públicos para despedir a un ser-
vidor público contratado sin procedimiento
administrativo previo o cuando, aún más, no
se es reconocida la necesidad que de él tiene
la Administración negándosele el derecho ya
reconocido pese a la cantidad de años que
viene prestando su fuerza de trabajo.
El tema de la Carrera Administrativa plan-
tea no muy menudos problemas, pese a que en
la actualidad se cuenta ya con el tema del con-
trato administrativo de servicios, que engloba
la relación de trabajo de los servidores públicos
con una relación de trabajo por “servicios no
personales”ahora bajo la égida de los“servicios
no autónomos”.
Esto se evidencia con mayor énfasis cuan-
do se ingresa al estudio de la Ley de Bases de la
Carrera Administrativa apoyada en el Decreto
Legislativo Nº 276 (LBCA) y en su norma regla-
mentaria, el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM
(RLBCA), en especial al ítem del ingreso a la
misma como planteamiento general u ordina-
rio y a la contraparte del mismo, graficada en la
expectativa de ingreso a la Carrera Pública de
aquellos servidores públicos contratados cuya
relación laboral con la Administración supera
ya los 3 años consecutivos.
Para aquello ateniente al tema del in-
greso a la misma, esto es a la Carrera Admi-
nistrativa, el parecer judicial viene ligado
fuertemente a una exégesis de la LBCA y
del RLBCA; sin tomar nota, repetimos, de
los derechos constitucionales involucrados.
Trae esto como resultado que se emitan
pronunciamientos judiciales como el preci-
sado en la Casación Nº 2600-2005-La Liber-
tad, en donde la Corte Suprema de Justicia
de la República (CSJR) mantiene la idea del
seguimiento de un procedimiento interno
de contratación a todas luces inexorable
como paso previo o antecedente para que
el servidor público contratado pueda for-
mar parte de la Carrera Pública, aún cuan-
do por los principios constitucionales de la
primacía de la realidad y de la causalidad
en el mantenimiento de la contratación
en el empleo se ha demostrado la necesi-
dad de su fuerza de trabajo en beneficio de
la Administración. Siendo así, estas líneas
buscan orientar al lector respecto a la figu-
ra del derecho reconocido a la Carrera Ad-
ministrativa por demostración de la nece-
sidad del servidor público contratado y su
relación a los principios supra legales antes
señalados.
II. El ingreso a la Carrera Adminis-
trativa. Regla y excepción. El in-
soslayable tema de los servido-
res públicos sujetos a los “servi-
cios no personales”
La LBCA, en tanto la norma reguladora de
la Carrera Administrativa en su Título Prelimi-
nar llega a establecer las directrices legislativas
orientadas a contar con personal idóneo al ser-
vicio público.
No es casual entonces que el artículo 1º,
referido a la definición de la Carrera Adminis-
trativa, determine que ésta es el conjunto de
principios, normas y procesos que regulan
el ingreso, los derechos y los deberes que
corresponden a los servidores públicos que,
con carácter estable prestan servicios de na-
turaleza permanente en la Administración
Pública. Tiene por objeto, señala la LBCA en
dicho artículo, permitir la incorporación de
personal idóneo, garantizar su permanencia,
asegurar su desarrollo y promover su realiza-
ción personal, en el desempeño del servicio
público. Puede verse que el artículo primero
de la LBCA busca la satisfacción de un per-
sonal acorde a las labores de prestación del
servicio público. Siendo un régimen jurídico
estatutario, aconsejaba en la contratación de
personal, solamente aquél que brindara lo
mejor de sí a los cuerpos públicos.
Siendo así, la línea general o común de
ingreso a la Carrera Administrativa ha venido
siendo vía un Concurso Público de Méritos.
Al ser tal un procedimiento gestado a razón
de actos de administración interna (que la
LPAG no considera como sinónimos de actos
administrativos), éste viene ordenado sobre
perfiles de homogeneidad al punto de exigir-
se en él 2 fases.
– La primera es la fase de convocatoria don-
de, como su nombre propiamente lo expli-
ca, se convoca a aquellas personas que bajo
un perfil determinado reúnen las condicio-
nes académicas o técnicas que son susten-
to del puesto de trabajo ofertado.
– La segunda se figura a través de la fase
de selección, desde donde se realizarán
todas aquellas actividades para probar la
aptitud del postulante, terminando ella
con la publicación de un Cuadro de Mé-
ritos y la consiguiente emisión de un acto
administrativo o actuación administrativa
formal en forma de la resolución de nom-
bramiento, tanta veces deseada, pero po-
cas alcanzada.
Ahora, no siempre la Administración ha
formalizado el ingreso a sus dependencias
vía un Concurso Público de Méritos, sino
que ha recurrido a la figura de una contra-
tación que se decía temporal para servicios
permanentes. Cabe señalar que no hay que
generar confusión entre las figuras de una
contratación temporal respecto a un servi-
cio público permanente. Al hacer mención
a la contratación temporaria ésta debe en-
tenderse con relación a un tiempo (tendrá
un inicio y un fin) en que se han de necesitar
los servicios prestados a los entes públicos;
por lo que, siendo de tal manera, no podría
ser de aplicación el principio de causali-
dad entendiendo a aquél como un límite
a la contratación temporal pues el puesto
de trabajo ha de continuar inerme mientras
se necesite de él, mientras la fuente que le
dio origen, que le dio vida, continúe exis-
tiendo. En tanto la referencia a los servicios
permanentes va en directo con aquellas
actividades, sea materiales o formales de la
Administración desde las cuales se pueda
avizorar que los servicios a través de la fuer-
za laboral que se presta en forma alguna no
son ocasionales, fortuitos, accidentales o,
finalmente, esporádicos.
No se estará ya ante lo anteriormente
descrito, esto es ante servidores públicos
cuyo ingreso a la Carrera Pública viene sig-
nado con notas de un Concurso Público de
Méritos; sino, antes bien, ante servidores
públicos que con contrato tras contrato
vienen prestando servicios a las Adminis-
traciones con un “tope” de más de 3 años
consecutivos.
"El denominado «contrato de
servicios no personales» no co-
rresponde a ninguna categoría
jurídica conocida o específica,
al no tener precedentes norma-
tivos ni doctrinarios y tampoco
una adecuada precisión legal,
pueshastaahora,salvomencio-
nes aisladas en normas disper-
sas, como por ejemplo la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones
del Estado, no se han precisado
susalcancesatravésdeninguna
norma específica. Esta falta de
regulación adecuada genera un
vacío legal que podría dar lugar
ainterpretacionesque,(…)apli-
quenaestoscontratosprincipios
ocriteriosinadecuados(…)".

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ATemas de Gestión Pública
y Actualidad
Gráfico Nº 1
Debe ser rescatado que en unión de la
LBCA a través de su artículo 2º, destinado a
precaver legislativamente aquellos servidores
que no comprendidos en la LBCA se acoge ya
un rasgo protector de los servidores públicos
contratados más allá de los 3 años. Por esto es
que, conforme a la línea de dicho artículo, no
están comprendidos en la Carrera Administra-
tiva los servidores públicos contratados. La in-
terrogante que sigue tras una primera lectura
del artículo 2º de la LBCA será: ¿por qué no
están comprendidos en la Carrera Adminis-
trativalosservidorespúblicoscontratados?
Pues, por el hecho de prestar servicios con un
derrotero temporal determinado, renovable o
no, a juicio de la Administración, con un“tope”
de más de 3 años consecutivos.
Porque la línea de dirección de la LBCA era
comprometer a un personal permanente y a la
par cuyo vínculo se origine desde un Concurso
Público de Méritos en función de las capacida-
des del mismo y de las necesidades que tuviera
en frente la Administración.
Tan habilidosa la Administración para in-
cumplir las normas, más aún cuando se trata
del grueso de sus trabajadores, se ideó usar
la excepción, esto es el contrato de personal
temporario para servicios permanentes, para
cubrir el grueso de las actividades ordinarias
de la Administración. Mas: ¿cómo se les con-
trataba?: pues en el rubro de gastos se les
hacía ingresar dentro de bienes y servicios y
no a través de personal, como era lo más ló-
gico. Esta actitud mostraba el tratamiento de
res o cosa que se les otorgaba a dichos traba-
jadores. Por resultado, entonces, se generó el
ingreso a la Carrera Administrativa de la LBCA
y del RLBCA a través de un acto administrativo
de nombramiento como escasa y parca ex-
cepción (cuando debería haber sido la regla)
y como pauta general, asimilada al ritmo de
una frenética maquina propia de la Revolu-
ción Industrial, la contratación de servidores
públicos de manera temporal para labores
permanentes; degenerando ello en una con-
tratación verdaderamente de servidores per-
manentes para labores de igual cuño.
Fue este el feliz término de las aspiraciones
de la LBCA y de su norma reglamentaria.
Siendo así, los contratos por “servicios no
personales” han pasado a ser la regla inexo-
rable de la contratación del empleo público,
regla que pasó inadvertida por todos los
gobiernos nacionales, hasta que se gestó un
cambio de rumbo en la indolencia guberna-
mental de dejar de lado a dicho personal;
rumbo dirigido esta vez a preocuparse por
este personal contratado bajo una figura ju-
rídica que no contaba con un precedente re-
gulatorio y que fue advertido en el Informe
de la Comisión Multisectorial encargada de
estudiar la situación del personal de la Ad-
ministración Pública Central. Al respecto, la
Comisión Multisectorial creada por Decreto
Supremo N° 004-2001-TR y presidida por el
laboralista Jaime Zavala Costa entonces Mi-
nistro de Trabajo y Promoción Social, se ori-
ginó durante el Gobierno del Presidente Va-
lentín Paniagua Corazao al haber detectado
en la Administración una serie de situaciones
altamente de riesgo que no calzaban con los
derechos de los trabajadores, muy a pesar de
que su desempeño discurría sobre activida-
des permanentes sobre un tiempo de contra-
tación a la par permanente; esto, por la poca o
aún más escasa o nula información manejada
por el propio contratante (la Administración)
respecto a su personal sumado a la desactiva-
ción del Instituto Nacional de Administración
Pública (INAP) creado por Decreto Legislativo
Nº 534 y desactivado en el Gobierno del “ciu-
dadano”Fujimori vía la Ley Nº 26507.
Los servidores públicos
contratados: “servicios
no personales”
Los miembros de las
Fuerzas Armadas y
Fuerzas Policiales
Personal al servicio de
la Administración
no comprendido en la
Carrera Administrativa
Los funcionarios con
cargos políticos
o de confianza
Los trabajadores de las
empresas del Estado
o de sociedades de eco-
nomía mixta, cualquiera
sea su forma jurídica
Exclusión parcial
Exclusión total
Personal estatal excluido, total y parcialmente, de la Carrera Administrativa
Esta Comisión Multisectorial al emitir pro-
nunciamiento respecto a los contratos de servi-
cios no personales y otras formas contractuales
de uso frecuente en la administración pública
tuvo a bien sustentar: “La contratación de per-
sonal para la prestación de servicios al Estado,
especialmente en las entidades cuyo régimen
laboral es el público, se ha venido produciendo
en los últimos años en forma no contemplada
por dicha norma, a través de una modalidad sui
generis denominada «contrato de servicios no
personales», habiéndose empleado también
otras formas contractuales cuyo contenido no
se adecua a las exigencias jurídicas, y que no
contempla de manera equitativa un régimen
de derechos y beneficios. El denominado «con-
trato de servicios no personales» no corres-
ponde a ninguna categoría jurídica conocida o
específica, al no tener precedentes normativos
ni doctrinarios y tampoco una adecuada preci-
sión legal, pues hasta ahora, salvo menciones
aisladas en normas dispersas, como por ejem-
plo la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado, no se han precisado sus alcances a
través de ninguna norma específica. Esta falta
de regulación adecuada genera un vacío legal
que podría dar lugar a interpretaciones que,
extrapolando conceptos del derecho adminis-
trativo y del derecho laboral, apliquen a estos
contratos principios o criterios inadecuados y
hasta incompatibles con su naturaleza”(1).
Viéndole así en su conjunto, podrá evi-
denciarse que la regla invocada desde la sa-
tisfacción del Concurso Público de Méritos ha
quedado desplazada de manera omnipotente
por un marco de contratación pública extrema-
damente flexible, sumamente dañoso para el
trabajador y lesivo de derechos constituciona-
les; adoptándose antes bien a la contratación
vía“servicios no personales”como una manera
astutamente concebida para regir elementales
derechos de los servidores públicos, ello ampa-
rándose en la no consideración de servidores
públicos de los trabajadores contratados.
III. Entrando altema de interés: El de-
rechoreconocidoalaCarreraAd-
ministrativa por demostración de
la necesidad en el servicio públi-
co. Hurgando en la jurispruden-
cia constitucional de amparo y de
cumplimiento y en la de la propia
Administración contratante:
Se ha visto el tema de la Carrera Admi-
nistrativa conforme al artículo 1 de la LBCA,
artículo por el que ésta es el conjunto de
principios, normas y procesos que regulan el
ingreso, los derechos y los deberes que co-
rresponden a los servidores públicos que, con
carácter estable prestan servicios de natura-
leza permanente en la Administración Públi-
ca, buscando con toda precisión un personal
adecuado a las necesidades de los órganos
públicos, ya que la norma especializada en la
contratación pública se afirmaba en permitir
la incorporación de personal al servicio de la
Administración Pública que cuente con ido-
neidad garantizando su permanencia en la

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institución; a la par que asegurando su desa-
rrollo con promoción de su realización per-
sonal, en el desempeño del servicio público.
Tal regla a mérito de una lectura de la norma
de la Carrera Pública se dirigía a la captación
de personal permanente con ingreso vía
Concurso Público de Méritos; si no, no sería
coherente que la LBCA en su artículo 2º sus-
tente con énfasis que no están comprendi-
dos en la Carrera Administrativa, entre otros,
los servidores públicos contratados, es decir
aquellos cuyo ingreso al servicio público (no
a la Carrera Pública) se ha realizado con los
“contratos por servicios no personales”. Sin
embargo, la norma de la contratación admi-
nistrativa de personal sujeto al Derecho Pú-
blico muy a pesar de negar, a primera vista, el
derecho a acceder a un puesto de trabajo en
el Sector Público bajo normas, también, de
Derecho Público no niega la condicionalidad
de acceder a la misma.
Muestra de ello la remisión es al artículo
15º de la LBCA dedicado al ingreso de servido-
res contratados.
Así pues, en la perspectiva dictada por el
dispositivo citado, la contratación de un ser-
vidor para realizar labores administrativas de
naturaleza permanente no puede renovarse
por más de 3 años consecutivos, puesto que
vencido el plazo, es decir los 3 años, el servidor
que haya venido desempeñando tales labores
podrá ingresar a la Carrera Administrativa, pre-
via evaluación favorable y siempre que exista
plaza vacante, reconociéndosele el tiempo de
servicios prestados como contrato para todos
sus efectos. Conseguirá verse que la misma
LBCA admitía una posibilidad de ingreso para
estos trabajadores, aún cuando por un lado,
sostenía su no consideración como parte de la
Carrera Pública, posibilidad sujeta a determina-
dos parámetros como el tiempo, la valoración
de su desempeño en el trabajo y una condición
de plaza vacante.
Estos requisitos no podían ser de invoca-
ción solitaria, sino antes bien, de invocación
copulativa; caso contrario no podría obrar
el amparo del artículo 15º de la LBCA, nor-
ma cuya conexión con el RLBCA se ubicaba
a través de su artículo 40º, desde el cual, el
servidor contratado para laborares de natu-
raleza permanente puede ser incorporado a
la Carrera Administrativa mediante nombra-
miento, por el primer nivel del grupo ocu-
pacional para el cual concursó, en caso de
existir plaza vacante y de contar con evalua-
ción favorable sobre su desempeño laboral,
después del primer año de servicios ininte-
rrumpidos; ya que al vencimiento del plazo
máximo de contratación, de 3 años conforme
a la LBCA, la incorporación del servidor a la
Carrera Administrativa constituye el derecho
reconocido y la entidad gestionará la provi-
sión y cobertura de la plaza correspondiente,
al haber quedado demostrada su necesidad.
Muchos abogados, buscando favorecer a
sus patrocinados no llegaron a entender la
conexidad inexorable e inescindible de los
3 requisitos, llegando a plantear demandas
en sede constitucional, donde puramente y
simplemente la respuesta judicial se decantó
por la no acreditación de tales requerimien-
tos. Prueba de ello es la STC Nº 2174-2002-
AC/TC, donde vía el proceso de cumplimien-
to (en aquel tiempo conocido como acción
de cumplimiento) se activó la maquinaria
de justicia constitucional a fin de que la Ad-
ministración cumpla la LBCA y el RLBCA en
los artículos referidos al ingreso vía nombra-
miento de personal contratado cuyas labores
superasen los 3 años ininterrumpidos. Llega-
da la litis al Tribunal Constitucional (TC), ésta
argumentaría:
“1. La acción de cumplimiento es una garantía
constitucional que procede contra cual-
quier autoridad o funcionario renuente a
acatar una norma legal o un acto adminis-
trativo, de conformidad con lo establecido
en el inciso 6) del artículo 200.° de la Consti-
tución Política del Perú.
2. Las normas objeto de la acción de cumpli-
miento deben ser autoaplicativas y, en el
presente caso, el artículo 12° y siguientes del
Decreto Legislativo N° 276, que aprueba la
LeydeBasesdelaCarreraAdministrativayde
Remuneraciones del Sector Público, concor-
dante con el artículo 28° de su Reglamento,
aprobadoporelDecretoSupremoN.°005-90-
PCM, establece que el servidor puede ingre-
sar en la carrera administrativa previa evalua-
ción favorable, mediante concurso público,
siemprequeexistaplazavacante,siendonulo
todo acto administrativo que contravenga tal
disposición.
3. Mediante escrito de fecha 7 de enero de
2003, el actor remita a este Tribunal do-
cumentación referente a la decisión de la
emplazada de incorporar a la carrera ad-
ministrativa al personal contratado con
más de tres años de servicios, en cuya
virtud se emitió la Directiva N.° 001-2002/
MPCH-ORR.HH, Directiva de Evaluación
de los trabajadores contratados para su
incorporación a la carrera administrativa
pública en la Municipalidad Provincial
de Chiclayo, aprobada por Resolución de
Alcaldía N.° 900-2002/A-MPCH, de fecha
5 de setiembre del 2002. Esta Directiva
establece los siguientes requisitos para la
incorporación del servidor a la carrera ad-
ministrativa, de conformidad con la nor-
mativa citada en el fundamento prece-
dente: a) que el personal contratado haya
prestado más de tres años de servicios; b)
que el evaluado obtenga como mínimo
60 puntos; c) que el personal se someta
a una evaluación realizada por una comi-
sión designada expresamente para ello
y con unos parámetros de calificación
predeterminados en la misma Directiva;
y, d) que se determine el número de pla-
zas vacantes, las mismas que deben estar
aprobadas en el Presupuesto Analítico de
Personal.
4. El recurrente ha acreditado el cumplimiento
del requisito de tiempo de prestación de ser-
vicios y el de haber aprobado la evaluación
correspondiente.Sinembargo,enautosnose
evidencia la determinación del número de pla-
zasvacantesaprobadasenelPresupuestoAna-
líticodePersonal,razónporlacuallademanda
debe ser desestimada”(2).
Puede notarse que la exigencia de reque-
rir todos los requisitos y no estos de manera
incompleta, convirtió a la acreditación de la
plaza vacante y la evaluación favorable en una
probatio diabolica, imposible de acreditar en
juicio; dando por resultado que la carga de
acreditar la misma sea base de los medios de
aporte probatorio del accionante y no, antes
bien como debería con corrección ser, de los
cuerpos públicos demandados cuando por
el principio de dinamicidad de la prueba
al encontrarse la Administración Pública en
mejor posición de acreditar tal hecho, se tras-
lada con evidente absurdo tal carga al parti-
cular, aún cuando la Curia Constitucional ha
hecho ingresar esta prueba mediante actos
concluyentes de la Administración (facta
concludentia) a través de una voluntas tácita,
concluyente e inequívoca en el despliegue de
sus efectos jurídico-materiales respecto a su
personal contratado. Hubo ocasiones donde
el TC dio por entendido la acreditación de la
plaza vacante a través de actos provocados
por la Administración de forma material cuan-
do, por ejemplo, despedía a trabajadores con
más de 3 años ininterrumpidos, dándoles las
gracias por los servicios prestados a través de
un acto administrativo contenido en una carta
o una Resolución de Alcaldía; esto último su-
cedió en la STC Nº 088-92-AA/TC:
“Alegan los actores que no obstante haber
prestado más de tres años sus servicios,
con carácter de permanente y en forma
ininterrumpida, bajo contrato de servicios
personales en calidad de obreros, mediante
Resolución Municipal Nº 112-90/MPCH/A,
del veintinueve de enero de mil novecien-
tos noventa, les fue rescindido sus servicios,
por lo que se les dio las gracias.
Refieren que en la referida resolución se
alude como causal para rescindirles su
contrato, el hecho de que serían personal
excedente, muchos de los cuales no reuni-
ríamos los requisitos mínimos que la admi-
nistración pública exige, y que, finalmente,
no existen plazas en el CAP (sic).
Precisan que en los presupuestos anuales no
integrados de los años de 1987 y 1988 sí exis-
ten plazas vacantes en la plaza de Auxiliar I
y II, cargos clasificados en los que se encuen-
tran, como se corrobora de las boletas de
pago que adjuntan.
Recuerdanque,deconformidadconelartícu-
lo 15º del Decreto Legislativo Nº 276, los tra-
bajadores con más de tres años de servicios
consecutivos tienen el derecho a ser incor-
porados a la carrera administrativa en forma
automática, al tener «evaluación favorables»,
ya que se les dio las gracias por los servicios
prestados.
Asimismo, precisan que la regularización de
la contratación del personal que, por virtud
de la R.M. Nº 0112-90-MPCH/A de la que
fueron objeto, equivale a la convalidación
de su contratación.

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ATemas de Gestión Pública
y Actualidad
Finalmente, recuerdan que el trato que se les
habrindadoeseldetrabajadorcomprendido
en la carrera administrativa, ya que se les con-
cedió ejercicio físico de vacaciones, así como el
haber percibido el abono correspondiente.
(…)
Considerando: Que, conforme fluye del
petitorio de la demanda, el objeto de ésta
es que se declare nulo y sin efecto la Reso-
lución Municipal Nº 0112-90-MPCH/A, ex-
pedida por la Municipalidad Provincial de
Chiclayo, por la cual se rescindió el contra-
to de servicios que, como obreros, vincula-
ba a los actores con la entidad demandada.
Que, conforme es de apreciarse de fojas
uno a cuarenta y seis, si bien a los actores
se les contrató mediante resoluciones mu-
nicipales para que desempeñen, en forma
indistinta, servicios en calidad de obreros
por un plazo determinado, éstos han venido
desempeñando funciones que corresponden
a la de Auxiliares I y II, como además es co-
rroborado por la entidad demandante en su
escrito de contestación de la demanda. Que,
dichos servicios que prestaban los deman-
dantes se han venido realizando por más de
tres años en forma consecutiva, y las labores
que han realizado son de naturaleza perma-
nente, por lo que la entidad demandada se
encontraba obligada, de conformidad con el
artículo 15º del Decreto Legislativo Nº 276, a
incorporar dentro de la carrera administra-
tiva a los actores. Que, no obstante ello, y
conforme dispone el ya referido artículo
15º del Decreto Legislativo Nº 276, dicha
incorporación a la carrera administrativa
se debería de realizar previa evaluación
favorable y siempre que exista la plaza va-
cante, que en el caso de los actores no se
realizó formalmente, pero que es posi-
ble de deducirse del artículo 2º de la Re-
soluciónMunicipalNº0112-90-MPCH/A,
en que se les da las gracias a los actores
por los servicios prestados a la comuni-
dad. Que, de otro lado, y conforme tam-
bién ordenaba el mismo artículo 15º del
decreto legislativo anotado, dicha incor-
poración a la carrera administrativa, exigía
que las plazas en las que venían desempe-
ñándose, se encontraran vacantes, como,
en efecto, acontecía en el caso de autos,
según se está al Presupuesto anual no in-
tegrado de la Municipalidad Provincial de
Chiclayo correspondiente a los años mil
novecientos ochenta y siete y mil nove-
cientos ochenta y ocho, obrantes de fojas
ciento veintinueve a ciento treinta y uno, y
de fojas doscientos seis a doscientos ocho,
respectivamente. Que, siendo ello así, al
haber la entidad demandada resuelto el
contrato de servicios como obreros de los
actores, no obstante encontrarse ampara-
dos por el Decreto Legislativo Nº 276, ha
actuado en forma arbitraria, en franco des-
conocimiento de lo previsto por el artículo
100º del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM,
Reglamento de la Ley de la Carrera Admi-
nistrativa, que reconoce a los servidores
públicos el derecho a la estabilidad laboral
e impone, como condición para efectuar
su destitución, el previo proceso adminis-
trativo por causa prevista en la ley. Que, en
tal orden de consideraciones, este Cole-
giado estima que la entidad demandante
ha violado el derecho constitucional a la
estabilidad laboral de los actores, recono-
cido por los artículos 42º y 48º de la Cons-
titución de 1979, aplicable al caso de autos
tras encontrarse vigente al momento de
interponerse el presente proceso constitu-
cional de Amparo”(3).
Igualmente por facta concludentia la mis-
ma Administración ha llegado a recono-
cer, sino la plaza vacante, el requisito de
una evaluación favorable a través de di-
versas actuaciones administrativas como
una Nota Informativa, sin esperar que la
misma se sostenga en un acto que lleve
tal nombre, aunque al punto tenga que
mostrarse de acuerdo, con gran audacia,
respecto a la falta de otro requisito como
paso previo para que un servidor público
contratado por más de 3 años consecu-
tivos acceda a la Carrera Pública. Ello se
aprecia en el acto administrativo conteni-
do en la Resolución Ejecutiva Regional Nº
203-2009-GSMRPGR, donde en él, el Go-
bierno Regional de San Martín al declarar
infundada una reconsideración y declarar
agotada la vía administrativa, tangencial-
mente sostiene:
“Que, al respecto esta instancia esti-
ma pertinente indicar que el tiempo
de servicios o de contratación a que
se refieren los artículos 39 y 40 del
Decreto Supremo Nº 005-90-PCM -Re-
glamento de la Carrera Administrati-
va- está relacionado únicamente con
el requisito de los tres años consecuti-
vos de servicios que debe tener el tra-
bajador para evaluar la procedencia
de su nombramiento.
(…) como señala el artículo 15 del De-
creto Legislativo Nº 276 -Ley de Bases
de la Carrera Administrativa y de Re-
muneraciones del Sector Público- el
contrato de un servidor para realizar
labores administrativas de naturaleza
permanente no puede renovarse por
más de tres años consecutivos. Vencido
este plazo, el servidor que haya venido
desempeñando tales labores podrá in-
gresar a la carrera administrativa, pre-
via evaluación favorable y siempre que
exista plaza vacante, reconociéndosele
el tiempo de servicios prestado como
contratado, acotando, que el ingreso a
la administración pública en la condi-
ción de servidor de carrera se efectúa
obligatoriamente mediante concurso
público, previa evaluación, siempre y
cuando exista plaza vacante, siendo
nulo todo acto administrativo contrario
a dicho procedimiento.
(…) si bien la Nota Informativa Nº 298-
2008-GRSM/GRPPP-AT de fecha 25 de
agosto de 2008 reconoce que la recu-
rrente viene laborando desde el año
2003 en forma ininterrumpida, ello no
puede servir de sustento para que
se cambie la modalidad de contrato,
mucho menos en plaza vacante y pre-
supuestada; toda vez que la relación
contractual con el Gobierno Regional,
es consecuencia de estar cubriendo
plaza reservada.
(…) a mayor abundamiento y con re-
lación a la Nota Informativa Nº 298-
2008-GRSM/GRPPP-AT –que contiene
implícitamente una evaluación favo-
rable- resulta necesario puntualizar
que es un requisito para la proce-
dencia del nombramiento, haciendo
la salvedad que debe ser coetáneo al
cumplimiento de los demás requisitos
previstos legalmente para el ingreso a
la carrera pública, esto es, que exista
una plaza vacante y presupuestada,
conforme se ha detallado en el funda-
mento precedente
(…)”(4).
Volviendo al tema de la prueba diabólica
a la que hacemos referencia en lo concernien-
te a la plaza vacante se hace notar el requeri-
miento de la misma en el parecer de la STC Nº
2492-2004-AC/TC, donde el accionante en vía
también de cumplimiento llega solicitando su
incorporación a la carrera administrativa, al
haber trabajado en la Administración Munici-
pal por más de 4 años, en forma ininterrumpi-
da. En la parte referida a los fundamentos se
expone:
“3. De acuerdo con lo señalado por el ar-
tículo 40° del Decreto Supremo N° 005-
90-PCM, el servidor contratado puede ser
incorporado a la carrera administrativa
mediante nombramiento, por el primer
nivel del grupo ocupacional para el cual
concursó, en caso de existir plaza vacante
y evaluación favorable sobre su desem-
peño laboral, después del primer año de
servicios ininterrumpidos. Vencido el pla-
zo máximo de contratación, (tres años),
la incorporación del servidor a la carrera
administrativa constituye un derecho re-
conocido y la entidad gestionará la pro-
visión y cobertura de la plaza correspon-
diente, al haber quedado demostrada su
necesidad.
4. Se aprecia de autos que la incorporación
del demandante como servidor público no
aparece en forma indubitable en la invoca-
da norma; por lo tanto, no constituye un
mandato de obligatorio cumplimiento por
parte de los órganos de la Administración
Pública.
5. Asimismo, debe tenerse en cuenta que
el ingreso en la Administración Pública,
en la condición de servidor de carrera, se
realiza obligatoriamente mediante con-
curso público, previa evaluación, siempre
y cuando exista plaza vacante, siendo
nulo todo acto administrativo contrario
a dicho procedimiento. En consecuencia,
no se evidencia la renuencia de la deman-

6. Abril de 2010A6
A Temas de Gestión Pública
y Actualidad
dada a cumplir alguna norma legal o acto
administrativo que resulte de cumpli-
miento obligatorio”(5).
Igualmente en vía de amparo constitu-
cional, se decidía a preservar el mandato co-
pulativo de los requisitos consignados en los
artículos 15º de la LBCA y 40º del RLBCA. Así
cabe tal sustento en la STC Nº 3410-2003-AA/
TC:
“2. (…) respecto a la pretensión de que se
ordene su incorporación a la carrera admi-
nistrativa,losartículos12°al15°delDecreto
Legislativo N.° 276 precisan que el servidor
puede ingresar a la carrera administrativa
previa evaluación favorable, mediante con-
curso, y siempre que exista plaza [laboral
vacante]; y que es nulo todo acto adminis-
trativo en contrario.
3. Por consiguiente, para establecer la pro-
cedenciaonodelaincorporacióndeldeman-
dante a la carrera administrativa, se requiere
haberreunidoreunirlosrequisitosmenciona-
dos en el fundamento precedente, lo que no
se ha acreditado en el caso de autos, por lo
que este Colegiado no puede estimar tal
extremo de la demanda”(6).
Es de advertirse de todo lo extraído que,
la judicatura así como la misma Adminis-
tración, ha obrado en consonancia con la
comunidad prescrita en las normas referi-
das a la sumatoria de plaza laboral pública
vacante + evaluación favorable al servidor
público + cumplimiento de los más de 3
años ininterrumpidos; no dejando cualquier
posibilidad de acceso a la Carrera Adminis-
trativa si la tríada ya en mención no se cum-
ple, situación profundamente irrazonable
pues, curiosamente por arte de birlibirlo-
que, siempre ha de faltar alguno de ellos.
Tal exigencia, al ser buscada y leída de ma-
nera inquebrantable, ha dejado de lado el
reconocimiento del aprovechamiento de la
fuerza de trabajo del personal al servicio de
la Administración que hacen los cuerpos pú-
blicos, pues quien más que el propio traba-
jador para saber que, al haber venido labo-
rando más allá de los plazos para su contra-
tación, conoce que su contratación debería
estar asegurada por la necesidad urgente de
su capacidad intelectual o física en el servi-
cio público. Lamentablemente el culto a la
norma y al uso abusivo de las formas se pro-
nuncia más a favor de los requisitos de in-
greso a la Carrera Pública que a los derechos
irrenunciables del trabajador. Tal parecer no
solo lo tiene nuestro Tribunal Constitucional
y los mismos poderes públicos como se re-
caba de lo citado, sino que hace muy poco,
lo ha sustentado la misma Corte Suprema
(CSJR), lo cual nos lleva ante esta situación
incomprensible a plantear algunas notas a
modo de comentario jurisprudencial a efec-
tos de buscar una lectura pro homine de las
normas de contratación administrativa de
personal contratado cuyo ingreso a la Carre-
ra Administrativa por el extenso tiempo en
que viene laborando para los cuerpos públi-
cos debe ser reconocido, por su contratan-
te, sobre la base de la demostración de la
necesidad de su permanencia en el empleo
público de la LBCA y del RLBCA.
IV. Los hechos materia de sustento
de la Casación Nº 2600-2005 de la
Sala de Derecho Constitucional
y Social Transitoria de la Corte
Suprema
Como se sostiene de este apartado, los
hechos sustento de la Casación Nº 26002-005-
La Libertad, sin entrar en muchos detalles, se
afirman en la demanda iniciada por el ciuda-
dano Alex Rodríguez Espejo contra la Munici-
palidad Provincial de Otuzco a efectos de que
dicha Administración Municipal, luego de que
el actor ha llegado a cumplir los más de 3 años
consecutivos exigibles a tenor del artículo 15º
de la LBCA, concordante con el artículo 40º
del RLBCA le reconozca su derecho laboral
alcanzado.
Débase sostener que en primer grado
judicial, se le había considerado tal derecho,
ordenándose a la Comuna de Otuzco que
cumpla con lo mandado en el artículo 15 de
la norma de la Carrera Pública a través de la
nulidad de los actos administrativos cuyo con-
tenido venía inserto en las Resoluciones de Al-
caldía Nº 010-2003-MPO y Nº 291-2002-MPO
y en pronunciamiento gestado vía el silencio
administrativo negativo (dato que la CSJR re-
coge como resolución ficta), sin embargo, en
sede de Sala el fallo en abono suyo es revo-
cado, declarando infundada la demanda, lle-
vando a que Rodríguez Espejo acuda a sede
casatoria.
V. La demostración de la necesidad
del personal público se acredita
con el desbaratamiento del ele-
mento de la temporalidad de la
relación de trabajo sostenida
con la Administración. Todavía
más: La Corte Suprema olvida que
el contencioso administrativo
incluye como pretensión el re-
conocimiento de un derecho y la
adopción de las medidas o actos
necesarios para tales fines:
Del texto casatorio objeto de análisis
llama la atención de que la Corte Suprema
señale que tras más de 3 años laborando
de manera ininterrumpida como parte del
personal administrativo ingresado con un
contrato para servicios permanentes, se
tenga a la incorporación a la Carrera como
un derecho reconocido; pero, a la par, deter-
mine que la existencia de tal acontecimien-
to solamente es posible cuando así lo deci-
da la Administración. La pregunta es: ¿y la
acreditación infalible y acertada de la no
existencia, en el plano real, del elemento
temporalidad en la fuerza de trabajo del
accionante? Para la CSJR tal requisito que-
da desplazado por el hecho de que, como
se sostiene en la propia casación, no hay
una incorporación directa, sino antes bien
la posibilidad de ser incorporado. Hay que
notar que el artículo 15º de la LBCA referido
al ingreso de servidores contratados sostie-
ne lacónicamente que la contratación de un
servidor para realizar labores administra-
tivas de naturaleza permanente no puede
renovarse por más de 3 años consecutivos.
De ello se extrae que la relación sostenida
con la Administración contiene un “tope”
(léase temporalidad), cual es el de 3 años
como máximo, siendo así, un servidor pú-
blico podrá ser objeto de un contrato con
alguna oficina administrativa para una labor
signada con la permanencia de las labores
en un período corto (v. gr., 3 ó 6 meses) o
inclusive para un período mayor (v. gr., un
año) pero, nunca podrá llegar a extenderse
más allá de los 3 años; pues, allí, se produ-
cirá la desnaturalización de la relación
temporaria respecto a la prestación de
servicios permanentes, deviniendo enton-
ces en una relación de trabajo permanente,
sostenida desde el Derecho Público, respec-
to a labores permanentes dado que el ele-
mento temporalidad de la relación laboral
ha hecho su ingreso.
De allí que no le falta razón al citado artícu-
lo de la norma laboral pública tipo al sostener
que, vencido este plazo, el de más de 3 años, el
servidor que haya venido desempeñando tales
labores podrá ingresar a la Carrera Administra-
tiva, previa evaluación favorable y siempre que
exista plaza vacante, reconociéndosele el tiem-
po de servicios prestados como contrato para
todos sus efectos.
Hay que sostener que la previsión soste-
nida en el verbo potencial “podrá” invocado
en las normas de la Carrera Pública y que son
traídas a su interpretación por los magistra-
dos casacionales, que es la que origina un
dolor de cabeza a los jueces de lo conten-
cioso administrativo tanto como a la misma
CSJR cuando ve temas de controversia entre
las Administraciones Públicas y su personal
sujeto al régimen laboral público, no debe
entenderse en su sentido literal de que ha de
existir, de modo antecedente, la evaluación
favorable y la plaza vacante para que recién
se proceda al ingreso de ese personal perma-
nente que desempeña labores también per-
manentes; sino en que ya volcado a la rea-
lidad el plazo de los 3 años consecutivos
laborando de modo ininterrumpido para
los poderes públicos toca a los órganos
administrativos proveer los mecanismos
de administración interna para evaluar a
su personal v. gr., convocando a una eva-
luación vía una Comisión ad hoc y verifi-
cando a través de la Dirección o Gerencia
de Personal, por ejemplo, si el puesto que
ocupa ese trabajador u otro está vacante
o libre, pues lo que hace falta para el acto
administrativo de nombramiento es ges-
tionar debidamente las correspondien-
tes actuaciones materiales en el plano de
recursos humanos para que el trabajador
contratado sobre labores permanentes
deba formar parte de la Carrera Pública.

7. Abril de 2010 A7
ATemas de Gestión Pública
y Actualidad
En otras palabras, no es que primero debe
existir la plaza vacante y la evaluación
positiva apara que opere el ingreso de tal
personal; sino que, acreditado los 3 años
ininterrumpidos, toca de parte de la Admi-
nistración gestar la evaluación a su traba-
jador y verificar si la plaza que ocupa viene
estando vacante o si existe otra que tenga
que ver con su nivel profesional, debiendo
estar en el mismo nivel en que se desem-
peñaba normalmente. Aún más, debemos
sostener que inclusive cabe el supuesto
de que se produzca el ingreso mismo a la
Carrera Administrativa de dicho servidor
público, ya que la necesidad de tener que
hacer ingresar al trabajador contratado
permanente, no es encuentra en ninguna
parte de la LBCA ni en el RLBCA. Sin esa
lectura, no hay concordancia interpretativa
entre la norma del empleo público de 1984
y su reglamento. Justamente, la razón nos la
da, a propósito de la norma reglamentaria del
empleo en la Carrera Pública, el artículo 40º al
expresar que el servidor contratado para la-
borares de naturaleza permanente puede ser
incorporado a la Carrera Administrativa me-
diante nombramiento, por el primer nivel del
grupo ocupacional para el cual concursó, en
caso de existir plaza vacante y de contar con
evaluación favorable sobre su desempeño
laboral, después del primer año de servicios
ininterrumpidos pues, vencido el plazo máxi-
mo de contratación, tres años, la incorpora-
ción del servidor a la Carrera Administrativa
constituye el derecho reconocido y la entidad
gestionará la provisión y cobertura de la plaza
correspondiente, al haber quedado demos-
trada su necesidad.
Como se advierte, el transcurso del plazo
de 3 años convierte a un derecho expectaticio
en uno cierto e indubitable surgido en la rela-
ción de trabajo.
Siendo así, toca a la Administración con-
tratante ya mostrada y demostrada en los he-
chos, la necesidad en el servicio del servidor
público contratado, proveerse de todos los
medios jurídico-técnicos y jurídico-materiales
para que tal derecho no sea ya reconocido
en el texto de la Ley, sino concretizado en su
reconocimiento. Empero, si ella no hace eso,
toca hacerlo el juzgador del proceso conten-
cioso administrativo pues, si el trabajador ha
superado el plazo de los 3 años consecutivos y
con ello en los hechos se acredita la necesidad
de su fuerza de trabajo, el juez de la norma
del proceso contencioso administrativo pa-
tente en el Texto Único Ordenado de la Ley Nº
27584 (LPCA) deberá ordenar con una senten-
cia mandamental, realizar los actos necesarios
para incorporar a la Carrera Administrativa a
tal trabajador; ya que, el proceso de lo con-
tencioso administrativo no solo es limitativo
de declarar la nulidad e ineficacia de actos ad-
ministrativos, como todavía sigue pensando
nuestro más alto Tribunal Supremo.
Por eso es que el verbo “podrá” debe ser
asumido de cara al cumplimiento que ha
de hacer la Administración para incorporar
por nombramiento a su personal cuando el
paso del tiempo con el elemento laboral de
la causalidad, en una suerte de usucapio, ha
demostrado la necesidad en la prestación de
servicios más aún cuando es la propia enti-
dad pública a través de facta concludentia,
la que exhibe dicha necesidad, al venir apro-
vechando la fuerza de trabajo de su personal
contratado para la realización de labores per-
manentes. En modo alguno, con estas líneas
se postula una incorporación automática por
el paso del tiempo, sino lo que se hace es ha-
cer ver que en estos casos, es obligación de
los cuerpos públicos conservar a tal personal
más cuando la misma LBCA sostiene que se
busca atraer al mejor personal para la reali-
zación de los servicios públicos: De allí que
sea por facta concludentia que la misma
Administración, por los actos materiales
de seguir manteniendo a su personal más
allá de los 3 años consecutivos, se ha de-
mostrado a sí misma que necesariamente
requiere de manera permanente y ahora
formal (vía nombramiento) de dicho traba-
jador, quedando en manos de la judicatura
de lo contencioso administrativo, recono-
cer vía el proceso de la LPCA a razón de su
artículo 5.2º el derecho laboral ya ganado
así como la situación jurídica adoptando
cuanta medida, sea de hecho como de De-
recho, para forzar al reconocimiento(7). En
consecuencia, no puede compartirse las ale-
gaciones de la Corte Suprema en el extremo
de que prima facie debe quedar demostrada
la necesidad de cubrir la plaza vacante que
viene ocupando el trabajador contratado;
pues, la aplastante realidad de los hechos y
de las propias actuaciones administrativas
consistentes en mantener bajo subordinación
a tal personal laborando para ella, es más que
suficiente para desbaratar, por inconsistente,
la lectura hecha por la CSJR sobre la Casación
Nº 2600-2005-La Libertad.
VI. Obra, para el reconocimiento del
derecho a ingresar a la Carrera
Administrativa, la aplicación del
principio constitucional de cau-
salidad:
El principio de causalidad, de cara al tema
que nos ocupa, esto es al reconocimiento del
derecho a ingresar a la Carrera Administrativa
del servidor público contratado para labores
permanentes viene graficado con la necesidad
de preferirse una contratación indeterminada
cuando la fuente que le dio origen a la relación
laboral se mantiene permanente en el tiempo.
Justamente en la STC Nº 1397-2001-AA/TC, el
TC sostuvo:
“3. El régimen laboral peruano se sus-
tenta, entre otros criterios, en el llamado
principio de causalidad, en virtud del cual
la duración del vínculo laboral debe ser
garantizada mientras subsista la fuente
que le dio origen. En tal sentido, hay una
preferencia por la contratación laboral
por tiempo indefinido respecto de aque-
lla que pueda tener una duración deter-
minada”(8).
Así pues, si el servidor público contrata-
do viene realizando actividades permanentes
más allá del tiempo a este efecto estipulado
en la LBCA y su norma reglamentaria, esta-
remos ante un caso donde tiene que ver el
principio de causalidad si es que la fuente
que originó la relación de trabajo, esto es la
necesidad de contar con una persona que
desempeñe labores no eventuales o esporá-
dicas, esto es permanente, se mantiene du-
radera; dado que, ir más allá de los 3 años
consecutivos otorga otro estatus jurídico al
personal al servicio de la Administración:
no será ya un contratado sino un servidor
con un derecho progresivo que opera una
vez llegada la superación del “tope” de los
más de 3 años. Este es otro de los puntos que
abonan en pro de dejarse de exigir los requi-
sitos de la plaza vacante y la condicionalidad
presupuestaria para el personal al servicio de
la Administración.
VII. Nota última. El poder del juez
del contencioso administrativo
puede reconocer el derecho a in-
gresar a la Carrera Administra-
tiva, si es que de buena gana, no
lo hace la Administración y así
lo peticiona el justiciable al ser
ésta una pretensión de plena ju-
risdicción
El artículo 15º de la LBCA sumado al ar-
tículo 40º del RLBCA es una suerte de usu-
capio en beneficio del servidor público con
más de 3 años consecutivos trabajando a
órdenes de los cuerpos públicos. Es un dere-
cho progresivo (y no mecánico o automático)
que comienza a expandirse, esto es a hacer
eficaces sus efectos, una vez que el servi-
dor público contratado ha cumplido el más
allá de los 3 años consecutivos, debiendo la
Administración desplegar, a la par, todos los
actos materiales para llevar a buen puerto el
dictado de las normas del empleo público a
este respecto.
De allí que no tenga ningún asidero de
razonabilidad y proporcionalidad desde una
lectura de la LBCA y del RLBCA sostener que el
derecho reconocido sea un derecho automáti-
co, como con grave yerro sostiene la Corte Su-
prema, sino que lo adecuado es poder ver que
el transcurso del tiempo desempeñando
una determinada actividad acredita, con
creces, la necesidad de variar su situación
jurídica y reconocer, valga la redundancia,
el derecho reconocido con actos conclu-
yentes provocados por la misma Adminis-
tración Pública, sea por acción: entregarle
una carta de felicitación por sus labores, ha-
cerlo partícipe de un evento relacionado con
el desempeño de sus labores, otorgarle va-
caciones, no volverle a contratar, etc., u omi-
sión: dejar que el servidor público contratado
siga prestando labores más allá de los 3 años;
pues, en un caso u otro, ya estará dentro de
la Carrera Administrativa al haber superado el
“tope”de los más de 3 años ininterrumpidos o
consecutivos.

8. Abril de 2010A8
A Temas de Gestión Pública
y Actualidad
Gráfico Nº 1
Inclusión en
la Carrera
Administrativa
Adquisición de la pro-
tección de la
Ley Nº 24041
Inicio de la contrata-
ción por “servicios no
personales”
Opera el reconocimiento del
derecho del servidor público
contratado a ingresar a la
Carrera Administrativa
Exclusión en
la Carrera Administrativa
+ 3 años
+ 1 año
Cómputo del plazo del servidor público contratado más de 3 años para reconocer el derecho a ingresar a la Carrera
Administrativa
Preguntamos al lector: ¿se aplicará el
argumento de la CSJR por el que el dere-
cho a la incorporación a la Carrera Admi-
nistrativa de un trabajador contratado
que labora de manera permanente para la
Administración por más de 14 años, será
reconocido después de que, si es volun-
tad del ente público para el cual labora, se
gestione cubrir la plaza que ocupa tantos
años y gestionar la provisión de la misma;
cuando, se está en presencia de un plazo
de contratación expandido hasta el absur-
do para seguir considerando a tal servidor
como uno contratado de manera temporal
(esto con un “tope” de 3 años consecuti-
vos) que realiza actividades permanen-
tes? Ante esta pregunta, no habrá lectura
legalista que resista la facta concludentia ad-
ministrativa, actos concluyentes que tienen
por objetivo, vicioso y contrahecho cierta-
mente, el aprovechar la fuerza de trabajo del
servidor público induciéndole a error sobre
su verdadera situación laboral, con el fin de
mantener ad eternum a tal tipo de relación de
trabajo pública en el limbo jurídico, descono-
ciendo la estipulación de las normas de la Ca-
rrera Pública sustentada en una plaza vacan-
te (de la cual hace uso) y de un acto material
de provisión presupuestal (que no lo hace la
contratante) en tanto pasos posteriores al
reconocimiento en sede administrativa del
derecho a ingresar a la Carrera Administra-
tiva de quien presta como servidor público
contratado, labores permanentes para los
entes públicos.
A modo de corolario no hay que olvidarse
que el poder judicial del juez de lo contencioso
administrativo es expansivo y por ello no re-
ducible a puramente recoger la nulidad de un
acto administrativo.
Si fuera un juez nulificante y no de ple-
na jurisdicción, estarían por demás todo el
conjunto de pretensiones del artículo 5 de la
LPCA y aún más las actuaciones materia de
cuestionamiento judicial, con mayor razón
aquella donde es posible cuestionar las actua-
ciones administrativas sobre el personal de-
pendiente al servicio de la Administración Pú-
blica. Bajo lo explicado, entonces es deseable
el apartamiento de la mentalidad revisora de
las actuaciones administrativas, apartamiento
que toca hacer la Corte Suprema aunque para
ello tenga que pasar por encima de su propia
naturaleza, justamente la naturaleza profilác-
tica que le inyectaron los revolucionarios de
1789 cuando gestaron esta institución, dedi-
cada a mantener el buen perfil de la legalidad.
Esta propuesta nuestra es audaz, por hablar
en términos totalmente eufemísticos, ya que
pedirle a la misma Corte Suprema que como
institución con más de 2 centurias deje de
lado los aires revisores que viene haciendo a
las causas contencioso administrativas que se
ventilan en su sede y que es parte de su acta
de nacimiento, es cómo pedir que mute inopi-
nadamente de piel.
Sin embargo, tal traspolación es posible.
Si no fuera así, la CJSR no sostuviera en la
actualidad sus veredictos en sentencias del
TC. Ahora queda en manos del mismo Tribu-
nal Supremo del Perú ingresar a la era, por lo
menos en el plano de los procesos contencio-
sos administrativos peruanos, de la plena ju-
risdicción entendida ésta como el resguardo
judicial frente a actuaciones administrativas
que no necesariamente se encuentren insertas
en un acto o resolución administrativa y don-
de no todo el tiempo tiene que enjuiciarse a un
acto administrativo sino que la mención es a un
proceso, donde lo primero, es la tutela jurídica
de los derechos subjetivos e intereses legítimos
de los ciudadanos, desplazando al control de la
legalidad objetiva, posición jurisdiccional de
muy buena salud. Un buen paso, y quizás, el
primero sería dejar de considerar al proceso
contencioso administrativo como una “im-
pugnación de resolución administrativa” y
luego obrar haciendo la ponderación entre los
derechos fundamentales de los administrados
que activan la maquinaria judicial vía el con-
tencioso administrativo y la Ley.
Con ilusión esperamos tal cambio.
Notas: ––––––––––––
(1) Aesterespecto:InformedelaComisiónMultisecto-
rialencargadadeestudiarlasituacióndelpersonal
delaAdministraciónPúblicaCentral,p.17.Eltexto
sostenido en negritas es nuestro.
(2) STC Nº 2174-2002-AC/TC, fdm. 1 al 4 (Barreto López
vs.MunicipalidadProvincialdeChiclayo).Lascursivas
del texto de la jurisprudencia son nuestras.
(3) Esto en el pronunciamiento de la antigua STC
Nº 088-92-AA/TC (Polo Martínez y otros vs. Mu-
nicipalidad de Chiclayo), siendo que los textos
consignados en cursivas y negritas son nuestros.
(4) Resolución Ejecutiva Regional Nº 203-2009-GS-
MRPGR, del Gobierno Regional de San Martín.
Podrá advertirse que en este pronunciamiento
administrativo, donde se ha señalado en negritas
la facta concludentia administrativa, el citado
Gobierno Regional da la razón al hecho de que
hay una evaluación favorable de su personal (en
especialdelareclamante)demaneraconcluyente;
sin embargo, casi de inmediato, cierra filas para
que no se materialice su reclamación referida al
derechoreconocidoporlanecesidadenelservicio,
esto bajo el argumento de que ahora necesita la
plaza vacante ya que viene, ocupando una plaza
que dice “reservada”, no pudiendo generarse en
consecuencia,permanenciaenelserviciopúblico:
Otra acrobacia de la Administración.
(5) STCNº2492-2004-AC/TC,fdm.3al5(FlórezCalloa-
paza vs. Municipalidad Provincial de Huancané).
Las cursivas son nuestras.
(6) STC Nº 3410-2003-AA/TC, fdm. 2 y 3 (Gómez Ma-
mani vs. Municipalidad Distrital de Colcabamba).
Las cursivas son nuestras.
(7) Artículo 5,2 LPCA.- Pretensiones: “En el proceso
contenciosoadministrativopodránplantearsepre-
tensiones con el objeto de obtener lo siguiente:
(…)
2. El reconocimiento o restablecimiento del dere-
choointerésjurídicamentetuteladoylaadopción
de las medidas o actos necesarios para tales
fines.
(…)”.
(8) STCNº1397-2001-AA/TC,fdm.3(DelaCruzPoma-
soncco y otros vs. Entidad Prestadora de Servicios
de Saneamiento de Ayacucho S.A.).