Cobranza-judicial-de-creditos

DE COBRANZA JUDICIAL
DE CRÉDITOS
2 Guía práctica
Manuel Alberto Torres Carrasco

5
Presentación
La cobranza de deudas es uno de los procesos más frecuentes que
debe enfrentar el abogado. Sea por una demanda de pago de suma de di-
nero, por la ejecución de un título valor no cancelado oportunamente o
por el pedido del remate de un inmueble afectado con una garantía hipo-
tecaria, el cobro de obligaciones es una de las ocupaciones más comunes
para el profesional del Derecho, por lo que pretensiones de este tipo son
moneda corriente en los pasillos judiciales.
No obstante esto, los abogados sabemos que el cobro de una deuda
puede tornarse en la más frustrante y fatigosa odisea judicial. Y es que el
proceso de ejecución –la vía procedimental diseñada para lograr una rápi-
da cobranza de estos créditos– es una sucesión de actos y etapas procesa-
les que, más allá de los buenos deseos de los legisladores que elaboraron
nuestro Código Procesal Civil, suelen volverse interminables.
Asimismo, a despecho de lo que podría señalar la doctrina, la prácti-
ca nos ha demostrado en numerosas ocasiones que no basta con la firme-
za del título de ejecución para obtener una rápida satisfacción del interés
del acreedor, sino que es necesario conocer aquellas situaciones, en apa-
riencia menores, que pueden complicar o dificultar la recuperación de los
créditos.
Nos referimos, por ejemplo, a los mecanismos de defensa que tiene el
demandado en un proceso de ejecución, al contenido del mandato ejecu-
tivo en las obligaciones de hacer, la forma de designar al tercero que eje-
cutará la obligación por el deudor, las características que debe presentar

6
guía práctica de cobranza judicial de créditos
el título para ejecutar una garantía real, entre muchas otras que, sin una
adecuada información, pueden complicar el cobro de la deuda. Incluso,
ni con las recientes reformas al proceso de ejecución, promovidas por el
Decreto Legislativo Nº 1069, se han eliminado –como se verá a lo largo
de esta obra– todas las situaciones que pueden minar la tramitación de
estos procesos.
Por ello, esta obra, que forma parte de la Biblioteca de Guías
Prácticas que Normas Legales entrega en esta suscripción 2009, busca
ofrecer al lector un material de consulta rápida y dinámica, que responde
las principales interrogantes que pueden presentarse en el cobro judicial
de los créditos. Así, se explica paso a paso el trámite del proceso de eje-
cución, poniéndose especial énfasis en la nueva regulación y en los pro-
blemas que el abogado deberá resolver al presentar una demanda ejecu-
tiva. Igualmente, se explica cómo deben constituirse las garantías reales
y personales sobre los créditos, pues es ese momento el que determina si
ante el incumplimiento del deudor se podrá realizar una inmediata ejecu-
ción judicial o extrajudicial de dichas garantías.
MANUELALBERTO TORRES CARRASCO

PRIMERA SECCIóN
CONSTITUCIóN DE GARANTíAS

9
CAPíTULO I
hipoteca
I. CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA
1. ¿En qué consiste la hipoteca?
La hipoteca es una garantía real que recae sobre bienes inmuebles,
por la cual se busca asegurar el cumplimiento de un crédito mediante el
derecho que se le confiere a su titular de solicitar el remate del bien
hipotecado en caso de que el deudor incumpla con el pago de la deuda. El
acreedor detenta los derechos de persecución, preferencia y venta judicial
del bien, por lo que aquel podrá obtener, a través del proceso legal esta-
blecido, la recuperación de su crédito mediante la enajenación judicial del
inmueble.
La finalidad de este instituto es conceder seguridad jurídica al acree-
dor hipotecario protegiéndolo contra el peligro de enajenaciones fraudu-
lentas o reducción del patrimonio del deudor por adquisición de nuevas
deudas.
La hipoteca se caracteriza por no requerir el desplazamiento de los
bienes gravados al acreedor garantizado, es decir, no hay desposesión,
esto con la finalidad de que el deudor hipotecario pueda seguir utilizando
o explotando el bien, conservando el ejercicio de todas las facultades
inherentes a su derecho de propiedad.

10
• Base legal:
Artículo 1097 del Código Civil.
Jurisprudencia
La hipoteca es un derecho real e indivisible, pues el acreedor tiene
el derecho de persecutoriedad y venta del bien y que se constituye
en garantía de un crédito u obligación, extendiéndose a todas las
partes del bien hipotecado (Cas. Nº 723-98-Arequipa, Sala Civil
de la Corte Suprema, El Peruano, 21/01/1999).
2. ¿Cuál es la utilidad y ventajas de la hipoteca?
La hipoteca resulta útil para un acreedor en tanto le garantiza que en
caso de que el deudor no cumpla con su obligación, en los términos y
condiciones pactados, podrá hacerse cobro a través de la ejecución de la
garantía. Empero, la hipoteca no solo beneficia al acreedor garantizado,
sino que además es de gran utilidad para el deudor, puesto que la posibili-
dad de otorgar una garantía hipotecaria le facilita el acceso al crédito.
Algunas de las ventajas que presenta la hipoteca son que en su cons-
titución se afecta un bien determinado para asegurar el cumplimiento de
una obligación, lo cual otorga a su acreedor el derecho de ejecutar el in-
mueble así este cambie de propietario. Otro beneficio es que el acreedor
goza, por lo general, de un derecho preferente para el cobro de su crédito
respecto a los demás acreedores. Por último, la hipoteca permite que su
otorgante acceda al crédito sin perder la posesión del inmueble gravado y
sin que se comprometa el resto de su patrimonio.
3. ¿Cuáles son las características esenciales de la hipoteca?
Podemos señalar las siguientes:
• Es un derecho real.- Es oponible erga omnes y brinda a su titular
la facultad de persecución y preferencia sobre el bien.
• Es un derecho accesorio.- Al ser un derecho real de garantía es
accesoria de la obligación principal, pues esta puede subsistir sin

11
HIPOTECA
aquel, mas la hipoteca no puede subsistir sola. Sin embargo, se
encuentra vinculada y coordinada a ella, creándose un nuevo de-
recho subjetivo a favor del beneficiario que se adiciona al dere-
cho de crédito.
• Es indivisible (salvo pacto en contrario).- La hipoteca recae sobre
todo el bien(es) inmueble(s) extendiéndose a todas sus partes in-
tegrantes y accesorias, de tal manera que si el bien se divide en
varias fracciones, cada una de estas responden por la totalidad de
la garantía.
• Base legal:
Jurisprudencia
(…) los caracteres jurídicos de la hipoteca son: a) que constituye un
derecho real sobre un bien determinado; b) es un derecho acceso-
rio, puesto que se constituye en seguridad del cumplimiento de una
obligación; c) es indivisible, de tal manera que recae sobre el todo y
cada una de las partes, y si el bien hipotecado se divide, todas y cada
una de las partes continúan gravadas en garantía del cumplimiento o
pago (Cas. Nº 306-97-Arequipa, Sala Civil de la Corte Suprema,
El Peruano, 03/04/1998).
4. ¿Cómo se constituye una hipoteca?
Como se sabe, los derechos reales vinculan a un sujeto con un bien,
otorgando al primero ciertas atribuciones que deben ser respetadas por
los demás (por ejemplo, la propiedad, la posesión, el usufructo, la ser-
vidumbre, etcétera). En ese sentido, el derecho real de hipoteca recién
existirá desde que es inscrito en los Registros Públicos (numeral 3 del ar-
tículo 1099 del Código Civil), pues la oponibilidad del derecho que tiene
el acreedor hipotecario respecto del inmueble que es materia de garantía,
recién se hará efectiva frente a terceros (erga omnes) con la mencionada
inscripción registral.

12
Sin perjuicio de lo anteriormente indicado, hay que apuntar que antes
de la inscripción de la hipoteca, es decir, cuando aún el acto consta en mi-
nuta o escritura pública, únicamente existe un derecho personal entre el
acreedor hipotecario y el otorgante de la garantía; vale decir, un derecho
obligacional que los vincula, con todas las implicancias que ello conlleva,
como por ejemplo, la posibilidad de exigir judicialmente el otorgamiento
de la escritura pública o, en todo caso, la indemnización por daños que
corresponda.
• Base legal:
Jurisprudencia
La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición
legal diferente de la ley; lo que significa que la sola minuta es insu-
ficiente para su celebración, pues dicha garantía real recién se habrá
configurado como tal, cuando se eleve a escritura pública, por ser
un requisito de validez, y antes no (Cas. Nº 1680-2001-Lima, El
Peruano, 01/04/2002).
5. ¿La inscripción registral de una hipoteca tiene algún plazo
de vigencia?
La vigencia de la inscripción registral de las hipotecas tiene un plazo
máximo de duración de 10 años. Si las garantías no son renovadas antes
del vencimiento del plazo, la inscripción caduca y, por ende, el derecho
inscrito (artículo 3 de la Ley N° 26639). Este plazo máximo de caduci-
dad no se aplica cuando el acreedor hipotecario es una empresa del sis-
tema financiero, en cuyo caso el levantamiento o la cancelación de la
hipoteca solo se podrá efectuar cuando dicha entidad declare la cancela-
ción del crédito (segundo párrafo del artículo 172 de la Ley del Sistema
Financiero y de Seguros, Ley N° 26702).
• Base legal:
Artículo 3 de la Ley N° 26639 (27/06/1996).
Artículo 172 de la Ley del Sistema Financiero y de Seguros, Ley N° 26702 (09/12/1996).

13
HIPOTECA
6. ¿Para constituir la hipoteca se requiere el concurso de vo-
luntades del acreedor y el deudor?
No necesariamente, pues no existe impedimento jurídico alguno para
que una persona constituya una hipoteca de manera unilateral; vale decir,
que garantice un crédito sin la participación del acreedor. En ese sentido,
es válido el acto por el cual una persona grava un inmueble, a título de
hipoteca, sin la intervención del acreedor, para garantizar una obligación
propia o ajena, siempre que cuente con las facultades para ello y que se
cumplan los requisitos previstos en la ley.
Así, por ejemplo, si bien no lo dice expresamente la ley, resul-
ta posible constituir una hipoteca a través de un testamento (mortis
causa).
• Base legal:
Artículos 1098 y 1099 del Código Civil.
7. ¿Qué requisitos debe contener el documento en el que cons-
te la hipoteca?
En principio, cabe señalar que el documento en el cual debe cons-
tar la hipoteca es, para casi todos los casos, en escritura pública (artícu-
lo 1098 del Código Civil). Ahora bien, dicho instrumento público debe
incluir, necesariamente, primero, una descripción detallada del inmueble
que se otorga en garantía, así como de sus principales características tales
como ubicación, linderos, medidas, datos registrales, etcétera (artículo
1100 del Código Civil); segundo, la obligación cuyo cumplimiento se ga-
rantiza con la hipoteca, que deberá ser determinada o determinable (nu-
meral 2 del artículo 1099 del Código Civil); tercero, el monto hasta por el
cual se garantiza la obligación, que deberá ser determinado o determina-
ble (numeral 3 del artículo 1099 del Código Civil).
En caso de que se trate de una hipoteca para garantizar deudas que
surgen de títulos transmisibles por endoso o al portador, se debe consig-
nar, además, los datos relativos al número y valor de los títulos, serie o
series a que correspondan, fecha o fechas de emisión, plazo y forma en
la que deben ser amortizados, el fideicomisario designado y demás que

14
sirvan para determinar las condiciones de dichos títulos (artículo 1108 del
Código Civil).
• Base legal:
Artículos 1098 al 1100 del Código Civil.
8. ¿Quiénes pueden constituir una hipoteca?
Pueden constituir una hipoteca los propietarios de un inmueble o
aquellos que se encuentren autorizados para tal efecto conforme a ley
(numeral 1 del artículo 1099 del Código Civil). El propietario de un in-
mueble que desee hipotecarlo para garantizar una deuda propia o ajena,
debe tener su derecho debidamente inscrito en los Registros Públicos,
pues, como ya lo indicamos, es necesario que la garantía hipotecaria goce
también de la publicidad registral que la haga oponible a terceros. Ahora
bien, las personas que no sean propietarias del inmueble que se pretende
gravar con la hipoteca, deberán contar con poder con facultades especia-
les para realizar este tipo de actos, los cuales requieren que la autoriza-
ción y el otorgamiento de facultades consten en escritura pública (artículo
156 del Código Civil).
De igual manera, nada impide que las personas que tienen un derecho
de superficie sobre alguna construcción, en la parte superior o inferior de un
terreno, lo puedan hipotecar. Sin embargo, recordemos que el derecho real
de superficie es de naturaleza temporal (artículo 1030 del Código Civil), y
que cuando venza el plazo pactado la construcción pasará en propiedad al
dueño del suelo, motivo por el cual el acreedor hipotecario, o el adquirente
del derecho de superficie –en caso de que el inmueble sea rematado–, debe-
rá sujetarse a los plazos pactados en el contrato de superficie.
• Base legal:
Artículos 156, 1030 y 1099 del Código Civil.
9. Al constituir una hipoteca, ¿una persona arriesga su patri-
monio personal?
No, una de las características que tiene la hipoteca, al igual que
las demás garantías reales, es que el otorgante de esta afecta un bien

15
HIPOTECA
perfectamente determinado para asegurar que el deudor cumpla con su
obligación. Así, en caso de que el deudor incumpla el pago de la obliga-
ción a su cargo, el acreedor hipotecario solamente podrá hacerse cobro de
su crédito a través de la ejecución del inmueble que fue gravado.
10. ¿Es posible garantizar una obligación futura con una
hipoteca?
Efectivamente, es posible que el cumplimiento de una obligación fu-
tura o eventual se encuentre garantizado con una hipoteca (artículo 1104
del Código Civil); en otras palabras, que la constitución de la hipoteca
preceda a la existencia de la obligación. Esta posibilidad debe encontrar-
se señalada en el documento constitutivo de la garantía, el cual poste-
riormente será inscrito en los Registros Públicos. Asimismo, en el acto
constitutivo debe señalarse el mecanismo para determinar, en un momen-
to posterior, la obligación cuyo cumplimiento se respalda, puesto que de
no ser así se omitiría un requisito de validez de la hipoteca (numeral 2 del
artículo 1099 del Código Civil).
• Base legal:
11. ¿Es posible que la hipoteca conste en un título valor?
Sí es posible que la hipoteca conste en un título valor. Ahora bien,
debe distinguirse entre las hipotecas que necesariamente deben constar en
un título valor, ya que dicha garantía es parte de su naturaleza por ser un
elemento esencial (título de crédito hipotecario negociable, letra hipote-
caria y cédula hipotecaria), de aquellas hipotecas que garantizan la obli-
gación que fluye de un título valor, pero que no constituyen elementos
indispensables para la existencia del título (así, por ejemplo, la hipoteca
que garantiza el pago de una deuda que consta en una letra de cambio
(artículo 1108 del Código Civil).
En cuanto a los títulos cuya naturaleza jurídica es consustancial a la
existencia de una hipoteca, debemos mencionar al título de crédito hipo-
tecario negociable incorporado en la Ley de Títulos Valores (Ley Nº
27287, artículo 240 y siguientes), concebido con el fin de implementar un

16
mecanismo alternativo de acceso al crédito. El título de crédito hipoteca-
rio negociable es emitido por el Registro Público respectivo, a solicitud
del propietario del inmueble o de un representante con poder especial,
cuya voluntad unilateral de gravar el bien por única vez debe constar
en escritura pública. El registrador deberá anotar el gravamen por
el valor del bien hipotecado, según la valorización que efectúe un
perito que deberá adjuntarse a la escritura pública de constitución
(artículo 240 de la Ley Nº 27287). Este título valor que incorpora un
derecho de crédito y un derecho real para su tenedor, podrá ser endosa-
do y negociado válidamente en múltiples ocasiones (artículo 242 de la
Ley N° 27287).
Resulta interesante señalar, además, que es posible la ejecución di-
recta del inmueble otorgado en garantía por el título de crédito hipoteca-
rio negociable, en caso de que el deudor incumpla su obligación, siempre
que el precio de venta no sea inferior al 75% de la valorización señalada
en el título y que el remate sea encargado a una entidad del sistema finan-
ciero nacional (artículo 243 de la Ley N° 27287).
Por otra parte, hay que mencionar que las empresas del sistema
financiero también pueden emitir tanto letras hipotecarias como cédu-
las hipotecarias, que son instrumentos de desintermediación financie-
ra; ambas con la finalidad de conceder financiaciones hipotecarias, de
acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Títulos Valores (artículos 269 y
271 de Ley N° 27287, respectivamente). Ambos títulos valores incor-
poran una hipoteca en garantía del cumplimiento de la obligación que
representan.
• Base legal:
Artículos 1108 del Código Civil.
Artículos 240 al 244, 269 y 271 de la Ley de Títulos Valores, Ley N° 27287.

17
HIPOTECA
MODELO
CONTRATO PARA CONSTITUIR HIPOTECA
Señor notario:
Sírvase inscribir en su Registro de Escrituras Públicas una donde
conste el contrato para constituir hipoteca que celebran de una parte
don AAA, identificado con DNI Nº ........, de estado civil soltero y
con domicilio en ...................., a quien en lo sucesivo se denominará
EL ACREEDOR; y de otra parte don BBB, identificado con DNI
Nº ........, de estado civil soltero y con domicilio en ......................., a
quien en lo sucesivo se denominará EL DEUDOR; en los términos
contenidos en las cláusulas siguientes:
ANTECEDENTES:
PRIMERA.- Con fecha ..... EL ACREEDOR y EL DEUDOR
celebraron un contrato de mutuo en virtud del cual el primero dio
en préstamo al segundo la suma de S/. .... (........ y 00/100 nuevos
soles), para que sea devuelta en los términos pactados en el referido
contrato.
SEGUNDA.- Comoquiera que EL DEUDOR no llegó a cancelar
el mencionado préstamo dentro del plazo acordado, en este acto re-
conoce deber a EL ACREEDOR un saldo ascendente a la suma de
S/. ......... (......... y 00/100 nuevos soles), obligándose a pagar dicha
suma de la siguiente forma:
1ª cuota S/. ............., el día ..........
2ª cuota S/. ............., el día ..........
3ª cuota S/. ............., el día ..........
4ª cuota S/. ............., el día ..........
5ª cuota S/. ............., el día ..........
6ª cuota S/. ............., el día ..........

18
OBJETO DEL CONTRATO:
TERCERA.- Por el presente contrato, y a efectos de garantizar el
pago de la suma adeudada, EL DEUDOR constituye a favor de EL
ACREEDOR primera y preferencial hipoteca sobre el inmueble de
su propiedad ubicado en ...................., cuyo dominio, linderos y me-
didas perimétricas se hallan inscritas en la partida electrónica Nº .....
del Registro de la Propiedad Inmueble de ........
CARACTERES DE LA HIPOTECA:
CUARTA.- Se deja constancia de que la hipoteca que se constituye
por el presente acto, comprende tanto el terreno como las construc-
ciones existentes sobre él y las que pudieran existir en el futuro, así
como todo lo inherente y accesorio al inmueble hipotecado, sin re-
serva ni limitación alguna.
QUINTA.- Las partes dejan establecido que la mencionada garan-
tía real se constituye hasta por la suma de S/ ........ (......... y 00/100
nuevos soles) y su vigencia se extenderá hasta la fecha de cancela-
ción del total de la deuda a que se refiere la cláusula segunda de este
documento.
DERECHOS Y OBLIGACIONES:
SEXTA.- EL ACREEDOR tiene el derecho de persecución
del bien hipotecado. Asimismo, tendrá preferencia con respec-
to a otros acreedores de EL DEUDOR, salvo las excepciones
de ley.
SÉTIMA.- EL ACREEDOR no podrá hacerse pago apropiándose
del bien hipotecado en caso de incumplimiento de EL DEUDOR;
en este supuesto tendrá el derecho de ejecutar la garantía de acuerdo
con las normas legales vigentes.
OCTAVA.- Se deja establecido que EL ACREEDOR no podrá ac-
ceder a la posesión y uso del bien hipotecado.

19
HIPOTECA
INCUMPLIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LA GARANTÍA:
NOVENA.- EL DEUDOR se obliga a pagar en forma puntual cada
una de las cuotas descritas en la cláusula segunda, hasta la total can-
celación de la deuda. El incumplimiento en el pago de una sola cuota
dará lugar al vencimiento de las restantes, en cuyo caso estas últimas
se hacen absolutamente exigibles, por lo que EL ACREEDOR ten-
drá pleno derecho a la ejecución de la garantía.
DÉCIMA.- A efectos de la ejecución de la garantía constituida por
el presente acto, las partes acuerdan valorizar el bien hipotecado en
S/. ..... (...... y 00/100 nuevos soles). Las dos terceras partes de dicha
valorización servirán de base para el eventual remate del bien.
GASTOS Y TRIBUTOS DEL CONTRATO:
DÉCIMA PRIMERA.- Las partes acuerdan que todos los gastos
y tributos que origine la celebración y ejecución de este contrato,
serán asumidos por EL DEUDOR.
COMPETENCIA TERRITORIAL:
DÉCIMA SEGUNDA.- A efectos de cualquier controversia que se
genere con motivo de la celebración y ejecución de este contrato, las
partes se someten a la competencia territorial de los jueces y tribu-
nales de ......
DOMICILIO:
DÉCIMA TERCERA.- Para la validez de todas las comunica-
ciones y notificaciones a las partes, con motivo de la ejecución de
este contrato, ambas señalan como sus respectivos domicilios los
indicados en la introducción de este documento. El cambio de do-
micilio de cualquiera de las partes surtirá efecto desde la fecha de
comunicación de dicho cambio a la otra parte, por cualquier medio
escrito.

20
APLICACIÓN SUPLETORIA DE LA LEY:
DÉCIMA CUARTA.- En lo no previsto por las partes en el presen-
te contrato, ambas se someten a lo establecido por las normas del
Código Civil y demás del sistema jurídico que resulten aplicables.
Sírvase usted señor notario, agregar la introducción y conclusión de
ley y cursar partes a los Registros Públicos para la correspondiente
inscripción.
Lima, … de …………… de ...........
ELACREEDOR EL DEUDOR
II. DERECHOS Y DEBERES DEL CONSTITUYENTE DE LA
HIPOTECA Y DEL ACREEDOR
1. ¿Cuáles son los principales derechos del acreedor
hipotecario?
Los principales derechos con los que cuenta el acreedor hipotecario
son los de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado
(artículo 1097 del Código Civil).
El derecho de persecución hipotecaria otorga al beneficiario de la ga-
rantía, la posibilidad de hacerse cobro mediante el remate del inmueble gra-
vado, sea quien fuere el propietario de este, es decir, aun cuando el bien sea
transferido. Así, en tanto la hipoteca se presume conocida por todos en vir-
tud de la publicidad registral, se entiende que el nuevo adquirente está ente-
rado de la existencia del gravamen (artículo 1109 del Código Civil).

21
HIPOTECA
En segundo lugar, el acreedor hipotecario tendrá preferencia para el
cobro de su crédito, respecto a los demás acreedores del constituyente de
la garantía, salvo las excepciones previstas por la ley; así, por ejemplo, el
acreedor hipotecario tiene tercer orden de preferencia para el pago de su
crédito en los procesos concursales, conforme a lo previsto en el artículo
42 de la Ley General del Sistema Concursal.
Finalmente, una vez que haya vencido el plazo para el pago sin que
este se haya producido, el acreedor hipotecario puede recurrir al juez para
que ordene el remate del inmueble hipotecado y con el producto de dicho
remate saldar la obligación de su deudor.
• Base legal:
Artículo 42 de la Ley General del Sistema Concursal, Ley N° 27809.
2. ¿El acreedor puede ceder el crédito garantizado de manera
conjunta con la hipoteca?
Así es, si el crédito garantizado fuera cedido, su transmisión conlle-
vará la cesión de las garantías que respalden su cumplimiento; sin embar-
go, es válido el pacto a través del cual la transmisión de una obligación
no implica la cesión de las garantías que se hayan otorgado (artículo 1211
del Código Civil). Dicho acuerdo necesariamente deberá constar por es-
crito (artículo 1207 del Código Civil).
• Base legal:
3. Si el constituyente de la hipoteca no es el deudor, ¿podría
oponer el beneficio de excusión al acreedor?
Como se sabe, el beneficio de excusión implica que aquel que ga-
rantiza el cumplimiento de una obligación ajena, puede exigir al acree-
dor, ante el requerimiento de pago, que se haga cobro previamente con el
patrimonio del deudor. Este mecanismo de defensa, que ha sido previs-
to para otras figuras como la fianza (artículo 1879 del Código Civil), se
puede otorgar cuando una garantía tiene carácter subsidiario.

22
En el caso de la hipoteca, no es posible que el otorgante plantee el
beneficio de excusión, puesto que este tipo de garantía no es subsidiaria
sino principal; es decir, se afecta un inmueble perfectamente determinado
en respaldo de la prestación a cargo del deudor, no importando si este
cuenta o no con recursos económicos para el pago.
• Base legal:
Artículos 1879 del Código Civil.
4. Una vez cancelado el crédito, ¿el deudor puede pedir el le-
vantamiento de la hipoteca de manera unilateral?
No es posible que el constituyente de la hipoteca solicite de ma-
nera unilateral el levantamiento del gravamen inscrito en los Registros
Públicos, ya que ello perjudicaría el derecho de crédito con el que cuenta
el acreedor hipotecario, desprotegiéndolo en caso de que se incumpla la
obligación de su deudor. En consecuencia, será necesaria la manifesta-
ción de voluntad del acreedor de la obligación garantizada para la can-
celación del gravamen. Así lo establece expresamente el artículo 85 del
Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios: “En ningún caso
la declaración unilateral del constituyente dará mérito para cancelar el
asiento de una hipoteca, cualquiera sea el título o modalidad de constitu-
ción de esta”.
Mientras tanto, a diferencia del deudor, el acreedor hipotecario sí puede
solicitar individualmente la cancelación de la hipoteca, si así lo desea.
• Base legal:
Artículo 85 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, Resolución N° 248-
2008-SUNARP-SN (30/08/2008).
5. ¿Qué derechos conserva el constituyente de una hipoteca?
El deudor conserva todas las facultades inherentes a su derecho de
propiedad, esto es:
• Enajenación.- Por lo que puede vender el inmueble, donar-
lo o permutarlo, lo que no determina que se vea perjudicado el

23
HIPOTECA
acreedor hipotecario, pues este conserva el derecho de persecuto-
riedad sobre el bien cualquiera sea su titular.
• Puede constituir otros gravámenes sobre el bien.- En conse-
cuencia, el deudor hipotecario podrá constituir nuevas hipote-
cas u otros gravámenes sobre el inmueble de manera sucesiva.
Obviamente, el acreedor hipotecario de primer rango tiene pre-
ferencia sobre todos los demás que hayan constituido su hipoteca
con posterioridad a él.
• Puede establecer sobre el inmueble derechos reales menores.- Es
decir, el deudor hipotecario puede darlo en uso, usufructo, habita-
ción, en servidumbre (real o personal).
• Puede realizar modificaciones materiales al bien.- Es decir, el
constituyente puede efectuar mejoras (ya sean necesarias o útiles)
situación en la cual se extiende la garantía del acreedor.
• Goce, disfrute y explotación del inmueble.- Al no requerirse el
desplazamiento de los bienes al dominio posesorio del acreedor,
el constituyente puede extraer de ellos las rentas y frutos que le
depare su explotación.
• Base legal:
Jurisprudencia
La atribución patrimonial mediante la afectación jurídica de un in-
mueble para asegurar el cumplimiento de una obligación, no supone
la desmembración del derecho de propiedad del otorgante, y conse-
cuentemente, no lleva consigo un necesario desplazamiento patri-
monial ni una correlativa adquisición por parte del acreedor de la
obligación garantizada que se ve beneficiado patrimonialmente con
tal atribución (R. Nº P003-98-ORLC/TR).

24
6. ¿El constituyente de la hipoteca tiene la calidad de fiador
de una obligación ajena?
La fianza es una garantía personal que comparte un aspecto común
con las garantías reales, al ser instituciones previstas para fortalecer la
posición del acreedor mediante el aseguramiento de la satisfacción de su
crédito.
Si bien es cierto el fiador al igual que el “dador de la hipoteca” o
“hipotecante no deudor” son terceros ajenos a la relación obligatoria
principal (incluso la fianza y la hipoteca pueden ser constituidas sin par-
ticipación de sendos deudores), la diferencia entre ambas radica en que
mientras la primera es una garantía personal, es decir, el fiador respon-
de (ante el incumplimiento del fiado) con la totalidad de su patrimonio
hasta el monto del débito principal (salvo que se haya pactado un límite
menor), la hipoteca es una garantía real, por lo que se ha determinado
previamente el inmueble sobre el cual se hará eficiente el principio de
responsabilidad patrimonial.
• Base legal:
Artículos 1097 y 1868 Código Civil.
7. ¿Qué acciones puede ejercer el acreedor hipotecario ante
actos abusivos del deudor sobre el bien?
Si bien es cierto que el deudor hipotecario puede ejercitar sobre el
bien objeto de garantía todas las acciones derivadas de su derecho de pro-
piedad, es decir, tanto actos de disposición material como jurídica, lo que
no puede hacer es realizar actos en perjuicio del acreedor, que puedan
disminuir el valor económico del inmueble. Como consecuencia de ello,
ante tales abusos lesivos del interés crediticio, el beneficiario de la garan-
tía puede realizar las siguientes acciones:
• Acciones preventivas o cautelares.- Medidas destinadas a evitar
actos que disminuyan la garantía, cuando la conducta del deudor
revela tal propósito.
• Solicitud de suplemento de garantía.- En caso de que el valor
económico del bien haya disminuido producto de deterioros ya

25
HIPOTECA
consumados voluntariamente por el deudor, pudiendo el acreedor
hipotecario exigir el depósito de lo que importa el deterioro.
• Solicitud de caducidad del plazo.- Esto es, que la obligación se
vuelva inmediatamente exigible aunque el crédito aún no esté
vencido.
• Base legal:
III. BIENES SUSCEPTIBLES DE SER HIPOTECADOS
1. ¿Qué clase de bienes pueden ser hipotecados?
La hipoteca es una garantía real que recae únicamente sobre bienes
inmuebles (artículos 1097 y 1100 del Código Civil), según la clasifica-
ción que ha adoptado nuestro legislador; así, por ejemplo, los predios, las
naves y las aeronaves, las minas, los diques, los muelles, las concesiones
para explotar servicios públicos, etc. (artículo 885 del Código Civil).
Sin embargo, vale la pena mencionar que no todos los bienes inmue-
bles pueden ser hipotecados. En efecto, por ejemplo, el mar, los lagos, los
ríos, los manantiales, las corrientes de agua y las aguas vivas o estancia-
les son bienes inmuebles (numeral 2 del artículo 885 del Código Civil); a
pesar de ello, dichos bienes, en tanto propiedad de la nación, no pueden
ser materia de una hipoteca. Así, tampoco puede hipotecarse ningún tipo
de inmueble que sea de dominio público (artículo 73 de la Constitución
Política).
Asimismo, tampoco podrán ser hipotecados los bienes inmuebles
que no se encuentren inscritos en los Registros Públicos, ya que, como
se dijo, a partir de la inscripción registral recién nace el derecho real de
hipoteca, con lo cual dicha inscripción se constituye en un requisito de
validez del acto.

26
2. ¿Podría hipotecarse un inmueble cuya existencia se verifi-
caría en el futuro?
Según nuestra legislación no es posible que se hipoteque un bien
futuro; es decir, que al momento de la constitución no tenga existencia
física (artículo 1106 del Código Civil). Ello debido a que no es posible
determinar los bienes que ingresarán al patrimonio de una persona, y que
además resulta imposible inscribir en los Registros Públicos un inmueble
que no tiene aún existencia.
3. ¿Es posible hipotecar varios inmuebles en un solo acto?
Así es, en un solo acto una persona puede afectar varios inmuebles
en garantía del pago de una obligación, siempre que cuente con las fa-
cultades para ello y cumpla los requisitos necesarios para la constitución
de la hipoteca (artículo 1109 del Código Civil). Sin perjuicio de lo ante-
riormente indicado, no resulta necesario que los inmuebles que se pre-
tenden hipotecar pertenezcan a un mismo propietario, en cuyo caso sus
dueños tienen que participar personalmente en el acto de otorgamiento de
la garantía.
Hay que añadir que en virtud del principio de indivisibilidad de la
hipoteca, si se grava un número plural de inmuebles en respaldo del cum-
plimiento de una obligación, dicha garantía subsistirá hasta que la deuda
sea íntegramente cancelada (artículo 1102 del Código Civil).
4. ¿Podría hipotecarse un inmueble a diferentes acreedores?
En efecto, sí es posible que un mismo inmueble sea hipotecado más
de una vez a diferentes acreedores, en cuyo caso el registrador inscribi-
rá las garantías en el orden de prioridad en que sean presentadas a los
Registros Públicos (artículos 1113 y 2016 del Código Civil).
Asimismo, el orden de prioridad para el pago a los acreedores que
tienen como garantía el inmueble hipotecado, se hace respetando el rango
de cada uno según el orden de inscripción registral (artículo 1112 del
Código Civil), conforme lo explicamos más adelante.

27
HIPOTECA
5. ¿Es posible hipotecar parte de un inmueble?
La garantía hipotecaria, en principio, debe extenderse a la totalidad
de un inmueble perfectamente determinado y a sus accesorios (artículo
1101 del Código Civil). Sobre el particular, es conveniente tener en cuen-
ta, además, que las partes que integran un bien no pueden ser objeto de
derechos singulares (artículo 887 del Código Civil).
Sin embargo, es válido el pacto por el cual se hipoteca una parte de
algún inmueble, siempre y cuando esta pueda ser debidamente determina-
da e individualizada, tanto en el título constitutivo como al momento de
la inscripción registral; esta situación se verifica, por ejemplo, cuando se
independiza una sección que físicamente forma parte de un inmueble.
6. ¿Se puede hipotecar solo el terreno o solo la fábrica de un
inmueble?
Como lo hemos anotado anteriormente, en principio, la hipoteca
debe extenderse a todo el inmueble gravado, vale decir, a cada una de
las partes que lo integran. Ello, en virtud del principio de indivisibilidad
que rige dicha garantía, que se sustenta en el pleno respaldo de pago del
crédito garantizado (artículo 1101 del Código Civil). Por tal razón, en la
mayoría de los casos no es posible hipotecar un terreno separadamente de
la fábrica que ha sido construida sobre o bajo este.
Ahora bien, como ya lo dijimos, la hipoteca puede ser otorgada por
una persona que cuenta con un derecho de superficie, en cuyo caso se
estaría hipotecando únicamente la fábrica construida sobre un terreno que
tiene un propietario distinto. Esta posibilidad constituye una excepción al
principio general que antes hemos comentado.
7. ¿Un inmueble hipotecado puede ser objeto de embargos
posteriores?
Efectivamente, mientras que un inmueble se encuentra hipotecado
es posible que un juez ordene trabar un embargo sobre el mismo bien,
debiendo inscribirse dicha medida cautelar en el Registro Público respec-
tivo (artículo 656 del Código Procesal Civil). A pesar de ello, a efectos
de la preferencia en el cobro del crédito, primará aquel derecho que haya
sido inscrito con anterioridad (artículo 2016 del Código Civil).

28
8. ¿Qué ocurre si se destruye o deteriora el inmueble hipotecado?
En ese caso, el deudor cuyo crédito fue garantizado deberá otorgar
otro tipo de garantía que respalde el cumplimiento de su obligación; en
caso contrario, el acreedor podrá exigir el pago de la deuda, aunque no
haya vencido el plazo estipulado para tal efecto (artículo 1110 del Código
Civil). Es conveniente mencionar también que la destrucción total del in-
mueble es una de las causales para la extinción de la hipoteca (numeral 4
del artículo 1122 del Código Civil).
Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, debemos manifestar que
es posible que las partes convengan en reducir el monto de la hipote-
ca por el valor de la pérdida o destrucción que ha sufrido el inmueble,
pudiendo el acreedor solicitar garantías por el saldo (artículo 1115 del
Código Civil).
9. ¿Qué actos puede realizar el ocupante del bien gravado?
En caso de que el otorgante de la hipoteca sea a su vez propietario
del inmueble gravado, este contará con las mismas facultades que le otor-
ga su derecho de propiedad (uso, disfrute, disposición y reivindicación)
pudiendo ejercerlas en todo momento; siempre que no sean realizadas
con la clara intención de defraudar al acreedor hipotecario (artículo 195
del Código Civil). Sin embargo, en caso de que se incumpla la obliga-
ción garantizada, el acreedor hipotecario tendrá la facultad de perseguir
el bien que ha sido afectado solicitando su remate judicial, para lo cual
no importará la situación en la que se encuentre el bien (artículo 1097 del
Código Civil), salvo que exista alguna excepción legal como la que más
adelante se verá para la situación de insolvencia.
De otro lado, cabe la posibilidad de que el inmueble hipotecado sea
ocupado por otra persona que no es su propietario. Así, por ejemplo, en el
caso del arrendamiento, si bien el inmueble puede rematarse judicialmen-
te, el arrendatario mantendrá todos los derechos que le otorguen su título
posesorio si este ha sido inscrito. En caso de que no se haya efectuado la
mencionada inscripción, será facultad del adquirente del inmueble permi-
tir que continúe la ocupación de este o darla por concluida (artículo 1708
del Código Civil).

29
HIPOTECA
Por otra parte, somos de la opinión que en los casos de servidumbres
o usufructos que recaigan sobre el inmueble hipotecado, debe llegarse a
la misma conclusión que en el supuesto de arrendamiento, en cuanto a las
facultades con las que cuenta el ocupante del bien.
10. ¿Puede aplicarse una medida preventiva ante la amenaza
de demolición de un inmueble?
Sí, aun si las acciones se hayan empezado a ejecutar y todavía puedan
evitarse mayores perjuicios a la garantía, el acreedor hipotecario puede
solicitar judicialmente una medida de no innovar destinada a que el pro-
pietario se abstenga de todo acto que disminuya el valor del inmueble, es
decir, puede plantear procesalmente una medida cautelar solicitando que
cierto estado de cosas no varíe en vista del perjuicio irreparable que dicho
cambio produciría, recomendándosele además indicar siempre la medida
coercitiva a imponer en caso de incumplimiento del fallo cautelar, por
ejemplo, podría solicitar el apercibimiento de una multa dineraria.
• Base legal:
Artículo 687 del Código Procesal Civil.
Jurisprudencia
(…) en el caso específico de la medida de no innovar se tiene que
mediante ello se pretende conservar la situación de hecho o de de-
recho existente al momento de la admisión de la demanda hasta que
el juzgado decida lo que corresponde de acuerdo al contenido de la
demanda (Exp. Nº N-566-97, 15/09/1997).
11. ¿Existe alguna excepción al derecho de persecución del in-
mueble por el acreedor hipotecario?
Como manifestamos anteriormente, la persecutoriedad es una de las
notas esenciales de los derechos reales. Así, en las garantías hipotecarias
y mobiliarias la regla general es que la enajenación de los inmuebles no
produce la extinción del derecho de persecución. Sin embargo, existen
tres excepciones:

30
• Si por causa de necesidad o utilidad pública el inmueble es ex-
propiado, pasando los derechos de preferencia del acreedor al
justiprecio indemnizatorio.
• En caso de que el inmueble haya sido adjudicado a un tercero por
remate público, transfiriéndose los derechos del acreedor hipote-
cario al precio pagado.
• Si las partes accesorias del inmueble son enajenadas a un tercero,
al quedar separadas del bien principal no les alcanza la cobertura
de la hipoteca.
• Base legal:
12. ¿Cuál es la diferencia entre hipotecas legales e hipotecas
convencionales?
De manera general la diferencia alude a la fuente de las obligacio-
nes: la voluntad de la ley y la voluntad de las partes, respectivamente.
Es decir, la hipoteca legal nace por mandato de la ley y no por convenio
entre las partes, esto por existir vinculación directa de un crédito con el
inmueble sobre el que recae la hipoteca.
Sin embargo, entre las hipotecas legales hay que diferenciar aquellas
cuya constitución es de pleno derecho de las que deben ser constituidas
por mandato legal requiriendo de un acto posterior.
Respecto de las primeras su inscripción es realizada de oficio por el
registrador, y bajo su responsabilidad de manera simultánea con la ins-
cripción del contrato del cual emana. Los supuestos previstos para la
hipoteca legal de pleno derecho son:
• Inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmen-
te o lo haya sido con dinero de un tercero: La enajenación se ex-
tiende a los supuestos de compraventa, permuta e incluso dación
en pago.

31
HIPOTECA
• Inmueble para cuya fabricación o reparación se haya proporcio-
nado trabajo o materiales por el contratista y por el monto que
el comitente se haya obligado a pagarle: Alude a los contratos
de prestación de servicios, específicamente al contrato de obra
(siempre que se haya inscrito, un supuesto poco usual) naciendo
la hipoteca legal a favor del contratista.
• Inmuebles adquiridos en una partición con la obligación de hacer
amortizaciones en dinero a los otros copropietarios: La hipoteca
legal surge directamente del acto de partición para garantizar el
abono en dinero que debe realizar el adjudicatario del bien a los
otros copropietarios.
• Base legal:
Jurisprudencia
El artículo 1119 del Código Civil señala que las hipotecas legales
se constituyen de pleno derecho y se inscriben de oficio, bajo res-
ponsabilidad del registrador, simultáneamente con los contratos de
los cuales emanan. La hipoteca legal es entonces aquella que la ley
une al crédito, no siendo necesario inclusive que se constituya por
contrato expreso, de donde se concluye que el derecho del acreedor
surge de la inscripción del contrato del cual emana (Cas. Nº 100-
2004-La Libertad, El Peruano 31/01/2005).
13. ¿Qué elementos en común tienen la hipoteca legal y la
convencional?
Los elementos comunes que sobresalen por enunciación expresa de
la ley están referidos a la posibilidad de su renuncia y cesión de rango, de
manera antelada y unilateralmente.
La renuncia de la hipoteca hecha con “antelación” se refiere a aque-
lla realizada en el momento en que se contrae la obligación principal,
pudiendo también renunciar a ella por un acto posterior unilateral. Para

32
que opere la referida renuncia tiene que quedar constatado en el registro
respectivo.
Respecto de la cesión de rango en las hipotecas legales, estas si-
guen los mismos lineamientos fijados para las convencionales, pudiendo
cederse la preferencia tanto a un acreedor con hipoteca legal o uno con
hipoteca voluntaria, situación que también debe de inscribirse para su
oponibilidad.
Como vemos la única diferencia sustancial entre ambas se refiere a
la forma de su constitución, por tanto, por disposición expresa de la ley
comparten casi la misma regulación, salvo en aquellas normas previstas
únicamente para las hipotecas convencionales.
• Base legal:
Jurisprudencia
Se ha incurrido en un error al denominar hipoteca legal a la garantía
impuesta a todo el inmueble, toda vez que la hipoteca legal única-
mente puede existir sobre lo que es materia de compraventa, debién-
dose entender que la garantía constituida sobre el resto de las accio-
nes y derechos del inmueble es una hipoteca convencional, no siendo
incompatible la existencia de ambas (Cas. N° 801-2002 Tacna, El
Peruano, 30/06/2004).
14. ¿Es posible que el deudor se oponga a la constitución de la
hipoteca legal?
El deudor no puede oponerse a la constitución de una hipoteca legal,
dicha posibilidad desnaturalizaría el carácter imperativo que ostenta
este tipo de garantía, la cual busca proteger ciertas relaciones de crédito
vinculadas directamente con el bien hipotecado. Sin embargo, sí es facti-
ble que el acreedor hipotecario renuncie de manera expresa a la constitu-
ción de la hipoteca legal (artículo 1120 del Código Civil).

33
HIPOTECA
15. ¿Qué formalidades deben observarse en la constitución de
la hipoteca?
Para resolver esta pregunta es necesario diferenciar el plano obliga-
cional del plano real; el contrato de hipoteca realizado entre acreedor y
deudor solo tiene eficacia inter partes, es un título nacido de una relación
obligatoria cuyo contenido consiste en una prestación de hacer (obliga-
ción de gravar), pudiendo exigirse su cumplimiento mediante un proceso
judicial.
En cambio, el plano real atiende a la existencia jurídica de la hipoteca
como gravamen, en este sentido, el criterio adoptado para su constitución
está sujeto a su publicidad registral; a diferencia de las demás operacio-
nes jurídicas y económicas en que el registro solo es declarativo, para la
hipoteca (en cuanto garantía real) es constitutivo de derechos.
Lo anteriormente explicado no significa que la hipoteca constituida
por escritura pública no tenga eficacia, solo que para ser opuesta erga
omnes debe estar inscrita.
• Base legal:
Jurisprudencia
La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición
legal diferente de la ley; lo que significa que la sola minuta es insu-
ficiente para su celebración, pues dicha garantía real recién se habrá
configurado como tal, cuando se eleve a escritura pública, por ser
un requisito de validez, y antes no (Cas. Nº 1680-2001-Lima, El
Peruano, 01/04/2002).
16. ¿La inscripción en el registro subsana los vicios que pudie-
ran afectar al contrato de hipoteca?
Independientemente de la naturaleza constitutiva o declarativa que
otorga el registro a los títulos en él inscritos (situación que dependerá

34
de cada legislación en concreto), este medio de publicidad puede tener
dos importantes efectos: el de convalidación registral y el de fe pública
registral.
La pregunta en cuestión apunta a saber si los títulos ingresados en
el sistema registral quedan convalidados ante cualquier defecto de fondo
que ataque su validez. La respuesta es negativa porque en nuestro país el
sistema de publicidad registral no actúa como un filtro depurador de actos
jurídicos inválidos o ineficaces, pues si bien la calificación del registra-
dor público comprende verificar la procedencia de la inscripción del acto
o contrato y documentos anexos a él presentados (según el inciso c del
artículo 32 del Reglamento General de Registros Públicos), este examen
no es exhaustivo, puesto que escapa a las posibilidades del registrador el
constatar la existencia o validez de la obligación contenida en el título.
Por lo tanto, una vez inscritos puede solicitarse judicialmente la nulidad
de un asiento de inscripción.
• Base legal:
Artículo 32 del Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos,
Res. Nº 079-2005-SUNARP/SN.
17. Los propietarios no registrales de inmuebles inscritos,
¿pueden hipotecarlos?
Como anteriormente referimos, el sistema de publicidad registral
tiene por principal efecto la “fe pública registral” consagrada en el artículo
2014 del Código Civil, estableciendo una presunción iuris tantum sobre
la validez del contenido de la inscripción para proteger al tercero que
contrata con el que tiene derecho inscrito, siempre que actúe de buena fe,
su adquisición sea a título oneroso y se rescinda o resuelva el derecho del
otorgante por causas que no consten en Registros Públicos.
Lamentablemente no todas las transferencias de dominio sobre in-
muebles son inscritas, lo cual puede originar que ex propietarios que aún
figuren en las partidas registrales hipotequen sus bienes a terceros, sin
embargo estos no adquirirían un derecho real a non domino, en virtud del
inciso 1 del artículo 1099 del CC que expresamente señala como requi-
sito de validez en la hipoteca que esta afecte el bien del propietario, el

35
HIPOTECA
contrato de hipoteca constituido por alguien que no lo es resulta inválido
aun cuando se haya inscrito. Por tanto, no puede el pretendido acreedor
hipotecario ampararse en el 2014 del CC dado que lo dispuesto en este
artículo no se extiende al supuesto de una “hipoteca a non domino”, caso
contrario el registro estaría convalidando un acto jurídico nulo.
• Base legal:
Jurisprudencia
Si bien el tercerista habría adquirido el inmueble con anterioridad,
su título solo fue elevado a escritura pública cuando ya se encontra-
ba inscrito en Registros el contrato de reconocimiento de deuda con
garantía hipotecaria a favor de la demandada, de lo que se infiere
que este derecho de garantía de la demandada, por efecto de su ins-
cripción, prevalece al de el tercerista, que no ha podido inscribir su
derecho de dominio en el mismo registro por razones de temporali-
dad (Cas. Nº 110-2000-Lima, El Peruano, 30/08/2000).
18. ¿Por qué el objeto de la garantía hipotecaria debe ser cierto
y determinado?
En general, todos los derechos reales exigen que los bienes estén de-
terminados o identificados (independientemente de ser registrables o no
registrables) porque solo de esta manera se podrán ejercitar las facultades
persecutorias y de oponibilidad propias de los derechos reales.
En el caso de las garantías, la certeza del bien objeto del interés patri-
monial es causa de la relación real, porque hace precisos los derechos de
las partes y terceros respecto de los bienes afectados. A esto alude el prin-
cipio de especialidad, el cual no puede concebirse como un límite del ob-
jeto de la garantía sino como un requisito de validez de su constitución.
A pesar de ello la rigurosidad del principio de especialidad no es
estricta puesto que no es necesario al momento de la constitución del
contrato de garantía una descripción detallada del bien ni la indicación

36
de todos aquellos componentes principales o accesorios de este, re-
quiriéndose solo la utilización de una fórmula precisa que permita su
identificación.
• Base legal:
Jurisprudencia
(…) se exige que la hipoteca, negocio jurídico real de garantía,
contenga, además de los elementos esenciales de todo acto jurídico,
otros que son especiales que la configuran como el derecho real de
garantía por antonomasia, tales como: a) Que afecte el bien el pro-
pietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley; b)
que se asegure el cumplimiento de una obligación determinada o de-
terminable; c) Que el gravamen sea de cantidad determinada o deter-
minable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble, y; d)
sea constituida por escritura pública (Cas. Nº 1117-2000-Arequipa,
El Peruano 02/01/2001).
19. ¿Es posible pactar que las partes integrantes de un inmue-
ble hipotecado no estén afectadas por dicha garantía?
La respuesta prevista a esta interrogante evoca el principio de espe-
cialidad o extensión de la hipoteca en cuanto al bien (la extensión de la
hipoteca en cuanto al crédito será tratada en subsiguientes preguntas).
El principio de especialidad apunta a la especificación del inmueble
hipotecado, no solo en cuanto a su existencia material y jurídica sino
también la de aquellos elementos que forman parte de su estructura; en
este sentido, la cobertura de la hipoteca alcanza tanto a las partes inte-
grantes del inmueble, sus accesorios y las indemnizaciones por seguros y
expropiación.
Ahora, si bien es verdad la ley permite el pacto en contrario, no con-
sideramos que dicho pacto sea válido respecto de las partes integrantes

37
HIPOTECA
del bien, guiándonos por la definición del artículo 887 del Código Civil
que establece que “Es parte integrante lo que no puede ser separado sin
destruir, deteriorar o alterar el bien. Las partes integrantes no pueden ser
objeto de derechos singulares”.
Así, por ejemplo, si se pactara excluir a las paredes de una casa de la
cobertura de la hipoteca constituida sobre el mencionado inmueble, ante
su eventual ejecución y adjudicación a un tercero, el retiro de dichas pa-
redes ocasionaría irremediablemente la destrucción del bien principal, lo
cual no sería una solución eficiente ni económicamente lógica.
• Base legal:
Jurisprudencia
Un carácter jurídico de la hipoteca es su indivisibilidad, de tal
manera que recae sobre el todo y cada una de las partes, y si el
bien hipotecado se divide, todas y cada una de las partes continúan
gravadas en garantía del cumplimiento o pago (Cas. Nº 306-97-
Arequipa, El Peruano, 03/04/1998).
20. ¿Las partes accesorias de un inmueble pueden excluirse de
la cobertura de la hipoteca?
A diferencia de la inoperatividad del pacto de exclusión de cobertura
de hipoteca en partes integrantes del inmueble, sí resultaría válido este
mismo pacto tratándose de bienes accesorios, en cuanto su condición ju-
rídica es sustantivamente distinta, conforme podemos apreciar en el ar-
tículo 888 del Código Civil, al indicarse que “Son accesorios los bienes
que, sin perder su individualidad, están permanentemente afectados a un
fin económico u ornamental con respecto a otro bien (…)”.
Este es uno de los pocos supuestos en que el gravamen hipotecario
recae sobre muebles en razón de su sujeción a un bien principal (nece-
sariamente inmueble), sin embargo, esta situación debe ser prevista caso
por caso:

38
• Si al momento de la ejecución de la garantía los accesorios están
unidos al inmueble, procederá la ejecución sobre ellos también
(por eso es conveniente que en la constitución de la hipoteca se
detallen los bienes bajo cobertura).
• Si antes de la ejecución los bienes accesorios son separados de-
finitivamente del bien hipotecado, al poder constituirse derechos
singulares respecto de ellos (transferencia de derechos dominia-
les o gravámenes particulares), pierden la condición jurídica de
inmuebles.
• Si el bien accesorio es separado provisionalmente del principal
sigue ostentando su calidad accesoria.
• Base legal:
Artículos 888, 1100, 1101 y 1102 del Código Civil.
Jurisprudencia
(…) en el contrato de hipoteca no se ha detallado los bienes acceso-
rios del bien inmueble hipotecado, cuáles son y en qué comprenden
estos; por tanto, al no haberse determinado los bienes inmuebles hi-
potecados conforme a la exigencia prevista en el artículo 1100 del
Código Civil, el acto jurídico es totalmente nulo (…) (Cas. Nº 2838-
2002-Lambayeque, 01/10/2002).
21. ¿Las mejoras realizadas al inmueble integran la hipoteca
constituida en él?
Si bien la ley no lo expresa literalmente, las mejoras son susceptibles
de integrar la hipoteca en cuanto son modificaciones materiales que se
hacen en un bien para aumentar su valor económico, pudiendo ser nece-
sarias, útiles o de recreo.
Las mejoras necesarias y útiles se integran al bien principal por lo
que no pueden ser retiradas sin destruirlo, por lo tanto, con respecto de
ellas sigue el mismo régimen de las partes integrantes.

39
HIPOTECA
Las mejoras de recreo no necesariamente se integran al bien hipote-
cado. Si en un caso particular se integraran, entonces seguirían el régimen
de extensión de las partes integrantes, si son susceptibles de retirarse el
régimen aplicable es el de las accesorias.
Si bien las accesiones no son mejoras, en virtud de integrarse al bien
siguen la misma suerte de las partes integrantes, por lo tanto, están com-
prendidas en la cobertura de la hipoteca.
• Base legal:
22. Si con posterioridad a la constitución en hipoteca de un
terreno se levanta una construcción, ¿le es extensivo el
gravamen?
Para responder esta interrogante es importante recalcar las observa-
ciones realizadas acerca de las partes integrantes de un bien.
Habiendo mencionado que estas no tienen autonomía inmediata
puesto que no pueden ser objeto de derechos singulares, es decir, los
bienes integrados solo pueden tener un titular (no pudiendo las partes
pactar en contra, a menos que soporten la destrucción de los bienes),
es imposible realizar una explotación independiente, tanto física como
jurídicamente.
Ante ello afirmamos que la construcción levantada encima de un pre-
dio forma parte integrante de él, no importando si se une posteriormen-
te al gravamen, siendo que la hipoteca extiende su cobertura también a
ella. Si no fuera así una eventual ejecución de garantías resultaría absur-
da pues nunca se encontraría un postor dispuesto a obtener la propiedad
del predio sin ni siquiera poder explotarlo (una construcción inmobiliaria
posterior a la constitución de la garantía podría ser incluso una estrategia
del deudor para frustrar la ejecución).
A pesar de ello la Corte Suprema en diferentes ocasiones ha sentado
el criterio de no incluir en la hipoteca las edificaciones construidas con
posterioridad a su constitución, fundamentando que en caso contrario se

40
violaría el principio de especialidad en cuanto al bien, indicando además
que pudiendo el sobresuelo pertenecer a distinto propietario puede eje-
cutarse solo el terreno, y que la posterioridad de la aparición de la cons-
trucción sería un supuesto de bien futuro (sobre los cuales no es posible
pactar gravamen alguno) .
• Base legal:
Jurisprudencia
(…) si al momento de hipotecarse el suelo o terreno no exis-
te el sobresuelo o edificación; la edificación posterior no estará
afecta a dicho gravamen a menos que se celebre un nuevo acto
jurídico respecto de este último; asimismo, bajo el mismo razo-
namiento, de existir en el referido momento tanto terreno como
edificación, para gravar ambos, lógicamente, deben cumplirse
con señalarse las informaciones específicas de ambos para que
la hipoteca tenga validez (Cas. Nº 2842-2003-Arequipa, El
Peruano, 30/05/2005).
El artículo 889 del Código Civil establece que las partes inte-
grantes de un bien y sus accesorios siguen la condición de este,
admitiendo la excepción de que un contrato permita su dife-
renciación. Del contrato –materia de litis– no se desprende ha-
berse pactado la diferenciación que señala el referido artículo.
Asimismo, la diferenciación aludida entre lo hipotecado y lo
construido con posterioridad no puede ser susceptible de dere-
chos singulares, toda vez que lo construido no es una parte ac-
cesoria del bien sino es una parte integrante de este, ya que por
su naturaleza no puede ser separado sin destruir o alterar el bien
materia de ejecución. En consecuencia, la construido con poste-
rioridad a la hipoteca forma parte de esta (Cas. Nº 1489-2001-
Lambayeque).

41
HIPOTECA
23. Si después de la inscripción de la hipoteca se constituye un
derecho de superficie, ¿lo construido en virtud de este con-
trato se sujeta al gravamen hipotecario?
Debido a que materialmente los bienes integrados no pueden ser se-
parados sin perjudicarse, el ordenamiento ha previsto diferentes ficciones
jurídicas para asegurar un aprovechamiento adecuado de estos, es decir,
permitiendo que sean explotados económicamente de manera indepen-
diente. En estos casos sí pueden ejercerse derechos singulares respecto a
los bienes integrados.
Un ejemplo lo constituye el contrato de superficie que permite una
separación ficta entre el suelo y la edificación, sin embargo, se han pre-
sentado circunstancias en las que el constituyente de la garantía con la
finalidad de frustrar una posible ejecución ha suscrito este tipo de contra-
tos reales con terceros, de manera que llegada la ejecución se ha hecho
frecuente el planteamiento de tercerías por parte del superficiario, retar-
dando, de esta manera, el proceso. Incluso si en el mejor de los casos se
declara infundada la tercería se haría casi imposible la adjudicación solo
del terreno a un posible postor, pues lógicamente nadie estaría interesado
en adquirir solo un terreno sin posibilidad de explotarlo.
Por ese motivo, en la última modificación al artículo 739 del
Código Procesal Civil (efectuada mediante el artículo único del Decreto
Legislativo N° 1069, publicado el 28/06/2008), se dispuso que el auto que
contiene la orden que deja sin efecto todo gravamen (emitido con poste-
rioridad al depósito del precio) cancelará además las cargas o derechos
de uso y/o disfrute que se hayan inscrito con posterioridad al embargo o
hipoteca materia de ejecución.
• Base legal:
Jurisprudencia
Si bien la regla general de un predio comprende el suelo, el subsue-
lo y el sobresuelo, presumiéndose que lo que se encuentra en ellos

42
pertenece al propietario del suelo, dicha regla se rompe con el dere-
cho de superficie, en virtud de la cual un tercero, denominado super-
ficiario, se encuentra facultado a tener y mantener en propiedad una
construcción edificada en terreno de otro, por habérselo facultado así
justamente el propietario del mismo. En tal sentido, encontrándose
las construcciones a punto de ser rematadas, el superficiario, aun
cuando su derecho sea posterior a la hipoteca, tiene derecho a recla-
mar vía tercería que se evite tal acto, pues evidentemente ello le aca-
rrearía un perjuicio económico (Cas. Nº 4297-2001, 13/12/2002).
24. Si se produjesen independizaciones de un inmueble hipote-
cado, ¿aquellas se sujetarán también al gravamen?
El principio de la indivisibilidad de la hipoteca determina que cada
uno de los bienes gravados y cada parte de ellos están obligadas al pago
de la deuda; en otras palabras, si se hubieran hipotecado varios inmuebles
por una misma deuda, el acreedor queda facultado a ejercer su derecho
de persecutoriedad sobre todos ellos simultáneamente. De igual mane-
ra, si un solo inmueble hipotecado cambiara su régimen de propiedad
a uno de copropiedad seguiría este siendo gravado en su totalidad aun-
que el segundo copropietario no tenga relación alguna con el acreedor
hipotecario.
Igual consecuencia se tendría si el inmueble pasa al régimen de pro-
piedad exclusiva y propiedad común (propiedad horizontal). Existen, sin
embargo, dos soluciones posibles para evitar perjudicar a los adquirentes
de las propiedades exclusivas, la primera consiste en pactar en contrario
al principio de indivisibilidad, la segunda es que los adquirentes de de-
partamentos cancelen parcialmente la hipoteca al escriturar cada unidad.
• Base legal:
Jurisprudencia

43
HIPOTECA
JURISPRUDENCIA
La indivisibilidad de la hipoteca es entendida tanto de manera sub-
jetiva como de manera objetiva. (…) Objetivamente, es teniendo en
cuenta la cosa hipotecada; y en este sentido, si la cosa se divide ma-
terialmente cada lote o parcela se encuentra gravada por el importe
total de la hipoteca; cada lote responde íntegramente de ese importe.
(Res. Nº 133-2002-SUNARP-TR-L; criterio aprobado como pre-
cedente por R. Nº 053-2006-SUNART/PT, publicada el 23/05/06).
CONSULTA
¿PUEDE EL COPROPIETARIO DE UN INMUEBLE CONS-
TITUIR HIPOTECA SOBRE LA CUOTA IDEAL QUE LE
CORRESPONDE SOBRE EL BIEN?
El señor José Cuadros falleció sin otorgar testamento, dejando como
únicos herederos a sus cuatro hijos y como único patrimonio un edi-
ficio. Los hijos del señor Cuadros acuden ante un notario público
para solicitar que se les declare herederos del causante. Luego de
realizadas todas las diligencias respectivas y transcurrido el plazo
de ley sin que se apersone ningún otro presunto heredero, el notario
extiende el acta de declaratoria y remite partes a los registros corres-
pondientes a fin de que se inscriba la sucesión intestada. Meses des-
pués, William, uno de los hijos del señor Cuadros, decide solicitar
un préstamo bancario con el fin de ampliar el pequeño negocio que
mantenía. El banco le pidió una garantía, y él, luego de discutir con
sus hermanos, no logró llegar a ningún acuerdo con ellos sobre la
posibilidad de hipotecar el edificio a su favor. Ante su premura por
obtener el préstamo, William nos consulta si es factible que consti-
tuya hipoteca solo sobre la alícuota que le corresponde sobre el in-
mueble del cual es copropietario junto con sus hermanos.
Respuesta:
De acuerdo con el artículo 1097 de nuestro Código Civil, mediante
la hipoteca se afecta un bien inmueble en garantía del cumplimiento
de cualquier obligación. La hipoteca es, pues, un gravamen por el

44
cual se afecta el derecho de propiedad sobre un bien en garantía de
cualquier obligación propia o de tercero. En este sentido, y de con-
formidad con el artículo 977 del citado código, según el cual un co-
propietario puede gravar su cuota ideal, no existe en principio impe-
dimento alguno para que este constituya hipoteca sobre su alícuota.
Ahora bien, es preciso determinar si el derecho que tiene un copro-
pietario califica como bien hipotecable de acuerdo con las normas
que regulan este derecho real de garantía. En primer lugar, la hipo-
teca solo puede recaer sobre bienes inmuebles. Dentro de la clasifi-
cación de los bienes contenida en los artículos 885 y 886 del Código
sustantivo, tenemos que son considerados bienes inmuebles, entre
otros, los derechos sobre inmuebles inscribibles en el Registro. Por
su parte, la alícuota o cuota abstracta representa la participación que
tiene cada copropietario de manera individual sobre la propiedad del
bien común, participación sobre la cual el condómino tiene un dere-
cho de propiedad exclusiva, pudiendo por lo tanto, disponer de ella, e
incluso hipotecarla. Esta concepción romanista de la copropiedad, que
permite a cada copropietario ejercitar de manera exclusiva todos los
poderes inherentes a la propiedad sobre su cuota ideal, es el asumido
por nuestro Código Civil.
En virtud de lo dicho, podemos afirmar que no existe hasta
aquí óbice para que pueda gravarse con hipoteca la cuota ideal de
uno de los copropietarios.
Otro de los requisitos que debe cumplir un bien para ser hipotecable
es el de estar específicamente determinado. Como vimos, el derecho
del copropietario, a pesar de no poder materializarse en una porción
específica del bien, se encuentra limitado a la cuota ideal asignada.
En este sentido, creemos que el derecho del copropietario cumple
con el requisito de estar específicamente determinado, todo lo cual
nos lleva a concluir que la alícuota de un copropietario sobre un bien
inmueble puede ser hipotecada.
Finalmente, si bien la cuota abstracta de cada condómino, al ser ob-
jeto de propiedad exclusiva, podrá ser también ejecutada y rematada,

45
HIPOTECA
creemos que la conveniencia práctica del uso de este tipo de hipo-
teca dependerá, en primer lugar, de si la herencia tiene deudas y/o
cargas, y en segundo lugar, de la posibilidad de dividir y partir el
bien gravado. En el caso analizado, un edificio es un bien divisible y
particionable; por lo tanto, quedará en manos del acreedor hipoteca-
rio el solicitar la partición del bien antes de proceder a la ejecución
de la parte correspondiente, ya individualizada.
25. ¿Cuál es la diferencia entre reducir el monto del gravamen
y pactar la divisibilidad de la hipoteca?
Habíamos mencionado que por pacto expreso entre deudor y acree-
dor la hipoteca sí puede ser divisible, sin embargo, la divisibilidad de la
hipoteca no alude a la reducción de su monto sino más bien a la posibili-
dad de desafectar lotes o zonas del inmueble gravado.
El principio de indivisibilidad también implica que mientras subsista
algún saldo impago la hipoteca subsistirá sobre la totalidad del inmue-
ble, mas esto no es excluyente de la reducción convencional o judicial
del monto de la hipoteca en tanto la obligación en cuestión haya sido par-
cialmente cancelada, por lo tanto, nada obsta que se pacte la reducción
del gravamen hipotecario sin antes haber pactado la divisibilidad de la
garantía.
• Base legal:
Jurisprudencia
La indivisibilidad de la hipoteca no impide que la hipoteca que
grava un conjunto de inmuebles pueda ser cancelada parcialmente
por el acreedor (…). De otra parte, el monto del gravamen hipoteca-
rio puede ser reducido por acuerdo entre acreedor y deudor, tal como
lo señala el artículo 1115 del Código Civil. Asimismo, el monto del

46
gravamen hipotecario puede ser reducido por el juez a solicitud del
deudor, si ha disminuido el importe de la obligación, conforme lo
establece el artículo 1116 del mismo código. Cuando se reduce el
monto del gravamen, la hipoteca subsiste sobre los inmuebles hipo-
tecados, pero en un monto inferior al inicialmente establecido. (Res.
Nº 548-2005-SUNARP-TR-L-Lima).
IV
. CRÉDITO GARANTIZADO
1. ¿Cuáles son los créditos comprendidos en la garantía
hipotecaria?
Aludimos anteriormente que la extensión de la hipoteca no solo se
refiere al objeto de esta, o sea el inmueble; sino también a los créditos
garantizados, comprendiéndose entre ellos:
• El capital.- Es el principal objeto de la garantía.
• Los intereses.- Son una prestación accesoria al crédito principal,
debe consignarse en el documento constitutivo de la garantía
(como cantidad periódica determinada o determinable) e inscri-
birse en los registros. Al haber adoptado nuestro sistema el mo-
delo de la garantía indefinida no existen límites para la cobertura
de intereses por la hipoteca, acumulándose estos hasta la satisfac-
ción crediticia del acreedor.
• Primas de seguro.- En caso de que el inmueble se encuentre ase-
gurado por el acreedor hipotecario.
• Costas del juicio.- Gastos procesales en que incurra el acreedor
hipotecario con el fin de ver satisfecho su crédito.

47
HIPOTECA
A pesar de no señalarlo el código, cabe que dentro de los créditos
comprendidos por la hipoteca se incluyan los daños y perjuicios a que el
deudor pueda ser condenado por causa de la inejecución de la obligación.
• Base legal:
Jurisprudencia
El contrato de cancelación y levantamiento de hipoteca que recauda
la presente demanda indica que la hipoteca que se constituye tiene
por objeto garantizar el pago de las deudas y responsabilidades en
general que hasta por determinada suma tiene o pudiera tener el
deudor frente al banco por las distintas operaciones que realice, pre-
cisándose que dicha hipoteca garantiza igualmente toda deuda del
deudor a favor del banco por intereses compensatorios y moratorios,
de ser el caso, las comisiones y/o impuestos que fueran procedentes,
y eventualmente gastos, aun cuando por estos conceptos la respon-
sabilidad del deudor excediera la suma determinada, de conformidad
con el artículo 1107 del Código Civil (Exp. Nº 588-98, 27/04/1998).
2. ¿Puede el monto del gravamen ser mayor al monto del prés-
tamo otorgado?
El monto de gravamen alude a la suma hasta por la cual responderá
el inmueble gravado, pudiendo ser por el total de su valor o por una frac-
ción de este, dependiendo de la voluntad de las partes evaluar dicha suma
en correlación al monto del capital.
Por lo general, suele fijarse un gravamen mayor al monto del présta-
mo o crédito principal, pudiendo cubrir los intereses del crédito, las pri-
mas de seguro pagadas por el acreedor y, ante un eventual proceso de eje-
cución, las costas del juicio; de esta manera, el ejecutante se evita tener
que afectar otros bienes iniciando un nuevo proceso de ejecución si el
monto producto de la venta judicial no cobertura los gastos originados
por el primero.

48
• Base legal:
Jurisprudencia
En caso de que el deudor incumpla con el pago de la obligación
principal, y se proceda a la ejecución del bien dado en garantía, la
suma que se obtenga en el remate de dicho bien se destinará a can-
celar la deuda del acreedor hipotecario, pero teniendo como límite
el monto del gravamen inscrito en la ficha o partida registral, ya que
solo por este monto la obligación principal estaba garantizada (Res.
Nº 0701-2000-TDC-INDECOPI, 19/10/2001).
3. ¿Los intereses moratorios son cubiertos por la hipoteca?
Como sabemos la finalidad de los intereses moratorios es indemnizar
el retraso en el pago (a diferencia de los intereses compensatorios que
persiguen la renta por la disposición del dinero), sin embargo, el deven-
go en mora constituye un suceso, por lo general, extrarregistral, de tal
manera que es imposible a los terceros conocer si el deudor hipotecario
ha sido constituido en mora, no pudiendo ser estos oponibles salvo que
su determinación se haya inscrito. En este caso la cobertura de la hi-
poteca se extiende también a ellos, más aún si la norma no los excluye
explícitamente.
• Base legal:
4. ¿Se encuentra limitado el derecho de persecutoriedad en
caso de gravamen sobre pluralidad de inmuebles?
Como mencionamos, el principio de indivisibilidad de la hipoteca se
aplica aun en caso de que una hipoteca comprenda varios inmuebles. El
acreedor, en tal caso tiene el derecho de perseguir todos ellos simultá-
neamente o a hacer ejecutar solo uno de ellos aun estando en dominio de
terceros o habiendo recaído sobre ellos otros gravámenes.

49
HIPOTECA
Sin embargo, estas facultades brindadas a los acreedores pueden dar
lugar a abusos, por lo tanto, la ley ha limitado la facultad persecutoria
de estos para evitar perjuicios innecesarios a los deudores o terceros po-
seedores de inmuebles gravados, dejando a discreción judicial establecer
un orden para la venta de los inmuebles, evaluando la relación jurídica
sustantiva y procesal. Debe anotarse que solo se establece una facultad
al juez, mas este no se encuentra obligado a amparar necesariamente el
petitorio del deudor.
• Base legal:
5. ¿El acreedor puede exigir al deudor hipotecario que no
constituya nuevas hipotecas?
En concordancia con el artículo 882 del Código Civil: “No se puede
establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que
la ley lo permita”, esto es, la facultad de dar en hipoteca un bien determi-
nado no puede ser limitada vía pacto, a menos que esto se determine por
ley de igual o mayor jerarquía a la que aprobó el Código Civil.
Este es un límite a la autonomía de voluntad que ha generado que
este pacto se tenga como prohibido y cuyo efecto jurídico es la nulidad,
según el artículo V del Título Preliminar del Código Civil, porque evitan
el acceso al crédito y constituyen restricciones ilegítimas al ejercicio del
derecho de propiedad. Sin embargo, debe recordarse que la nulidad de
una cláusula en el acto constitutivo de hipoteca no hace nulo a este (pri-
mer párrafo del artículo 224 del Código Civil).
• Base legal:
6. ¿Existe alguna excepción a la prohibición de pactar la irre-
nunciabilidad de constituir gravámenes?
La Ley de Bancos establece en el numeral 4 de su artículo 175 la
facultad de las empresas del sistema financiero de solicitar la venta ju-
dicial de bienes en caso de que el deudor realice actos de disposición o

50
constituya otros gravámenes de bienes afectados en garantía en perjuicio
de la empresa acreedora.
Definitivamente este es un caso en que por ley se ha previsto implí-
citamente la posibilidad de pactar la prohibición de gravar, sin embargo,
para que el acreedor hipotecario ejercite esta facultad (nótese que no está
obligado a ello) deben reunirse dos requisitos: i) que el deudor grave un
bien que previamente fue afectado en garantía a favor de una empresa del
sistema financiero, y ii) que la constitución de este nuevo gravamen per-
judique a la empresa acreedora, si no lo hace no habrá posibilidad alguna
de que ejecute la hipoteca.
• Base legal:
Artículo 175 num. 4 de la Ley General del Sistema Financiero, Ley N° 26702.
7. ¿En qué consiste la reducción convencional de la hipoteca?
Generalmente, como consecuencia de haber cancelado parcialmen-
te la obligación principal, tanto el acreedor como el deudor hipotecarios
suelen pactar la reducción del monto del gravamen debiendo anotarlo
además en el registro correspondiente para su oponibilidad a terceros, por
lo tanto, no puede alegarse la automaticidad de la reducción ante el pago
parcial de la obligación.
Siendo una de las formas de extinción de la hipoteca que el acreedor
renuncie a ella, es perfectamente factible que este de manera unilateral
la reduzca, sin necesidad de requerir el consentimiento del deudor o pro-
pietario del bien; cabe apuntar que no se considera imprescindible que la
obligación garantizada haya sido cancelada parcialmente, pues la reduc-
ción del monto del gravamen puede consistir en un acto de liberalidad del
acreedor.
• Base legal:

51
HIPOTECA
8. ¿Puede pactarse la imposibilidad de recurrir a la vía judi-
cial para solicitar la reducción del gravamen?
La facultad de acudir a la vía judicial en caso de que se haya can-
celado considerablemente el monto de la deuda (aunque en realidad la
norma no es expresa al exigir un porcentaje mínimo de pago, se entiende
que queda a discreción del juez de acuerdo con una evaluación equitati-
va) y ante la frustración de la reducción convencional por la negativa del
acreedor, le asiste tanto al deudor hipotecario (debemos incluir en este
supuesto también a sus herederos), al dador de hipoteca no deudor y al
tercer adquirente del bien hipotecado, pues todos ellos pueden verse po-
tencialmente perjudicados.
Por lo dicho como criterio interpretativo establecido jurisprudencial-
mente se ha considerado un abuso de derecho pactar la vigencia íntegra
de la hipoteca aun habiéndose cancelado parcialmente la obligación, pues
tácitamente se está vedando ejercitar el derecho de acción para solicitar la
reducción del gravamen por la vía sumarísima.
• Base legal:
Jurisprudencia
La reducción de la hipoteca constituye una limitación por la cual
mediante ley se reglamenta un contrato. En ese sentido, no se ajusta
a derecho la interpretación efectuada de los artículos 1361 y 1116
del Código Civil en el sentido de que no cabe reducción si se pacta
que la hipoteca regirá hasta que venza la obligación, pues se permi-
tiría el abuso en el ejercicio de un derecho. Presentándose las con-
diciones que se exigen para la reducción de la hipoteca, ella debe
prosperar (Cas. Nº 1304-2003-Ica, 24/10/2003).
9. ¿Son susceptibles de hipotecarse bienes muebles que en
conjunto constituyen una unidad económica?
Cuando nos referimos a una “unidad económica” aludimos a una
“unidad de explotación económica”, es decir, aquel conjunto de bienes

52
organizados como medio de producción para conseguir el aprovecha-
miento de la riqueza, y por la vinculación existente entre estos la ley en
aras de facilitar satisfacer necesidades prácticas permite un tratamiento
excepcional en ellos respecto del régimen de garantías aplicable, pues
permite que el gravamen hipotecario recaiga en bienes muebles (recorde-
mos que esta no es la única excepción prevista por la ley, ya que la hipo-
teca también puede recaer sobre las partes accesorias de los inmuebles).
Sin embargo, para poder hipotecar una “explotación económica” es
necesario que el conjunto de bienes muebles se encuentre al interior de
una unidad inmueble, tal es el caso, por ejemplo, de una fábrica que ade-
más de la construcción inmobiliaria esté integrada por máquinas u otros
bienes que cooperen en el proceso económico y otorguen mayor valor a
efecto de fijar un monto de gravamen.
• Base legal:
10. ¿Puede adjudicarse el acreedor el inmueble garantizado
como pago ante el incumplimiento del deudor?
Ante el incumplimiento del crédito garantizado en hipoteca, el acree-
dor hipotecario solo podrá ejercitar su poder de persecución de acuerdo
con los procedimientos legales establecidos (necesaria intervención juris-
diccional), es decir, se sustrae de la esfera de autonomía de las partes la
posibilidad de pactar la inmediata apropiación de los bienes por el acree-
dor, el llamado “pacto comisorio”, con la finalidad de evitar un empobre-
cimiento injustificado del deudor por los abusos del acreedor hipotecario.
Es importante señalar que si bien el pacto comisorio es nulo por con-
travenir una norma de orden público, la cláusula comisoria inserta en un
contrato de constitución de garantía hipotecaria no invalida la totalidad
de este, en razón de lo dispuesto en el artículo 224 párrafo primero del
Código Civil: “La nulidad de una o más de las disposiciones de un acto
jurídico no perjudica a las otras, siempre que sean separables”.
Siendo esta una norma dispositiva, cabe aclarar que nada obsta para
que las partes puedan gravar cada bien individualmente, sin embargo,
esta no parece ser la solución más eficiente.

53
HIPOTECA
• Base legal:
Jurisprudencia
El pacto comisorio, lex comissoria, de origen romano clásico, es
aquel por el cual las partes convienen que el acreedor no pagado se
haga propietario de la cosa dada en prenda o hipoteca y, fue pro-
hibido por Constantino debido al peligro que representaba para el
deudor, quien forzado por la necesidad podía entregar en garantía
un bien muy superior al monto de la deuda (...) desde entonces las
legislaciones de los países de la tradición del Derecho romano ger-
mánico canónico han repudiado el pacto comisorio determinando su
naturaleza ilícita (Cas. Nº 1492-98, 09/04/1999).
11. ¿Existe algún supuesto de excepción de la prohibición de la
adjudicación en pago?
La prohibición del pacto comisorio no se extiende al supuesto de la
dación en pago, si bien ambos son muy parecidos, la diferencia radica en
el momento de realización del convenio, el pacto comisorio (si fuera váli-
da su estipulación para las hipotecas) se realiza cuando aún la obligación
no resulta exigible, es decir, en la esfera del “débito”, en cambio la da-
ción en pago opera en el plano de la “responsabilidad”, en otras palabras
se ha pasado del plano sustantivo al plano procesal (la justificación está
dada porque las partes ya conocen el valor pecuniario del bien y pueden
decidir con equidad la adjudicación en pago).
Un supuesto distinto de los referidos institutos es la llamada “adju-
dicación en subasta”, tanto la dación en pago como esta se justifican en
la necesidad de encontrar mecanismos que dentro de un proceso de eje-
cución aseguren una satisfacción del crédito más célere, sin menoscabo
innecesario del patrimonio del ejecutado; en este sentido, la adjudicación
en subasta es una medida procesal de la ejecución forzada que faculta al
acreedor intervenir en la subasta como un postor más, o solicitar luego
de una infructuosa tercera convocatoria a remate la adjudicación del bien
como parte del pago.

54
• Base legal:
Artículos 735 y 742 párrafo tercero del Código Procesal Civil.
12. ¿En qué consiste la preferencia por antigüedad en las
hipotecas?
Como sabemos, no existe obstáculo que niegue al propietario la po-
sibilidad de gravar en hipoteca un mismo bien sucesivas veces, como
efecto de la multiplicidad de gravámenes que sobre un mismo bien pesen
habrá una concurrencia de acreedores hipotecarios que gozarán de esta
medida de aseguramiento de su crédito.
Obviamente a cualquiera de los acreedores, ante el posible riesgo de
incumplimiento del deudor, le es conveniente que el proceso de ejecución
que a sus intereses entablen resulte lo más favorable.
Sin embargo, en materia hipotecaria el principio esencial es que
quien inscribe primero su hipoteca tiene prioridad sobre los posteriores,
es decir, la prioridad entre dos o más inscripciones se establece por el
orden de presentación a Registro (principio de prioridad preferente, prin-
cipio IX del Reglamento General de Registros Públicos).
Nuestro sistema de rangos acoge el principio del rango progresivo, es
decir, si una de las hipotecas se extingue por cualquiera de las cinco cau-
sas previstas en el artículo 1122 del Código Civil, las posteriores avanzan
su rango hacia el mejor rango inmediato, situación que lógicamente lo
favorecerá.
• Base legal:
Artículo 1112 del código Civil.
Jurisprudencia
Considerando que el artículo 2016 del Código Civil establece que
la prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferen-
cia de los derechos que otorga el registro; en efecto, dicha norma
consagra el principio de prioridad que recoge la regla general por la

55
HIPOTECA
cual “quien es primero en el tiempo es mejor en el derecho” (prior
tempore, potior jure), por tal razón, su aplicación se limita a esta-
blecer en forma objetiva la prioridad en el tiempo de la inscripción
ya que sus efectos se retrotraen a la fecha del asiento de presenta-
ción del acto inscribible (Cas. Nº 689-98-La Libertad, El Peruano,
21/01/1999).
13. ¿Es posible pactar la reserva de rango a favor de una hipo-
teca inscrita con posterioridad?
La reserva de rango es una institución que permite mejorar las po-
sibilidades crediticias de los poseedores de inmuebles (sujetos ya a un
gravamen hipotecario), especialmente de aquellos que deseen conseguir
el crédito de una entidad financiera que solo lo otorgan si es en primera
hipoteca.
Esta operación de reserva de rango en virtud del principio de autono-
mía privada es totalmente lícita siempre que:
• El acreedor(es) hipotecario(s) precedente(s) otorguen su consen-
timiento.
• Quede determinado el monto de la hipoteca materia de reserva
De esta manera, se evita que el capital o sus intereses excedan el
límite fijado.
Debido a que la reserva de rango afecta al derecho real hipotecario
debe ser inscrita en el registro para su oposición a terceros.
Cabe mencionar las diferencias existentes entre la reserva de rango
y la permuta y coparticipación de rango, mientras la primera es una fa-
cultad del deudor, las segundas lo son de los acreedores hipotecarios que
se ponen de acuerdo para ocupar uno el rango del otro (permuta) o com-
partir un mismo rango hipotecario (copartición) no requiriéndose que el
deudor brinde consentimiento.

56
• Base legal:
14. ¿Surte efectos el remate de un inmueble si después de la
constitución de la hipoteca se inscribieron otros graváme-
nes o cargas?
El Decreto Legislativo Nº 1069 publicado en el diario oficial El
Peruano el 28 de junio del 2008 precisa alcances de la ejecución forzosa
antes no previstos en el Código Procesal Civil. En este sentido, la mo-
dificación introducida en el inciso 2 del artículo 739 del referido código
señala que el auto expedido por el juez adjudicando el bien objeto de la
ejecución deberá contener “La orden que deje sin efecto todo gravamen
que pese sobre este, salvo la medida cautelar de anotación de la demanda;
se cancelará, además, las cargas o derechos de uso y/o disfrute, que
se hayan inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca materia de
ejecución”.
Es decir, en una ejecución de garantía hipotecaria el inmueble adjudi-
cado al postor ganador quedará limpio no solo de gravámenes posteriores
a la inscripción de la hipoteca sino también de las cargas que sobre el
bien pesen, vale decir, derechos reales menores como el usufructo, uso,
habitación e incluso derechos de índole obligacional como los originados
en contratos de arrendamiento.
• Base legal:
Artículo 739 inc. 2 del Código Procesal Civil.
15. ¿En qué consiste la hipoteca sobre obligaciones futuras?
En este caso encontramos una obligación que surgirá potencialmente,
pero aun antes de su aparición ha sido previamente garantizada con todas
las formalidades del caso, es decir, mediante escritura pública elevada a
inscripción registral. Sin embargo, en virtud del principio de accesorie-
dad la eficacia de la garantía dependerá del surgimiento de la obligación,
si esta nunca se manifiesta la garantía perecerá; recordemos que mediante
la Ley Nº 26639 se fijó un plazo para la caducidad de los gravámenes, de
diez años a partir de su inscripción.

57
HIPOTECA
La finalidad práctica de la regulación de la hipoteca sobre obligacio-
nes futuras reside en la posibilidad de asegurar la prioridad de rango del
acreedor al momento de una eventual ejecución, por lo tanto, esta insti-
tución resulta de provecho cuando las partes suelen obligarse crediticia-
mente de manera continua.
• Base legal:
Jurisprudencia
La hipoteca puede constituirse en garantía de una obligación especí-
fica y determinada y también para garantizar una obligación futura o
eventual (Cas. Nº 2809-98, El Peruano, 29/01/1999).
16. ¿En qué consiste la garantía sábana?
Como consecuencia de la posibilidad de garantizar obligaciones fu-
turas la legislación financiera prevé que los bienes dados en hipoteca (y
también en garantía mobiliaria) respaldan todas las deudas presentes y
futuras “propias” siempre que quede estipulado así en el sendo contrato
de garantía (primer párrafo del art. 172 de la Ley Nº 26702).
El surgimiento de las garantías sábanas (como prerrogativa propia de
las empresas del sistema financiero) tiene su sustento en la agilización
de las operaciones de préstamos, abaratando costos de transacción, pues
ya no es necesario constituir un nuevo gravamen (con otorgamiento de
escritura pública y pago por derechos registrales) ante la aprobación de
un nuevo préstamo.
Sin embargo, a diferencia de la hipoteca civil ordinaria, la garantía
sábana no cumple con todos los elementos esenciales de esta, pues rompe
con el principio de especialidad en cuanto a la obligación, debido a que
garantiza futuras obligaciones indeterminadas al momento de la consti-
tución de la garantía; mas ello no obsta a declarar su invalidez o inapli-
cabilidad puesto que la Ley de Bancos se remite a un supuesto previsto

58
en el Código Civil, la hipoteca como garantía de una obligación futura o
eventual.
• Base legal:
Artículo 172 segundo párrafo de la Ley Nº 26702.
Jurisprudencia
El requisito de determinación precisa que la obligación solamente es
exigible en las hipotecas ordinarias, mas no en el presente caso, en
el que la hipoteca ha sido constituida a favor de una entidad finan-
ciera para garantizar todo tipo de obligaciones directas e indirectas,
presentes o futuras (Cas. Nº 96-01- San Román, 02/07/2001).
17. ¿Puede extinguirse la garantía sábana por la transferencia
de la propiedad?
Al inscribirse la hipoteca sobre obligación futura en el registro co-
rrespondiente nace como derecho real y, por lo tanto le son extensivas las
disposiciones del Código Civil, siendo que su existencia perdurará hasta
que se cumpla una de las causales previstas en el artículo 1122 del CC,
incluso el párrafo tercero del art. 172 de la Ley de Bancos especifica que
“la liberación o extinción de toda garantía real constituida a favor de las
empresas del sistema financiero requiere ser expresamente señalada por
la empresa acreedora”.
Por lo tanto, si por algún motivo el inmueble sujeto a garantía sá-
bana fuera transferido a título oneroso o gratuito a un tercero, dicha cir-
cunstancia no será obstáculo para que el acreedor ejercite los derechos
de persecutoriedad sobre el bien. A pesar de ello nuestra jurisprudencia
casatoria no ha interpretado coherentemente los efectos de la transferen-
cia de un bien sujeto a gravamen, considerando que la transferencia de
propiedad importa extinción de la hipoteca sábana (Cas. Nº 1657-2003-
La Libertad, El Peruano, 30/03/2005) pretendiendo crear jurisprudencial-
mente un medio de extinción de garantías no previsto en la ley, decisión

59
HIPOTECA
que además de romper el principio de que todos los derechos reales son nú-
merus clausus (art. 881 del Código Civil) desincentiva el crédito bancario.
• Base legal:
Artículo 172 párrafo tercero de la Ley N° 26702.
Jurisprudencia
Si bien puede establecerse en el testimonio de hipoteca que la ga-
rantía otorgada garantiza las obligaciones que actualmente se tienen
o pudieran tenerse en el futuro a favor, también lo es que esta dis-
posición no puede atentar contra el derecho de propiedad y menos
contra los atributos que emergen de tal derecho. Uno de esos atribu-
tos lo constituye el poder de disposición que ostenta todo propieta-
rio. En ese sentido, si la empresa demandada ya no era la propietaria
del bien cuando surgió la obligación, esta no se encuentra respal-
dada por la garantía hipotecaria (Cas. Nº 1657-2003-La Libertad,
30/03/2005).
18. Si transcurren diez años a partir de la inscripción de una
garantía hipotecaria sábana, ¿se extingue esta?
Como mencionamos anteriormente, la Ley N° 26639 modificó el artí-
culo 625 del Código Procesal Civil estableciendo un supuesto de cancela-
ción registral y extinción de pleno derecho de los gravámenes de acuerdo
con un criterio temporal, así su artículo 3 señala que las hipotecas que no
garanticen créditos (debemos entender aquellas constituidas sobre obliga-
ciones futuras) caducan a los diez años desde la fecha de su inscripción,
si no fueran renovadas.
Pues bien, por disposición expresa de la Ley de Bancos “La extinción
dispuesta por el artículo 3 de la Ley Nº 26639 no es de aplicación para
los gravámenes constituidos en favor de una empresa”, siendo así, no es
de aplicación a los gravámenes bancarios sobre obligaciones futuras la
causal temporal de extinción de la hipoteca.

60
• Base legal:
Artículo 172 de la Ley N° 26702.
Jurisprudencia
No resulta aplicable la extinción de hipoteca bajo los alcances de
la Ley Nº 26639 cuando dicha hipoteca ha sido otorgada a favor
de una entidad que sigue perteneciendo al sistema financiero
(Res. Nº 446-2003-SUNARP-TR-L, 14/07/2003).
19. Si la obligación principal se sujeta a cierta condición o
plazo, ¿la hipoteca que la garantiza se rige por los mismos
términos?
Tanto el plano obligacional como el real de una relación jurídica
garantizada pueden estar sujetos a condición o plazo. La primera es un
acontecimiento futuro e incierto del que depende la producción de efectos
de un negocio jurídico; el segundo es el acontecimiento futuro y cierto en
el que comienza o acaba la eficacia de un acto (pudiendo ser condiciones
o plazos suspensivos o resolutorios. Ahora bien, al permitir la ley expre-
samente la posibilidad de sujetar la hipoteca a modalidades, lo hace con
prescindencia de si la obligación principal también está sujeta a ellas o de
si las condiciones o plazos estipulados en el contrato principal son disí-
miles a los fijados para el contrato de hipoteca.
Siendo autónomas las partes para autorregularse bien pueden, por
ejemplo, fijar condiciones o plazos distintos en sendos contratos, fijarlos
en el contrato de garantía y no hacerlo en el principal o hacerlo en este y
no en el de hipoteca.
• Base legal:

61
HIPOTECA
Jurisprudencia
De conformidad con el artículo 1105 del Código Civil, la hipoteca
puede ser constituida bajo condición o plazo, los mismos que deben
cumplirse para efectuar la inscripción (Res. Nº 083/92-ONARP-JV,
17/12/1992).
20. ¿Puede constituirse una hipoteca sobre bien futuro?
Todo bien inmueble tiene existencia jurídica en cuanto a garantías
reales se refiere a partir de su inscripción en el registro respectivo, por lo
tanto, entendemos que “existe” un bien si está asentado en una partida re-
gistral, la noción de un bien futuro, por lo tanto, no se justifica a que aún
no ha entrado en la esfera de propiedad de un sujeto un determinado bien
sino que este (aun pudiendo existir materialmente) no ha sido inscrito.
La ley es contundente al prohibir la hipoteca sobre bienes futuros y la
razón salta a la vista: este gravamen solo puede cumplir verdaderamente
su función aseguradora del crédito si figura en registros públicos, pero
para ello el bien objeto de la garantía tiene que estar plenamente identifi-
cado (sino no pudieran ejercitarse las facultades persecutorias propias de
los derechos reales) con una partida registral, no podría inscribirse una
hipoteca si el objeto de ella aún no ha nacido para el derecho.
• Base legal:
Jurisprudencia
El cuestionamiento del requisito de validez de la hipoteca referido
a que esta recaiga sobre bienes presentes, y no futuros, importa el
ejercicio de una acción independiente y autónoma, distinta al ob-
jeto que se persigue en el proceso de ejecución de garantías (Cas.
Nº 660-96-Lambayeque, 28/10/1997).

Cobranza-judicial-de-creditos

Recomendados

Recomendados

Más contenido relacionado

La actualidad más candente

La actualidad más candente (20)

Similar a Cobranza-judicial-de-creditos

Similar a Cobranza-judicial-de-creditos (20)

Último

Último (20)

Cobranza-judicial-de-creditos