Derecho internacional penal

INTRODUCCIÓN
Resulta esencial entender que una primera diferencia entre DPI y DIP se encuentra en las
mismas fuentes, lo que igualmente determinará el contexto de aplicación de uno y otro
derecho. Se podrán incluso encontrar aparentes cercanías, pero igualmente
distanciamientos.
1. LAS FUENTES
1.1 Fuentes del DPI
Básicamente se puede decir que actualmente el Derecho Penal Internacional sustenta sus
fuentes en lo previsto en el Estatuto de Roma, teniendo en cuenta el derecho aplicable al
momento de juzgar a una persona natural. En ese sentido lo primero que se emplea como
fuente jurídica es el mismo texto del estatuto. En otras palabras, existe un reconocimiento
a la lex escripta, lo cual muestra la gama de influencias jurídicas en la construcción del
contenido final del instrumento internacional.
Haciendo parte integral de esta primera fuente se encuentran los elementos de los crímenes
de conocimiento de la Corte Penal Internacional, y las reglas de procedimiento y pruebas.
Ambos documentos fueron aprobados por la asamblea de los estados parte, en la primera
sesión llevada a cabo entre el tres y el diez de septiembre del año 2002, celebrada en
Nueva York.
En segundo lugar dentro del artículo 21, literal b, del Estatuto de Roma setiene comofuente
del Derecho Penal Internacional en el contexto de su máxima expresión actual, el Estatuto
de Roma, a los tratados, principios y normas del derecho internacional que sean aplicables
a la persecución internacional de crímenes internacionales; dentro de dichas fuentes
también se encuentran las normas del Derecho Internacional de los Conflictos Armados,
conocido como DICA.
En tercer lugarse sostiene como fuente del Derecho Penal Internacional, los principios
generales del derecho. En esta oportunidad, y habida cuenta de la pluricitada presencia de
diferentes culturas en la construcción del Estatuto de Roma, se indicó que estos axiomas
jurídicos serían precisamente aquellos que se derivarían de la existencia de diferentes
sistemas jurídico procesales a nivel mundial
1
. Pero es más, la Corte Penal Internacional
incluye como novedad la aplicación de los principios jurídicos del Estado en donde se juzgó
o debió normalmente ser juzgada la persona (esto en virtud del principio de
complementariedad), siemprey cuando ellos no resulten incompatibles con los establecidos
en el estatuto.
Por otra parte el Estatuto de Roma también enseña que tendrá como una gran segunda
fuente, las decisiones anteriormente tomadas por la Corte Penal Intenacional; aquí se habla
habla del precedente como elemento primordial en la construcción del Derecho Penal
Internacional; de hecho, lo que se mantiene aquí es simplemente la perspectiva histórica
sobre la cual se ha construido este tipo de derecho; esta es una constante donde confluyen
1 AMBOS Kai. Temas del derecho penal internacional. Traducción de Fernando del Cacho. Mónica
Karayán; Oscar Julían Guerrero. Primera edición, Noviembre del 2001. Universidad Externado de
Colombia. Págs. 16-22.

normas y jurisprudencia. Así se vio en Nuremberg2
y Tokio3
, la ex Yugoslavia4
y Ruanda5
.
En verdad se puede decir que estos últimos tribunales, fueron montados sobre la base de
los primeros y la CPI, sobre la experiencia de los cuatro an- teriores, mostrando una
evolución y perfeccio- namiento sobre el tema.
El numeral tercero del artículo veintiuno del Estatuto de Roma, sostiene que la aplicación
de valores, principios, normas y precedentes deberá hacerse teniendo en cuenta las
normas del Derecho Internacinoal de los Derecho Humanos, y sin ningún tipo de exclusión
por consideraciones de distinta índole. De hecho es bueno decir que el establecimiento de
una corte penal de naturaleza internacional, para nada significa una derogatoria tácita del
Derecho Internacinoal de los DerechoHumanos, ni muchomenos del DerechoInternacional
Humanitario, sino simplemente una complementación.
1.2. Las fuentes del DIP
Frente al tema del Derecho Internacional Penal, puede indicarse que básicamente sus
fuentes se encuentran en una configuración bipartita, muchas veces excluyente6
Tratados
y normas internas. Así, la fuente originaría de éste derecho, y además principal, se
encuentra en los instrumentos internacionales; la mayoría de los tratados son bilaterales, y
a la vez poseedores de una gran variedad de construcciones jurídicas y repercusiones
judiciales, claro esta, como fruto de los consensos entre los principales sujetos de derecho
internacional.
En otras palabras, se encuentra generalmente aceptado que la ley suple en materia de
derecho extradicional, la ausencia de tratado o norma internacional sobreel tema. Lo mismo
se aplica en relación a las demás figuras que hoy día integran el Derecho Internacional
Penal, como mecanismo de cooperación judicial internacional frente a la criminalidad
transnacional.
Pero vale la pena realizar una precisión conceptual sobre el alcance de los tratados o
instrumentos internacionales en materia de Derecho Internacional Penal; hay que decir que
generalmente el alcance que se le da a los tratados a nivel de relaciones internacionales,
esta contenido en las constituciones de cada Estado. En ese sentido vale la pena en
consecuencia manifestar, que se puede aceptar como plausible, la siguiente clasificación
de las fuentes de Derecho Internacional Penal: las constituciones; los tratados y por
excepción la ley.
2 Acuerdo de Londres de 8 de agosto del año 1945. artí- culo 6o literales a,b,c,.
3 Declaración de Postdam del 19 de enero de 1946. artí- culo 5o literales a,b,c.
4 Resolución 827 del 25 de mayo de 1993 del consejo de seguridad de la ONU. UNSCOR 48 a ses.
3217a reunión, punto sexto. Arts. 2,3,4,5.
5 Resolución 955 del 8 de noviembre de 1994 del consejo de seguridad de la ONU. Arts. 2,3,4.
6 Es ampliamente aceptado por la comunidad internacional en materia de derecho extradicional,
que los tratados y convenios excluyen la aplicación de las normas internas de cada uno de los
estados. De esa forma se entiende que la ley en materia de extradición, traslado de prisioneros,
libertades vigiladas, etc., es subsidiaría frente al instrumento internacional. Cezón González.
Derecho extradicional. ob.cit. pág. 33.

En consideración a lo antes expuesto se puede decir que mientras el Derecho Internacional
Penal deriva sus fuentes del derecho escrito, del precedente, los principios generales del
derecho, el derecho consuetudinario e incluso la doctrina; el Derecho Internacional Penal
deriva sus fuentes de las constituciones de cada Estado, pero con un fin exclusivo, precisar
el alcance que tengan los tratados respecto a las leyes internas, generalmente en materia
de derecho extradicional.
2. EL FUNDAMENTO
Otro de los puntos que pueden ayudar a disolver el delicado entramado conceptual
generado entre el DPI y el DIP, es el relacionado con el fundamento de uno y otro derecho.
Cuando se habla de la razón de ser de cada una de las categorías jurídicas se tendra que
indicar precisamente que ha originado en uno y otro caso la necesidad de mantenerlos y
reforzarlos, lo anterior también complementa un adecuado entendimiento sobre sí en
realidad el DPI viene causando la desaparición del DIP, o si por el contrario resulta hoy
como nunca válido mantener en vigencia estas visiones.
2.1. Macrocriminalidad y responsabilidad penal internacional epicentro del
Derecho Penal Internacional.
¿Cuál es la razón de ser del DPI? ¿Para qué existe este derecho?
Sí algo debe tenerse hoy día claro, es que no existe ninguna consideración jurídica, política,
social ni antropológica plausible, para evitar que una persona natural sea juzgada por
cometeraquellos crímenes que la humanidad, sin distingos de nacionalidad o territorialidad,
no esta dispuesta a permitir jamás.
Desde el juzgamiento a Hagenbach en 1474 se fue considerando y perfeccionando un
consenso que vino a tener su pináculo el 17 de julio del año 19987
; pasando incluso por las
ideas de Moynier que en 1872 quien como cofundador del CICR, quiso plasmar la
persecución de los criminales de guerra a través de una corte internacional que los
sustrajera de la protección de las jurisdicciones nacionales, que argumentaban la
prohibición de la extradición de nacionales. Incluso sus posiciones de vanguardia lo llevaron
a que fuera considerado en varias ocasiones para ostentar el galardón del premio Nóbel de
paz. 8
Ese importante consensoha permitido establecer algunos importantes criterios respecto de
la utilización de un derecho criminal, allende de las fronteras nacionales, con naturaleza
permanente y complementaria; entre ellos encontramos que el DPI se endereza por la
persecución de los más grandes crímenes a través de la investigación, juzgamiento y
condena de personas naturales; sin importar nacionalidad, raza, sexo, condición militar o
civil, salvo la edad, tal y como se prevé en el mismoestatuto. Lo anterior nos permite indicar
que resulta claro que el DPI tiene comocriterio la persecucióna la macrocriminalidad Ahora
bien, la lucha que ha decidido afrontar la comunidad internacional contra el fenómeno de
macrocriminalidad debe necesariamente ser mirada desde el criterio de persecución a la
7 BASSIOUNI Cherif. La jurisdicción penal universal. En verdad, justicia y reparación. La corte penal
internacional. Vicepresidencia de la República. Programa presidencial de Derechos Humanos y
DIH. Impreso en Bogotá, Colombia, julio del año 2002. pág. 15.
8 http://www.icrc.org/web/spa/sitespa0.nsf/html/ 5TDPTF.

persona natural que origina un comportamiento criminal desbordado; persecución que
tendrá dos pilares, el primero en las jurisdicciones nacionales y uno complementario, la
justicia penal internacional; esta vez de carácter permanente con la entrada en vigencia de
la CPI; pero también comosucedió con Ruanda o la antigua Yugoslavia, puede serde forma
transitoria9
.
2.2.La delincuenciaorganizada, la transnacional y la cooperaciónjudicial interestatal,
fundamento del DIP.
La comunidad internacional se colocó en disposición de colaboración interestatal10
y hoy
día universal, frente a la persecución de la delincuencia transnacional, mucho antes para
decir la verdad, que en relación a la perse- cución de aquellos crímenes que considera
atentan contra los Derechos Fundamenta- les de la persona natural, y su núcleo esencial;
la dignidad humana.
En ese sentido el DIP, tiene como fundamen- to la persecución por p arte de los Estados
de aquellas conductas criminales de repercusión transnacional, a través de diferentes
instrumentos de derecho internacional ya sean bilaterales o multilaterales.
El principal pilar del DIP tiene su origen en la entronización de la extradición como vital
figura de colaboración en materia penal entre los diferentes estados del mundo, bien sea
para perseguir al crimen organizado o al delito trasnacional. Actualmente la extradición, a
pesar de la creación en Europa de la orden de detención y entrega, de la verificación de
sistemas simplificados de transferencia de detenidos y condenados, de la creación de la
CPI y los mecanismos de cooperación judicial que plantea para su efectividad, sigue siendo
utilizada a nivel mundial, y pasará muchotiempo para que llegue su declive. Por el contrario,
la creación y aplicación de nuevas figuras de cooperación, lo que vienen generando es el
fortalecimiento del derecho extradicional, principalmente a través del respeto por los
derechos fundamentales de los prisioneros y las líneas jurisprudenciales que respaldan esta
tendencia.
En igual forma vale la pena recordar que apenas entrados los años noventa, luego de la
caída del socialismo científico en la unión Soviética, y la llegada de nuevos sistemas
procesales,muchos de los estados pertenecientes a la antigua cortina de hierro, empezaron
a utilizar la ex- tradición como mecanismo de cooperación internacional, con el fin de
arremeter contra los delitos comunes de repercusión internacional. Antes, hubiera sido una
locura pensar que el bloque “comunista”, utilizará, por ejemplo con estados occidentales, la
figura extradicional
En este sentido la convención de Palermo del año 2000, la declaración de Viena sobre la
delincuencia y la justicia: “frente a los retos del siglo XXI”11
, la posición latinoamericana
desde la declaración de Buenos Aíres sobre la preven- ción y el control de la delincuencia
9 FERNÁNDEZ TOMÁS Antonio; SÁNCHEZ LEGI- DO Ángel. ORTEGA TEROL Juan Miguel. Manual
de Derecho internacional público. Primera edición 2004. editorial Tirant Lo Blanch. Valencia España.
Págs. 605 -606.
10 Camargo. La Extradición ob.cit. pág. 37. tomando como principal antecedente de la evolución
moderna de la figura de la extradición la ley belga sobre extradición del primero de octubre de 1833.
11 http://www.unodc.org/pdf/crime/a_res_55/ res5559s.pdf

transnacional organizada de 199533, vienen mostrando la importancia de mantener un
DIP, sustentado en diferentes escalas de cooperación judicial, a nivel universal, regional e
interestatal.
Este sistema universal precisamente llevó al consejo económico y social de las Naciones
Unidas (en adelante ECOSOC) a crear en el año de 1992, una comisión de prevención del
delito y la justicia penal; dentro de dicho marco se ha venido configurando la lucha contra
el tráfico de personas, especialmente mujeres y niños, el de armas, el blanqueo de dinero,
la corrupción, así como otra serie de delitos transnacionales, que no obstante su gravedad,
no son asimilables a los fenómenos de macrocriminalidad propios del DPI.
En ese sentido las últimas evoluciones sobre el tema, especialmente alrededor de la
conferencia de Viena del 21 de Octubre del año 2005, siguen reafirmando la importancia
radical de un DIP, específicamente a través de la utilización de la extradición y los sistemas
de cooperación judicial sustentados principalmente en el reconocimiento mutuo. En ese
sentido, y frente a la delincuencia transnacional y la cooperación judicial, comonunca antes
el DIP esta vigente.
3. LOS SUJETOS DE DERECHO
Vale la pena revisar cuales son los sujetos de Derecho del DPI, e igualmente cuales son o
se- rían los que se encuentran enlazados en el DIP. Esto aunado a las diferencias que ya
hemos establecido, nos permitirá evidenciar la necesidad académica, pero sobre todo
práctica de diferenciar los cuerpos jurídicos.
3.1. La Corte Penal Internacional como principal sujeto de derecho en el Derecho Penal
Internacional.
El ánimo que acompaño desde el siglo XIX a la idea de entronizar un DPI fue el de crear
una corte penal supranacional,12
que juzgará los peores crímenes contra la humanidad, y a
las personas naturales que los hubieran cometido.
Desde esta perspectiva debemos decir que el actual DPI creo a través del Estatuto de
Roma un ente con capacidad jurídica de acuerdo con el derecho internacional público, ya
que la corte o el tribunal penal internacional permanente, de acuerdo con el artículo 4o de
su estatuto así los establece.
De hecho el mismo estatuto que da paso a la creación de la CPI, establece a lo largo de
su articulado la capacidad jurídica que le da al nuevo órgano judicial universal, la
posibilidad entre otras de entablar una relación con la or- ganización de naciones
unidas46; establecer su sede en los países bajos, para lo cual tendrá capacidad jurídica
12 SALAZAR SÁ NCHEZ Ernesto. La corte penal internacional. Del deseo a la realidad. Derecho penal y
criminología. Revista del instituto de ciencias penales y criminoló gicas. Universidad Externado de
Colombia. Volumen XXII nú mero 72, mayo/agosto 2001. págs. 101 – 118. RODRÍGUEZ CEDEÑ O Víctor,
GUERRE- RO PENICHE Juan Nicolás. Contribució n al estudio de la competencia de la Corte penal
internacional y su ejercicio. Revista del instituto de ciencias penales y crimino- ló gicas. Universidad
Externado de Colombia. Volumen XXI nú mero 69, mayo/agosto 2000. págs. 77 – 105.

para llegar a acuerdos con el estado anfitrión que le permitan cumplir a cabalidad su
misión.
Pero igualmente, la CPI a través de su capacidad jurídica puede celebrar tratados con los
diferentes sujetos de derecho internacional; específicamente la parte IX del Estatuto de
Roma,prevé las circunstancias específicas de cooperación judicial; pero lo verdaderamente
importante es encontrar la naturaleza trasversal de la capacidad jurídica de la CPI, a lo largo
del articulado del estatuto.
Igualmente encontramos que el DPI prevé comosujeto a los Estados,a través de los cuales
va a realizar su función de complementariedad, en las precisas circunstancias que
establece el Estatuto de Roma. Aquí lo que resulta pertinente comprender es que la única
forma de que entre a operar la CPI, será cuando se evidencie que los estados no quieren
o no pueden administrar justicia en casos de macrocriminalidad.
En ese sentido el DPI sí trabajaría a través de dos escenarios;uno primero correspondiente
a la persecución de los más grandes crímenes por parte de los estados, y un segundo nivel
ya centralizado en la CPI, el cual sólo podría en- trar a activarse por circunstancias que
llevarán a pensar en la impunidad que se podría generar en el primer escenario50. En
este sentido es bueno precisar que sí bien es cierto la CPI es el principal sujeto del DPI, los
estados siguen teniendo preeminencia ya que en ellos reposa la responsabilidad del
juzgamiento de aquellas conductas que atentan ostensiblemente contra la dignidad
humana.
El puente que une a la CPI con los estados esta descrito en la parte IX del ER, y se
circunscribea los trámites de entrega a la cortede aquellas personas que se vayan a juzgar;
pero igualmente se prevé que la cooperación judicial se enderecé a facilitar el cumplimiento
o ejecución de la pena impuesta, a través de los “estados sede”, o verificar la prelación
entre entrega y extradición.
De hecho sea pertinente indicar que el sistema de cooperación de la CPI con los Estados,
se fundamenta más en la nueva figura de orden Europea de Detención y entrega, que en
la extradición; no obstante lo anterior, y como ya fue expresado, la importancia de la
extradición sigue siendo mani- fiesta cuando se fijan en el Estatuto de Roma las reglas de
prelación que deben existir entre una solicitud de cooperación de la corte y una solicitud
de extradición sobre la misma persona. En consecuencia es bueno advertir que el punto de
encuentro entre los dos tipos de derecho se encuentra en la cooperación judicial.
En tercer lugar encontraremos que los individuos terminan siendo dentro del DPI,
fundamentales. En realidad este derecho penal internacionalizado y sustentado en la
persecución de la macrocriminalidad, tiene como fin principal, la persecución, investigación
y condena, de todos aquellos seres humanos que han osado violar los valores más
sagrados para la comunidad internacional. En consecuencia, se presenta un
reconocimiento, así sea restringido, de la persona natural como sujeto de derecho
internacional, criterio que se viene abriendo paso con rapidez sin par, incluso en áreas tan
restringidas como la del DIDH53.
3.2. Los Estados. Su preeminencia en el DIP

En el DIP la preeminencia sigue siendo de los estados, únicos sujetos de derecho
internacional, capaces de suscribir, aprobar y ratificar instrumentos que les permitan
perseguir a la criminalidad transnacional y a la criminalidad organizada a través de la
extradición, la euro orden de detención y entrega; o también cuando entre estados se
suscriben tratados para el traslado de prisioneros, transmisión de procesos penales,
ejecución de sentencias extranjeras, vigilancia internacional de personas condenadas,
entre otros casos.
Vale la pena en este aparte precisar que las nuevas relaciones entre los Estados, la
creación de bloques amen de consideraciones políticas, geográficas y económicas, ha
cambiado totalmente las consideraciones sobre la soberanía estatal; tema sobre el cual se
hablará en otro capítulo. Lo cierto es que hoy la aplicación de la ley penal en el espacio,
tiene en cuenta conceptos como el de la globalización o mundialización, creando grandes
zonas comunes de aplicación de normas creadas sobre consensos, como sucede con la
unión Europea, o simplemente aplicando principios como el de jurisdicción universal, que
también trata de perseguir la macrocriminalidad internacional, transnacional y organizada,
pero con un criterio interestatal, más cercano a la visión tradicional de extradición en el caso
de relaciones entre grandes bloques, y en el caso de que se adelante la persecución al
interior de uno de ellos, con figuras comola orden de detención y entrega, o incluso a través
de tramites extradi- cionales simplificados.
Habida cuenta de lo anterior, el sistema de jurisdicción universal, como forma de aplicación
de la ley penal en el espacio, haría parte, teniendo de presente su naturaleza jurídica, del
DIP, básicamente por dos aspectos a saber: uno primero atinente al especial carácter que
entraña la persecuciónpenal de personas naturales, sin consideración al lugar de ubicación
o a su nacionalidad; y uno segundo; persecución que se lleva a cabo entre estados, con el
fin de realizar el juzgamiento en uno de ellos, utilizando a la extradición como principal
herramienta de co- operación judicial.
Los casos más recientes sobre el tema pueden estar circunscritos a la persecución por
parte de los tribunales españoles, de personas recordadas por supuestas violaciones a los
DDHH, como Augusto Pinochet, el capitán Ricardo Miguel Cavallo, Adolfo Scilingo, entre
otros; la mayor parte de ellos solicitados en extradición por el juez Baltasar Garzón de la
audiencia nacional. La jurisdicción universal en este sentido entra a perseguir también los
crímenes más graves, aquella macrocriminalidad contra personas protegidas por el DIH,
como personal militar no combatiente, los civiles y sus bienes, o en relación con aquellos
que se encuentran protegidos por otras circunstancias por el derecho internacional61, pero
esta vez con una óptica interestatal acompañada del auxilio de la extradición como
herramienta de cooperación judicial.
Las últimas evoluciones sobre el tema de la ju- risdicción universal, nos pueden llevar
incluso al juzgamiento por primera vez de ciudadanos extranjeros, específicamente
ruandeses, en el territorio de Bélgica, aquel estado que siempre abanderó los temas de
extradición en Europa63. Igualmente no estamos lejanos de ver a norte- americanos
investigados y juzgados en países europeos, como podría ser el caso del ex secretario de
defensa de los Estados Unidos Donald Rumsfeld, quien ha sido denunciado por hechos
constitutivos de presunta tortura en Guantánamo y la cárcel de Abu Ghraib en Irak, ante la
jurisdicción alemana13
. La principal testigo de cargo en este caso es la ex brigadier general
13 http://news.bbc.co.uk/hi/spanish/international/ newsid_6146000/6146730.stm

del Ejército Americano Janis Karpinski, quien fuera degradada por las fotografías que
corrobora
ban el “tratamiento especial”, presuntamente aprobado por Rumsfeld14
. En este sentido hay
que reconocer que con la ley de introducción al código penal internacional alemán del año
2002, el sistema de jurisdicción universal, se entroniza directamente como coadyuvante del
DPI pero principalmente del DIP, en donde los estados continúan siendo la piedra angular
de la cooperación judicial en materia penal.
La verdad sea dicha, no obstante encontrar unos evidentes consensos frente al fenómeno
de macrocriminalidad, sigue siendo importante entender que la construcción del DPI,
esta dándose lenta y paulatinamente; por otro lado, la persecución de los delitos
transnacionales, aquellos delitos comunes de alto impacto para la comunidad internacional,
también conocidos como delitos contra la seguridad internacional, viene posicionando aún
más el sentido de contar con sistemas integrados de cooperación judicial en materia penal,
bien sea sustentados en la extradición, o ya en todas aquellas herramientas que la
comunidad internacional ha diseñado para enfrentar las nuevas amenazas, frente a las cua-
les, por ejemplo, no se encuentra el mismo consenso que llevo a la tipificación en el ER de
los crímenes de guerra, los de lesa humanidad y el genocidio. Una de las razones estriba
en que en el DPI, se quiere dar a entender que la guerra y la tragedia humana que produce,
tiene límites, y que los mismos no pueden ser soslayados, como antes habitualmente
ocurría, por carecer de herramientas que efectivizarán la naturaleza coercitiva de la pena,
como consecuencia propia del derecho criminal.
Una paradoja sobre el tema de los consensos y las definiciones, consiste en evidenciar
como uno de los primeros intentos por establecer un tribunal penal internacional se dio en
el año 1937 con la convención de Ginebra para la creación de una corte penal internacional
para terrorismo, lo mismo sucedió en el año 1989 cuando Trinidad y Tobago presenta ante
la ONU la iniciativa de crear una Corte penal de naturaleza supranacional para perseguir
el narcotráfico; hecho que de suyo generó una camino que termino con la existencia actual
de la CPI. Pues bien, lo interesante es que precisamente por falta de consenso, ni
terrorismo, ni el tráfico de sustancias alucinógenas, quedaron tipificados como crímenes en
el ER, siendo dos fenómenos completamente desestabilizadores en la actualidad.
4. OTRAS DIFERENCIAS
Actualmente es importante evidenciar la existencia de otras diferencias menores entre el
DPI y el DIP, lo que auxilia la tarea académica de soportar y diferenciar estas dos áreas en
el derecho actual, cuando y esto resulta pertinente recordarlo, hace apenas cuarenta años,
14 “Los demandantes cuentan entre sus testigos a la general retirada Janis Karpinski, en una época
coman- dante de todas las prisiones norteamericanas en Irak. Karpinski fue acusada de negligencia
por tolerar los abusos a los prisioneros en Abu Ghraib. Ella, a su vez, ha señalado que fue usada
como un chivo expiatorio por los altos mandos del Pentágono.” http://www.noticias-
oax.com.mx/articulos.

se indicaba por algunos expertos de la academia, la inviabilidad fáctica de escenarios como
el que actualmente estamos viviendo.
Se ha dicho hasta el momento que existen diferencias entre el DIP y el DPI, en relación con
sus fuentes, con el contenido y también con los sujetos, lo cual de suyo bastaría para medir
su importancia y su ratio de acción. Pero es necesario revisar algunas otras diferencias,
para observar los escenarios de aplicación, dentro de un mundo globalizado, enlazado por
un sinnúmero de normas provenientes por ejemplo de las Naciones Unidas, (en adelante
ONU), y sus agencias, que hacen confundir y perder entre incisos, numerales y literales
incluso al más juicioso estudioso del derecho internacional.
4.1 La complementariedad y el principio de solidaridad.
Una de las diferencias menores que se pueden encontrar a nivel práctico entre los dos tipos
de derecho bajo estudio, hace relación con el tema de la complementariedad, propio del D
PI, aunque heredado del DIDH, y el principio de solidaridad frente a la lucha contra la
delincuencia que opera para el DIP. Es preciso recordar que el DPI no pretende superar la
existencia de
las jurisdicciones nacionales, simplemente busca coadyuvar su tarea, cuando por precisas
circunstancias no se pueda o no se quiera adelantar la investigación y el juzgamiento de
ciertos crímenes por parte de los estados; lo que además eventualmente podría llevarlos
frente al escenario del hecho ilícito internacional.
No obstante lo anterior, el sistema basado en la solidaridad, en la cooperación judicial en
materia penal, busca enlazar de forma activa, ora bilateral, ora multilateralmente, a los
diferentes estados, con el propósito de evitar la impunidad; se activa el sistema de
solidaridad, con base en la principal fuente del derecho internacional público, El tratado, o
subsidiariamente, en virtud de lo establecido en las leyes internas del principal sujeto de
derecho internacional.
Eso exactamente es lo que se viene presentando con los últimos desarrollos del DIP en
Europa principalmente, con la aplicación de la decisión marco del consejo de la Unión
Europea que crea la orden de detención y entrega, que pretende reemplazar el
procedimiento político y administrativo propio del derecho extradicional, por uno rápido y
efectivo entre los estados miembros de la unión. El principio no obstante sigue siendo el
mismo. Solidaridad, cooperación judicial, con el establecimiento de una varia- ble aplicable
por ahora en el espacio europeo; el reconocimiento mutuo, a nivel judicial. Es conducente
indicar que síbien es cierto la idea de la decisión marcoconsisteen la eventual desaparición
de la extradición, esta solo podrá hipotéticamente circunscribirse al espacio de la unión,
jamás frente a las relaciones de cooperación entre cualquiera de los estados miembros de
la Unión, y otros estados ubicados fuera del espacio previsto para la aplicación de la figura.
4.2 Un derecho sustantivo frente a otro emi- nentemente adjetivo.
Una de las más importantes innovaciones frente al nuevo DPI en constante formación es el
de su intrinca- da lucha por crear verdaderamente un espacio jurídico común, en donde
pueda actuar libremente como derecho supranacional; el ER es un buen comienzo, porque
allí se sentaron las bases sustantivas de un nuevo derecho penal apoyado en la
internacionalización de la responsabilidad individual. En consecuencia el DPI tiene su

origen en el mismo derecho penal nacional, que busca, habida cuenta de la impunidad
frente a los más grandes crímenes, aliarse con el derecho internacional, con el fin de
constituir un cuerpo jurídico que desde las definiciones y concepciones sustantivas, permita
elaborar un completomarcode persecuciónmacrocriminal;concretamenteactivado hoy día
por la existencia de una corte penal supranacional; con un ingrediente diferencial, el respeto
por el principio de “igualdad de armas”, lo que garantiza una verdadera defensa, y podría
aminorar los temores en relación a que la CPI se convierta en un nuevo tribunal de
venganza. Porque incluso la ejecución de Hussein, a la que se opu- sieron muchas
Organizaciones no guberna- mentales (en adelante ONG’s), demuestra cuanto falta por
recorrer.
En el anterior sentido, el llamado a juicio por parte de la CPI de Thomas Lubanga, líder
guerrillero congolés, por el alistamiento y la conscripción de menores de quince años, así
como la utilización de los mismos en hostilidades, muestra una luz muy importante.
De esa guisa el DPI se construye bajo la premisa de que su actuación siempre dependerá
de las decisiones u omisiones judiciales que se tomen al interior de los estados. No
activándose en forma directa, sino complementaria, además siempre y cuando exista
cooperación entre las naciones y la CPI; de lo contrario seguirá campeando la impunidad.
Así mismo es preciso indicar, para lograr una coherencia sobre el tema, que no obstante,
el ER, previó la creación de una jurisdicción supranacional de naturaleza penal, y toda la
óptica adjetiva o procesal que ello genera; el DPI, congloba mucho más que aspectos
meramente procedímentales, el DPI pretende ser configu- rado integralmente, de ahí los
esfuerzos por la conceptualización sobre macrocriminalidad, responsabilidad individual
internacional, prohibición de la retroactividad, elementos de los crímenes, exclusión de
responsabilidad, redefinición de fuentes, entre otros aspectos.
Pero por otro lado, el DIP, se sustenta en un conjunto de normas, que desde su misma
construcción se ha caracterizado por contener una ordenación adjetiva. Su principal figura,
la extradición, es reconocida como una herramienta procedimental de cooperación
interestatal; y ya se advirtió que lo mismo sucede con la orden europea de detención y
entrega; la transmisión de procesos penales, la vigilancia internacional de personas
condenadas al igual que frente a otras figuras de cooperación que se pudieran crear.
De esa forma, el DIP, se aplicará directamente entre los Estados existiendo un tratado, un
acuerdo o convención en donde se establezca la necesidad de cooperación en materia
penal. Pero no obstante, faltando la manifestación de voluntad internacional que una a los
estados, el DIP, podrá aplicar de forma subsidiaría las normas adjetivas internas que en
materia penal prevean la cooperación judicial.
4.3 El DPI frente a los nacionales. El DIP y la regla extraditoria de prohibición de
entrega de nacionales.
No obstante los evidentes avances en materia de DIP, sobre todo teniendo en cuenta la
entrada en ope- ración de la orden europea de detención y entrega, que se verá más
adelante en forma integral, sigue siendo la prohibición de extraditar los propios nacionales
su máxima talanquera.

En verdad, muchos estados todavía sostienen una cláusula restrictiva de extradición de sus
nacionales a otras naciones, sustentados principalmente en argumentos políticos,
humanitarios, y también en algunos casos jurídicos, de- ducidos del principio de soberanía
.
Algunos de los defensores de DDHH consideraran que la extradición de nacionales, viola
abiertamente principios del derecho penal liberal, como el del juez natural; no obstante lo
anterior, esos mismos defensores son acérrimos seguidores de la extradición de nacionales
en relación con el terrorismo, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra.
Esa es sólo una de las incoherencias que muestra el tema en el campo doctrinal y que ha
venido siendo superada por diferentes instancias internacionales y por algunos órganos
judiciales comunitarios, e incluso por los mismos tribunales constitucionales.
En ese sentido, el argumento según el cual la nacionalidad de una persona natural es un
verdadero obstáculo frente a la aplicación de la extradición, cada vez tiene menos
importancia frente al crimen transnacional, internacional y organizado.
Desde la anterior perspectiva sería el DIP el que abrió camino a la línea argumentativa
utilizada en el DPI, originada en el mismo texto del Estatuto de Roma, según la cual, la
nacionalidad de una persona, no es argumento plausible para negar su entrega a una corte
penal de naturaleza supranacional. La razón se circunscribe a establecer que frente a la
macrocriminalidad no pueden existir barreras que conculquen en la comunidad
internacional el deseo de administrar justicia y de evitar la impunidad; pero ade- más existe
otro argumento muy importante y es que materia de DPI, siempre la responsabilidad
primaria, y además la más importante, reside en los estados, que deberán juzgar las
conductas más ampliamente reprochadas de forma contundente; sí ello no sucede, y sólo
frente a la circunstancias pluricitadas en este texto, entra a operar la CPI.
Alemania por ejemplo modificó su constitución Política del año 1949, conocida como la ley
de Bonn, con el fin de poder aplicar en primera medida la decisión marco que creó la orden
europea de detención y entrega; en segundo lugar con el fin de permitir la entrega a una
corte penal de naturaleza internacional, sin restringir esa entrega a la CPI, por lo cual la
redacción del nuevo artículo 16 de la constitución sigue la orientación aquí plasmada, según
la cual la creación de la CPI, no es contraría a la entronización de nuevos tribunales Ad
hoc o bien mixtos, aunque vale aclarar que no es lo deseable.
De igual manera la constitución francesa de 1958 también fue complementada con el fin de
poder aplicar el Estatuto de Roma de 1998, con lo cual abiertamente ésta Nación que his-
tóricamente representó la prohibición de la extradición de nacionales, abrió la puerta para
la entrega de los suyos a la CPI, tal y como también lo ha hecho en relación a la orden
europea de entrega.
Finalmente la constitución de Portugal sinte- tiza las dos perspectivas aquí expresadas, que
además muestran lo que hoy en día es la cooperación judicial en materia de derecho penal,
pero en donde también se observan los deseos de cumplir con los mandatos de la Unión
Europea.
Como sepuede observar en la actualidad prácticamente en el espacio europeo ha quedado
en desuso la protección que existía sobre la prohi- bición de extradición de nacionales,
sobre todo desde la entrada en vigencia de la orden europea de detención y entrega; por

otro lado, a nivel mundial, y frente a la CPI, no existe ninguna posibilidad de esgrimir la
nacionalidad con el fin de evitar la entrega, por la comisiónde crímenes de guerra, crímenes
de lesa humanidad, genocidios, y cuando sean unificadas las tendencias sobre el crimen
de agresión, sobre este también.
4.4 La incoherencia conceptual entre título y contenido.
Una de las cuestiones que más ha preocupado a los estudiosos sobre el tema del DPI y el
DIP, en Europa y el cono sur del continente americano, ya que este tema no es tratado en
nuestro medio, es el relacionado con la nominación y contenido de cada uno de los
derechos bajo estudio; aspecto sobre el cual vale la pena indicar, que haciendo una revisión
bibliográfica especifica, la mayoría de doctrinantes han considerado que DPI y DIP son
términos diferentes; pero no obstante cuando son desarrollados, en la mayoría de
las ocasiones se hace de forma distinta; por ejemplo, hasta el surgimiento a finales de los
años ochenta de la renovada idea de establecer una corte penal de naturaleza
internacional, muchos se referían frente al DPI, como la manifestación jurídica de la aplica-
ción de la ley penal en el espacio, concretamentehaciendo alusión a la extradición y a otros
novedosos mecanismos de cooperación judicial en materia penal ya mencionados.
Contrario sensu, en relación con el DIP, regularmente su manifestación doctrinal se realizó
haciéndola ver como la internacionalización del derecho penal, sustentado en la creación
de una jurisdicción internacional, encargada de juzgar delitos internacionales, o crímenes
graves.
Por otra parte también cuando se hacía y aún pasa en cierto sector doctrinal alusión al DIP,
se acometía un completo estudio sobre el origen y desarrollo de una jurisdicción penal
supranacional, encargada de perseguir, investigar y sancionar, sí a ello hubiera lugar, la
comisión de todas aquellas conductas que la misma comunidad internacional, ha
manifestado que son de mayor gravedad.
Incluso la confusión entre título y contenido ha llevado a que algunos doctrinantes con fines
pedagógicos hayan llegado a cambiar las denominaciones por otras como “derecho penal
de fuente internacional y derecho penal interno con elementos de derecho extranjero”; el
primero de ellos para referirse a las normas que crean una jurisdicción penal internacional
interrelacionada con la propia de cada estado; y un segundo derecho relacionado con la
aplicación de la ley penal en el espacio.15
Pero en la actualidad, muchos tratan al DIP y al DPI indistintamente, incluso otros niegan
la existencia del DIP, entre otras razones por la evidente arremetida, que desde todos los
cam- pos, empezando por el académico, ha generado la creación de un tribunal penal
supranacional. Y es en este preciso escenario en donde se viene construyendo toda una
nueva elaboración conceptual, en donde el DPI, se constituye, como ya se ha expuesto, en
aquel conjunto de normas nacionales e internacionales que establecen consecuencias
jurídico penales, sustentadas principalmente en la evolución de la responsabilidad
15 Bueno Francisco y otro. Manual de Derecho penal internacional. ob.cit. pág. Pág. 39 y ss.

internacional de la persona natural
16
y la configuración de la macrocriminalidad como eje
central.
Contrario a lo anterior, el DIP, se puede considerar actualmente como aquel conjunto de
normas de encuentro entre el derecho internacional y del derecho penal, que garantizan,
sustentadas en los principios de aplicación de la ley penal en el espacio17
, y cooperación
interestatal,18
la persecución, investigación y eventual condena de todas aquellas personas
naturales que hayan cometido delitos internacionales o transnacionales.19
De suyo, el DIP
se construye sobre la existencia y aceptación de un derecho público internacional, que
garantiza la preeminencia de su principal sujeto: el Estado de derecho.
El DIP tiene suorigen en el Derecho internacional, aunque su contenido seaeminentemente
penal; de esa forma estudia los sistemas de colaboración entre los distintos estados en
materia de extradición, ordenes de detención y entrega, aplicación de sentencias
extranjeras; transferencia de prisioneros, libertades vigiladas, entre otras tantas figuras
menos conocidas, y aquellas que eventualmente se pudieran crear.
El DIP puede ser construido en la actualidad, en un mundo cada vez más globalizado, sobre
una nueva imagen de la soberanía, que le permita luchar a los estados, aún principales
sujetos de del derecho internacional, contra una impunidad que desdibuja diariamente a lo
largo y ancho del globo terráqueo la idea de justicia en materia penal.
El DIP y el DPI tienen un punto especial y único de convergencia hasta el momento, y es el
relacionado precisamente con la cooperación judicial; es en este sentido en donde los dos
derechos pueden eventualmente confluir con el propósito anunciado en el párrafo
precedente, de desterrar de la faz de la tierra la impunidad, instaurando una justicia penal
globalizada, que se sustente en principios liberales, en derechos y garantías procesales,no
en los anhelos y las remembranzas de un sistema de justicia soportado en la venganza, no
importa cual sea la naturaleza de su origen.
Así en un mundo inmerso en la globalización, pero también con evidentes e influyentes
elementos nacionalistas, locales y regionales, el DIP será durante el siglo XXI, piedra
angular frente a la persecución de conductas, imposi- bles de llevar ante una CPI, ya sea
16 Olásolo Héctor. Corte penal internacional. ¿dónde investigar? Especial referencia a la fiscalía en
el proceso de activación. ob.cit. Pág. 134. Prieto San Juan. Tadic. ob.cit. págs. 187 – 189. Prieto San
Juan. Akayesu. El primer juicio internacional por genocidio. Grandes fallos de la justicia penal
internacional. No 2. ob.cit. Págs. 145-149. Díaz Barrado. El derecho internacional del tiempo
presente. ob.cit. Pág. 71.
17
AMBOS Kai. Los fundamentos del ius puniendi nacional; en particular, su aplicación extraterritorial. Revista
jurídica,boletín Mexicano de Derecho Comparado.Número 119.mayo – agosto del 2007.disponibleen versión
digital. http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/boletin/cont/119/art/art1.pdf.
18
HERNÁNDEZ HOYOS Diana.Lecciones de derecho internacional humanitario.Segunda edición corregiday
aumentada. 2002. ediciones nueva jurídica. Bogotá D.C. pág. 261 y ss. (a lo largo de varias páginas se hace
un estudio académico relacionado con el tema de la coopera- ción judicial, la extradición y la jurisdicción
universal.
19
CHAMPO SÁNCHEZ Nimrod Míhael. El derecho penal frente a la globalización. Revista jurídica, boletín
Mexicano de Derecho Comparado. Nueva serie. Año XXXIX Número 116. mayo – agosto del 2006.disponible
en versión digital. http://www.juridicas.unam.mx/ publica/librev/rev/boletin/cont/116/art/art4.pdf.

por razones de consenso, por la entidad y características de las mismas, o por móviles
políticos, sin los cuales se hace imposible la existencia del Derecho.
Es decir que no obstante la culminación de un grande esfuerzo centenario, con la creación
y puesta en funcionamiento de una corte internacional en materia penal, todavía nos
encontramos inmersos en un mundo de culturas, religiones y sistemas políticos y jurídicos
diferentes, lo que hace altamente improbable que
figuras como la extradición puedan ser reemplazadas totalmente, a pesar de los pasos
agigantados que se han dado frente a su naturaleza jurídica, con la reforma de algunos de
sus principios y elementos, tal y como se corroborará en otro aparte de esta investigación.
Por otro lado, sí se quiere encontrar un consenso sobre la nominación actualmente de un
nuevo tipo de derecho, lo que rápidamente lo esta llevando hacía el establecimiento de un
contenido propio, incluso en relación a una construcción dogmática, se puede buscar
precisamente en el DPI. De hecho actualmente encontramos,
un acercamiento frente al establecimiento teórico de la parte general del DPI; un consenso
sobre la función del mismo a través de la persecución de la macrocriminalidad; una clara
determinación sobre su objeto; garantizar universalmente los DDHH; un propósito evidente,
convertir con carácter permanente a la persona natural como sujeto de responsabilidad
internacional; y una clara enseñanza, evitar la impunidad, haciéndole un llamado a los
estados, para que persigan aquellas conductas que todos los seres humanos han decidido
que no se pueden generar y tolerar. Todo lo anterior basta para poner a tambalear los
pilares sobre los cuales se construyo el derecho internacional público, haciendo necesario
un alto en el camino, para reorientar propósitos y esfuerzos, frente a realidades que
desbordan toda previsión normativa.
El Derecho penal internacional
puede ser definido como aquella rama del ordenamiento jurídico internacional que
tiene como función la protección de los bienes jurídicos más importantes del orden
social internacional frente a las formas de agresión más graves, lo cual se logra a
través de normas dirigidas a los individuos, cuya infracción genera
la responsabilidad penal individual de los mismos en Derecho internacional.
En virtud de este concepto amplio, comprensivo del Derecho Internacional penal, el
objeto de las normas penales internacionales (o Derecho Penal de las naciones)
consiste en determinar las conductas que atentan contra un interés social de
trascendencia universal, cuya protección exige su tipificación como delitos y la
aplicación de penas impuestas por los Estados miembros de la Comunidad
Internacional «a través de actuaciones nacionales o internacionales, colectivas y de
cooperación».
Esta rama del Derecho Internacional ha sufrido una importante evolución;en la actualidad
existen tribunales penales internacionales "ad hoc", tribunales híbridos, una Corte penal
internacional de carácter permanente y tribunales nacionales que actúan respetando el

principio de jurisdicción universal. Todos estos órganos jurisdiccionales enjuician crímenes
internacionales aplicando y desarrollando el Derecho penal internacional, el cual ha sido
incorporado también en gran medida a los ordenamientos internos.
El Derecho Penal Internacional surge como consecuencia del hecho de que, los estados
desarrollan dentro de sus propios Códigos Penales, los límites de vigencia de sus leyes
para el caso de que determinados actos delictivos traspasen los límites de un país,
regulando con ello aspectos internacionales de tales conductas. Por ejemplo, el Código
Penal argentino dispone que sus normas se aplicarán a los delitos que sean cometidos en
su territorio o que tengan efectos en éste, o en lugares bajo su jurisdicción. Este tipo de
disposiciones nacen del principio y derecho de soberanía que los Estados tienen para poder
sancionar los delitos que se cometan en su territorio o que tengan allí sus efectos.
El contenido del Derecho Penal Internacional, en tanto que Derecho Supranacional, se
compone de diversas normas jurídicas que determinan cuál es la ley que ha de aplicarse al
delito cometido, en caso de que el mismo trascienda los confines de un Estado y altere
valores de la comunidad mundial en su conjunto (por ejemplo, los delitos cometidos durante
el régimen nazi en el marco de la Segunda Guerra Mundial). Por ello cuando de Derecho
Penal Internacional se trata, el sujeto de derecho a nivel internacional es la persona, y no
los Estados, como era tradicional entenderlo.
En 1945, en virtud de lo establecido por el Acuerdo de Londres, se incluyen comoregulados
por el Derecho Penal Internacional, los crímenes contra la paz, crímenes de guerra y contra
la humanidad en su conjunto.
En el año 1998 se creó el Primer Tribunal Penal Internacional, radicado en la Haya, con
carácter estable (pues anteriormente se habían creado otros para resolver conflictos en
situaciones específicas) para juzgar a personas que cometan delitos que involucren a más
de un país.
La Corte Penal Internacional, tiene jurisdicción y competencia sobre ciertos delitos
específicos, (de los cuales no forman parte el contrabando, el tráfico de personas o drogas
o armas o el blanqueo de dinero), que reciben la denominación de delitos transnacionales,
por el hecho de que los mismos tienen efectos sobre la comunidad mundial, que aunque
gravísimos, no pueden concebirse como delitos internacionales a juzgar por la Corte
Internacional, y que serán juzgados por el Estado que detenga al o a los delincuentes.
El derecho penal internacional se refiere a los delitos definidos en el derecho internacional.
Se ha diseñado para prohibir cierto tipo de conductas consideradas comúnmente como
graves atrocidades y para establecer la responsabilidad penal de los autores de dichas
conductas, como los crímenes de guerra, los crímenes contra la humanidad y el genocidio.
Teniendo en cuenta los avances logrados en los últimos diez años en materia de derecho
penal internacional, estas tres categorías de crímenes atroces pueden incluir la violencia
sexual cometida contra civiles (Chaikel, 2008,). Gracias a la labor de los tribunales penales
internacionales especiales para Rwanda y la ex Yugoslavia, creados por el Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas, la violación y otras formas de violencia sexual han sido
reconocidas como crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad.
Además, el Estatuto de Romade 1998, por el que se constituyó la Corte Penal Internacional
permanente, considera la violación, la esclavitud sexual, la prostitución forzada, el
embarazo forzado y la esterilización forzada como crímenes de guerra y crímenes contra la
humanidad. Asimismo, reconoce como crimen de guerra el reclutamiento, el alistamiento y

la utilización de niños menores de 15 años para participar en las hostilidades. El Estatuto
de la Corte Penal Internacional incluye también medidas que tienen en cuenta las
cuestiones de edad y de género a fin proteger a las víctimas y a los testigos que participan
en los procesos penales ante el tribunal.
Las Naciones Unidas también han apoyado la creación de cortes o tribunales “híbridos”
como el Tribunal Especial para Sierra Leona y las Salas Extraordinarias de los Tribunales
de Camboya, ambos integrados por magistados nacionales e internacionales. Aunque son
pocas las personas que han sido juzgadas y condenadas por estos crímenes en cortes y
tribunales internacionales, se han definido importantes normas que pueden servir de
modelo para los sistemas nacionales. Además, el enjuiciamiento de estos delitos puede ser
un componente importante de la justicia transicional y permite abordar las violaciones de
derechos humanos cometidas en el pasado.
Derecho Penal internacional
Derecho Internacional
Afirma BASSIOUNI, que el Derecho Penal internacional constituye la rama del
sistema jurídico internacional configuradora de una de las estrategias empleadas para
alcanzar, respecto de ciertos intereses mundiales, el más alto grado de sujeción y
conformidad de los objetivos mundiales de prevención del delito, protección de
la comunidad y rehabilitación de los delincuentes.
En este concepto amplio, comprensivo de lo que ha sido calificado como Derecho
Penal internacional y Derecho Internacional penal, el objeto de las normas
penales internacionales (o Derecho Penal de las naciones) consiste en determinar las
conductas atentatorias contra un interés social de transcendencia universal, cuya
protección exige su tipificación como delitos y la aplicación de penas impuestas por
los Estados miembros de la Comunidad internacional, a través de actuaciones nacionales
o internacionales, colectivas y de cooperación.
Las relaciones entre el Derecho Penal estatal y el llamado Derecho
Penal internacional estaban, en el Derecho Internacional clásico, afectadas por
el principio de que las normas internacionales no podían ser infringidas por las
personas individuales. Como dice JESCHECK, solamente el Derecho Penal estatal podía
proteger con sus propias normas el Derecho Internacional, transformando los
deberes jurídicos impuestos al Estado en deberes del individuo sancionables penalmente.
Sólo después de la Primera Guerra Mundial el individuo será considerado como sujeto
del Derecho Internacional y será concebible que graves infracciones a sus normas puedan
ser castigadas como delitos por el Derecho Internacional. Así nace el denominado Derecho
Internacional penal, cuyos antecedentes se remontan a la escuela iusnaturalista de
FRANCISCO DE VITORIA, FRANCISCO SUÁREZ o HUGO GROCIO, al intento
de extradición del Kaiser Guillermo II, por el Tratado de Versalles y, después de la
Segunda Guerra Mundial, a los Tribunales Militares Internacionales de Nürember y de
Tokio, sin que con posterioridad los Estados miembros de las Naciones Unidas hayan
elaborado un auténtico Derecho Internacional penal. Doctrinalmente e inspirándose en
el acuerdo de Londres de 1945, se clasifican los tipos delictivos del Derecho
Penal internacional en:

1. Crímenes contra la paz (preparación, desencadenamiento y realización de una guerra
de agresión).
2. Crímenes de guerra (infracciones graves contra el derecho de la guerra cometidas
durante un conflicto armado de carácter internacional), y
3. Crímenes contra la humanidad (infracciones graves contra la vida, integridad
corporal, libertad o dignidad humana cometidas, con el apoyo del poder del Estado, contra
una persona o grupo de personas por su pertenencia a una cultura,
raza, religión, nacionalidad o convicción política determinada).
Por el contrario, desde BENTHAM, se ha dado el llamar Derecho Penal internacional al
ámbito de vigencia internacional de las normas penales de un Estado, es decir a
los límites de la ley penal en el espacio. La distinción entre el Derecho
Penal internacional e internacional penal fue expuesta, en clásica monografía, por
QUINTANO RIPOLLÉS. Así, el Derecho Penal internacional se ocupa del
aspecto internacional que muestran las normas penales de un Estado por
la nacionalidad del delincuente o de la víctima, porque el delito se ha cometido en
el extranjero o porque existe la posibilidad de la extradición. Partiendo del principio de que
cada Estado tiene competencia para decidir los límites de su propio poder punitivo en
su territorio, las reglas del DerechoPenal internacional encuentran su fundamento en estas
ideas fundamentales (JESCHECK): la salvaguardia del orden público interestatal,
la vinculación del ciudadano nacional que se encuentra en
el extranjero al ordenamiento penal propio, la protección del catálogo nacional de
bienes jurídicos protegidos, la solidaridad en la lucha contra la delincuencia como misión
cultural común de la humanidad y la mayor justicia posible.
La mayoría de los penalistas españoles (JIMÉNEZ DE ASÚA, CUELLO, RODRÍGUEZ
MOURULLO, RODRÍGUEZ DEVESA) prefieren estudiar la materia relativa al Derecho
Penal internacional bajo la denominación de validez, eficacia o ámbito espacial o territorial
de la ley penal.
El ámbito espacial de la ley penal está regulado por el principio general de territorialidad,
consecuencia de la soberanía. Se entiende por territorio todos los espacios donde el sujeto
ejerce su soberanía, tanto en tierra como en el mar territorial (incluido las aguas interiores),
el espacio aéreo territorial, los buques y aeronaves (distinguiendo entre las de guerra y las
privadas), así como las sedes de misiones diplomáticas en el extranjero. Por
el principio real o de protección se aplica a determinados delitos cometidos fuera
del territorio nacional.
Este principio de la comunidad de intereses, principio de justicia universal o
de solidaridad internacional, se concreta con esta redacción: Igualmente será competente
para conocer de los hechos cometidos por nacionales o extranjeros fuera
del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley penal española, como alguno
de los siguientes delitos: a) Genocidio. b) Terrorismo. c) Piratería y apoderamiento ilícito de
aeronaves. d) Falsificación de moneda extranjera. e) Los relativos a la prostitución.
f) Tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes. g) Y cualquier otro que
según los tratados o convenios internacionales, debe ser perseguido en los estados donde
forme parte los convenios.

Protesta JIMÉNEZ DE ASÚA de que se denomine Derecho Penal internacional a los
problemas de validez de las leyes penales en el espacio y de que al verdadero Derecho
Penal internacional (el Derecho Penal de las naciones) se le quiera llamar hoy Derecho
Internacional penal, pues dado el estado actual de la cuestión sólo cabe hablar de
un Derecho Penal internacional como resultado de la convergencia de los
aspectos internacionales de la legislación penal nacional de los Estados y de los aspectos
penales de la legislación internacional (BASSIOUNI).
Por ello, la doctrina más moderna prefiere en España (DE CUESTA, CARBONELL, SÁENZ
DE PIPAON) hablar de Derecho Penal internacional. Comprende éste, en primer lugar, los
aspectos jurídico-internacionales del Derecho Penal interno de los Estados, los esfuerzos
de la cooperación internacional para la aplicación del Derecho Penal interno,
particularmente a través de la extradición.
En segundo término el Derecho Penal internacional estudia los aspectos penales
del Derecho Internacional o Derecho Internacional penal en sentido estricto. Su contenido,
derivado de los Tratados internacionales o la costumbre internacional, se puede concretar
-con BASSIONUI- de la forma siguiente: a) El control de la guerra. b) La reglamentación de
los conflictos armados. c) La persecución de las infracciones de las leyes de la guerra, y d)
Los delitos comunes y de interés internacional.
El control de la guerra se ha intentado mediante
su regulación, prevención, prohibición y represión, siendo los logros internacionales más
notables los Convenios de La Haya de 1899 y 1907, el Tratado de Versalles de 1919, el
Pacto de la Sociedad de Naciones de 1920, el Pacto Briand-Kellog de 1928 y la Carta de
las Naciones Unidas (artículo 2) que prohibió formalmente la guerra, salvo la
de autodefensa y las llamadas guerras de policía o intervención de las fuerzas
pacificadoras de las propias Naciones Unidas.
La reglamentación de los conflictos armados tiene una larga trayectoria que arranca,
recogiendo el antiguo derecho consuetudinario, del Convenio de Ginebra de 1864 para el
mejoramiento de la suerte de los militares heridos en los ejércitos en campaña y se concreta
en la Declaración de San Petersburgo de 1868, la Declaración de Bruselas de 1874,
los Convenios de La Haya de 1899 y 1907, los Convenios de Ginebra de 1929, los
cuatro Convenios de Ginebra de 1949, la Convención de La Haya de 1954, las
Convenciones de 10 de abril de 1972, 10 de octubre de 1976 y 10 de octubre de 1980 y
los Protocolos I y II adicionales a los de Ginebra de 1949, de 8 de junio de 1977,
el Convenio de 1993 (armas químicas) y el de 1997 (Tratado de Ottawa).
Frente a esta extensa regulación normativa ha constituido un fracaso, desde el punto de
vista del Derecho Penal internacional, la persecución de las infracciones de las leyes de la
guerra y de las guerras de agresión, pues no se ha llegado a una
tipificación internacional (Código Penal internacional de los crímenes de guerra) ni a
la constitución de un tribunal penal internacional. Los juicios de los crímenes de guerra
después de la Segunda Guerra Mundial, a pesar de su denominación internacional, fueron
realizados por tribunales de vencedores que carecían de competencia como
tales tribunales internacionales y aplicaron normales penales con efectos retroactivos. En

el momento actual, la norma efectiva para la represión de los crímenes de guerra se
encuentra en los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, que imponen a los Estados parte
la obligación de tipificar y castigar en sus códigos o leyes penales internos las infracciones
graves de sus preceptos cometidas en el curso de un conflicto armado. Finalmente, el
contenido del Derecho Penal internacional comprende determinados delitos comunes
atentatorios contra intereses internacionales protegidos.
Entre ellos destacan un grupo de tipificaciones internacionales recogidas por los Códigos
penales internos como resultado de la evolución de obligaciones asumidas por
el Estado en cuestión al ratificar determinados tratados internacionales. Se trata de la
tipificación de la esclavitud, el tráfico de esclavos, la trata de mujeres y de niños,
el tráfico ilícito de drogas, la piratería, el apoderamiento ilícito de aeronaves, el terrorismo y
el secuestro de personas internacionales protegidas. Un segundo apartado está
constituidos por la consideración como delitos internacionales de determinadas conductas
que no guardan relación de obligaciones asumidas contractualmente por los Estados,
como la represión de la circulación y tráfico de publicaciones obscenas, represión de
la competencia fraudulenta y el envío irregular de explosivos y materias inflamables o
peligrosas por correo. Por último, existen tipificaciones internacionales específicamente
destinadas a los mismos Estados y recogidas en Convenios internacionales como el
de Genocidio de 1948, el de prevención y represión del crimen de segregación
racial (apartheid) de 1972 y prevención y represión de la tortura. El 17 de julio de 1998 se
aprobó en Roma el Estatuto de la Corte Penal Inernacional, que será competente
para enjuiciar el crimen de genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra
y crimen de agresión.
Se distingue entre derecho penal internacional y derecho internacional penal.
El primero comprende los delitos previstos en los respectivos ordenamientos jurídicos
internos, que tienen trascendencia internacional; el segundo estaría constituido por los
hechos de estructura puramente internacional.
Se hace radicar la importancia de esta distinción en que el derecho penal internacional, en
sentido estricto, tiene su fuente en el ordenamiento estatal interno, en tanto que el derecho
internacional penal, como grupo de normas que emana de la comunidad estados, y no de
un estado singular, es, ante todo, internacional.
DERECHO INTERNACIONAL PENAL
CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PENAL
1.- ORÍGENES
La voz Derecho Internacional Penal es de data bien antigua, aunque no se le asignara el
significado que hoy en día se le da, ya que en ella se incluían dos grupos de materias que
son diferentes, surgiendo el término en medio de una confusión conceptual que con el paso

del tiempo la doctrina fue despejando, hasta llegar al uso de dos expresiones similares,
para evocar materias disímiles. Puestos en el trance de buscar antecesores a esta
denominación, la hallamos ya usada en el año 1888 en la obra del internacionalista boliviano
Santiago Vaca Guzmán, «Reglas de Derecho Internacional Penal, Proyecto de
Decisiones»,’ incluyendo en éste tan sólo el problema de la cooperación internacional en la
represión de la delincuencia común, ya que, en aquella época, no existía propiamente
Una penalización internacional de conductas lesivas al orden internacional mismo, que se
encontraba apenas forjándose. Fue Jeremías Venta quien introdujo al léxico jurídico el
término Derecho Internacional Penal, pero asignó esta denominación a los problemas del
ámbito de validez de las leyes penales en el espacio. Vespasiano V. Pella, fue quien primero
esbozó una distinción conceptual de materias, que se aglomeraban bajo una misma y
equívoca denominación. Pella, dividió el Derecho Penal en tres ramas:
a) El Derecho Penal común;
b) el Derecho Penal nacional político; y
c) el Derecho Penal Internacional. Según el profesor rumano, el primero comprenderá «el
conjunto de reglas que presiden el ejercicio de la represión de los hechos dañosos para las
bases mismas de la organización social en todo Estado Civilizado». «El Derecho Penal
político nacional, está representado por el conjunto de reglas que presiden el ejercicio de la
represión de los actos ilícitos dirigidos contra la forma de gobierno y el orden político de un
Estado determinado ». Respecto del DerechoPenal Internacional, dice el penalista rumano,
no debe .ser confundido con la disciplina jurídica actual que ha recibido indebidamente la
misma denominación, cuyo objeto es determinar la ley penal aplicable, determinar los
efectos extraterritoriales de las leyes represivas de los diferentes Estados, y fijar las reglas
de la colaboración de las autoridades de diferentes países. El Derecho Penal Internacional,
en su acepción clásica, no es, pues, más que una simple ramificación o, mejor dicho, un
capítulo
Del Derecho Penal existente en cada Estado. ‘‘Por esta razón. Pella prefirió denominar
«Derecho Penal Interestático» a este Derecho Penal Internacional clásico, para no
confundirlo con el «Derecho Penal Internacional del Provenir» que definió como «la
ramificación del Derecho Público Internacional que determina las infracciones, establece
las penas y fija las condiciones de responsabilidad penal internacional de los Estados y de
los individuos». Pero fue el penalista italiano Constantino Jannacone, quien primero
distinguió entre «Derecho Penal Internacional» y «Derecho Internacional Penal». Según
este autor, «En el primero se comprenderían las infracciones previstas y penadas en los
ordenamientos estatales internos, y en el segundo, las de estructura puramente
internacional ». En el mismo sentido pronuncióse ulteriormente el gran internacionalista
cubano Sánchez de Bustamante, bien que refiriéndose primordialmente a lo procesal. ‘‘El
penalista español Quintano Ripollés, hizo suya esta distinción y denominaciones,
profundizándolas en su gran obra, «Tratado de Derecho Penal Internacional e Internacional
Penal».
2.- CONCEPTO
2.1.- Derecho Penal Internacional

El Derecho Penal Internacional, según la terminología empleada por Quintano Ripollés, es
«el conjunto de reglas jurídicas que determinan las condiciones en las cuales deben
auxiliarse mutuamente los Estados para la administración de justicia, a fin de asegurar el
ejercicio del poder penal en la esfera de la comunidad de las naciones». El jurista M. Cherif
Bassiouni, con una denominación diversa y quizás más clarificadora, propone también una
definición de «los aspectos jurídicos internacionales del derecho penal», o Derecho Penal
Internacional en la terminología de Quintano Ripollés. En SU concepto, son «Los aspectos
del sistema jurídico internacional interno que regulan la cooperación internacional en
materias penales en relación con los individuos que cometen infracciones de la legislación
penal de un Estado». Entonces, podemos decir que los aspectos jurídicos internacionales
del Derecho Penal o Derecho Penal Internacional, comprende, materias más bien de
carácter procedimental que sustantivo, ocupándose principalmente de la aplicación de la
ley penal interna en el espacio, abordando problemas tales como la extradición, la
extraterritorialidad de la ley penal y, actualmente, por medio de los tratados, el
reconocimiento de decisiones penales extranjeras, ejecución de sentencias en el extranjero,
la cooperación policial a través de INTERPOL, y, en general, de la colaboración
internacional en la represión de delitos comunes contra el orden jurídico interno, para dar
una aplicación más efectiva al Derecho Penal.
2.2.- Derecho Internacional Penal
Por su parte, el Derecho Internacional Penal, en la terminología de Quintano Ripollés, o los
aspectos penales del Derecho Internacional, en la denominación de Cherif Bassiouni, son
«Los Aspectos del sistema jurídico internacional que regulan, a través de obligaciones
jurídicas intemacionalmente asumidas, las conductas cometidas por individuos,
personalmente o en su calidad de representantes o por colectividades, que violan
prohibiciones intemacionalmente definidas para las que se prevé una sanción penal normas
de jerarquía internacional establecidas por vía consuetudinaria o acordada, incriminadoras
de ciertos tipos de conducta, con independencia de su posible penalización o no en el
Derecho interno de los Estados. Estaría compuesto de las siguientes materias:
1) El control de la guerra;
2) la reglamentación de los conflictos armados;
3) la persecución de las infracciones de las leyes de guerra (en su iniciación y desarrollo),
y
4) Delitos comunes de interés internacional.’
Para Quintano Ripollés, según se desprende de su gran Tratado, el Derecho Internacional
Penal se ocuparía del estudio de la incriminación de las conductas lesivas para la
comunidad internacional, de los delitos contra el orden jurídico internacional, expresada en
la trilogía que tuvo su origen en el Estatuto del Tribunal Internacional de Nuremberg,
crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad, además de la
incriminación de otras conductas que constituirían, por así decirlo, delitos comunes
internacionales, como la piratería, destrucción de cables submarinos, la trata de blancas, el
terrorismo, el tráfico ilícito de drogas, etc.

2.3.- Paralelo
Haciendo un parangón entre ambas disciplinas, Quintano nos dice que lo jurídico
internacional, en lo penal, posee dos vertientes. En la primera, «lo internacional es tal por
razón de su objeto, mientras que resulta indubitadamente nacional o interno por el sujeto»,
son internacionales por las materias que regula, pero son nacionales por dimanar de la
facultad punitiva de un Estado determinado. En la otra vertiente, «lo internacional penal es
tal por el objeto y también por el sujeto, puesto que se sancionan conductas violando
intereses o bienes internacionales y tales sanciones provienen no ya
De una voluntad estatal concreta, sino de la de una comunidad, a veces acorde, pero otras
discorde con aquella». Agrega Quintano que: «debemos llegar a la conclusión, que
El derecho penal internacional, en sentido estricto, es una parte integrante del Derecho
penal; mientras que el derecho internacional penal, como producto de la comunidad y no
de un Estado singular, es, ante todo, internacional. Lo que no impide que hayan constantes
interferencias entre uno y otro, dada la complejidad natural de estas materias». La distinción
es útil, nos dice Quintano, «y responde sin duda, a la realidad ya mencionada de la diversa
titularidad, en el Derecho Penal Internacional, la ostenta el Estado, mientras que en el
Internacional Penal, la Comunidad como un todo relativamente uniforme». Una opinión
distinta es la sustentada por Cherif Bassiouni, quien plantea una concepción un tanto más
integradora, dando a ambos grupos de materias el nombre de Derecho Penal Internacional,
sin preocuparse de la intercalación de palabras, ya que se trataría de un sólo Derecho que,
«es el resultado de la convergencia de los aspectos internacionales de la legislación penal
nacional de los Estados y de los aspectos penales de la legislación internacional». Opina
este autor, que aunque se esté consolidando como disciplina autónoma, conserva de todos
modos este doble aspecto de materias, pero la distinción adquiere cada vez más un sentido
puramente metodológico. Nosotros adherimos a la postura monista sustentada por Cherif
Bassiouni, planteando un Derecho Internacional integrado que necesariamente se ocupa
de estos dos órdenes de materias. Sin embargo, nuestro objeto de estudio en el presente
trabajo se limitará a lo que Quintano denomina Derecho Internacional Penal, y, para facilitar
su entendimiento emplearemos esta mismadenominación. Pues, es dentro de esta área en
que se enmarca el problema tan arduo y desconocido en nuestro medio, de la criminalidad
auténticamente internacional.
3.- ESTRUCTURA
3.1.- Derecho Internacional y Derecho Penal
De la simple lectura de la expresión Derecho Internacional Penal, es posible comprender
que se trata de una expresión compuesta, que constituye un híbrido entre el Derecho
Internacional y el Derecho Penal, por lo que, para una mayor comprensión posterior, se
hace necesario que recordemos someramente estos conceptos.
3.1.1.- Derecho Internacional
Santiago Benadava lo define como, «el orden jurídico de la sociedad o comunidad de
Estados».” Para el tratadista Julio Diena, el Derecho Internacional es, «El conjunto de
normas que por voluntad recíproca de los Estados y de los otros entes que forman parte de
la comunidad jurídica internacional, están obligados a respetar en las relaciones
mutuas». Entonces, podemos decir que el Derecho Internacional es el ordenamiento
jurídico que rige a la comunidad internacional, concepto cambiante y dinámico, compuesto
tradicionalmente por los Estados. Sin embargo, actualmente, la sociedad internacional se

compone, además, por otras entidades distintas a los Estados, como son las
organizaciones internacionales y los individuos, ya sean personas naturales o jurídicas.”
Con todo, no son pocos los que niegan la existencia del Derecho
Internacional, fundamentalmente por la falta de un sistema centralizado de sanciones
(Leyes, Tribunales, Coactividad), que incentive a cumplir, aun por medio de la fuerza, las
normas de Derecho Internacional, ya que los entes que componen la comunidad
internacional y principalmente los Estados, «no están subordinados unos a otros ni a una
entidad jerárquica superior y sólo admiten relaciones de coordinación sobre una base
paritaria». En favor de la existencia del Derecho internacional se argumenta que, la
ausencia de ley no obsta la existencia del Derecho, toda vez que, existen sistemas jurídicos,
como el anglosajón, que se sustentan sobre la base de precedentes, siendo esencialmente
consuetudinarios y no legislados, revistiendo incuestionablemente la calidad de
ordenamientos jurídicos. Respecto de la inexistencia de Tribunales, se objeta que éstos si
existen, citándose como ejemplos más frecuentes. La Corte Internacional de Justicia de La
Haya, los Tribunales Arbítrales, los Tribunales Militares de Nuremberg y Tokio, y
recientemente, los Tribunales internacionales para el juzgamiento de los crímenes
cometidos en la ex-Yugoslavia y en Rwanda, sin contar los establecidos en el ámbito
regional, principalmente para la protección de los derechos humanos, como la Corte
Europea y la Interamericana de Derechos Humanos. Sin embargo, debe reconocerse la
ausencia de una organización judicial propiamente tal. La falta de coercitividad es tal vez el
punto más débil del Derecho Internacional, ya que no existe un organismo ejecutivo que
detente el monopolio de la fuerza y que haga cumplir coactivamentelas normas del Derecho
de gentes, así como las decisiones judiciales. Sin embargo, ello no implica la ausencia
absoluta de mecanismos para hacer cumplir sus normas, ya que se han empleado y
probablemente se seguirán empleando mecanismos de presión, de índole económico o
político, e inclusive, en casos graves y urgentes, la acción bélica conjunta de varios Estados
organizados, como lo han sido las suscitadas especialmente en el último tiempo por el
Consejo de Seguridad de Naciones Unidas. De todos modos, debe ejercicio eventual. Por
todo lo dicho, podemos sostener la existencia de un Derecho Internacional verdaderamente
jurídico. No obstante, dadas las peculiares características que presenta, tales como un
sistema disperso de normas, tribunales y sanciones, debe reconocerse su estado
gestacional actual, aun cuando es posible notar que evoluciona progresivamente en el
tiempo, siendo una de sus principales características, su extraordinario dinamismo.
3.1.2.- Derecho Penal
El Derecho Penal objetivo, es definido por Luís Jiménez de Asúa como «El conjunto de
normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo
del Estado, estableciendo el concepto de delito como presupuesto de la acción estatal, así
como la responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infracción de la norma una pena
finalista o una medida aseguradora ». En el ámbito nacional, no existen dudas acerca de
su existencia y estabilidad, girando la discusión en torno a la Teoría del Delito, la Teoría del
Sujeto Responsable y la Teoría de la Pena. Pero también el Derecho Penal se ocupa de lo
que se ha denominado el Derecho Penal Subjetivo o jus punendi. Digamos por ahora que
consiste básicamente en la facultad del Estado para intervenir coactivamente sobre los
derechos de las personas y los límites de esta intervención.
3.2.- Derecho Internacional Penal, Híbrido Jurídico
El Derecho Internacional Penal, en cuanto disciplina científica, «es el resultado de la
convergencia de dos ramas fundamentales del Derechoy. en consecuencia,se ve afectado

por una importante dicotomía en sus premisas doctrinales de base… lo que ha dificultado
su desarrollo». El Derecho Internacional es un sistema jurídico construido sobre la
«presunción de consenso y sumisión voluntaria de sus principales sujetos (Estados), cuyas
relaciones se establecen en pie de igualdad, sin que ninguna autoridad superior aplique los
mandatos del sistema». Por su parte el «Derecho Penal, en todos los Derechos internos,
supone procesos de toma de decisión de modo vertical, apoyados sobre medios coercitivos
en orden a la aplicación de los mandatos del sistema». Con razón Quintano Ripollés señala
que, no basta con «yuxtaponer una filosofía penal a otra internacional para que el resultado
sea viable. Las circunstancias y características de ambas ramas jurídicas son demasiado
diversas y a veces contradictorias para permitir tan sencilla operación aritmética». Las
diferencias que existen entre estas dos premisas doctrinales de base, incidirán en la
dificultad para dar respuesta a una serie de interrogantes. Demos cuenta de algunas de
ellas:
– ¿Las sanciones penales internacionales, se aplican al Estado o al individuo o a ambos?
Ya que el Derecho Penal y el Derecho Internacional dan respuestas completamente
distintas. Recordemos que el principio fundamental del Derecho Penal es la responsabilidad
personal, en tanto que para el Derecho Internacional, los principales sujetos son los
Estados, si bien la tendencia es hacia el reconocimiento de la persona natural como sujeto
del mismo en ciertos casos, relacionados fundamentalmente con los derechos humanos y
la responsabilidad criminal internacional de las personas.-
– ¿Cuáles son las fuentes del Derecho Internacional Penal y cuál es la jerarquía que existe
entre ellas? Cuestión bien compleja de determinar, ya que para el Derecho Penal la principal
y exclusiva fuente es la Ley, recogiéndose en toda su plenitud el principio de la legalidad
en el crimensine lege nullum poena sine lege. En cambio el Derecho Internacional reconoce
como fuentes no sólo a los tratados internacionales sino que a la costumbre, que puede
tener validez incluso en contra de un tratado, cuando esta costumbre constituye una norma
jus Cogens, y, además, los principios jurídicos, la doctrina y la equidad. Las respuestas a
estas preguntas y a otras más, dependerán de quien sea el que las emita, ya que, los
cultores del Derecho Internacional y del Derecho Penal, abordan cada problema desde su
propia disciplina científica. «Así, los internacionalistas tenderán a analizar el Derecho Penal
Internacional en base a las obligaciones asumidas por vía acordada y las prácticas
consuetudinarias internacionales de los Estados,en orden al cumplimientode los mandatos
del Derecho Penal Internacional a través de sus sistemas penales internos. Y de otro lado,
los penalistas tratarán de construirun modelo de ejecución internacional paralelo al sistema
penal interno y se preocuparán de la codificación de las normas penales internacionales
Y su aplicación a través de un sistema internacional de justicia penal». Podemos concluir
que el Derecho Internacional Penal, forma parte del Derecho Internacional, a nuestro
entender, público, pero a su vez, también integra el Derecho Penal, por regular delitos,
peñas, y otras instituciones que le son propias. De modo que, nos encontramos frente a un
híbrido jurídico que presenta características de ambas ramas del Derecho.
4.- DERECHO INTERNACIONAL PENAL SUBJETIVO.
EL JUS PUNENDI INTERNACIONAL
Hemos dado un concepto de Derecho Internacional, de Derecho Penal objetivo, y de
Derecho Internacional Penal, también en sentido objetivo. Debemos entonces intentar
descubrir en qué consiste el Derecho Internacional Penal subjetivo, advirtiendo que,

atendido que no existe mayor bibliográfica sobre esta cuestión, lo que se escribe aquí es
tan sólo la opinión personal del autor, a partir de la elaboración doctrinaria del jus punendi
nacional, extrapolando lo pertinente al ámbito internacional. Para poder determinar qué es
el Derecho Internacional Penal en sentido subjetivo, debemos analizar brevemente primero
en qué consiste el Derecho Penal subjetivo nacional, respecto del que si existe frondosa
literatura jurídica y una rica discusión de varios siglos de evolución, ocupándonos luego del
jus punendi internacional, si se nos permite emplear esta expresión.
4.1.- Derecho Penal Nacional Subjetivo
«Así como en el Derecho Penal objetivo el centro de la preocupación es la sistematización
de las normas jurídico penales, en el caso del Derecho Penal subjetivo la preocupación
científica gira en tomo a la potestad punitiva del Estado. El Derecho Penal objetivo es el jus
poenale, el Derecho Penal subjetivo es el jus punendi»” Bustos, define el Derecho Penal
subjetivo o jus punendi, como «la potestad penal del Estado, por virtud de la cual puede
declarar punibles determinados hechos a los que impone penas o medidas de seguridad».
Ello, agrega, «es expresión del poder único y exclusivo del Estado para ejercer la violencia
legítima. La violencia penal no es sino un aspecto de aquella». Ahora bien, «ello de por sí
implica un orden jurídico positivo, esto es, que el Estado es una organización surgida de los
hombres y para los hombres». El nacimiento del Estado moderno lo encontramos en el
Estado absoluto, organización política centralizada de poder, cuya legitimación era de
carácter absoluto, pues provenía de Dios. En esta concepción, el jus poenale
es concluyentemente una expresión de Jus punendi y, éste tenía su fundamentación última
en la voluntad divina, lo que no daba pie para mayores discusiones doctrinarias.-” La
discusión en torno al jus punendi, sólo se dio posteriormente con los autores del iluminismo,
encontrándose aquí el nacimiento
Del Estado de Derecho. Sin embargo, estos autores debieron recurrir también a una
instancia metajurídica de carácter ético social para justificar el jus punendi del Estado, por
lo que la discusión no se dio en el campo estrictamente jurídico.- Así para Rousseau, el
contrato social es la fuente legitimadora del jus punendi, correspondiendo «sólo al legislador
la tarea de dictar las penas, pues es el único que puede representar a todos los hombres
que han convenido en el contrato. Pero esta fuente legitimadora es también límite del jus
punendi, pues como el contrato social es para la felicidad de los hombres, la ley penal
debe tener como tarea más prevenir que retribuir». Junto con esta concepción que legitima
el jus punendi desde una ética social utilitaria, orientada hacia la felicidad de los hombres,
.se encuentra la concepción de legitimidad basada en una ética social racional, que también
es de carácter absoluto. «Es la posición sustentada por Kant, para quien, aun cuando el
Estado se disuelva voluntariamente debe ejecutarse al último asesino, por un imperativo de
justicia».- La justificación del jus punendi, pasa a ser de carácter jurídico sólo con el
advenimiento del Estado de Derecho Liberal, que la encuentra en el positivismo, que ha
tenido dos vertientes, una de índole normativa y otra de carácter natural y social. En la
corriente del positivismo jurídico o normativo, cuyo representante más importante es
Binding, la fundamentación del jus punendi debe buscarse sólo en el Derecho positivo,
produciendo con ello una inversión de conceptos, de modo tal que «el derecho objetivo no
es una expresión del jus punendi, sino al revés, el jus punendi es una expresión del derecho
objetivo», ya que la pretensión punitiva del Estado surge del propio Derecho objetivo. El jus
punendi pierde, con esto, toda su importancia, razón por la cual, la dogmática dejó de
preocuparse de este concepto, ya que le bastaba con el Derecho Penal objetivo, con la
sistematización de las normas jurídicas. La corriente del positivismo natural y sociológico,
«surge cuando el Estado liberal hace crisis por las graves disfunciones del sistema, lo que

hace que el Estado intervenga en el desarrollo social». Esta nueva forma de concebir el
Estado, también alcanza al derecho de penar, que ha de consistir en la defensa social, es
decir, tiene una función social que legitima su intervención sobre el individuo. «Con ello el
jus punendi deja el plano jurídico y se traslada al nivel sociológico. Este planteamiento
también ha tenido repercusión hasta nuestros días, en especial por la teoría de la nueva
defensa socialde Marc Ancel». «Superadas penosamente las crisis del Estado de Derecho
intervencionista, que lo condujeron al nazismo y al fascismo, convirtiéndose en lo que se
ha llamado Estado Social y Democrático de Derecho», recobra nuevamente Importancia el
jus punendi. «El Estado Social y Democráticode Derecho plantea el jus punendi desde dos
vertientes: desde el punto de vista socio estatal general, que dentro
de una perspectiva político criminal aparece emparentado con la defensa social, y, por
tanto, se lo fundamenta en la regulación de la vida social y, desde un punto de vista jurídico
estatal, se lo fundamenta en los principios consagrados en el orden jurídico estatal superior,
esto es, la Constitución». De la evolución escuetamente aquí presentada podemos
concluir, junto con Bustos,que «el jus punendi varía en su legitimidad y configuración según
la forma del Estado de que se trate; está pues íntimamente ligado a la concepción del
Estado».” Y, por tanto, «su justificación última habrá que buscarla en lo que el Estado
realmente es. Es decir, no es posible pasar por alto una consideración político jurídica». Por
ello, para Bustos, el jus punendi no es otra cosa que la autocomprobación del poder y la
violencia del Estado, pero dentro de una consideración hegemónica de la sociedad; es
decir, con sus límites y condicionamientos.- Estos últimos, los límites del jus punendi, se
dividen en materiales y formales. Dentro de los límites materiales se encuentran la
necesidad de la intervención, la protección de los bienes jurídicos y la dignidad de la
persona humana. Los límites formales están dados por el principio de la legalidad de los
delitos y las penas, expresado en el apotegma nullum crimen nulla poena sine lege, al que
habría que agregar el juicio legal y la ejecución legal.
4.2.- Derecho Internacional Penal Subjetivo
4.2.1.- Jus Punendi Internacional
De la evolución antes expuesta, podemos observar que la facultad de imponer penas y
medidas de seguridad a las personas como consecuencia de la comisión de un acto
delictual, ha correspondido tradicionalmente al Estado. Históricamente, ha sido el Estado el
Titular del jus punendi, a tal punto, que el nacimiento del Derecho Penal moderno, se
entronca precisamente con el surgimiento del concepto mismo de Estado.
En el campo del Derecho Internacional Penal, creemos que el jus punendi consiste en la
facultad que posee la comunidad internacional políticamente organizada de declarar
punibles determinados hechos que atentan contra la propia comunidad internacional.
Precisemos entonces qué debe entenderse por comunidad internacional y determinemos
qué actos son lesivos para esta comunidad, que serían susceptibles de convertirse,
reunidos los requisitos necesarios, en delitos internacionales.
4.2.2.- Comunidad Internacional
La idea de una comunidad internacional, fundada en relaciones de comunicación e
interdependencia, fue sustentada ya a fines del siglo XVI y principios del XVII por los
teólogos y juristas de la escuela española y, fundamentalmente, por Francisco de Vitoria,
Luís Molina, Domingo Soto y FranciscoSuárez. Sin embargo, no han sido pocos los autores
que, negando la existencia del Derecho Internacional Penal, niegan a su vez la existencia

de la comunidad internacional. Quintano Ripollés, reconociendo la existencia de una
comunidad internacional, opina que ésta no es uniforme sino que fragmentaria.”*’ Para el
fiscal español, «Pensar la comunidad como un todo universal y, sobre todo concebir el
Derecho Internacional, penal o no, en base a su unánime consenso, es una vieja utopía de
las más nefastas», y ello porque, a pesar de los avances en el campo de las
comunicaciones, «el mundo es todavía demasiado grande para fines de sincronización
espiritual, que es en definitiva la que deberás cuenta».” Atendido esto, La realidad del
Derecho Internacional Penal ha de ser concebida, por tanto, en una dimensión de
comunidad forzosamente restringida». Jiménez de Asúa, en cambio, niega la existencia
del Derecho Internacional Penal, y desconoceademás que exista una auténtica comunidad
internacional, señalando que, «No es posible que haya un Derecho – auténticamente tal –
para la comunidad mientras ésta no exista». Y, criticando expresamente a Quintano
Ripollés, califica de «inconcebible optimismo el de crear ya un Derecho, para una
comunidad que se haya en gestación, y que será fragmentaria si llega a ese parcial
alumbramiento». Cabe recordar que Quintano Ripollés y Jiménez de Asúa escribieron en
el período de la guerra fría, en que el mundo se encontraba dividido entre oriente y
occidente, planteando estos autores, con justa razón, la existencia de una comunidad
internacional gestacional y fragmentaria, como lo hace Quintano, o derechamente su
inexistencia, como lo sostiene Jiménez. Pese a las críticas formuladas y a todas las dudas
que se planteaban en ese momento, en que la subsistencia misma de la humanidad
dependía del desarrollo del conflicto ideológico, político y bélico entre las potencias
internacionales que dividían el mundo, hoy sí podemos hablar de una comunidad
internacional existente y en plenitud. Con el término de la guerra fría, la comunidad
internacional ya no está dividida en dos bloques, sino que es una sola e integrada, de modo
que no es posible hablar en el tiempo actual de una comunidad internacional fragmentaria.
Si bien no existe unanimidad, por ser precisamente una entidad plural, es posible sostener
que en la comunidad internacional existe un núcleo de conceptos, principios y valores,
comúnmente compartidos dentro de la racionalidad hegemónica, no pudiendo sostenerse
que por no haber unanimidad, no existe tal comunidad. Pero además, los avances en el
campo de las comunicaciones, las telecomunicaciones, los medios de transporte, la
informática, las relaciones internacionales de índole comercial y cultural, siempre
crecientes, han hecho que se hable de que la humanidad vive en una «aldea global». De
modo que las concepciones negadoras de la comunidad internacional y las que la percibían
de manera precaria y
Fragmentaria, se han desvanecido ante la elocuencia de estos antecedentes. Las
aprehensiones de aquella época también en torno a la organización que se había dado esta
comunidad internacional, principalmente respecto de su estabilidad, permanencia en el
tiempo, su capacidad de dar soluciones concretas a los conflictos internacionales
Y constituir un verdadero aporte al desarrollo del Derecho Internacional, se han ido
disipando, siendo indiscutible que, la Organización de las Naciones Unidas, la más grande
organización internacional de todos los tiempos hasta la fecha, que agrupa a casi
Todos los Estados del mundo, es la organización político internacional que la comunidad
internacional se ha dado para el logro de los fines que le son propios, fomentar la dignidad
y el valor de la persona humana, los derechos fundamentales del hombre, y la paz y
seguridad mundiales, aun cuando no esté exenta de defectos y sea esencialmente
perfectible, como toda organización humana. Entonces, las inquietudes se manifiestan no
ya en torno a su existencia, sino respecto de su homogeneidad y su igualdad. En buenas

cuentas, se reclama que Naciones Unidas, que se ha consolidado desde su creación hasta
la fecha, y que se ha caracterizado por su labor en pro de la defensa de los derechos
humanos, la paz y la seguridad mundiales, actúe con la misma decisión en todo evento,
Pero como decíamos, este ya no es un problema de su existencia, sino de perfecciona su
funcionamiento Debe tener se en consideración también que la comunidad internacional
originalmente estuvo constituida exclusivamente por Estados, quienes eran los únicos
sujetos de Derecho Internacional. Sin embargo, hace bastante tiempo que se viene
reconociendo a otros entes la calidad de sujetos de Derecho Internacional y con ello, la
calidad de miembros de la comunidad internacional Nos referimos a las organizaciones
internacionales reconocidas por el Derecho Internacional, y muy especialmente, a la
persona humana, que ha irrumpido en el ámbito internacional, principalmente a través del
tema siempre vigente de la protección a los derechos humanos
4.2.3.- Titularidad del Jus Punendi Internacional
SI en el ámbito nacional el jus punendi pertenece al Estado, es porque esta organización
política ha sido investida de poder por sus nacionales, sus habitantes, el pueblo, que en
definitiva son o es el sustento de aquel, ya que el Estado existe precisamente para servir
A la persona humana y no para servirse así mismo, tal y como ha sido modernamente
concebido por nuestra Constitución Política y las constituciones de más reciente data a nivel
comparado. En el ámbito internacional, evidentemente el jus punendi no puede
pertenece al Estado Creemos que la titularidad del jus punendi internacional, esto es, la
titularidad de la facultad de declarar punibles determinados hechos que atenían contra la
comunidad internacional, COI responde a la comunidad internacional políticamente
organizada, llámese Organización de las Naciones Unidas o cualquiera otra que en el futuro
se pueda dar, si es que ésta por algún motivo llegase a desaparecer Por eso, preferimos
llamarla comunidad internacional políticamente organizada, que evoluciona
constantemente y que ha detentado la facultad de penar, de estimar punibles ciertas
conductas que, en el ámbito de la conflictividad entre Estados o en el interior de un Estado
determinado, lesionan no sólo a una sociedad nacional en particular, sino que atenían
contra la comunidad en su conjunto, digamos, atenían contra la humanidad, y que pese a
las deficiencias que hasta ahora presenta, por ser un ordenamiento en gestación,
evoluciona, desde Nuremberg a la ex-Yugoslavia y Rwanda, y esperamos logre
prontamente su consagración definitiva con la aprobación del proyecto de Código de
Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad y proyecto de Corte Criminal
Internacional. Ya Quinlano Ripollés, sin adentrarse en el fondo del problema, señalaba que
el Derecho Internacional Penal precisaba la superación de la concepción secularmente
estatal del Jus punendi, sin indicar, sin embargo, en qué consistía el Derecho Internacional
Penal subjetivo, ni señalar su titular. Con todo, sin suficiente claridad y a propósito de la
distinción entre el Derecho Penal Internacional e Internacional Penal, el mismo Quintano
sostenía que, «la distinción es útil y responde sin duda, a la realidad ya mencionada de la
diversa titularidad, en el Derecho Penal Internacional, la ostenta el Estado, mientras que en
el Internacional Penal, la Comunidad como un todo relativamente uniforme». Pues bien,
lógicamente y por las razones ya dadas, el titular del jus punendi, es la comunidad
internacional políticamente organizada. De este modo, la pena, en el ámbito internacional,
no es ya la autoconstatación del poder del Estado, sino que la autoconstatación del poder
de la comunidad internacional políticamente organizada.

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