Apuntes civil iv

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Apuntes civil iv

  1. 1. UNIDAD DIDACTICA I TEMA 1 DEL PROGRAMA EL DERECHO DE FAMILIA Y EL MATRIMONIO PARTE PRIMERA: EL DERECHO DE FAMILIACAPÍTULO 1 EL DERECHO DE FAMILIA PARTE SEGUNDA: EL MATRIMONIOCAPÍTULO 2 EL MATRIMONIO1. El matrimonioHasta la aprobación de la Ley 13/2005, por la que se incorpora el matrimonio homosexual, ha sidoindiscutiblemente el matrimonio la unión entre hombre y mujer. Aspectos fundamentales de la uniónmatrimonial: 1.1. HeterosexualidadHeterosexualidad. Hasta la aprobación de la Ley 13/2005, la unión matrimonial ha comportado y requerido launión de un hombre y una mujer, sin que otras posibles relaciones de pareja que no se encontrasen compuestaspor dos personas de distinto sexo hubieran podido ser consideradas matrimonio.El art. 32 CE se refiere a que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio.En relación con los transexuales, la promulgación de la Ley 3/2007, reguladora de la rectificación registral, haintroducido nuevos parámetros en esta materia.Esta Ley no modifica los preceptos del CC, pero cuando la persona haya conseguido la identidad de género quele corresponda o pudiera corresponderle, en el futuro podrá ejercitar todos sus derechos como los demáshombres o mujeres y contraer matrimonio de conformidad con las reglas generales vigentes. 1.2. MonogamiaMonogamia. Admitido el matrimonio homosexual, obviamente el tradicional requisito de la monogamia arrojapara tal caso que el matrimonio debe celebrarse entre dos personas, solo dos, del mismo sexo. 1.3. Comunidad de vida y existenciaComunidad de vida y existencia. La celebración del matrimonio se encuentra dirigida a constituir una relacióníntima y estable que comprende cualesquiera aspectos de la vida, que se afronta comúnmente por los cónyuges,aunque ninguno de ellos pierda su propia individualidad, en definitiva dependería del carácter y circunstanciasde cada pareja. 1.4. EstabilidadLa Estabilidad o permanencia es inherente a la unión matrimonial. Para algunos sistemas normativos, laestabilidad se configura como perpetuidad vitalicia del matrimonio, en cuanto su regulación se asienta en elprincipio de indisolubilidad. 1.5. Solemnidad: referencia a las uniones de hechoSolemnidad: referencia a las uniones de hecho. La prestación y manifestación del consentimiento matrimoniales un acto, además de libre y voluntario, solemne, revestido de especiales formalidades que garantizan,precisamente, la concurrencia de todos los presupuestos requeridos legalmente por el ordenamiento aplicable.La convivencia que no reúna todos los requisitos o presupuestos considerados anteriormente, habrá deconsiderarse técnicamente una unión de hecho (denominada de muchas maneras: unión libre, concubinato,pareja de hecho, matrimonio sin papeles). Algunas CCAA han elaborado disposiciones legislativas sobre lacuestión de las uniones de hecho.2. El matrimonio homosexual: la Ley 13/2005España ha regulado el matrimonio entre personas del mismo sexo mediante la Ley 13/2005. A partir de estaLey, en nuestro ordenamiento jurídico la nota antes referida de la heterosexualidad ha dejado de desempeñar unpapel central en el matrimonio, que "tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean delmismo o diferente sexo" (art. 44.2 CC). 1
  2. 2. 3. La naturaleza del matrimonio 3.1. La tesis contractualEn los contratos propiamente dichos, la autonomía privada se encuentra ínsita en su propia esencia y devenir,plasmada en la libertad general de estipulaciones, y en la posibilidad de que el mutuo disenso acarree laineficacia contractual preexistente. Tales corolarios resultan inaplicables al esquema matrimonial, sobre todo sise le aplica, como regla, el criterio de la indisolubilidad. 3.2. El matrimonio como «negocio jurídico de Derecho de familia»La calificación del matrimonio como un negocio jurídico complejo se identifica como consecuencia de lamateria regulada, y se define la naturaleza del matrimonio como negocio bilateral típico del Derecho de familia.Tal propuesta se convierte en una mera descripción del ámbito en que se desenvuelve el acuerdo de voluntades ypresenta las mismas dificultades de concreción del conjunto normativo aplicable al matrimonio que generacualquier apelación al negocio jurídico, sin atender verdaderamente nada más que a los aspectos formales oextrínsecos de la manifestación coincidente de voluntades. 3.3. La institución matrimonialLa noción de matrimonio requiere ante todo una base convencional, un acuerdo, además del deseo de compartirla vida con el otro cónyuge, sin el cual por supuesto resulta imposible hablar del matrimonio.Sin embargo, el consentimiento de los contrayentes para llevar a cabo una unión matrimonial, conforme alDerecho histórico y vigente que la regula no es suficiente ni bastante para determinar por sí mismo la existenciadel matrimonio; porque el denominado estatuto matrimonial queda enteramente sustraído a la voluntad de loscontrayentes ya que resulta establecido de forma imperativa por la legislación aplicable.El reconocimiento por la CE de esta institución jurídica posee una innegable trascendencia, en tanto quecontribuye al orden político y a la paz social, y es cauce a través del cual los ciudadanos pueden desarrollar supersonalidad.4. Los sistemas matrimoniales 4.1. La idea de «sistema matrimonial».La generalidad de los civilistas patrios han utilizado la idea conceptual de sistema matrimonial para referirse altema de la ordenación realizada por el Estado respecto de los ritos o formas matrimoniales a los que se lesreconoce eficacia y validez en el ámbito civil, es decir, desde el punto de vista de la legislación estatal. 4.2. Clasificación de los sistemas matrimoniales A) Forma o formas matrimoniales1. Sistema de matrimonio único a) El matrimonio exclusivamente religioso: suele ser el característico de los ordenamientos asentados en la idea de confesionalidad e en los Estados teocráticos. b) Reconocimiento de efectos exclusivamente al matrimonio civil: el Estado sólo reconoce los efectos civiles del matrimonio contraído el celebrar, además, matrimonio en forma religiosa de conformidad con las creencias individuales.2. Reconocimiento estatal de plurales formas de matrimonioCabe que el Estado reconozca cualesquiera formas de matrimonio, sin establecer de forma obligatoria laexigencia de formalidades o que, optando por lo contrario, las formas matrimoniales queden circunscritas ydeterminadas por la legislación estatal, que permite a los ciudadanos la práctica de cualquiera de ellas, eligiendosegún los criterios y creencias de cada uno, en este caso s habla de sistemas electivos; éstos que a su vez sepueden subdistinguir en: a) Sistema electivo formal: existe cuando el Estado, a pesar de reconocer efectos civiles a los matrimonios celebrados de forma religiosa, se atribuye de forma exclusiva la regulación sobre el matrimonio b) Sistema electivo material: existe cuando el Estado respeta las normas propias de la confesión de que se trate en el caso de matrimonio religioso, al tiempo que le otorga efectos civiles. B) Igualdad o subsidiariedad 1. Sistemas facultativos o electivos. La ordenación estatal de las plurales formas de matrimonio seinspira en el criterio de igualdad e inexistencia de primacía entre ellas. El ciudadano opta por cualquiera,dado que las normas estatales les reconocen efectos civiles en plano de igualdad, sin pronunciarsedecididamente a favor del matrimonio civil o del religioso. 2. Sistemas de subsidiariedad. Otorgar primacía a una de las formas matrimoniales, siendo la otra 2
  3. 3. u otras subsidiarias.5. El sistema matrimonial español: referencias históricasFelipe II concedió valor de ley a los cánones del Concilio de Trento, que determinó durante la mayor parte de laEdad Moderna la exclusiva vigencia del matrimonio canónico, impuesto por el poder civil de forma obligatoria.Con el pasajero triunfo de la revolución liberal y la proclamación de la Constitución de 1869 se abandona latradición patria en la materia. La denominada Ley Provisional de Matrimonio Civil de 1870 instauró el sistemade matrimonio civil obligatorio...La proclamación de la 2ª República (14 abril 1931), la correspondiente Constitución y la Ley de Divorcio de1932 traen consigo la instauración del sistema de matrimonio civil obligatorio. La dictadura de Franco, primacíadel matrimonio canónico, así como el repudio del divorcio.En el concordato de 1953 se reitera la tradicional concepción de matrimonio civil subsidiario, imponiéndose lasnormas canónicas incluso en relación con los matrimonios mixtos.6. La Constitución de 1978 y el sistema matrimonialLos principios constitucionales de aconfesionalidad del Estado, absoluta libertad religiosa y de creencias, sobrelos cuales nadie está obligado a declarar, así como la recuperación o la instauración del poder civil en materiamatrimonial, resultan absolutamente incompatibles con el sistema de matrimonio civil subsidiario.Una vez aprobada la CE, la primera manifestación de los nuevos tiempos democráticos se concretó en lasustitución del Concordato de 1953 por el acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede sobre asuntosjurídicos de 1979. En dicho tratado se siguen reconociendo plenos efectos civiles al matrimonio canónico, perosin que ello signifique sometimiento alguno de la legislación estatal a la ordenación canónica, sino el naturalmantenimiento de las relaciones de cooperación con la Iglesia Católica a que hace referencia in fine el art. 16CE, que además contiene ya una referencia expresa a las demás confesiones.7. Los esponsales o promesa de matrimonio 7.1. Terminología y conceptoEsponsales o promesa de matrimonio: consiste en la promesa recíproca de matrimonio entre los novios oesposos que, pasarán en su día a ser técnicamente cónyuges si es que llegan a contraer matrimonio. 7.2. Libertad matrimonial y esponsalesArt. 42 "La promesa de matrimonio no produce obligación de contraerlo ni de cumplirlo que se hubiereestipulado para el supuesto de su no celebración" y en consecuencia, "no se admitirá a trámite la demanda enque se pretenda su cumplimiento".La promesa de matrimonio carece de alcance o significado contractual alguno y ni puede calificarsecomo precontrato, ni como acuerdo propiamente jurídico, es un mero uso social reiteradamente practicado. 7.3. La obligación de resarcimiento de los gastos asumidosArt. 43 "El incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio hecha por persona mayor de edad opor menor emancipado sólo producirá la obligación de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y lasobligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido. La acción de resarcimiento caducará al año,contado desde el día de la negativa a la celebración del matrimonio".CAPÍTULO 3 LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO1. Introducción 1.1. Elementos y formas del matrimonioLa celebración del matrimonio consiste en el ritual o ceremonia que se lleva a cabo por los contrayentes en undeterminado momento, dado que el matrimonio es esencialmente formal. Sin embargo, la prevalencia de laforma en el matrimonio no significa ni que el consentimiento matrimonial quede en un segundo plano, ni que lacelebración esté exenta de controles o requisitos previos, referidos a la aptitud o capacidad matrimoniales de losesposos.Art. 49.1 "Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España: 1. Ante el juez, Alcalde o funcionario señalado por éste Código. 2. En la forma religiosa legalmente prevista. Formas religiosas: el matrimonio canónico, islámico, judío, etc. 3
  4. 4. 1.2. La Ley 35/1994, de 23 de diciembre: autorización del matrimonio civil por los AlcaldesHasta la aprobación de la Ley 35/1994 los Alcaldes solo tenían competencia para autorizar la celebración delmatrimonio civil, en supuestos excepcionales. A partir de dicha Ley, la posibilidad de autorizar matrimoniosciviles se extiende a todos los Alcaldes, sin excepción.2. La aptitud matrimonial, en general 2.1. La edadArt. 46 "No pueden contraer matrimonio: • los menores de edad no emancipados" [los menores emancipados (16 años) y los mayores de edad (18 años) sí] • Los que estén ligados con vínculo matrimonial".No obstante, el requisito de la edad, es susceptible de dispensa por parte del Juez de 1ª Instancia, siempre que elmenor que pretenda casarse haya cumplido 14 años. 2.2. Condiciones de orden psíquicoCon anterioridad el CC prohibía el matrimonio a quienes "no estuvieran en el pleno ejercicio de su razón altiempo de contraer matrimonio". Actualmente, el art. 56.2 dispone "Si alguno de los contrayentes estuviereafectado por deficiencias o anomalías psíquicas, se exigirá dictamen médico sobre su aptitud para prestar elconsentimiento". Dicho dictamen (pericial médico) será objeto de valoración por el Juez conforme a las reglasgenerales. 2.3. La libertad de los contrayentes: la monogamiaEn materia matrimonial suele hablarse de libertad de los contrayentes para indicar que los esposos no seencuentran ligados o vinculados por un matrimonio anterior y todavía subsistente, pues las personas viudas ocuyo matrimonio hubiera sido disuelto por divorcio o declarado nulo, son libres para volver a contraermatrimonio si lo desean.Art. 42.2 CC "no pueden contraer matrimonio… los que estén ligados con vínculo matrimonial".3. Las prohibiciones matrimonialesEl art. 47 CC "tampoco pueden contraer matrimonio entre sí: 3.1. El parentesco consanguíneo y adoptivoLos parientes en línea recta por consanguinidad o adopción. El parentesco consanguíneo y adoptivo. Elparentesco en línea recta, ya sea por consanguinidad o por adopción, determina la prohibición de contraer sinlímite de grados. 3.2. El parentesco por afinidadLos colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado. El parentesco por afinidad. Este impedimento hadesaparecido de la regulación civil en relación al matrimonio. El art. 48 lo considera susceptible de dispensa 3.3. El crimenLos condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de ellos". El crimen.El impedimento de crimen se funda en principios de naturaleza moral, de forma que quien asesina al consorte dela persona con quien desea contraer matrimonio no pueda ver realizado su deseo.Estos son las prohibiciones matrimoniales o impedimentos.4. La dispensa de impedimentos 4.1. El crimenEl art. 48 CC establece que "el Ministro de Justicia puede dispensar, a instancia de parte, el impedimento demuerte dolosa del cónyuge anterior". 4.2. La edad y el parentesco colateralEl art. 48.2 CC "El Juez de 1ª Instancia podrá dispensar, con justa causa y a instancia de parte, los impedimentosdel grado tercero entre colaterales y de edad a partir de los 14 años. En los expedientes de dispensa de edaddeberán ser oídos el menor y sus padres o guardadores". Es una decisión discrecional del Juez. 4
  5. 5. 4.3. La eficacia retroactiva de la dispensaEl art. 48.3 CC "la dispensa ulterior convalida, desde su celebración, el matrimonio cuya nulidad no haya sidoinstada judicialmente, por alguna de las partes". La dispensa otorgada retrotrae sus efectos al momento de lacelebración del matrimonio celebrado en contra de las prohibiciones legales establecidas.5. El consentimiento matrimonialArt. 45.1 CC "no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial" y toda "condición, término o modo delconsentimiento se tendrá por no puesta" (art. 45.2). 5.1. La ausencia de consentimientoConforme a las reglas generales, debe entenderse que la reserva mental y la simulación pueden determinar laausencia absoluta del consentimiento y, por tanto, la nulidad del matrimonio. 5.2. Los vicios del consentimientoEl art. 73 CC considera que el consentimiento matrimonial puede estar viciado siempre y cuando se encuentreafectado por error en la identidad o en las cualidades de la persona, así como en los casos de matrimoniocontraído por coacción o miedo grave.6. Requisitos formales del matrimonio civil 6.1. El expediente matrimonialEl art. 56 CC ordena que "quienes deseen contraer matrimonio acrediten previamente en expediente tramitadoconforme a la legislación del Registro Civil, que reúnen los requisitos de capacidad establecidos en el CC".Tiene como objetivo que el Juez, mediante las oportunas pruebas y la publicidad que se otorga al matrimonioproyectado, decida acerca de la concurrencia en los esposos de los requisitos exigidos para contraer matrimonio. 6.2. Reglas de competenciaReglas de competencia. El art. 51 CC "será competente para autorizar el matrimonio: • El Juez encargado del Registro Civil y el Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o concejal en quien éste delegue. • En los municipios en que no resida dicho Juez, el delegado designado reglamentariamente. • El funcionario diplomático o consular encargado del Registro Civil en el extranjero. 6.3. La celebraciónArt. 57.1 CC "El matrimonio deberá celebrarse ante el Juez, Alcalde o funcionario correspondiente al domicilio[competencia territorial] de cualquiera de los contrayentes y dos testigos mayores de edad", cuya firma constaráen la correspondiente acta o inscripción.No obstante, la prestación del consentimiento podrá realizarse también, por delegación del instructor delexpediente, a petición de los contrayentes o de oficio, ante Juez, Alcalde o funcionario de otra población distinta(art. 57.2 CC).La fórmula matrimonial. Art. 58 CC "El Juez, Alcalde o funcionario, después de leídos los arts. 66, 67 y 68preguntará a cada uno de los contrayentes si consienten en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente locontraen en dicho acto y, respondiendo ambos afirmativamente, declarará que los mismos quedan unidos enmatrimonio y extenderá la inscripción o el acta correspondiente".El matrimonio civil está revestido de toda solemnidad, pues contiene todos los elementos necesarios para ello: • El sometimiento al estatuto jurídico-civil del matrimonio. • La expresa y manifiesta prestación del consentimiento matrimonial. • La declaración del Juez o Alcalde relativa a la constatación de la unión matrimonial. • La práctica de la inscripción o la cumplimentación del acta correspondiente.7. La inscripción del matrimonio civil en el Registro Civil 7.1. Acta e inscripciónArt. 62 CC "El Juez, Alcalde o funcionario ante quien se celebra el matrimonio extenderá, inmediatamentedespués de celebrarlo, la inscripción o el acta correspondiente con su firma y la de los contrayentes y testigos.Practicada la inscripción o extendida el acta entregará a cada uno de los contrayentes documento acreditativo dela celebración del matrimonio". Tal documento acreditativo es el "Libro de Familia", en el que consta, con valorde certificación, la realidad del matrimonio. 7.2. El valor de la inscripciónLa inscripción registral del matrimonio carece de naturaleza constitutiva, siendo meramente declarativa, pues "elmatrimonio produce efectos civiles desde su celebración" (art. 61.1 CC). Esto no significa que la inscripción 5
  6. 6. desempeñe un mero papel residual, pues, para el pleno reconocimiento de los efectos civiles del matrimonio esnecesaria su inscripción en el Registro Civil (art. 61.2 CC). En relación con los terceros, "el matrimonio noinscrito no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas" (art. 61.3 CC).8. Formas matrimoniales especialesSe trata de formas matrimoniales en las que las reglas generales relativas a la forma resultan simplificadas, alomitirse la preceptiva presencia de alguna de las formalidades ordinarias. 8.1. El matrimonio por poderEl matrimonio por poder o por apoderado, de procedencia canónica, se produce cuando una persona tienedificultades para asistir a su propia boda y designa un apoderado que ocupa su puesto, manifestando suconsentimiento matrimonial. El apoderado no es un verdadero representante, sino un mero nuncio, que se limitaa prestar su figura, y a dar forma extrínseca a la voluntad y consentimiento matrimoniales manifestados por elpoderdante en el "poder especial de forma auténtica" que requiere la figura. Siempre será necesaria la asistenciapersonal del otro cónyuge.En el poder se determinará la persona con quien ha de celebrarse el matrimonio, con expresión de lascircunstancias personales precisas para establecer su identidad (art. 55.2 CC).El art. 55.1 CC restringe el ámbito de aplicación de la figura a que se dé la circunstancia de "que el contrayenteque no resida en el distrito o demarcación del Juez, Alcalde o funcionario autorizante, solicite la celebración delmatrimonio por poder en el expediente matrimonial previo". No podrá llevarse a cabo en aquellos casos en quecualquier evento desgraciado dificulte el matrimonio.Extinción del poder: El poder quedará extinguido por la revocación del poderdante, por la renuncia delapoderado o por la muerte de cualquiera de ellos. En caso de revocación por el poderdante bastará sumanifestación en forma auténtica antes de la celebración del matrimonio. La revocación se notificará deinmediato al Juez, Alcalde o funcionario autorizante. 8.2. El matrimonio en peligro de muerteEl matrimonio en peligro de muerte o "in articulo mortis" (de procedencia canónica).Art. 52 CC "podrá autorizar el matrimonio del que se halle en peligro de muerte: 1. El Juez encargado del Registro civil, el delegado o el Alcalde, aunque los contrayentes no residan en la circunscripción respectiva. 2. En defecto del Juez, y respecto de los militares en campaña, el Oficial o Jefe superior inmediato. 3. Respecto de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave, el capitán o comandante de la misma".Tales supuestos están exentos de la previa formación de expediente matrimonial. En cambio, y "salvoimposibilidad acreditada", requieren ser celebrados en presencia de dos testigos mayores de edad.Ante la imposibilidad de contrastar la idoneidad matrimonial de los contrayentes, en el supuesto de quealguno de los contrayentes está ya vinculado por otro matrimonio, deberá instar la nulidad del matrimonioen peligro de muerte cualquiera de las personas legitimadas para ello (los cónyuges, el MF, y cualquierpersona que tenga interés directo y legítimo para solicitarla). 8.3. El matrimonio secretoEl matrimonio secreto. (De procedencia canónica). Regulada en los arts 54 y 64 CC.Art. 54 "el matrimonio secreto sólo podrá ser autorizado por el Ministro de Justicia cuando concurra causa gravesuficientemente probada. 1. El expediente se tramitará reservadamente, sin la publicación de edictos o proclamas. 2. Para su reconocimiento basta su inscripción en el libro especial del Registro Civil".Dado el carácter secreto inherente a todos los aspectos del matrimonio, el art. 64 CC "no perjudicarálos derechos adquiridos de buena fe por las terceras personas, sino desde su publicación en el RegistroCivil ordinario".9. La celebración del matrimonio en forma religiosaEl principio constitucional de aconfesionalidad del Estado no es obstáculo para la válida celebración delmatrimonio en "la forma religiosa legalmente prevista" (art. 49.2 CC), pues estos matrimonios tambiénproducen efectos civiles. 6
  7. 7. 9.1. Introducción: la Iglesia Católica y otras confesiones religiosasArt. 59 CC dispone que "el consentimiento matrimonial podrá prestarse en la forma prevista por una confesiónreligiosa inscrita, en los términos acordados con el Estado o, en su defecto, autorizados por la legislación deéste". 9.2. Los efectos civiles y la inscripción en el Registro Civil del matrimonio en forma religiosaEl art. 60 CC establece que "el matrimonio celebrado según las normas del Derecho Canónico o en cualquierade las formas religiosas previstas en el art. anterior produce efectos civiles". Para el pleno reconocimiento de losmismos es necesaria su inscripción en el Registro Civil del Estado, y basta "la simple presentación de lacertificación de la Iglesia o confesión respectiva, la cual habrá de expresar las circunstancias exigidas por lalegislación del Registro Civil, pudiéndose denegar cuando de los documentos presentados o de los asientos delRegistro conste que el matrimonio no reúne los requisitos exigidos para su validez" (art. 63 CC). TEMA 2 DEL PROGRAMA EFECTOS DEL MATRIMONIO Y CRISIS MATRIMONIALESCAPÍTULO 4 LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO1. Las relaciones conyugales 1.1. Las relaciones personales y patrimonialesLa unión matrimonial genera toda suerte de efectos, deberes y derechos entre los cónyuges, especialmente en lossupuestos en que las discrepancias y desacuerdos requieren una regla de mediación, estableciendo criterios oparámetros normativos básicos que permiten resolver los conflictos conyugales de gravedad.El conjunto de reglas dedicadas a la regulación de las relaciones entre los cónyuges atiende a aspectos tantopersonales de la convivencia matrimonial, cuanto a cuestiones de índole patrimonial que se plantean en elmatrimonio. 1.2. El principio de igualdad conyugalLa doctrina habla de "efectos personales" y "efectos patrimoniales" del matrimonio.El principio de igualdad conyugal. Se encuentra establecido, con rango constitucional, el principio de igualdadentre los cónyuges a todos los efectos. Establece el art. 66 CC "el marido y la mujer son iguales en derechos ydeberes". Dicha redacción se ha mantenido hasta la aprobación de la Ley 13/2005 y la admisión del matrimoniohomosexual, dispone ahora el art. 66 "Los cónyuges son iguales en derechos y deberes".2. Los deberes conyugalesSu verdadero alcance se pone de manifiesto en caso de incumplimiento, lo que acarrea consecuencias jurídicas,si bien no pueden ser enfocados desde la perspectiva de las obligaciones en sentido técnico, pues el componentepuramente patrimonial de éstas se encuentra ausente del matrimonio. 2.1. La atención del interés familiarArt. 67 CC "los cónyuges deben actuar en interés de la familia".Determinar el alcance de este deber resulta prácticamente imposible, tanto por la ambivalencia del términofamilia –aunque podríamos concluir que se trata de la familia entendida en sentido nuclear, es decir, la formadapor los cónyuges y sus hijos-, y en segundo lugar porque la familia como tal no es un ente portador de ningúninterés. 2.2. El respeto debido al otro cónyugeLa formulación del mutuo respeto entre cónyuges la realiza el art. 67 CC ab initio. Se concreta en tenermiramiento hacia el otro y no interferir en decisiones personales pertenecientes a su esfera íntima, así como ladebida deferencia y atención y excluyéndose, en cualquier caso, los malos tratos o cualesquiera otrasactuaciones que dañen física o moralmente al consorte.La lealtad y respeto al cónyuge han de significar también el rechazo y prohibición de la infidelidad.En sentido negativo se entienden también atentatorias del respeto debido cualesquiera conductas injuriosas ovejatorias para el otro cónyuge. 2.3. La ayuda y socorro mutuosLa doctrina considera que son términos absolutamente sinónimos, referidos a la atención de cualesquieranecesidades del otro cónyuge, comprendiendo particularmente la obligación alimenticia entre cónyuges.Las leyes 13 y 15/2005 han modificado ambos preceptos: en el art. 67, la sustitución del término 7
  8. 8. "marido y mujer" por "los cónyuges"; y en el 68 para añadir la "corresponsabilidad doméstica" matrimonial. 2.4. El deber de convivenciaPara quienes contraen matrimonio la convivencia es el designiofundamental de la unión celebrada. Partiendo de dicha apreciación, el art. 68 establece que "los cónyuges estánobligados a vivir juntos…" y otras disposiciones del CC parten de la base de que el cese efectivo de laconvivencia conyugal supone la infracción de un deber.Cabe contraer matrimonio sin comenzar de inmediato la convivencia, o estar casado aunque no se conviva,siempre que exista affectio entre los cónyuges y la falta de convivencia encuentre fundamento razonable. 2.5. La fidelidad conyugalEl art. 68 dispone que "los cónyuges están obligados a guardarse fidelidad".La expresión está referida a la exclusividad de las relaciones sexuales entre los cónyuges, y el rechazo deladulterio. La infidelidad conyugal se encontraba contemplada expresamente como causa de separación legal enel art. 82.1, en cuanto conducta civilmente ilícita frente al otro cónyuge. Hasta la reforma del C. Penal de 1978el adulterio era delito. Así pues, la fidelidad conyugal es una conducta o situación inherente a la normalidadmatrimonial, dada la voluntariedad de dicho estado civil. 2.6. La corresponsabilidad domésticaArt. 68 CC los cónyuges "deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y laatención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo". Caben dudas sobre laaplicación efectiva de dicha norma, dado el nuevo sistema de separación o divorcio ad nutum [a voluntad,libremente], que puede provocar la crisis matrimonial en caso de no compartir la visión igualitaria por la queopta el legislador.3. Otras cuestiones 3.1. Domicilio conyugalLa vivienda del matrimonio o "domicilio conyugal". El art. 70 CC se refiere a él, estableciendo que "loscónyuges fijarán de común acuerdo el domicilio conyugal y, en caso de discrepancia, resolverá el Juez, teniendoen cuenta el interés de la familia".Desde el punto de vista procesal, el art. 769.1 LEC lo utiliza como referencia básica a efectos de determinar lacompetencia territorial en los procesos matrimoniales (y de menores): "salvo que expresamente se disponga otracosa, será Tribunal competente para conocer de los procedimientos a que se refiere este capítulo el Juzgado dePrimera Instancia del lugar del domicilio conyugal. En el caso de residir los cónyuges en partidos judicialesdistintos, será Tribunal competente… el del último domicilio del matrimonio". 3.2. HonoresOriginariamente el art. 64 CC establecía que "la mujer gozará de los honores de su marido, excepto los quefueren estricta y exclusivamente personales, y los conservará mientras no contraiga nuevo matrimonio". Laredacción vigente, Ley 30/1981, ha optado por suprimir semejante previsión normativa, dando por hecho que latransmisión de cualesquiera honores tiene más relevancia social que jurídica.La Ley 33/2006, sobre igualdad del hombre y la mujer en el orden de sucesión de los títulos nobiliarios razonaen su exposición de motivos que "el principio de plena igualdad entre hombres y mujeres debe proyectarsetambién sobre las funciones meramente representativas y simbólicas cuando éstas son reconocidas y amparadaspor las leyes. Es justo que la presente Ley reconozca que las mujeres tienen el mismo derecho que los varones arealizar esta función de representar simbólicamente a aquél de sus antepasados que, por sus méritosexcepcionales, mereció ser agraciado por el Rey". 3.3. Nacionalidad y vecindadLa primacía de la nacionalidad del marido, que determinaba la de su mujer, fue abrogada [abolida] a partir de laLey 14/1975, conforme a la cual "el matrimonio por sí solo no modifica la nacionalidad de los cónyuges, nilimita o condiciona su adquisición, pérdida o recuperación, por cualquiera de ellos, con independencia del otro".En la versión vigente dicha regla no se encuentra formulada de forma expresa, aunque cabe deducirla delconjunto del sistema.Respecto de la vecindad, la asunción por la mujer de la vecindad del marido se ha mantenido hasta la reformadel CC por Ley 11/1990. 8
  9. 9. PARTE TERCERA: LAS CRISIS MATRIMONIALESCAPÍTULO 5 LA NULIDAD DEL MATRIMONIO1. Las crisis matrimoniales: nulidad, separación y divorcioCrisis matrimoniales es el conjunto de supuestos en los que el matrimonio deviene ineficaz (ineficacia delmatrimonio) por una u otra causa, quebrando la unidad de vida y convivencia que en principio supone.Las figuras de ineficacia matrimonial son: nulidad, separación y divorcio.2. La nulidad del matrimonioLa nulidad matrimonial es el supuesto de máxima ineficacia de la relación matrimonial, ya que la declaración denulidad comporta la necesidad de identificar una causa coetánea a la celebración del matrimonio que invalida elvínculo entre los cónyuges desde el mismo momento de su celebración. La declaración de nulidad tiene eficaciaretroactiva y genera efectos ex tunc (similar a cuanto ocurre en relación con la nulidad de los contratos).Existen supuestos en los que el matrimonio nulo puede ser susceptible de convalidación. Teniendo en cuenta laexistencia del especialísimo supuesto que plantea el matrimonio putativo.3. Las causas de nulidad 3.1. Planteamiento generalArt. 73 CC "es nulo, cualquiera que sea la forma de su celebración: 1º El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial 2º El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los arts. 46 y 47, salvo los casos de dispensa conforme al art. 48 (menores de edad, parientes en línea recta por consanguinidad o adopción). 3º El que se contraiga sin la intervención del Juez, Alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la que de los testigos. 4º El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento. 5º El contraído por coacción o miedo grave".Así pues, las causas de nulidad pueden ser: defectos de forma (3º); de la inexistencia de consentimiento o deencontrarse el consentimiento viciado (1º, 4º y 5º) y de la preexistencia de impedimentos (2º), sea por no serdispensables o porque no hayan sido objeto de efectiva dispensa. 3.2. El defecto de formaEl carácter esencialmente formal del matrimonio supone que la inexistencia de la forma legalmente determinadaacarree la nulidad. El art. 73.3 establece que "es nulo el matrimonio contraído sin la preceptiva intervención deljuez, Alcalde o funcionario competente, o sin la de los testigos".La validez del matrimonio no quedará afectada por la incompetencia o falta de nombramiento legítimo del Juez,Alcalde o funcionario que lo autorice, siempre que al menos uno de los cónyuges hubiera procedido de buena fey aquellos ejercieran sus funciones públicamente (art. 53).De otra parte, "el juez no acordará la nulidad de un matrimonio por defecto de forma, si al menos uno de loscónyuges lo contrajo de buena fe, salvo lo dispuesto en el art. 73.3. 3.3. La ausencia de consentimientoLa ausencia de consentimiento matrimonial puede ser absoluta (falta de consentimiento, o por carecer deseriedad o consciencia o por simulación absoluta o por estar en situación física o psíquica incompatible con laemisión del consentimiento) o derivarse de la existencia de vicios del consentimiento (en casos de coacciones,error y miedo grave).Tanto la falta de consentimiento como el consentimiento viciado provocan la nulidad del matrimonio, pero cabela convalidación del matrimonio celebrado en los casos de existencia de vicios del consentimiento. 3.4. La existencia de impedimentosLa celebración del matrimonio en caso de existencia de impedimento (minoría de edad, no emancipación, losque están ya ligados por vínculo matrimonial, los parientes...) conlleva la nulidad del mismo, salvo que siendodispensables hayan sido objeto de dispensa efectiva. (el art. 73.2 remite a los arts. 46 y 47 CC). 9
  10. 10. 3.5. La convalidaciónLa convalidación es posible: 1º Los celebrados bajo impedimentos dispensables (art. 48: muerte dolosa del cónyuge, tercer grado deparentesco y menores de más de 14 años) aunque la dispensa se obtengan con posterioridad a la celebración delmatrimonio, siempre que se obtenga antes de que la nulidad haya sido instada judicialmente por las partes. Ladispensa (art. 48.3) "convalida, desde su celebración, el matrimonio".Tanto la dispensa cuanto la convalidación tiene efecto retroactivo a la misma fecha de celebración delmatrimonio. 2º Art. 75.2 "Al llegar a la mayoría de edad sólo podrá ejercitar la acción de nulidad el contrayentemenor, salvo que los cónyuges hubieren vivido juntos durante un año después de alcanzada aquélla".Caduca pues el ejercicio de la acción por la convivencia continuada de más de un año tras haber llegado a lamayoría de edad del cónyuge que contrajo matrimonio siendo menor y no estando incapacitado; ha deentenderse que el matrimonio es válido desde el momento de su celebración. 3º El art. 76.2 "Caduca la acción y se convalida el matrimonio si los cónyuges hubieran vivido juntosdurante un año después de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo".CAPÍTULO 6 LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL1. La separación matrimonialFrente a la nulidad y al divorcio, en donde desaparece el vínculo existente entre los cónyuges, la separaciónprovoca únicamente "la suspensión de la vida común de los casados" (art. 83) manteniéndose, por tanto, elvínculo matrimonial.La separación tiene lugar mediante sentencia dictada tras el correspondiente proceso judicial. Sin embargo, lareforma de 1981 otorga una acusada relevancia normativa a la separación de hecho por diversas razones, comoel interés de mantener reservada y dentro del ámbito íntimo la quiebra matrimonial, considerar que resulta másrápido y barato llegar a acuerdos razonables sobre la suspensión de la vida en común etc.La separación, sea legal o de hecho, constituye una situación pasajera y transitoria, con la vista puesta en laeventual reconciliación de los cónyuges o en divorcio.2. La separación judicialLa separación legal propiamente dicha se denominaba así por encontrar fundamento en los supuestos previstosque el CC consideraba aptos para decretar judicialmente la separación, ya que la Ley 30/1981 establecía quetanto la separación como el divorcio debían encontrar fundamento en alguna de las causas predeterminadaslegalmente.Con la Ley 15/2005 han desaparecido legalmente las causas de separación.1ª En la ley 30/1981 la separación legal la ley establecía cuáles eran las circunstancias que podían determinar,con eficacia plena para el Derecho, la separación matrimonial.2ª Tales circunstancias se concretaban, de una parte, en la posibilidad de separación por mutuo acuerdo y, deotra, en la concreta relación de causas enumeradas en el art. 82, que ha sido derogado, declarado sin contenidopor la Ley 15/2005.3ª La separación legal puede ser por mutuo acuerdo o por solicitud de uno sólo de ellos sin necesidad dealegación de causa alguna, y requiere en todo caso, sentencia judicial (art. 83).4ª En el caso de que proceda, "se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma decelebración del matrimonio". Por tanto, la separación establecida en nuestro ordenamiento civil resulta operanteen relación con el propio matrimonio civil y respecto de cualesquiera matrimonios celebrados en formareligiosa.5ª El legislador de 2005 mantiene la separación como una figura autónoma y distinta del divorcio. A partir deahora el divorcio no debe verse precedido de manera necesaria por la separación, sino que los cónyuges puedenacudir directamente al divorcio. 2.1. La separación por mutuo acuerdoEl art. 81.1ª autoriza la separación por mutuo acuerdo o consensual "a petición de ambos cónyuges o de uno conel consentimiento del otro, una vez transcurridos 3 meses de matrimonio (antes era un año). Deberánecesariamente acompañarse a la demanda la propuesta del convenio regulador de la separación...". 10
  11. 11. Prestado el consentimiento de ambos cónyuges, el Juez debe limitarse a decretar la separación a través de lacorrespondiente sentencia si se cumplen los otros dos requisitos: • Que la demanda se haya presentado "una vez transcurridos 3 meses desde la celebración delmatrimonio", y haya habido convivencia matrimonial efectiva o no. • Que a la demanda se acompañe el convenio regulador de las medidas fundamentales a adoptar enrelación con la crisis matrimonial (medidas personales y patrimoniales, referentes a los cónyuges, a los hijos,etc.).Los cónyuges no tienen por qué alegar razón o motivo alguno para fundamentar su petición de separación. Porello, se afirma Comúnmente que en el caso de la separación por mutuo acuerdo el Juez no aprueba, sino que selimita a homologar el acuerdo de los interesados en relación con la separación. 2.2. La iniciativa de uno solo de los cónyugesCon similares requisitos y en igualdad de circunstancias, la Ley 15/2005 ha considerado oportuno que la meravoluntad de uno sólo de los cónyuges sea fundamento suficiente para decretar judicialmente la separación (art.81.2).El plazo previsto decae (3 meses) de manera absoluta "cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida,la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o delos hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio".5. La reconciliación de los cónyugesLa separación de los cónyuges no implica una situación o decisión irrevocable o irreversible, pues en ciertoscasos el "período de reflexión" puede desembocar en la reanudación de la convivencia conyugal. Desde el puntode vista técnico-jurídico, el mantenimiento del vínculo matrimonial entre los separados no constituye óbicealguno para la posible reconciliación de los cónyuges y, por tanto, la reanudación de la vida en común. Enconsecuencia, habrá de bastar el mero deseo de los cónyuges separados de volver a reanudar su convivenciapara que ésta pueda producirse.Art. 84 "La reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo resuelto enél, pero ambos cónyuges separadamente deberán ponerlo [el hecho de reconciliación] en conocimiento del Juezque entienda o haya entendido en el litigio.Ello no obstante, mediante resolución judicial, serán mantenidas o modificadas las medidas adoptadas enrelación a los hijos, cuando exista causa que lo justifique".6. Los efectos de la separaciónEl art. 83 dice: "La sentencia de separación produce la suspensión de la vida común de los casados, y cesa laposibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica". La sentencia deseparación no sólo produce la suspensión de la vida en común, sino que al propio tiempo presupone los pactos oestipulaciones que, en relación con todos los aspectos del matrimonio en situación de quiebra, han de preverseen el convenio regulador o, en su defecto, deben ser homologados por el Juez.Resumiendo, a partir de la sentencia de separación, los cónyuges no están obligados a vivir juntos, guardarsefidelidad y socorrerse mutuamente ni a compartir las responsabilidades domésticas, dada la quiebra matrimonialexistente.7. La separación de hechoLa separación de hecho consiste en la situación resultante de decisiones personales de los cónyuges que no sonsometidas al conocimiento judicial.El punto de arranque de la separación de hecho puede radicar en el abandono del hogar por parte de uno de loscónyuges, sin mayores complementos, que manifiesta así su repudio a seguir conviviendo con su parejamatrimonial. En otros casos, la separación de hecho se inicia a consecuencia del pacto o acuerdo de loscónyuges.La separación de hecho convencional y la provocada unilateralmente son distintas aunque los efectos de una yotra son los mismos. 11
  12. 12. 7.1. La separación de hecho provocada unilateralmenteEn la anterior redacción del CC "La separación de hecho constituye causa de separación y/o divorcio".Abandonado el sistema causalista de separación y divorcio, cabría pensar que ha dejado de tener relevancianormativa este supuesto, sin embargo no es así, ya que todo tipo de separación sea convencional o unilateraltiene una serie de consecuencias de gran transcendencia, en tanto que el actual sistema normativo establece lasnormas mínimas de adecuación del régimen normativo del matrimonio a la situación de separación. Así: • Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar es causasuficiente para instar la disolución judicial de la sociedad de gananciales. • En caso de que uno de los cónyuges sea menor o incapacitado y se dé la situación de separación, elotro cónyuge no podrá ser tutor ni curador. • En relación con la patria potestad, si los padres viven separados la patria potestad se ejercerá por aquelcon quien el hijo conviva. • El Cp. considera la pena especial y accesoria de inhabilitación (4 a 10 años) para el ejercicio de lapatria potestad en relación con el delito de abandono de familia, menores e incapaces. • La separación tiene también incidencias en la herencia, pues según el art. 82.1 es también justa causade desheredación (855.1º CC) y, la separación priva al cónyuge al que haya de imputarse de la cuota de lalegítima correspondiente al cónyuge viudo. • La separación no extingue la obligación alimenticia entre los cónyuges. 7.2. La separación de hecho convencionalLos efectos o consecuencias de la separación de hecho desempeñan el mismo papel que en la de carácterconvencional, aunque la separación de carácter convencional tiene algunas peculiaridades propias, representadaspor el conjunto de pactos conyugales que pueden acompañar a la decisión concorde de vivir por separado,instrumentados en numerosas ocasiones en escritura pública ante Notario. Con carácter general, en la prácticasuelen versar sobre el uso de la vivienda y ajuar familiar, situación de los hijos, decisiones sobre el régimeneconómico del matrimonio etc..La doctrina tras la CE de 1978 y las reformas de 1981 conviene en su licitud siempre y cuando no atenten contrael orden público o se traduzcan en acuerdos que conculquen o contradigan el principio de igualdad entre loscónyuges o resulten perjudiciales para los hijos.CAPÍTULO 7 LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO1. La disolución del matrimonioArt. 85 "El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por muerte o ladeclaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio".Disolución equivale a ineficacia sobrevenida del matrimonio o del régimen económico-matrimonial preexistenteque, llegado un determinado momento, deja de vincular a los cónyuges.La confrontación entre nulidad y disolución del matrimonio arroja datos similares a lo que ocurría al enfrentar lainvalidez y la ineficacia de los contratos: • La nulidad matrimonial representaría la pérdida de eficacia de un matrimonio atendiendo a sus viciosestructurales y genéticos, mientras que la disolución presupone la ineficacia del matrimonio, hasta entoncesplenamente válido y eficaz, en virtud de una causa sobrevenida. • La declaración de nulidad comporta la retroactividad de la ineficacia, con efectos ex tunc, desde lapropia celebración del matrimonio; mientras que, por el contrario, la disolución implica en exclusiva la pérdidao de carencia de efectos a partir del momento en que tenga lugar la declaración a la que el legislador otorga lacualidad de provocar la ineficacia del matrimonio.La ley 30/1981 delimita que el divorcio acarrea la disolución de todo tipo de matrimonios, sean civiles ocelebrados en forma religiosa, sean anteriores o posteriores a la propia entrada en vigor de la citada ley.2. La muerteSegún el art. 85, el fallecimiento de uno de los cónyuges determina la disolución del matrimonio.Art. 32 "la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas"; la existencia de dos miembros de lapareja constituye un presupuesto estructural de la noción de matrimonio. Disuelto el matrimonio por muerte, elcónyuge viudo, recupera la libertad matrimonial de forma inmediata. 12
  13. 13. 3. La declaración de fallecimientoEn virtud de la declaración de fallecimiento, al ausente se le da por muerto, aunque realmente no haya garantíacierta de que haya fallecido. La declaración de fallecimiento supone una presunción iuris tantum: no excluye lareaparición del declarado fallecido, pero mientras tal no ocurra se le considera muerto.Sobre el régimen jurídico de la declaración de fallecimiento son: 1º La especial publicidad: la LEC establece que la existencia del expediente debe ser publicada en elBOE con un intervalo de 15 días (art. 2042 LEC 1881 reguladora de la jurisdicción voluntaria). 2º La exigencia del transcurso de periodos temporales de tal amplitud que permita presumir la muertedel ausente y que, en el momento de promulgación de la Ley 30/1981, eran los siguientes: • En caso de que la desaparición de la persona haya tenido lugar en condiciones de peculiar riesgo (terremotos, maremotos...) el plazo de 2 años. En caso de naufragio o accidente aéreo es 3 meses. • En cualesquiera otros supuestos, la exigencia temporal se eleva a 10 años, ó 5 si el ausente hubiere cumplido 75 años. 3.1. El matrimonio del declarado fallecidoArt. 85 "el matrimonio se disuelve... por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges opor el divorcio". Una vez declarado el fallecimiento, sin requisito complementario alguno, el cónyuge presentepodrá volver a contraer matrimonio si lo desea. 3.2. La reaparición del declarado fallecidoEl reaparecido recuperará la posición que pudiera corresponderle en las distintas relaciones jurídicas (en lasrelaciones familiares podrá recuperar la patria potestad respecto de sus hijos menores de edad). Sin embargo, elreaparecido no podrá ser considerado cónyuge de su consorte, aunque éste no haya vuelto a contraer matrimonioposterior alguno. Igualmente sucede en el caso de que el cónyuge presente, tras la firmeza de la declaración defallecimiento, haya contraído un nuevo matrimonio. Éste habrá de ser considerado válido a todos los efectos,pues el matrimonio que vinculaba al "cónyuge presente" con el reaparecido quedó disuelto a consecuencia de ladeclaración de fallecimiento.4. El divorcioEl divorcio supone la posibilidad de provocar la ineficacia del matrimonio válido y eficaz a instanciade los cónyuges. 4.1. El establecimiento del divorcioLa vigencia durante siglos de la legislación católica y el principio de la indisolubilidad del matrimonio quebróen los países protestantes a partir de la reforma de Lutero.La Constitución de la II República estableció que el matrimonio podía resolverse "por mutuo disenso o apetición de cualquiera de los cónyuges con alegación, en este caso, de justa causa".Tras la Guerra Civil, los efectos de dicha Ley fueron suspendidos. La dictadura Franco, el Fuero delos Españoles se proclamaba que el matrimonio era uno e indisoluble.La CE de 1978, no se pronuncia de forma expresa en favor del divorcio, ni ordena al legislador ordinarioestablecerlo, pues el art. 32.2 se limita a disponer que "la ley regulará las formas de matrimonio... las causas deseparación y disolución y sus efectos". La admisión y establecimiento del divorcio se materializó en la Ley30/1981 (Ley del Divorcio), modificando la regulación del matrimonio en el CC y determinando elprocedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio. 4.2. Características del divorcio en el sistema españolLa configuración legislativa concreta del divorcio depende en cada caso, de cuáles sean los criterios básicosestablecidos por el legislador. Las opciones básicas al respecto consisten inicialmente en optar entre eldenominado divorcio consensual y el divorcio judicial.En el divorcio consensual, la pura y concorde voluntad de los cónyuges privaría de efectos al matrimonio, sinmás trámites que hacerlo constar o comunicarlo ante la autoridad pública correspondiente en la forma prevenida,en cada caso, pero sin que la actividad de la autoridad del Estado pueda interferir en la decisión librementeadoptada por los cónyuges. 13
  14. 14. El divorcio judicial requeriría el conocimiento de la intención de los cónyuges de poner fin a su matrimonio através de un procedimiento judicial y la correspondiente sentencia. A su vez, dentro del divorcio judicial sepueden identificar diversos sistemas de divorcio: el denominado divorcio-sanción, el divorcio consensual y eldivorcio-remedio.En España el sistema instaurado por la Ley 30/1981 responde al criterio de divorcio judicial, pues no resultaconforme a nuestro Derecho positivo el divorcio consensual y que sea declarado por una sentencia judicial. Asíse dispone en el art. 89 CC "la disolución del matrimonio por divorcio sólo podrá tener lugar por sentencia queasí lo declare y producirá efectos a partir de su firmeza...".No cabe el divorcio de hecho ya que la sentencia es un requisito sine qua non de la disolución matrimonial. 4.3. La solicitud de divorcioLa Ley 15/2005 ha abandonado el sistema causalista de la Ley 30/1981 en la que los cónyuges debían acreditarla preexistencia de alguna de las causas de divorcio.Ahora el art. 86 dispone que "se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebracióndel matrimonio, a petición de uno sólo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro,cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el art. 81". Así, basta el transcurso del períodotemporal de 3 meses, junto con la propuesta de medidas o de convenio regulador para que uno o amboscónyuges puedan solicitar la separación o el divorcio o bien, la separación y, posteriormente el divorcio que"deberá decretar, de manera obligatoria, la autoridad judicial que resulte competente".8. La sentencia y los efectos del divorcio 8.1. La sentencia de divorcio"La disolución del matrimonio por divorcio sólo podrá tener lugar por sentencia que así lo declare y produciráefectos a partir de su firmeza" (art. 89.1 CC). El divorcio requiere necesariamente una sentencia judicial y, porende, un proceso previo.El efecto fundamental del divorcio es de dar por disuelto el matrimonio preexistente, los efectos nacen una vezque la sentencia es firme. Es decir, la sentencia tiene efectos ex nunc, careciendo de eficacia retroactiva. 8.2. Los efectos del divorcioLa sentencia de divorcio (en sentido estimatorio o desestimatorio) sólo puede referirse a la disolución delmatrimonio, que sin duda constituye el objeto medular del proceso y, por tanto, de la propia sentenciaperseguida por los cónyuges. El juez carece de competencia alguna para modificar los efectos legalmenteestablecidos que, de forma inherente, conlleva la declaración judicial de divorcio en relación con la definitivadisolución del matrimonio. No cabe, pues, alterar judicialmente el marco de los efectos capitales del divorciosegún han sido configurados por el legislador (no cabe "divorciar por X años"; tampoco puede estimarse eldivorcio y declarar que sigue subsistente el régimen de gananciales; imponer a los divorciados un "derecho devisita" entre sí, etc.).Los efectos fundamentales que dimanan de la propia y definitiva disolución del matrimonio son: 1. Los cónyuges pasan a ser ex-cónyuges, de forma tal que desaparecen todos los deberes recíprocosentre ellos: no hay ya obligación de convivencia, fidelidad, socorro mutuo y corresponsabilidad doméstica. 2. A partir del divorcio, quienes fueron cónyuges carecen, entre sí, de derechos sucesorios. 3. No existe entre los divorciados el deber de respeto cualificado. 4. Los divorciados no están ligados por vínculo matrimonial. Tienen plena libertad para contraermatrimonio, sea respecto de terceras personas, sea entre sí mismos. 5. En caso de haber existido durante el matrimonio algún tipo de régimen económico-matrimonial decomunidad de gananciales, procede su inmediata disolución.En relación con los hijos, el art. 92.1 establece que "la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a lospadres de las obligaciones para con los hijos".Respecto de las restantes personas, la disolución del matrimonio por divorcio, no perjudicará a terceros de buenafe sino a partir de la inscripción en el Registro Civil. Art. 89 8.3. La reconciliación de los divorciados posterior a la sentenciaArt. 82.2 "la reconciliación posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podráncontraer entre sí nuevo matrimonio". 14
  15. 15. TEMA 3 DEL PROGRAMA EL REGIMEN ECONOMICO MATRIMONIAL PARTE CUARTA: LOS REGÍMENES ECONÓMICO-MATRIMONIALESCAPÍTULO 9 EL RÉGIMEN ECONÓMICO-MATRIMONIAL1. El régimen económico del matrimonioEl matrimonio no sólo genera efectos personales, sino también patrimoniales, dado que la comunidad de vidaestablecida entre los cónyuges genera también una comunidad de intereses de carácter patrimonial que puederegularse de muy diferente forma.Al conjunto de reglas que pretender afrontar los problemas de índole patrimonial que origine la convivenciamatrimonial o la disolución del matrimonio se le conoce técnicamente con el nombre de régimen económico delmatrimonio o régimen económico-matrimonial, con independencia de que sean estatuidas por los propioscónyuges o de que respondan a un régimen económico-matrimonial preconfigurado subsidiariamente por elpropio legislador.2. Datos históricos y de Derecho comparado: los sistemas económico-matrimonialesSuelen clasificarse atendiendo a si impera en ellos la idea de separación de bienes entre los cónyuges o, por elcontrario, la idea de comunidad. Al mismo tiempo, dentro de ambos esquemas, cabe distinguir entre separacióny comunidad absoluta o, por el contrario, sistemas en los que la separación o comunidad de los bienesmatrimoniales se encuentra limitada a determinados aspectos. 2.1. Los sistemas de separaciónLos bienes de los cónyuges no se confunden en un patrimonio o masa común, sino que siguen perteneciendo porseparado a aquel de los cónyuges que ya era su titular con anterioridad a la celebración del matrimonio o que,constante matrimonio, los ha adquirido. Tipos:Sistema de separación absoluta: Es el sistema legal supletorio de primer grado en una gran cantidad de paísessajones y, también, en Cataluña, las Islas Baleares y Valencia. En el CC, la separación de bienes es el régimensupletorio de segundo grado. En este sistema, cada uno de los cónyuges conserva las facultades propias deadministración y disposición de "sus bienes".Sistema de separación con administración común: En este caso, pese a mantenerse la separación de la titularidadde los bienes referida a cada uno de los cónyuges, se atribuye la administración al marido.Éste es, pues, el único miembro de la pareja que cuenta con facultad de administrar tanto sus bienes propioscuanto los de su mujer. Este sistema, vigente en Suiza, está en clara decadencia, debido a la creciente igualdadentre ambos miembros de la pareja.El sistema dotal que estuvo vigente en el CC hasta la reforma de 1981, consistía en que al celebrarse elmatrimonio, el marido recibía los bienes de la mujer en concepto de dote. La dote podía ser estimada oinestimada, según que se transfiriese la propiedad de los bienes dotales al marido o, por el contrario, sólo elusufructo y la administración, y en todo caso suponía la obligación del marido de restituir los bienes dotales alextinguirse o disolverse el matrimonio. 2.2. Los sistemas de comunidadSu característica principal consiste en que, junto a los bienes propios del marido y de la mujer, existe una masaganancial compuesta por todos los bienes adquiridos durante el matrimonio a título oneroso o en virtud deltrabajo de los cónyuges, así como de las rentas e intereses tanto de los bienes comunes o gananciales cuanto delos bienes propios de cualquiera de los cónyuges.Este sistema rige como régimen legal supletorio de primer grado en nuestro CC, en Vizcaya (en caso deinexistencia de hijos comunes de los cónyuges), en Navarra (bajo el nombre de régimen de conquistas), enPortugal, Francia, Italia y en numerosos países sudamericanos. Tipos: Sistema de sociedad conyugal tácita:vigente en Aragón como régimen supletorio de primer grado.Funciona como el régimen de gananciales, pero además todos los bienes muebles, sean presentes o futuros, seconvierten en comunes a ambos cónyuges.Sistema de comunidad universal: Todos los bienes de los cónyuges se convierten en comunes, conindependencia de que hayan sido adquiridos antes o después de la celebración del matrimonio y hayan ingresado 15
  16. 16. en el patrimonio de cualquiera de los cónyuges a título oneroso o gratuito. Este sistema rige en Vizcaya cuandono existan hijos en el matrimonio.Régimen de participación o de participación en las ganancias: Introducido en el CC por la Ley 11/1981, tambiénpuede integrarse dentro de los sistemas de comunidad, al menos en su segunda fase.3. Reglas básicas del régimen económico-matrimonial en Derecho español 3.1. Ubicación normativaEl cap. 1º del Título dedicado por el CC al régimen económico matrimonial (arts. 1315 a 1.324) contiene unaserie de normas de derecho imperativo, aplicables en cualquier caso, independientemente de cuál sea el régimeneconómico-matrimonial elegido. Estas normas pretenden básicamente garantizar el principio constitucional deigualdad conyugal (art. 32.1 CE). 3.2. La denominación de «régimen matrimonial primario»A este conjunto de normas de carácter imperativo, algunos autores lo denominan "régimen matrimonialprimario", puesto que forma la base o estructura del sistema de las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.Son normas inspiradoras por tanto de los modelos o tipos regulados en el CC cuanto de cualquier otro sistemapatrimonial que los cónyuges puedan instituir. La "expresión régimen matrimonial primario" procede de ladoctrina francesa y fue generalizada entre nosotros por el profesor Lacruz Berdejo.4. La libertad de configuración del régimen económico-matrimonialArt. 1.315 CC "El régimen económico del matrimonio será el que los cónyuges estipulen en capitulacionesmatrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en este Código".El legislador se limita a resaltar que cada matrimonio adoptará al respecto las medidas que considere oportunasy más adecuadas a sus propios intereses o a su situación patrimonial a través del otorgamiento de lascorrespondientes capitulaciones matrimoniales.5. La igualdad conyugalLa libertad de configuración del régimen económico-matrimonial es plena sin otras limitaciones que lasestablecidas los arts. 1.315 CC in fine. Por su parte, en sede de capitulaciones matrimoniales, establece el art.1328 que "Será nula cualquier estipulación contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de laigualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge".La erradicación de la desigualdad entre los cónyuges es una derivación concreta del principio de igualdadconyugal establecido en el art. 32.1 CE.6. El levantamiento de las cargas del matrimonioRige en cualquiera de los regímenes económico-matrimoniales la regla de "los bienes de los cónyuges estánsujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio", esto es, el conjunto de los gastos relativos alsostenimiento de la familia en sentido amplio: la educación e instrucción de los hijos, asistencia sanitaria decónyuges e hijos, y terminando con la atención del hogar familiar.Esta obligación no tiene que ser necesariamente igualitaria para ambos cónyuges, puesto que puede ser objetode pacto y, en su defecto, puede acabar por convertirse en una obligación proporcional al caudal de loscónyuges.7. La potestad domésticaArt. 1.319 CC "Cualquiera de los cónyuges podrá realizar los actos encaminados a atender las necesidadesordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de lamisma.De las deudas contraídas en el ejercicio de esta potestad responderán solidariamente los bienes comunes y losdel cónyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cónyuge.El que hubiere aportado caudales propios para satisfacción de tales necesidades tendrá derecho a ser reintegradode conformidad con su régimen matrimonial".En caso de estar frente a un régimen de separación, la referencia a los bienes comunes ha de tenerse por nopuesta, respondiendo en primer lugar los bienes propios del cónyuge contratante y, sólo de forma subsidiaria,los bienes del otro cónyuge. 16
  17. 17. 8. La protección de la vivienda habitualArt. 1.320 CC "Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de lafamilia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de amboso, en su caso, autorización judicial. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de lavivienda no perjudicará al adquirente de buena fe".No se trata sólo de que el cónyuge titular del derecho sobre la vivienda no pueda venderla en caso de propiedad,sino que tampoco podrá realizar actos dispositivos relativos a cualesquiera otros derechos (arrendamiento,usufructo, etc.) sin contar con el consentimiento de su cónyuge.9. El ajuar conyugalArt. 1.321 "Fallecido uno de los cónyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de lavivienda habitual común de los esposos se entregarán al que sobreviva, sin computárselo en su haber. No seentenderán comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artísticos, históricos y otros de extraordinario valor". Esaplicable a cualquier régimen económico-matrimonial.Pese a ser una atribución originada por la muerte de uno de los cónyuges, el ajuar doméstico no forma parte delcaudal hereditario, ni debe computarse a efectos sucesorios, debiendo considerarse sólo como una meraconsecuencia de la liquidación del régimen económico-matrimonial a causa de la muerte de uno de loscónyuges. Este supuesto suele ser denominado derecho de supervivencia o derecho de predetracción [de detraer]del cónyuge supérstite (Lasarte).10. Las litis expensas o gastos de litigioArt. 1.318.3 "los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio...". La litisexpensas, esto es, los gastos derivados de litigios que cualquiera de los cónyuges haya de sostener bien: • Contra el otro cónyuge: la actuación del litigante contra el otro cónyuge debe estar exenta de mala fe ode temeridad procesal. • Contra terceros: sólo pueden reclamarse cuando el proceso redunde en beneficio de la familia.En principio, los gastos derivados de tales litigios pesan sobre el cónyuge litigante (sobre sus bienes). De ahíque el primer requisito de la eventual reclamación de las litis expensas sea precisamente la carencia de bienespropios suficientes por parte del litigante.Dándose tal supuesto, los gastos del litigio recaerán, en primer lugar, sobre el caudal común, en caso de haberlo,y de forma subsidiaria sobre los bienes propios del otro cónyuge.Las denominadas litis expensas representan un derecho-deber conyugal que impera en cualquier régimen-matrimonial.CAPÍTULO 10 LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES1. Las capitulaciones matrimoniales 1.1. Noción inicialConcepto. Las capitulaciones matrimoniales es la escritura pública o al documento en que los cónyuges o losfuturos cónyuges establecen las normas de carácter patrimonial aplicables a su matrimonio. Art.1325 "encapitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular, modificar o sustituir el régimen económico de sumatrimonio, o cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo".El objeto radica en instrumentar las estipulaciones conyugales referentes al régimen económico del matrimonioy, de forma complementaria, cualesquiera otras disposiciones por razón del matrimonio (v. gr. regalo, donaciónpropter nuptias que los suegros realizan a favor del cónyuge de su hijo o hija). 1.2. La naturaleza contractual de las capitulacionesNaturaleza contractual de las capitulaciones. Lasarte, considera que las capitulaciones matrimoniales tienencarácter contractual, dado el tenor literal del art. 1.335, bajo la rúbrica "Del contrato de bienes con ocasión delmatrimonio". Otros autores prefieren conceptuarlas como acto complejo. 17
  18. 18. 2. El contenido de las capitulacionesSe distingue entre contenido típico y atípico de las capitulaciones. El art.1325 hace referencia a lascapitulaciones relativas al régimen económico (típico), y, de otra, cualesquiera otras estipulaciones pactadas porrazón del matrimonio (atípico). 2.1. Contenido típicoEs la fijación del sistema económico-matrimonial que regirá la vida conyugal a partir del otorgamiento deaquéllas.Los cónyuges cuentan con la más amplia libertad al respecto; lo mismo pueden crear un régimen económico exnovo, que remitirse a uno de los modelos o tipos regulados por el legislador, o limitarse a modificar algunosaspectos concretos del régimen que hayan elegido o que les resultara aplicable. Las capitulaciones se otorganmediante escritura pública. 2.2. Contenido atípicoSon cualesquiera otras disposiciones por razón del matrimonio que no tengan por objeto la determinación delrégimen económico (aunque sean de índole patrimonial). Supuestos de cierta relevancia: • Algunos preceptos reguladores de las donaciones por razón del matrimonio. • Declaraciones o pactos relativos al tercio de mejora hereditaria cuando se encuentren contenidos en las capitulaciones de los esposos (arts. 826, 827 y 831).Las estipulaciones por razón de matrimonio no tienen por qué tener siempre un contenido económico; v. gr. undocumento público, pueden servir para el reconocimiento de un hijo prematrimonial. 2.3. La eventual inexistencia del contenido típicoEn la actualidad, los cónyuges pueden otorgar capitulaciones cuyo contenido haga referencia sólo a "otrasdisposiciones por razón del matrimonio", sin llevar a cabo ninguna determinación sobre el régimen económico.En este caso, el régimen económico aplicable será el sistema legal supletorio de primer grado (en el CC, elrégimen de gananciales). 2.4. La prohibición de estipulaciones ilícitasArt. 1328 la capitulación "será nula cualquier estipulación contraria a las leyes o a las buenas costumbres olimitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge".3. El momento temporal del otorgamiento 3.1. La redacción originaria del Código: la inmutabilidad del régimen económico del matrimonioHasta 1975, regía el denominado "Principio de inmutabilidad del régimen económico del matrimonio" de talforma que, una vez celebrado el matrimonio, los cónyuges no tenían posibilidad de modificar su régimenpatrimonial, salvo en algunos supuestos excepcionales.Desde la Ley 14/1975, las capitulaciones podrán realizarse antes o después de celebrado el matrimonio, ycambiar de régimen. 3.2. Régimen vigente: la mutabilidad del régimen económico del matrimonioLas capitulaciones matrimoniales se pueden otorgan antes y después de celebrado el matrimonio (art. 1326), porlas que ahorra se resalta el principio de mutabilidad del régimen económico del matrimonio.4. Los requisitos de capacidad 4.1. Los otorgantes de las capitulacionesA dicho acto pueden concurrir, junto con los actuales o futuros cónyuges, otras personas. La intervención yconsentimiento de los cónyuges es un presupuesto necesario y propio del otorgamiento, constituyendo un actopersonalísimo que no puede realizarse mediante representante.Salvo para los cónyuges no emancipados o incapacitado, la capacidad de cualquiera de los otorgantes ha deestablecerse conforme a las reglas generales en materia de contratación. 4.2. Los menores no emancipadosLos menores no emancipados que hayan cumplido los 14 años pueden contraer matrimonio mediante dispensaotorgada judicialmente. Según el art. 1329 "El menor no emancipado que con arreglo a la ley pueda casarse 18
  19. 19. podrá otorgar capitulaciones, pero necesitará el concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que selimite a pactar el régimen de separación o el de participación".El menor, sin necesidad de complemento de capacidad alguno, puede someterse al régimen de gananciales (si nootorga capitulaciones), o al sistema de separación o participación, si así lo determina en las consiguientescapitulaciones. 4.3. Los incapacitadosLos incapacitados judicialmente sólo podrá otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres,tutor o curador. A diferencia del supuesto anterior, el complemento de capacidad de su guardador resultanecesario para el incapacitado aunque desee pactar el régimen de separación o el de participación.5. La forma de las capitulacionesLas capitulaciones constituyen un contrato de carácter solemne, precisando para su otorgamiento escriturapública. No obstante, para algunos contenidos atípicos es válida la declaración de los cónyuges aunque seinstrumente en cualquier otro documento público. Así ocurre, v. gr. con cualquier documento público, seanotarial o no, en el que se lleve a cabo el reconocimiento de un hijo extramatrimonial o, en su caso, respecto dela protocolización mediante acta notarial de un documento privado de aclaración de las operacionesparticionales de la disuelta sociedad de gananciales.6. La modificación del régimen económico-matrimonial constante matrimonio 6.1. La modificación de las capitulaciones preexistentesEl otorgamiento de las nuevas capitulaciones puede afectar o no al régimen económico-matrimonial. Elcontenido de la nueva escritura puede referirse exclusivamente a los aspectos del contenido atípico de lascapitulaciones (o al contenido típico, al régimen económico-matrimonial). El CC se ocupa de garantizar laparticipación en el otorgamiento de las nuevas capitulaciones de aquellas personas que intervinieron en lasanteriormente acordadas, si viven, y si la modificación del régimen afecta a derechos concedidos por ellos (art.1331). 6.2. El otorgamiento de capitulaciones y el cambio del régimen económico-matrimonialLos cónyuges, si otorgan capitulaciones por primera vez, pueden modificar el régimen económico-matrimonialimperante, que en principio será el régimen legal supletorio de primer grado. 6.3. La protección de los tercerosSi la modificación de las capitulaciones se limita a aspectos interconyugales o de relación con los posiblesbenefactores de los cónyuges, la mutación de las estipulaciones carecerá de interés fuera de dicho círculo. Encaso contrario, los acreedores de los cónyuges tendrán interés en conocer si la modificación del régimeneconómico-matrimonial les supone una disminución de garantías de cobro. La modificación del régimeneconómico-matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicará en ningún caso los derechos yaadquiridos por terceros.7. La publicidad de las capitulacionesNuestra legislación sólo considera dicha publicidad en relación con las capitulaciones, no existiendo publicidaddirecta de los regímenes legales de carácter supletorio.Las capitulaciones o sus modificaciones que no hayan sido objeto de inscripción y además sean públicas noserán oponibles [impugnables] a terceros interesados. 7.1. El Registro CivilEl Registro Civil sólo publica las capitulaciones o sus modificaciones a petición del interesado.Art. 1333 "en toda inscripción de matrimonio en el Registro Civil, se hará mención, en su caso, de lascapitulaciones matrimoniales que se hubieren otorgado, así como de los pactos, resoluciones judiciales y demáshechos que modifiquen el régimen económico del matrimonio. Si aquéllos o éstos afectaren a inmuebles, setomará razón en el Registro de la Propiedad, en la forma y a los efectos previstos en la Ley Hipotecaria". LH,los terceros de buena fe no pueden verse afectados por capitulaciones matrimoniales efectivamente otorgadas(aunque consten en el RC) si no han sido objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad. 7.2. El Registro de la PropiedadArtículo anterior 1333 C.C. 19
  20. 20. 7.3. El Registro MercantilEl CCom prevé que en la hoja abierta a cada empresario individual haya una inscripción de las capitulacionesmatrimoniales. Así, el Reglamento del RM dispone "En hoja abierta a cada empresario individual se inscribirán:...las capitulaciones matrimoniales, el consentimiento, la oposición y revocación a que se refieren los arts. 6 a 10CCom y las resoluciones judiciales dictadas en causa de divorcio, separación o nulidad matrimonial oprocedimientos de incapacitación del empresario individual, cuando no se hubiesen hecho constar en lainscripción primera del mismo".8. La ineficacia de las capitulaciones matrimonialesLa invalidez de las capitulaciones matrimoniales se regirá por las reglas generales de los contratos. 8.1. La invalidez de las capitulacionesProcederá la nulidad de las capitulaciones por inexistencia de la forma legalmente requerida ad solemnitatem, opor vulneración de las leyes, buenas costumbres o igualdad conyugal. Serán meramente anulables lascapitulaciones en las que exista algún vicio del consentimiento, y, en particular, en los casos en que elcomplemento de capacidad requerido a los otorgantes no haya sido observado (arts. 1329 y s.) 8.2. La ineficacia en sentido estrictoArt. 1334 "Todo lo que se estipule en capitulaciones bajo el supuesto de futuro matrimonio quedará sin efectoen el caso de no contraerse en el plazo de 1 año".Igualmente, pueden determinar la pérdida de efectos de las capitulaciones (otorgado antes o después de lacelebración del matrimonio): • Por modificación acordada de nuevas capitulaciones. • Por condición o término: los cónyuges pueden optar por un sistema matrimonial durante un periodotemporal determinado, mediante la fijación de un término final (p. e., separación durante los 10 primeros añosde matrimonio), o indeterminado a través del recurso a una condición suspensiva o resolutoria. • Por fraude de acreedores, sobre todo cuando la modificación del régimen económico-matrimonialpretende provocar la insolvencia del cónyuge deudor. TEMA 4 DEL PROGRAMA LA SOCIEDAD DE GANANCIALESCAPÍTULO 12 LA SOCIEDAD DE GANANCIALES1. La sociedad de ganancialesEl sistema de gananciales (es el más frecuente en España) es de carácter supletorio, a falta de capitulaciones ocuando éstas sean ineficaces (art. 1316 CC), como régimen económico matrimonial en los territorios sometidosal Derecho común (excluidos, los sometidos a un régimen propio, foral o especial). 1.1. ConceptoArt. 1344 "mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para el marido y la mujer las ganancias obeneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les serán atribuidas por mitad al disolverseaquélla". Son ganancias obtenidas del trabajo de uno u otro, fruto [renta o intereses] de los bienes comunes o delos bienes privativos, etc. 1.2. Denominación y naturaleza jurídicaEl CC ha hablado siempre de "sociedad de gananciales" o "sociedad legal de gananciales"; el originario art.1395 (derogado) planteaba una relación directa, salvo especialidades, con el contrato de sociedad.La mayoría de los autores argumentan que, pese a la denominación legal y la existencia de aspectos societariosen su régimen normativo, la sociedad de gananciales debe configurarse como una situación de comunidad detipo germánico o en mano común (tesis defendida tradicionalmente por el TS y por la DGRN); un subtipo decomunidad en mano común. 1.3. Nacimiento de la sociedad de gananciales"La sociedad de gananciales empezará en el momento de la celebración del matrimonio o, posteriormente, altiempo de pactarse en capitulaciones" (art. 1345). El carácter supletorio del régimen común de la sociedad degananciales es importante; en el momento de celebrarse el matrimonio se configura un régimen económicomatrimonial, y a falta de capitulaciones previas (o ineficaces) será el régimen aplicable (excepto en los 20
  21. 21. territorios forales que dispongan otro régimen supletorio). Este régimen podrá ser variado por acuerdo posteriorde capitulaciones.2. El activo de la sociedad de ganancialesSe habla de activo de la sociedad de gananciales para hacer referencia a los bienes comunes de los cónyuges,dado que el sistema de gananciales supone distinguir entre los bienes propios o privativos de cada cónyuge y losbienes comunes o gananciales. 2.1. La sistemática del CódigoLa sistemática del CC regula dicha materia en los arts. 1346 a 1361. Los dos primeros artículos se destinan arelacionar los bienes privativos y los bienes comunes o gananciales. Los siguientes consideran ciertos supuestosde particular complejidad, así como algunas reglas generales de peculiar importancia, entre las cuales se debedestacar la presunción de ganancialidad. 2.2. La presunción de ganancialidad y la confesión de privatividadLa presunción de ganancialidad y la confesión de privatividad. En caso de duda o de imposible prueba respectodel carácter privativo o ganancial de un bien se presupone que es ganancial, existe una presunción iuris tantum.Art. 1361 "se presuponen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe quepertenecen privativamente al marido o a la mujer".Respecto de los bienes inmuebles, art. 94.1 del Reglamento Hipotecario "los bienes adquiridos a título onerosopor uno solo de los cónyuges, sin expresar que adquiere para la sociedad de gananciales, se inscribirán a nombredel cónyuge adquirente y con carácter presuntivamente ganancial".Art. 1324 "para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos, será bastante laconfesión del otro, pero tal confesión por sí sola no perjudicará a los herederos forzosos del confesante, ni a losacreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges". Es decir, basta la mera manifestación odeclaración del confesante de que el bien pertenece privativamente al otro cónyuge para desvirtuar el valorpropio de la presunción de ganancialidad. No obstante, frente a terceros (sean herederos forzosos o acreedores)la confesión de privatividad carece de efecto por sí sola. Por tanto, debe apoyarse en otros medios probatorios, sise desea realmente dotarla de eficacia erga omnes. 2.3. La atribución de ganancialidadArt. 1355 "podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes queadquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio ocontraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga. Si la adquisición se hiciese en forma conjunta y sinatribución de cuotas se presumirá la voluntad favorable al carácter ganancial de tales bienes".3. El elenco de los bienes privativosArt. 1346 "Son privativos de cada uno de los cónyuges: • Los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad. • Los que adquiera después por título gratuito [v. gr. por donación, herencia]. • Los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos [subrogación real]. • Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cónyuges [subgr. real]. • Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona [personalísimo] y los no transmisibles inter vivos. • El resarcimiento por daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a sus bienes privativos. • Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor. • Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, salvo cuando éstos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotación de carácter común.4. El elenco de los bienes ganancialesArt. 1347 "Son bienes gananciales: • Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges. • Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales. • Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos. 21
  22. 22. • Los adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial, aun cuando lo fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad será deudora del cónyuge por el valor satisfecho. • Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formación de la Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital común, se aplicará lo dispuesto en el art. 1354", esto es "Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas".5. Reglas particulares sobre el carácter privativo o ganancial de los bienes 5.1. Los créditos aplazados"Siempre que pertenezcan privativamente a uno de los cónyuges una cantidad o créditos pagaderos en ciertonúmero de años, no serán gananciales las sumas que se cobren en los plazos vencidos durante el matrimonio,sino que se estimarán capital del marido o de la mujer, según a quien pertenezca el crédito" (art. 1348). 5.2. Los derechos de pensión y usufructoLos derechos de pensión y usufructo perteneciente a uno de los cónyuges, formará parte de sus bienes propios;pero no los frutos, pensiones o intereses devengados durante el matrimonio, que serán gananciales (art. 1349 y1347.2). 5.3. Las cabezas de ganadoLas cabezas de ganado que al disolverse la sociedad excedan del número aportado por cada uno de los cónyugescon carácter privativo (art. 1350). 5.4. Ganancias procedentes del juegoLas ganancias obtenidas por cualquiera de los cónyuges en el juego o las procedentes de otras causas queeximan de la restitución, pertenecerán a la sociedad de gananciales. 5.5. Acciones y participaciones socialesAcciones y participaciones sociales que cualquiera de los cónyuges pudiera adquirir, constante matrimonio y acosta del caudal común, por tener un derecho privativo de suscripción preferente o de análoga naturaleza, seestablece la naturaleza privativa de dichas participaciones sociales, o las cantidades obtenidas por la enajenacióndel derecho a suscribir, aun en el caso de que su adquisición se realice a costa del patrimonio ganancial; lasociedad de gananciales sería acreedora, en su caso, de tal gasto (art. 1352). 5.6. Donaciones o atribuciones sucesorias en favor de ambos cónyugesCuando cualquiera de los cónyuges, por vía de herencia o legado, reciba bienes de sus familiares o allegados,tales bienes incrementan el patrimonio privativo del cónyuge beneficiado (art. 1346.2). En el caso de que loscónyuges resulten beneficiados conjuntamente por disposiciones testamentarias o sean donatarios conjuntos, losbienes atribuidos y aceptados son gananciales. 5.7. Adquisiciones mixtasAdquisiciones mixtas son las adquisiciones realizadas mediante precio o capital en parte ganancial y en parteprivativo. Art. 1354 que "los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parteprivativo, corresponderán pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción alvalor de las aportaciones respectivas". Es, pues, una situación de copropiedad o comunidad entre el cónyuge olos cónyuges aportantes y el patrimonio ganancial. 5.8. Bienes adquiridos mediante precio aplazadoEs necesario distinguir; si el momento de la adquisición tiene lugar antes o después de la vigencia de la sociedadde gananciales: si es antes (art. 1357) "los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes decomenzar la sociedad tendrán siempre carácter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado sesatisfaga con dinero ganancial".Y si es después "los bienes adquiridos por uno de los cónyuges, constante la sociedad, por precio aplazado,tendrán naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carácter, aunque los plazos restantes sesatisfagan con dinero privativo. Si el desembolso inicial tuviese carácter privativo, el bien será de estanaturaleza" (art. 1356). En los dos casos procederán los correspondientes reintegros en caso deliquidación de la sociedad de gananciales. 22
  23. 23. Se excluye de la regla de privatividad la adquisición de la vivienda y el ajuar familiares, respecto de los cualesse aplicará el art. 1354. 5.9. Mejoras e incrementos patrimonialesComo regla general, las mejoras o el incremento de valor que, a lo largo de la vigencia de la sociedad degananciales, puedan experimentar cualesquiera tipos de bienes tendrán la misma naturaleza que los bienesmejorados o revalorizados (arts. 1359.1 y 1360). Sin embargo, tal principio es objeto de corrección en favor delos bienes gananciales cuando la mejora o el incremento de valor de los bienes privativos fuese debida a lainversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges; en tal caso la sociedad degananciales será acreedora al tiempo de su liquidación, o bien si se produce la enajenación del tales bienesrevalorizados.6. La obligación de reembolsoProcede el reembolso o reintegro de las correspondientes cantidades al cónyuge que pagó con dinero privativo(siendo el bien ganancial) o, por el contrario, a la sociedad de gananciales (por haber abonado con cargo a susfondos bienes de naturaleza privativa). Art. 1358 "cuando conforme a este CC los bienes sean privativos ogananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisición se realice, habrá dereembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente del caudal común o del propio, mediante el reintegrode su importe actualizado al tiempo de la liquidación".CAPÍTULO 13 LA GESTIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES1. IntroducciónLa disposición de los bienes gananciales está presidida actualmente, tras la reforma de 1981, por la gestiónconjunta de los cónyuges. Con anterioridad, la mujer casada carecía prácticamente de facultades de disposición, incluso de sus propiosbienes o patrimonio privativo, puesto que en la redacción originaria del Código, el marido era el único que teniafacultades de gestión respecto de los bienes del matrimonio. El originario art. 1413, concedía la facultad de“enajenar y obligar a titulo oneroso los bienes de la sociedad de gananciales sin el consentimiento de la mujer”. La Ley de 24 de Abril de 1958 vino a corregir semejante sinrazón, exigiendo al marido consentimiento de lamujer o, en su defecto, autorización judicial a solicitud fundada del marido para los actos dispositivosrecayentes sobre bienes inmuebles o establecimientos mercantiles. Esta reforma, no llego a alcanzar la potestadde gestión exclusiva del marido, de los bienes gananciales, que no fueran bienes inmuebles o mercantiles.2. La gestión conjuntaArt. 1375 "en defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y disposición de los bienes gananciales correspondeconjuntamente a los cónyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes". El principio deigualdad conyugal establecido en la CE. No obstante, el legislador señala que la gestión conjunta no excluye laposibilidad de que en variados supuestos cualquiera de los cónyuges pueda llevar a cabo actos de administracióny disposición respecto de los bienes gananciales. 2.1. Administración y disposición: el principio de actuación conjuntaLos arts. 1375 a 1391 tratan "De la administración de la sociedad de gananciales". Este conjunto normativocontempla los actos de administración y los actos de disposición. Doctrinalmente se recurre a la expresión"gestión de los bienes gananciales" o "gestión de la sociedad de gananciales" para referirse a ambos tipos deactos. La diferencia entre los dos tipos es muy importante en otros sectores del CC. 2.2. Actos de administración o de disposición a título onerosoArt. 1377 "para realizar actos de disposición a título oneroso sobre bienes gananciales se requerirá elconsentimiento de ambos cónyuges".De no existir este consentimiento, o no darse una autorización judicial, dispone el art. 1322 que "Cuando laley requiera para un acto de administración o disposición que uno de los cónyuges actúe con el consentimientodel otro, los realizados sin él y que no hayan sido expresa o tácitamente confirmados podrán ser anulados ainstancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos".Tal acción prescribe, de acuerdo con las normas de anulabilidad, a los 4 años. 23

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