Derecho tutelar menores+c+4.+7(2)

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“ALGUNOS APUNTES SOBRE EL DERECHO TUTELAR DE
MENORES”
MARCO NORMATIVO
Edith Irma Alvarado Palacios∗
SUMARIO: Marco Normativo. I.- Constitución Política del Perú. II.- Normas Internacionales
aprobadas por el Congreso Peruano: 2.1 Convención de las Naciones Unidas sobre los
derechos del Niño. 2.2 Convención de La Haya relativa a la Protección y a la Cooperación en
materia de Adopción Internacional. III.- Normas legales. 3.1 Código Civil. 3.2 Código de los
Niños y Adolescentes. 3.3 Ley de Procedimiento Administrativo de Adopción de Menores de
Edad declarados judicialmente en abandono. Marco Conceptual: Estado de Abandono. Casos en
que se puede declarar el estado de Abandono. Trámite del Proceso Tutelar de Abandono.
Medidas de Protección. Palabras Finales. Bibliografía.
I.- Constitución Política del Perú:
Arts. 1º, 2º numerales 1°, 24° literal b), 3º, 4º, 6º, 13º y 23º: que específicamente
tratan de los derechos fundamentales de las personas, entre ellas del niño y
adolescente, desde su concepción. No se hace más detalle debido a la limitación
de espacio.
II.- Normas Internacionales aprobadas por el Congreso Peruano:
2.1 Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del Niño:
Parte I artículos del 1º al 41º, que se refieren al reconocimiento de los derechos
de los niños y adolescentes, tratándolos como sujetos de derechos, de protección
especial, preferencia por el interés superior del niño y normas sobre protección,
atención, asistencia de los niños en situaciones de riesgo (abandono, explotación,
tortura, maltrato, víctimas de conflictos armados, etc.)
2.2 Convención de La Haya relativa a la Protección y a la Cooperación en
materia de Adopción Internacional: Arts. Del 1º al 27º, relativos a las normas
obligatorias que se observarán por los Estados partes, en cuanto al tratamiento de la
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Jueza del Tercer Juzgado de Familia de Cajamarca

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adopción internacional. Fue aprobado por Resolución Legislativa Nº 26474 del
01.06.95 y ratificada el 14.09.95.
III.- Normas legales:
3.1 Código Civil: Art. 1º, 3º, 18º al 23º, 37º referidos a los derechos de las
personas y del niño y adolescente, 418º al 471º referidos al ejercicio del deber
derecho de la patria potestad reconocida a los padres de los menores de 18 años de
edad, del 472º al 487º, referidos al derecho y deber alimentario, del 502º al 563º,
referidos a la tutela de los incapaces menores de edad no sujetos a patria potestad.
3.2 Código de los Niños y Adolescentes: Título Preliminar, Arts. Del 243º al
252º y 127º al 132º, en que se enuncian los principios del Derecho de los Niños y
Adolescentes, los derechos específicos de los menores de 18 años de edad, las
medidas de protección al niño o adolescente en presunto estado de abandono y el
procedimiento administrativo y judicial de adopciones, adopciones internacionales y
etapa post-adoptiva; del 252º al 262º del TUO del Código de los Niños y
Adolescentes, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-99-JUS, aplicable en los
lugares donde el MINDES aún no ha asumido la labor que le acuerdan los Arts. 243º
al 247º del actual Código de los Niños y Adolescentes.
3.3 Ley de Procedimiento Administrativo de Adopción de Menores de Edad
declarados judicialmente en abandono; que estable el trámite que se sigue ante el
MINDES mediante la Oficina de Adopciones, para disponer las adopciones de los
niños y adolescentes declarados judicialmente en abandono.
MARCO CONCEPTUAL:
ESTADO DE ABANDONO:
El proceso tutelar de menores en el Perú, si bien comprende al universo de la
infancia adolescencia peruanos, está dirigido en forma específica a aquellos niños y
adolescentes que residen en territorio peruano, que por razones de abandono,
explotación, maltratos de cualquier índole, etc., se encuentran en situación de lesión o
riesgo de su vida, su integridad física y psicológica, así como cuando se atente contra
su normal desarrollo.

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Es así que el actual Código de los Niños y Adolescentes, conservando los
lineamientos generales del Código que entró en vigencia el 28.06.93, establece un
sistema de numerus clausus, es decir, una lista cerrada de posibles casos en que se
puede declarar el estado de abandono de los niños o adolescentes, tal como lo
prescribe el Art. 248º del Código, en que se establecen 9 causales en las que el Juez
de Familia puede declarar el estado de abandono de los niños y adolescentes, dando
cabida a que el juzgador determine a qué situaciones de total desamparo, se refiere el
literal i), para declarar también entonces el estado de abandono. Se precisa en la
parte final del mismo artículo, que la falta o carencia de recursos materiales en ningún
caso da lugar a la declaración del estado de abandono.
De acreditarse en el proceso judicial o administrativo respectivo, que el niño o
adolescente se encuentran en estado de abandono, se dictarán las medidas de
protección que más convengan al interés del menor y al respeto de sus derechos,
conforme a otra lista cerrada que aparece en el Art. 243º del mismo Código.
Entonces podríamos definir el estado de abandono de un niño, niña o
adolescente, como aquélla situación anómala que permite que un menor de 18 años
de edad, se encuentre en peligro de perder la vida, la integridad de su salud física o
psicológica, porque no se le brindan las condiciones de un desarrollo bio-psico-
espiritual adecuado, ya sea por intermedio de sus representantes legales, las
personas que conforme a la ley son los encargados de su cuidado, en primer orden
y/o por amparo supletorio; requiriéndose de que el Estado Peruano, disponga las
medidas de protección más adecuadas, a fin de que la extensa normatividad vigente
que declara y garantiza el ejercicio de los derechos de los niños y adolescentes, no
quede en letra muerta.
Elinor Bisig, licenciada en sociología, citando la investigación titulada
“Abandono de Menores – Condicionamientos Sociales” CONICET-CIJS, Argentina,
1989, señala que el concepto de abandono, tiene dos espacios, el abandono material,
que lo define como el “descuido del menor en la alimentación, higiene, vestuario y
medicamentación por incumplimiento de los deberes asistenciales correspondientes a
los padres, tutores o guardadores” y el abandono moral, definido como “las carencias
en la educación, vigilancia o corrección del menor, suficientes para convertirlo en un
ser inadaptado para la convivencia social por incumplimiento de los deberes
correspondientes a los padres o a quien esté confiada su guarda” . Esta definición nos

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recuerda la doctrina de situación irregular, en la que estuvo inscrita nuestro anterior
Código de Menores de 1962, más aún cuando, seguidamente la misma Elinor Bisig
consigna como resumiendo el concepto de estado de abandono: “...es el conjunto de
condiciones objetivas y subjetivas por influjo de las cuales es probable que un menor
cometa un hecho socialmente dañoso... que requieran la intervención del Estado para
su protección mediante la internación en instituciones tutelares, con el consiguiente
desarraigo familiar”.
Por su parte el Dr. Antonio Gómez da Costa, educador y consultor de la
Oficina de UNICEF en Brasil (año1995), señaló en su artículo “Políticas de Atención
Integral a los Niños y Adolescentes”, que partiendo de los derechos que reconoce la
Constitución Política del Brasil a favor de todos los niños y en el marco de la
Convención Internacional de las Naciones Unidas sobre los derechos del Niño, que
las llamadas medidas de protección que debe dictar el Estado, tienen como
destinatarios a “...los niños en situación de riesgo personal y social o sea a los niños
en circunstancias especialmente difíciles”, .... a quienes se trata de “...proteger contra
el mal, contra los maleficios; siendo este protección encargada principalmente a la
familia, la sociedad y el Estado”.
Esta definición nos acerca a la denominación de la UNICEF: Menores en
Circunstancias Especialmente Difíciles, que no solo es criticada por Alejandro
Cussiánovich Villarán en su artículo “Niño y Adolescente: Enfoques y contexto”, por
usar el término “menor”, porque tiene una carga peyorativa, sino por el término
“circunstancias”, ya que considera que se trata de eufemismo, ya que en realidad se
trata de: “verdaderas estructuras y de situaciones institucionalizadas como la pobreza,
la miseria, la desatención sanitaria, etc.” En un país como el nuestro, donde la
inmensa mayoría de niños y niñas se enfrentan a una vida difícil y que atenta
especialmente contra su integridad física y espiritual, sería mejor denominar a este
amplio sector de nuestra población infanto juvenil, como los “niños y niñas que a
causa del abandono familiar, social, la carencia de autoestima, de marginación y
discriminación racial o de género o de desarraigo forzado de su entorno ecológico,
cultural, familiar, etc., padecen un creciente proceso de deterioro de su salud física y
mental, de su identidad cultural y personal”.
Como vemos, las definiciones se acercan en mayor o menor grado, a señalar
que la niñez y adolescencia que se encuentra en situaciones que ameritan una

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declaración de abandono, son los que tienen necesidades específicas de atención
preventiva y promocional, que debe ser proporcionada por el Estado, a falta o por
defecto de las personas llamadas por la ley y por la moral para ejercer la delicada
misión de educarlos y mantenerlos integralmente.
CASOS EN QUE SE PUEDE DECLARAR EL ESTADO DE ABANDONO
1.- Cuando sea expósito.-
Haciendo una concordancia con el Art. 23º del Código Civil, podemos decir que
es expósito el recién nacido cuyos progenitores son desconocidos. Esto es, cuando un
niño, infante o lactante, es abandonado por sus padres en la vía pública, dejado o
“regalado” a personas que tienen o no vínculos de parentesco con él o en instituciones
públicas o privadas dedicadas o no a la protección de los derechos del niño; se puede
decir que estamos ante un expósito.
La investigación judicial o administrativa se encargará de determinar si existen
o no miembros de la familia del abandonado que puedan hacerse cargo de su
cuidado, de lograr la identificación del menor y de darle el nombre que corresponda,
ya sea con referencia de sus padres biológicos identificados o conforme al Art. 23º del
C.C. en caso contrario y finalmente, de brindarle una medida de protección adecuada.
Conforme a las normas vigentes, es necesario que dicha medida permita que el
menor declarado en abandono por esta causal, sea luego promovido en adopción.
Esto es, se deben preferir medidas de protección temporales, tales como el
internamiento para su atención integral en instituciones públicas o privadas, la
colocación familiar sin expectativas de adopción y garantizar que dicho menor pueda
ser promovido en adopción, en la forma establecida en el Reglamento respectivo.
Al respecto quisiera comentar cierta corruptela que ha estado sucediendo en
relación a la inscripción de la partida de nacimiento del expósito. Conozco de casos en
que la declaración judicial de abandono, no ordenaba la inscripción del nacimiento y la
Oficina de Adopciones ya había tramitado la adopción del niño o niña; de tal modo que
la primera partida de nacimiento era la que correspondía a la adopción. Se comentaba
que esto era “mejor”, porque ya no habría ningún derecho ni relación con su familia
consanguínea. Pero la suscrita discrepa de esta actitud, porque se está vulnerando el

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derecho de la niña o niño, primero, porque no podrá conocer su verdadera identidad, a
la que tiene derecho y porque además llegado a la mayoridad no podrá ejercer el
derecho de recobrar su filiación biológica, como lo faculta el artículo 385° del Código
Civil, si quisiera pedir que se deje sin efecto la adopción. En tal caso tendría que
realizar toda una investigación respecto a su filiación. Por otro lado, establecer la
identidad biológica de la niña o niño, permitirá que la partida de nacimiento original,
conserve validez para los efectos de los impedimentos matrimoniales, como lo
dispone el Art. 379° del mismo código.
2.- Cuando carezca, en forma definitiva, de las personas que conforme a la ley
tienen el cuidado personal de su crianza, educación o, si los hubiera, incumplan
las obligaciones o deberes correspondientes o carecieran de las calidades
morales y o mentales necesarias para asegurar la correcta formación.
Las personas que conforme a la ley están encargadas del cuidado de los
menores de 18 años de edad, son los padres. Al respecto podemos señalar que la
filiación puede establecerse mediante el matrimonio y por el reconocimiento o
declaración judicial de filiación extramatrimonial, respectivamente e incluso por la
adopción. En tales casos los padres, tiene el deber y el derecho de ejercer la patria
potestad, tal como lo prescribe el Art. 74º del Código de los Niños y Adolescentes.
Cuando los padres no ejercen los deberes señalados incurren en causales de
suspensión o de extinción de la patria potestad, en cuyo caso el Estado debe proveer
al menor de una institución de amparo familiar supletorio, como es la TUTELA.
Mediante la tutela se puede encargar el cuidado de los menores que ya no
estén bajo la patria potestad de sus padres, debido a la ausencia o al incumplimiento
de los deberes de éstos, a un tutor, esto es, a las personas que conforme a ley
pueden hacerse cargo del cuidado del menor en lugar de los padres. La ley ha
dispuesto que los propios padres pueden nombrar a los tutores de sus hijos menores,
por defecto ejercerán la tutela legal los familiares más cercanos del menor, a falta o
impedimento de éstos, asumirán los tutores dativos, que son los nombrados con tal
finalidad por el consejo de familia; de no existir consejo de familia, los puede designar
el Juez de Familia. Solo a falta de éstos o por el incumplimiento de sus deberes, es
que opera la causal de declaración de abandono que comentamos.

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Es por ello que, acreditada la inexistencia de las personas que conforme a la
ley deben hacerse cargo del cuidado de un niño o un adolescente, o cuando éstos
descuiden o no cumplan su deber, es que procede la declaración de abandono y con
ésta, la extinción de la patria potestad o de la tutela, respectivamente. Cabe señalar
que la extinción de la patria potestad NO libera a los padres o tutores, de las
obligaciones alimentarias respecto del menor puesto bajo su cuidado.
También debe tenerse presente que en toda medida de protección debe
priorizarse el fortalecimiento de los vínculos familiares y comunitarios; esto es, que
deberá investigarse cuidadosamente la existencia de familiares del niño o niña en
abandono y solo cuando no sean ubicados, se procederá a señalar medidas de
protección que no respeten tales vínculos.
3.- Cuando sean objeto de maltratos por quienes están obligados a protegerlos
o permitir que otros lo hicieren.
Esta causal se relaciona con la anterior, por cuanto tanto los padres como
tutores, en su caso, están obligados a cumplir los deberes que impone la patria
potestad y cuando ocurran las circunstancias previstas en los Arts. 75º y 77º del CNA,
referidos a la suspensión y extinción de la patria potestad, como son en los casos de
los literales c) y f) del primero y e) del último artículo mencionado, que se refieren a
maltratos físicos o mentales, incluyendo la negativa a prestarles alimentos y la
reiterancia en éstas actitudes, se produce una causal de suspensión y de extinción de
la patria potestad y en consecuencia, la declaración de abandono por dicha causal,
produce también la extinción de la patria potestad conforme lo dispone el artículo 77º
del mismo código.
Tanto el maltrato ocasionado por el propio custodio del menor, como el que se
permita el maltrato de otros, deben acreditarse en las formas que la ley prevé y
además de una investigación tutelar, puede dar lugar a un proceso por violencia
familiar.
4.- Cuando sea entregado por sus padres a un establecimiento de asistencia
social público o privado y lo hubieran desatendido injustificadamente por seis
meses continuos o cuando la duración sumada exceda de este plazo.

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Los padres pueden entregar a sus hijos a establecimientos de tutela públicos o
privados, por razones que generalmente van a ser económicas, algunas veces por
razón de enfermedad o imposibilidad temporal de hacerse cargo del cuidado directo
de sus hijos; pero esta entrega, no puede convertirse en desatención y olvido. La
ayuda que le brindan las instituciones tutelares públicas o privadas a los padres, debe
ser temporal y debe suponer que los padres se encuentren en contacto permanente
con sus hijos, en atención a sus problemas y necesidades (aunque no sean
materiales). Si la entrega irroga también el olvido del menor y esto se produce por un
período mayor de seis meses, se produce una causal de abandono, que también se
castiga con la extinción de la patria potestad.
En estos casos se debe tener en cuenta lo dispuesto en la Ley 28179, que
regula la incorporación de niñas, niños y adolescentes en villas o aldeas infantiles y
juveniles.
5.- Cuando sea dejado en instituciones hospitalarias u otras similares con el
evidente propósito de abandonarlos.
El niño generalmente recién nacido o infante, es dejado en hospitales o clínicas
o algún lugar al que es llevado por presentar algún cuadro clínico grave o no, por sus
propios padres u otras personas que al dejarlos internados, no proporcionan sus
verdaderos datos de identidad, no pagan los derechos respectivos, no compran los
medicamentos indicados y por último no asisten a la fecha del alta, con el evidente
propósito de desatenderse de sus hijos. Muy más cuando el pequeño sufre de alguna
malformación física o retraso mental u otra causa que al parecer es suficiente para
que el “irresponsable padre”, quiera desentenderse de su obligación. Por supuesto
que esta es una causal para declarar el abandono y la extinción de la patria potestad.
6.- Cuando haya sido entregado por sus padres o responsables a instituciones
públicas o privadas, para ser promovido en adopción.
La intención de los padres es no hacerse cargo de sus hijos, por motivos
múltiples que van desde los llamados “honorables”, por ejemplo cuando la madre ha

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sido víctima de violación, hasta el muy común “falta de recursos económicos”,
abultada carga familiar, hasta simplemente los hijos no queridos. Si se presenta esta
circunstancia, existen instituciones públicas como las oficinas de adopciones a nivel
nacional, las que pueden establecer convenios con otras instituciones privadas para
recibir niños o adolescentes que van a ser promovidos en adopción.
No obstante que la patria potestad es un deber-derecho de los padres y por
ende el alimentar y educar a sus hijos les puede ser exigido, ellos pueden declinar de
su deber y renunciar a su derecho, sin ser pasibles de una sanción penal, civil o
administrativa. La Ley permite que la patria potestad sea renunciada en el caso de
que se promueva en adopción al menor, ya que, al realizarse ésta, toda vinculación
del padre biológico terminará, incluyendo deberes y derechos. Pero si el padre solo se
desentiende de su obligación, puede extinguirse la patria potestad y requerírsele el
pago de alimentos, es así como lo dispone el Art. 80º del CNA.
7.- Sea explotado en cualquier forma o utilizado en actividades contrarias a la
ley o a las buenas costumbres por sus padres o responsables, cuando tales
actividades sean ejecutadas en su presencia.
Actualmente la extrema pobreza en que vive nuestra patria y la ausencia de
una planificación familiar efectiva, conduce a un fenómeno social muy conocido “los
niños trabajadores de la calle”. Los padres se han percatado de que sus hijos
pequeños al salir a las calles a realizar cualquier actividad como puede ser la venta
ambulatoria de golosinas u otros artículos, el “bolero” o lustra botas, el “canillita” o
vendedor de periódicos o hasta el mendigo; obtienen un ingreso diario igual o superior
al que pueden percibir éllos mismos realizando actividades similares u otras. Esto los
anima a dejar que solo sus niños trabajen, quedándose ellos al cuidado del hogar en
los mejores casos y/o malgastando el producto de los ingresos del menor en
borracheras, drogas u otras conductas ilícitas. También ocasiona que maltraten a los
menores cuando no regresan con una cantidad de dinero suficiente para sus
“necesidades”.
Recientemente ha entrado en vigencia la Ley 28190, Ley que protege a los
menores de edad de la mendicidad, en un claro reconocimiento de la importancia del
problema y con el propósito de reducir el número de niños o adolescentes que

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diariamente salen a la calle a sobrevivir, para ello se han modificado artículos del CNA
y del Código Penal, para incentivar los programas ya existentes respecto a menores
que “trabajan” en las calles y sancionar a los responsables.
Pero volviendo al problema, estamos frente a la explotación del niño por el
hombre, una forma de esclavitud que no pocas veces desemboca en los NIÑOS DE
LA CALLE, esto es, niños o adolescentes, que huyen de sus hogares y viven solos o
en grupos, trabajan por su cuenta libres del maltrato de que eran víctimas, pero
adquiriendo conductas de riesgo que pueden llegar hasta la infracción de la ley penal,
la adicción, la prostitución y el pandillaje pernicioso.
Como vemos el problema es grande, pareciera un círculo del que no pueden
salir muchos de nuestros niños y adolescentes, el Estado no puede cubrir con los
programas de asistencia, promoción, prevención y control que establece a través de
sus órganos creados para ello, ahora dependientes del MINDES, a un grupo cada vez
mayor de niños y adolescente de la calle; la solución debe ser de mayor envergadura
e inmediata.
Pero con tales programas que son atendidos por entidades como INABIF u
otras similares, se puede tomar conocimiento de esta situación de explotación o de
abuso; el Juzgado de Familia debe investigar para luego poder declarar el estado de
abandono, extinguir la patria potestad y disponer una medida de protección adecuada.
8.- Cuando sea entregado por sus padres o responsables a otra persona
mediante remuneración o sin ella con el propósito de ser obligado a realizar
trabajos no acordes con su edad.
Los llamados niños o adolescentes trabajadores del hogar, trabajo doméstico o
trabajo familiar no remunerado, a que se refiere el Art. 63º del CNA, es otro fenómeno
social de muy larga data, que tal vez lo encontramos en la servidumbre a que estuvo
condenada nuestra raza, debido a la conquista española; hay siglos de dominación
que hasta el día de hoy han dejado huellas indelebles y que se traducen en este
problema vigente y angustioso.
Nuevamente la extrema pobreza y la falta de planificación familiar, ocasionan
familias numerosas sin soporte económico, que permite que los propios padres
“consigan trabajos” para sus menores hijos y los tengan distribuidos en varios

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hogares, donde reciben a veces alguna remuneración insignificante y/o solo su
sustento de necesidades básicas. Es así que vemos niños o adolescentes
harapientos, desnutridos y tristes, que realizan trabajos excesivos por pagas irrisorias,
no solo por la dureza del trabajo sino por la duración del mismo, estamos hablando de
un trabajo de todo el día, porque justamente estos menores viven con sus
empleadores o en los lugares que ellos les designen. En algunos casos se les permite
concurrir a un centro de estudios, pero cuál será el resultado de una educación en
tales circunstancias. Por su puesto que existen excepciones y hay personas de muy
buen corazón que atienden a los menores adecuadamente y les permiten un
desarrollo físico, psicológico e intelectual normal, que les permite alcanzar la
mayoridad con algún oficio o profesión; pero esto lamentablemente es la excepción,
de tal manera que se ha hecho necesario crear instituciones que defiendan a estos
menores y en el caso de que pueda conocerse de esta circunstancia y probarla, el
Juez de Familia podrá declarar el estado de abandono, extinguir la patria potestad y
disponer una medida de protección adecuada.
9- Se encuentre el total desamparo.
Esta es una causal abierta que permite a la discrecionalidad del Juez y de los
demás operadores de justicia e instituciones públicas o privadas dedicadas a la
protección de los derechos del niño y adolescente, disponer una medida de protección
frente a una situación de desamparo proveniente de circunstancias no detalladas en
los anteriores ítems. Podría tratarse de situaciones de violencia, de guerra, de alguna
calamidad natural, etc.
TRÁMITE DEL PROCESO TUTELAR DE ABANDONO:
El proceso tutelar estuvo a cargo del Juzgado de Familia, hasta que el último
CNA, en su segunda disposición complementaria ordenó que en un plazo perentorio,
que fue ampliado por dos veces, pero que ya venció; encargó dicha investigación al
PROMUDEH en aquella época y ahora el MINDES a través de su Gerencia de la
Niñez y Adolescencia.

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En consecuencia a la fecha, es el MINDES el que debe asumir la investigación
tutelar, que ya no será obviamente judicial sino administrativa, es más puede delegar
esta atribución en instituciones públicas o privadas. Con tal objeto deberá abrir un
expediente, con conocimiento del Fiscal de Familia, cada vez que sea comunicado de
la existencia de una posible causal de abandono, realizará la investigación a que se
refiere el Art. 246º del CNA, esto es, recibir la declaración del niño o adolescente;
ordenará un examen psicosomático al menor, para determinar su edad y su estado de
salud físico, mental y sexual con intervención del Médico Legista; dispondrá una
pericia pelmatoscópica cuando no se haya identificado al menor y si se logra su
identificación se recabará su partida de nacimiento; dispondrá un informe
multidisciplinario para establecer las circunstancias en que se produce la causal de
abandono; además deberá recabar un informe de la Policía respecto a la existencia de
alguna denuncia sobre desaparición del menor; además podrá realizar las demás
investigaciones que tiendan a acreditar en el proceso, la causal de abandono.
De haberse identificado a los padres, familiares u otros responsables del menor
investigado, se les citará mediante notificación policial o por edictos y radiodifusión
local o nacional y de no comparecer al proceso, se remitirá todo el expediente al
Juzgado de Familia, para la declaración de abandono.
Como no está prohibido, el Juzgado de Familia, puede disponer una
investigación adicional y ordenar la actuación de más diligencias antes de emitir el
auto de abandono; pero de considerarlo pertinente, solo resolverá con lo investigado
por el MINDES o por la entidad respectiva.
En la resolución que declara el abandono de un niño o adolescente, el Juzgado
de Familia, debe cuidar de declarar la extinción de la patria potestad o de la tutela por
esa causal, esto permitirá que los padres o tutores u otros responsables del menor
puedan hacer valer su derecho en este mismo proceso y se obtenga una resolución
definitiva en la instancia correspondiente. De lo contrario, se puede producir un
reclamo posterior que dificulta la promoción de la adopción de los menores declarados
en abandono. Otra disposición que no debe faltar en esta resolución, es la inscripción
del nacimiento del menor, si no ha sido identificado, si se desconocen sus padres u
otros familiares o si no ha sido inscrito por éstos oportunamente; esto evitará que en
los centros de tutela o albergue temporal del menor, se encuentren niños o
adolescentes “fantasmas”, esto es, cuya existencia no está registrada en la forma que

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la ley prevé; que no tengan un nombre que es su derecho y deber y que por ello, no
puedan realizar los actos de su vida civil por sí o por sus representantes en la forma
regular. Finalmente, se debe poner en conocimiento de la Oficina de Adopciones
respectiva, de la declaración de abandono, remitiendo las copias certificadas que
resulten necesarias, a fin de que esa niña, niño o adolescente, sea incluido en el
programa de adopciones.
Cuando no exista una dependencia del MINDES que realice la labor que la ley
les ha confiado o cuando dicho ministerio no haya autorizado a otra institución pública
o privada para llevar a cabo la investigación tutelar de abandono; será el Juzgado de
Familia el que se aboque a dicha labor, para lo cual deberá cumplir con el
procedimiento previsto en la ley, con citación del Ministerio Público.
Si durante la investigación tutelar se acredita la existencia de hechos
delictuosos no solo en agravio del menor, sino en general, de delitos perseguibles de
oficio, el Juzgado deberá remitir copias a la Fiscalía respectiva para que se realice la
investigación conforme a sus atribuciones.
Finalmente se hace presente un principio del Derecho de Niños y Adolescentes,
cualquier medida que tome el encargado de investigar el posible estado de abandono
del menor, deberá PRIVILEGIAR el fortalecimiento de los lazos familiares y
comunitarios. Esto es, se deberá preferir ubicar al menor en el entorno de sus propias
familias y no sacarlo de su entorno social y comunitario, vale decir, que también se
debe preferir las adopciones de peruanos; lo cual obviamente debe ser considerado
por la Oficina de Adopciones, actual titular del trámite de adopciones regulares.
MEDIDAS DE PROTECCIÓN
Junto a la declaración del estado de abandono, la extinción de la patria
potestad y la inscripción de la partida de nacimiento del niño o adolescente (en los
casos necesarios), el Juez de Familia deberá disponer una medida de protección
adecuada. La Ley permite 3 opciones establecidas en los literales c, d y e del Art. 243°
del CNA, a fin de salvaguardar de la manera más adecuada el bienestar del niño o
adolescente declarado en abandono.

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Se debe precisar que los literales a y b del artículo citado, no pueden dictarse
en caso de declarar el estado de abandono del menor, ya que se refieren al cuidado
en su propio hogar, lo cual supone que la patria potestad o la tutela, se mantengan
vigentes, lo cual contradice la consecuencia de la declaración de abandono, cuál es,
la extinción de la patria potestad y/u otras formas de amparo supletorio que se hayan
dictado con anterioridad para la protección del menor; tal como lo prevé el Art. 77°
literal c del mismo CNA.
Analizaremos las medida de protección que se pueden ordenar, como
consecuencia de la declaración judicial del estado de abandono de un niño o
adolescente:
1.- Incorporación a una familia sustituta o colocación familiar:
La colocación familiar está considerada como: “...un sistema asistencial ideado
para reemplazar en las mejores condiciones de normalidad, el hogar de que carece el
menor, seleccionando para ello grupos familiares que, por sus caracteres
satisfactorios, garantizan el cumplimiento de la función paternal y familiar que se les
confía a cambio de una subvención periódica... Es utilizado frecuentemente para
atender a los menores que dentro de la tipología en examen se encuentran en su
infancia preescolar, de modo que el inicio de su preparación educacional se efectúe
en las circunstancias más favorables...”; en la obra Derecho de Menores de la Tuición,
de Edmundo Fuchslocher P. En la Exposición de Motivos del Código de los
Niños y Adolescentes (Decreto Ley 26102) se dice que la Colocación Familiar: “...Es
una novedosa institución jurídica mediante la cual el niño o el adolescente es acogido
en forma provisional por una persona o familia residente en el Perú o una institución.
Puede ser dispuesta por el juez o la autoridad administrativa y realizarse en forma
remunerada o gratuita... Si bien el término Colocación Familiar nos lleva a pensar que
ésta solo se da en el seno de una familia, la Comisión creyó conveniente denominarla
así, puesto que de lo que se trata es de acentuar los lazos de afectividad entre los
responsables y los niños o adolescentes... El Art. 115° ha facultado al Ente Rector o
las instituciones autorizadas por éste para decidir a quién se otorga la responsabilidad
den la Colocación de un niño o adolescente. Además, se han señalado criterios para
realizarla; el grado de parentesco y necesariamente la relación de afinidad o

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afectividad con la persona, la familia o institución que asumirá su cuidado y también la
ubicación en su entorno local.. El Ente Rector o las instituciones facultadas por éste,
deben seleccionar, capacitar y supervisar a las personas, familias o instituciones que
acojan a los niños o adolescentes.”
Siendo así, la familia sustituta que incorpore en su seno a un niño o
adolescente declarado en abandono, deberá cumplir (en cuanto fuere aplicable) los
deberes que impone la patria potestad, respecto del menor confiado a su cuidado; lo
hará de manera gratuita o rentada y para poder funcionar como tal, deberá estar
inscrita en el Registro de los organismos privados o comunales dedicados a la niñez y
adolescencia, que tiene el MINDES, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 29° del
CNA, dispositivo legal, que también señala como función del MINDES, la regulación
del funcionamiento, supervisión y evaluación de dichos organismos públicos o
privados.
Entonces podemos afirmar que Familia Sustituta es una persona o personas
naturales o jurídicas, públicas o privadas o comunales, que han sido previamente
evaluadas y autorizadas por el MINDES, para recibir en forma temporal o hasta que
cumpla su mayoría de edad, a un niño o adolescente declarado en abandono. Cuando
la medida es temporal, puede ser sustituída en cualquier momento por la adopción.
Apelando a mi experiencia como Jueza de Familia, debo señalar que se ha
hecho una corruptela en la “colocación familiar”, designándose a personas no
autorizadas, generalmente parejas de esposos o convivientes que no han acudido a la
Oficina de Adopciones, pero que quieren tener a un niño o adolescente
(preferentemente infantes) a su cuidado, recurriendo a DEMUNAS, Fiscalías de
Familia o Juzgados de Familia, los que, sin la investigación respectiva de la aptitud
que tengan tales personas para ser posibles adoptantes, les entregan a los menores,
generalmente expósitos, a su cuidado. Como dicha colocación familiar se hace como
medida de protección inmediata (desde el inicio de la investigación tutelar), al finalizar
ésta, debe ratificarse porque esta familia o persona, no quiere desprenderse del niño o
niña.
No habría ningún problema con dicho procedimiento, si de inmediato se iniciara
la adopción, ya sea con intervención de la Oficina de Adopciones (porque existe
declaración judicial del estado de abandono) o por excepción (porque existe
prohijamiento); pero se da el caso, que la familia sustituta así nombrada, desconoce el

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trámite a seguir en el mejor de los casos y/o no quiere adoptar al menor. De tal
manera que hay niñas o niños que permanecen en hogares que les son “ajenos” por
muchos años, sin que se regularice su situación, permaneciendo como “recogidos”,
sin ser parte de esa familia.
Esta “costumbre”, debe ser erradicada por completo, porque las niñas o los
niños cuya investigación tutelar está tramitándose ante una oficina administrativa o
ante un Juzgado de Familia, pueden ser promovidos en adopción y tienen el derecho
de integrarse a una familia en calidad de hijos, con la plenitud de derechos que dicho
status les confiere.
2.- Atención integral en un establecimiento de protección especial:
Las instituciones públicas, privadas o comunales que tiene el propósito de
albergar niños o adolescentes en estado de abandono, son sus custodios temporales
o hasta que lleguen a la mayoría de edad. Ejercen la tutela estatal de los menores a
su cuidado, tal como lo prevé el Art. 510° del Código Civil, son responsables de su
bienestar integral y por ende, deben cumplir (en cuanto fuere aplicable) los deberes
que impone la patria potestad.
El Ente Rector del Sistema Nacional de Atención Integral al Niño y Adolescente,
tiene dentro de sus funciones el registrar, regular el funcionamiento, supervisar y
evaluar a las instituciones que brindan esta medida de protección y la novísima Ley
28179, Ley que regula la incorporación de niñas, niños o adolescentes en villas o
aldeas infantiles y juveniles, ha previsto la manera en que deben funcionar tales
instituciones y la forma en que el MINDES y la Municipalidades, deben cumplir con las
funciones previstas por el Art. 29° del CNA, estableciendo incluso sanciones para las
instituciones de albergue de menores, que no cumplan estrictamente con los deberes
de protección y atención de los menores puestos a su cuidado.
La atención integral que se brinda en estas instituciones, puede ser temporal y
en este caso, podrá sustituirse en cualquier momento por la adopción.
Creo un deber señalar que cuando la atención se les presta hasta que alcanzan
los 18 años de edad, también se deberían realizar las coordinaciones necesarias con
el Ente Rector y con las instituciones afines, para que se dote a los adolescentes que
van a egresar por razón de edad, de una capacitación para el trabajo que les permita

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una ocupación remunerada al integrarse nuevamente a la vida en sociedad, fuera de
un establecimiento de protección. De otro modo, se dan casos de que se les busca
trabajos como empleados del hogar, se servicios, de vigilancia, etc., que no se
condicen con una atención integral brindada por establecimientos públicos o privados
creado específicamente para atender las necesidades de un niño o adolescente en
estado de abandono.
3.- Dar en adopción al niño o adolescente, previa declaración del Estado de
Abandono por el Juez Especializado:
La adopción en palabras de Rolando Peralta Andía en su libro “Derecho de
Familia en el Código Civil”, es: “...una institución propia del Derecho de Familia, por
medio de la cual, se crea un vínculo familiar semejante a una relación paterno-filial y
cuyo objeto es imitar en lo posible a la naturaleza. Para los adoptantes, este instituto
es el cause de aspiraciones y deseos paternales o maternales y para los adoptados,
un instrumento que trata de sustituir la carencia de una familia.”
El Código Civil (Art. 377°) y el Código de los Niños y Adolescentes (Art. 115°),
también definen la adopción, en el caso de niños o adolescentes, como el acto jurídico
por el que el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante dejando de pertenecer
a su familia consanguínea, revistiendo la forma de una medida de protección por la
cual, bajo la vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable la relación
paterno–filial entre personas que no la tienen por naturaleza.
Al declararse el estado de abandono, el niño o adolescente ya no están bajo
patria potestad ni otra institución de amparo familiar, por lo que, resulta urgente que se
proceda a promover su adopción, que ingrese a formar parte de otra familia (no la
consanguínea) pero que lo acepte como hijo y con todos los derechos y deberes de
una verdadera relación paterno filial.
La Oficina de Adopciones del MINDES es la encargada de llevar a cabo todo el
procedimiento de adopción en la forma prevista en la Ley 26981, Ley de
Procedimiento Administrativo de Adopción de menores de edad declarados
judicialmente en abandono, para lo cual realiza toda una investigación a las personas
naturales o parejas que pretender adoptar, con el fin de determinar que cumplan con

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todos los requisitos previstos en el Art. 378° del CC y aún más. También están
facultados para realizar el trámite administrativo para establecer la causal de
abandono y poner a disposición del Juzgado Especializado de Familia, a los menores
que estén incursos en alguna causal de abandono. Luego hacen el cruce de
información correspondiente y tramitan la adopción y la declaran, ordenando el
registro de la nueva partida de nacimiento y obviamente la entrega del niño o
adolescente a los padres adoptivos; también les cabe la responsabilidad del
seguimiento de la etapa post-adoptiva.
Es un hecho probado que la mayoría de adopciones que se realizan, por lo
menos en Cajamarca, es de adoptantes extranjeros, lo que dificulta el seguimiento
post-adoptivo. Si se tiene en cuenta que los menores adoptados por extranjeros a
través de la Oficina de Adopciones, fueron previamente declarados en estado de
abandono, esto significa que no tienen ningún familiar u otro responsable que se
preocupe sobre su destino ni siquiera en el breve tiempo de la etapa post-adoptiva;
por lo que, SUGIERO que en todos los casos de adopciones internacionales, se
brinde una información al Juzgado de Familia que intervino en la declaración de
abandono, respecto al seguimiento post-adoptivo, a fin de que el expediente
respectivo pueda darse por concluído con este informe, con lo cual se cumplirá con el
pleno respeto de los derechos del menor que fue llevado lejos de sus orígenes, raza y
nación, con miras a lograr su bienestar integral.
Otro problema que se observa en las adopciones, es que la mayoría
corresponden a infantes hasta los 3 ó 4 años de edad, niños mayores o adolescentes
ya no tienen la misma posibilidad de ser adoptados; por lo que, sería conveniente que
se insista en las campañas de adopciones de niños mayores de seis años a más
edad, porque es otro hecho probado, que los menores que están recibiendo atención
integral en instituciones públicas o privadas, requieren el afecto de sus propios padres
y la falta de este afecto natural les impide un desarrollo adecuado y sobre todo, un
status similar a otros niños que no sufrieron la causal de abandono que los
institucionalizó.
PALABRAS FINALES:
El estado de abandono de los niños y adolescentes es una circunstancia
anómala, un fenómeno social de nuestra patria que no debería ser y que, a pesar de

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ser tan común y de que las situaciones de abandono rebasan las medidas de
protección que pudiera disponer el Juzgado, incluso su capacidad de procesarlos;
debemos procurar todos los que de algún modo estamos involucrados en la atención
de los menores y en la defensa de sus derechos, que no solo unos pocos, sino la
mayoría de los casos de abandono sean investigados y que se les brinde a la mayor
cantidad de niños o adolescentes en dicho estado, la medida de protección que
requieren para lograr un desarrollo que le permita llegar a la mayoridad en
condiciones de igualdad a los demás niños y adolescentes. Esto es mi deseo y mi
oración.-
BIBLIOGRAFÍA
1.- Elinor Bisig.- “Abandono de Menores – Condicionamientos Sociales” CONICET-
CIJS, Argentina, 1989.
2.- Antonio Gómez da Costa.- “Políticas de Atención Integral a los Niños y
Adolescentes” en Seminario Taller Internacional “El Código de los Niños y
Adolescentes, Doctrina y Práctica”.- Lima, 1995.-
3.- Alejandro Cussiánovich Villarán.- “Niño y Adolescente: Enfoques y Contexto” en el
Curso: “Atención y Tratamiento de Niños y Adolescentes”, Lima, 1994.-
4.- Edmundo Fuchslocher P.- “Derecho de Menores de la Tuición”.-
5.- Ana María Yáñez Málaga y otros.- “Los Derechos del Niño y el Adolescente.
Compilación: Código de los Niños y Adolescentes, Exposición de Motivos y
Convención sobre los Derechos del Niño”.- Edición Oficial.- Lima, 1996.-
6.- Consejo de Coordinación Judicial.- “Derechos de los Niños y Niñas” – Normas
Internacionales.- Lima, 1997.-
7.- Rolando Peralta Andía.- “Derecho de Familia en el Código Civil”.- Edit. Moreno.
3ra. Edición.- Lima, 1993.-
8.- Héctor Cornejo Chávez.- “Derecho Familiar Peruano”.- Tomo II.- Librería Studium.
5ta. Edición.- Lima, 1985.-

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