Lectura obligatoria para estudiantes de Derecho Constitucional de la univerdidad de El Salvador

1. 1
El Poder Constituyente. Ficción o realidad
Edwin Godofredo Valladares Portillo1
Resumen
En este artículo propongo abordar el Poder Constituyente desde la concepción del Estado
Social y Democrático de derecho, con el objeto de recuperar, matizar y replantear el modelo
de Poder constituyente democrático implementado para la creación de la Constitución de los
Estados Unidos de América. Como veremos, este modelo garantiza la existencia de
condiciones de posibilidad para que la creación de una nueva Constitución sea la expresión
de la voluntad de la soberanía popular en tanto fundamento de éste poder, al mismo tiempo,
su fórmula procedimental permite alcanzar como fruto una Constitución dotada de máxima
legitimidad, a la que no cupiese la posibilidad de adjetivarla, en la conocida expresión de
Ortega, de una “Constitución epicena”, o como aquella que es repudiable por prefigurar “una
maquina monstruosa, inconexa que no podrá funcionar”. En nuestra opinión, este modelo
tiende puentes de comunicación y diálogo con la filosofía política y social de nuestro tiempo,
al punto que abre puertas para recepcionar de modo crítico la teoría de la democracia
deliberativa, el contenido del consenso constituyente y el consenso racional que, mediante la
participación simétrica de todos los ciudadanos transforma la soberanía popular en una
muralla que protege, y en un motor que produce e innova. Este modelo conjuga la defensa
de la democracia con una crítica a instituir un poder constituyente como realidad, o en su
caso, identifica en la democracia deliberativa una dinámica que posibilita los fundamentos
de legalidad y legitimidad de la realidad normada. En esto radica nuestra propuesta, y el
camino que transitaremos en este trabajo para su defensa.
Índice
1. Aproximación al problema…………………………………………………2-5
2. Aspectos estructurales del poder constituyente…………………………… 5.
2.1 Origen etimológico de la palabra poder constituyente……………………. 5.
1
Profesor de Derecho Constitucional, Procesal Constitucional y Derecho Laboral, en la Facultad
Multidisciplinaria Oriental, Universidad de El Salvador.

2. 2
2.2 Importancia del poder constituyente………………………………………5-7
2.3 Modelos de poder constituyente…………………………………………...7-10
2.4 Naturaleza del poder constituyente…………………………………………….10-13
2.5 Titularidad del poder constituyente…………………………………………….13-16
2.6 Límites al poder constituyente………………………………………………….16-17
3. Líneas para una propuesta alternativa. Un poder constituyente siempre presente..17-21
4. Conclusiones………………………………………………………………………21-22
5. Bibliografía………………………………………………………………………..22-24
1. Aproximación al problema
Para la cultura constitucional occidental es incomprensible la creación, consolidación y
transformación del Estado Constitucional de Derecho sin la existencia de un Poder
Constituyente que lo posibilite. No se requiere tener un conocimiento profundo en materia
constitucional para saber y comprender esta realidad. Basta echar una mirada al
acontecimiento histórico de la fundación del Estado de derecho moderno y nos daremos
cuenta, que dicha fundación fue posible gracias a que previamente existió un Poder
Constituyente que fundó al Estado, creó una Constitución, y ésta creo los órganos
fundamentales del Estado les fijó su competencia, limitó el poder público y reconoció los
derechos fundamentales del individuo.
Dos fueron los casos representativos que marcaron la ruta a seguir al resto de países
Occidentales, el caso de Francia y los Estados Unidos de América. La Constitución federal
de los Estados Unidos de América de 1787, creada por un Poder Constituyente democrático
que facilitó las condiciones políticas para que todos los afectados por la creación de dicha
Constitución tuvieran la posibilidad de discutir y hacer propuestas en cuanto a los temas
políticos, económicos, sociales, etc., de su incumbencia. La comunidad política en su
conjunto hacía sus propuestas y enviaba a sus representantes a las ciudades estatales donde
se estaba creando una Constitución para que las incorporaran a la discusión de las normas
constitucionales, luego estos representantes llevaban los resultados de la discusión hacia ellos
para que los ratificaran. En mi opinión, este pacto social fundacional del Estado y su
Constitución tomó muy en serio el hecho de llevar a sus últimas consecuencias, el ejercicio

3. 3
práctico del principio de autonomía de la voluntad, pues fueron los sujetos de derecho quienes
se dieron su Constitución y sus derechos. Sin duda, es una práctica digna de imitar en nuestros
días.
El caso de Francia fue distinto, el propio proceso revolucionario francés de la concepción de
Sieyés sobre el poder constituyente fue criticada, opinándose que la establecida en América,
por los puritanos, era mucho más coherente y más concorde con las exigencias del principio
democrático. Se dijo que al asignarle el poder constituyente a una Asamblea y escamotearle
al pueblo todo tipo de intervención directa, implicaba establecer una ficticia soberanía de la
Nación, y una soberanía real de las asambleas2
. La Constitución de 1791 presentó un modelo
de sociedad grato a la alta burguesía, educada en los ideales ilustrados, laica, liberal, celosa
de sus propiedades, aunque inclinada a la beneficencia, y abrigando una desconfianza hacia
las clases menos favorecidas tan profundas e invencibles como su rechazo a la nobleza y sus
privilegios3
. Como vemos, el Poder Constituyente democrático fue desplazado por la
Asamblea Nacional, legitimando el proceso constituyente únicamente por la vía de la
democracia indirecta, es decir, el pueblo representado por medio de sus representantes.
Sí ambos Estados partieron del mismo concepto de Constitución, a qué se debe que el Poder
Constituyente francés quedara diluido en una Asamblea Nacional. Se debe a que las
condiciones políticas de ambos Estados eran distintas. Para los Estados Unidos de América
no fue un problema que el fundamento del Poder Constituyente residiera en el pueblo, y que
la soberanía popular configura un elemento esencial para el control de constitucionalidad
actos realizados por los poderes públicos; por el contrario, en Francia debido a sus
condiciones política fundamentadas en la lucha entre burguesía y la nobleza, le llevó a
sustituir la soberanía popular por la soberanía nacional, cuya consecuencia inmediata fue la
pérdida de legitimidad y el ejercicio arbitrario del poder.
Llegado a este punto del análisis cabe preguntarse. ¿Cuál de estos dos modelos sobre el
ejercicio del Poder Constituyente tuvo incidencia en la fundación del Estado salvadoreño y
la creación de la primera Constitución? ¿Cuáles las consecuencias políticas para nuestro país
2
Tinetti, Albino José. Y otros. Manual de Derecho Constitucional. Tomo I. Talleres Gráficos UCA, segunda
edición. 1996. El Salvador, Centroamérica. Pp. 164-165.
3
Martínez Arancón, Ana. La Revolución Francesa en sus textos. Editorial Tecnos, Madrid, 1989. Pp. 5.

4. 4
el hecho de haber optado por uno de estos modelos de Poder Constituyente? En mi opinión,
se trasplanta el modelo de poder constituyente francés, es decir, la fundación del Estado
salvadoreño por medio de la Constitución de 1841, hace referencia que la Asamblea
Constituyente se reúne en nombre y representación del pueblo para crear una Constitución,
esta fórmula se repite a lo largo de las 13 constituciones, se afirma que se actúa en nombre y
representación de un pueblo cuya única decisión democrática se traduce en elegir a los
diputados de una Asamblea Constituyente, por lo tanto, carece de la participación directa
para realizar propuestas sobre el modelo de sociedad y realidad que debe ser normada. Las
consecuencias de este déficit de participación democrática son el trasplante de constituciones
que fueron creadas para resolver los problemas de los países del primer mundo, pero no para
resolver los problemas de nuestros países, los cuales demandan la solución de problemas
estructurales a fin de que las relaciones sociales y políticas operen en un contexto de respeto
al derecho de igualdad y libertad; asimismo, aproximar la ley a la realidad política y social,
y no como sucede en el contexto de la realidad histórica, en donde la Constitución establece
límites al poder político y un catálogo de derechos fundamentales de las personas, pero en la
cotidianidad lo que prevalece son prácticas en el ejercicio de un poder arbitrario, que
pomposamente exalta valores democráticos.
Fijadas las consecuencias que se derivan del hecho histórico de haber optado por el modelo
de poder constituyente francés, y siendo conscientes que éste abrió la cancha para el ejercicio
de un poder arbitrario, el cual aún no logramos sustituir por ejercicio de un Poder
Constituyente democrático que tienda puentes de diálogos para alcanzar consensos sobre el
tipo de sociedad que queremos y el proyecto de vida digna a realizar. He aquí la importancia
de mirar “el antes” en el ejercicio del Poder Constituyente para construir “un después”, que
implica el ejercicio de un Poder Constituyente democrático, que facilité a todos los titulares
de la soberanía popular condiciones de posibilidad en la discusión, diálogo y consensos en el
que prevalezca el mejor argumento. Sin duda, que la implementación de la democracia
deliberativa es la clave para democratizar el poder constituyente y facilitar dichas
condiciones de posibilidad.
Por consiguiente, la realidad histórica salvadoreña sobre el ejercicio del Poder Constituyente
expresado a lo largo de las Constituciones creadas nos obliga a reflexionar sobre los

5. 5
siguientes puntos: ¿Es el Poder Constituyente una ficción o realidad para crear una
Constitución que garantice la integración de la diversidad de sujetos y visiones de mundo?
¿Bajo qué mecanismos se puede garantizar la participación de los titulares de la soberanía
popular durante el proceso de creación de una Constitución? ¿Cuál es la naturaleza del Poder
Constituyente? ¿Cuáles son sus límites? ¿Es necesario y urgente activar el Poder
Constituyente para normar las nuevas realidades constituyentes? ¿Es el Poder Constituyente
un instrumento transitorio o permanente? ¿Qué modelo de Poder Constituyente debemos
construir o replantear?
Sin duda, las preguntas son variadas, pero aquí solo pretendemos reflexionar sobre la
importancia teórica y práctica del Poder Constituyente para consolidar y transformar el
Estado Constitucional de Derecho, revisar la naturaleza de éste Poder, sus límites, potenciar
y redefinir el Poder Constituyente democrático para normar las nuevas realidades
constituyentes, con la mira puesta es la necesidad y urgencia de superar el modelo tradicional
de Poder Constituyente que a lo largo de la existencia del Estado salvadoreño ha servido
crear las trece constituciones por las que ha pasado hasta nuestros días. Este es el mapa
teórico que servirá de brújula en el camino por recorrer hacia la apropiación de conocimientos
que den cuenta de las inquietudes que tenemos respecto al tema.
2. Aspectos estructurales del Poder Constituyente
2.1 Origen etimológico de la palabra Poder Constituyente.
Constituyente es un término que puede ser utilizado como adjetivo o sustantivo según sea el
caso, siendo su significado, aquello que crea una Constitución, reforma y establece alguna
norma en específico, esta palabra tiene su origen etimológico en el idioma latín, siendo el
resultado de la unión de varios elementos de dicho dialecto, el primero es el prefijo “con”
que significa “todo” luego está el verbo “statuare” que quiere decir “establecer” por último
se encuentra el sufijo “ente” el cual se traduce como “quien lleva a cabo la acción”. Como es
sabido, para el Derecho Constitucional quién tiene la capacidad o potestad para crear una
Constitución es el Poder Constituyente.
2.2 Importancia del Poder Constituyente

6. 6
En cuanto a la importancia de la doctrina del Poder Constituyente, siguiendo a Ignacio de
Otto podemos decir que esta radica en el hecho, que la teoría del poder constituyente tiene
una doble función. En primer lugar, con ella se deja en claro que los poderes que la
Constitución regula están subordinados a ella, constituidos por ella, función que fundamenta
en el principio de supremacía de la Constitución, la cual es formal y material. En segundo
lugar, la teoría es una explicación acerca del origen de la Constitución misma, no acerca de
su origen fáctico, sino de su fundamento, de su validez: la Constitución es válida porque
procede de quien tiene el poder de darla; esta teoría es, por tanto –dice– “la formulación en
términos de dogmática constitucional del principio de legitimación democrática, del mismo
modo que lo es el dogma de la soberanía popular, de la cual el poder constituyente es la
expresión máxima4
.
Acerca de la expresión, “que la Constitución es válida porque procede de quien tiene el poder
de darla”, vale preguntar, quién tiene el poder de dar una Constitución. Ahora bien, si quien
tiene el poder para esos efectos es el pueblo en quien reside la soberanía popular, el Poder
Constituyente es importante porque goza de un margen de legitimidad que le da el pueblo,
siempre y cuando no se le haya manipulado para crear una Constitución, sino que por el
contrario, haya facilitado al pueblo un espacio de diálogo y negociación en la discusión de
las realidades constituyentes a crear en una Constitución, que debería pasar por un
referéndum de consulta previa.
En suma, el Poder Constituyente en cuanto medio y no un fin en sí mismo, continúa siendo
importante en nuestros días para instituir las realidades constituyentes, por lo tanto, no se
debe renunciar a este instrumento, sino que se debe medir su importancia histórica y actual
para conseguir la integración de la sociedad y la convivencia pacífica. Pero, sin perder de
vista que se trata de un poder limitado como también lo es, la soberanía popular en cuanto
fundamento de este Poder. En esa medida, se deberían desempolvar principios de sabiduría
práctica como el de Ulpiano: “Lo que a todos atañe por todos debe ser discutido”. También
el principio del bien común, pero visto como una condición de posibilidad para afirmar y
desarrollar la vida humana, incluida su naturaleza exterior, es decir, el medio ambiente.
Ahora bien, qué modelo de lo Poder Constituyente, nos permite apropiarnos de éstas
4
Ignacio de Otto. Derecho Constitucional. Sistema de fuentes. Ariel, Barcelona. 1987. Pp. 82-83.

7. 7
condiciones de posibilidad teóricas para llevarlas a la práctica y democratizar el Poder
Constituyente de nuestros días y asegurar la voluntad popular. Esto es lo que veremos a
continuación.
2.3 Modelos de Poder Constituyente
La teoría dominante sobre el Poder Constituyente es unánime al admitir que en la historia del
Derecho constitucional moderno han existido los modelos de Poder Constituyente: el
americano y el francés. El modelo americano parte de la idea y práctica que la atribución
establecida a la comunidad política del Poder de establecer una Constitución supone que ésta
deriva de la voluntad popular, y en ella se encuentra su legitimación. Efectivamente, la
Constitución norteamericana de 1787 comienza con la solemne afirmación de que “Nosotros,
el Pueblo de los Estados Unidos, a fin de formar una Unión más perfecta, establecer la
Justicia, afianzar la tranquilidad interior, promover la defensa común, promover el bienestar
general y asegurar para nosotros mismos y nuestros descendientes los beneficios de la
libertad, promulgamos y sanciones esta Constitución para los Estados Unidos de América”5
.
La aprobación de esta Constitución estuvo precedida de un ejercicio de democracia directa
que le da plena legitimidad, el cual es digno de tomar en cuenta en la actualidad con algunas
matizaciones, debido al desarrollo del Derecho Constitucional y las Ciencias Políticas.
Veamos la forma de llevar a cabo la participación directa del pueblo en la deliberación y
consenso para aprobar dicha Constitución. El origen del poder constituyente de los
norteamericanos tuvo como punto de partida los auténticos contratos sociales (covenants)
redactados y suscritos por colonos en nombre propio y en el de sus familias, y en los que se
fijaban las normas a tenor de las cuales la colonia debía funcionar. Lo que importa señalar es
que, en la elaboración de los covenants, subyacen las dos ideas fundamentales que
posteriormente habrían de caracterizar toda la construcción constitucional americana. Por un
lado, que el acto constitucional se identifica en cierta medida con el contrato social. Y, por
otro lado, que el ejercicio de la potestad constituyente por tratarse de una potestad inalienable,
no puede efectuarse a través de representantes. Lo que se traduciría luego en el hecho de que,
puesto que la soberanía del pueblo no puede ser representada, las convenciones creadas para
5
López Guerra, Luis. Introducción al Derecho Constitucional. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia, 1994. Pp.
48.

8. 8
elaborar los proyectos de Constitución, no podían tampoco ser consideradas, en ningún caso,
depositarias o titulares del poder constituyente. Cualquier proyecto de Constitución
elaborado por las Convenciones o Asambleas designadas al afecto, exigirían, por tanto, la
ratificación ulterior, bien de las “town meetings”, bien del mismo pueblo. Así para el caso la
Constitución de Massachusetts de 1780, se originó pidiendo a las asambleas de los colonos
(town meetings) que enviaran a sus representantes a la convención del Estado que elaboraría
el proyecto correspondiente. El proyecto de la convención fue sometido a las asambleas de
la colonia (town meetings) para su aprobación (el 16 de junio de 1780). Este procedimiento,
seguido en Massachusetts, se aplicó también, en la Constitución Federal de 17876
.
Como vemos, el modelo de Poder Constituyente americano llevó a sus últimas consecuencias
el contrato social para la garantizar la autonomía del individuo y dar plena legitimidad a su
Constitución. Es admirable el procedimiento empleado para garantizar el principio
democrático: deliberación y ratificación por las convenciones o asambleas asignadas al efecto
fue su marca democrática. Ahora bien, se podría argumentar en el sentido que la población
no es tan numerosa como la actual, pero para poblaciones como la nuestra y una extensión
territorial muy pequeña eso no sería un obstáculo. Las limitantes van en otra dirección, en la
intolerancia hacia lo otro o diferente, la incapacidad para negociar, concertar y llegar a
acuerdos, la estrategia ideológica de manipular a la población, la sociedad salvadoreña no es
post convencional. El reto nuestro es democratizar el Poder Constituyente y el desafío tomar
conciencia que en política no los podemos aislar porque el que se aísla muere políticamente.
Podemos ampliar nuestros argumentos al respecto, pero debido al límite de páginas de este
trabajo, por ahora no es posible.
El modelo francés de Poder Constituyente se movió en otra dirección. Veamos la teoría del
Poder Constituyente expuesta por Sieyés en su obra Qué es el Tercer Estado (1789). Este
poder aparece como poder originario, es decir, no creado por ninguna norma jurídica anterior,
sino expresión de la voluntad nacional; es libre en su actuación, y no se encuentra limitado
ni condicionado por norma jurídica alguna, pues es a la voluntad nacional a quien
corresponde fijar esas normas. Finalmente, no puede, por ese mismo motivo, ser regulado
jurídicamente. El poder constituyente surge pues como una negación del ordenamiento
6
Tinetti, José Albino, y otros. Op. Cit. Pp. 162-163.

9. 9
político anterior, para crear un ordenamiento constitucional nuevo: es un poder que crea
Derecho, pero que no deriva del Derecho, sino de la voluntad de la comunidad política. La
comunidad política (la Nación) tiene el poder de revocar la Constitución vigente y crear una
nueva, mediante un acto revolucionario: “No solamente la Nación no está sometida a una
Constitución sino que no puede estarlo, no debe estarlo, lo que equivale a decir que no lo
está”7
.
La teoría de Sieyés sobre el Poder Constituyente sustituyó el principio de la soberanía popular
por el principio de la soberanía de la nación. En esta línea, José Albino Tinetti argumenta
que Sieyés, partió de la idea sobre la representación política para llegar a la Constitución,
indicando que, ante la carencia de Constitución, no se debía acudir a los notables sino a la
nación misma, pues sólo la nación tiene derecho a hacer la Constitución. La nación decía
existe ante todo. Antes que ella y por encima de ella sólo existe el derecho natural. Ahora
bien, al ser la nación un ente abstracto, sólo puede expresar su voluntad a través de
representantes, la voluntad constituyente solo podrá actuarse a través de mecanismos de la
representación. En resumen, los puntos básicos de la teoría de Sieyés son: 1. La nación tiene
un poder constituyente distinto de los poderes fundados en la Constitución (poderes
constituidos): legislativo, ejecutivo y judicial. 2. El poder constituyente no puede ejercerse
por la Nación misma sino mediante representantes suyos extraordinarios. 3. Estos últimos
están vinculados a un compromiso. Son comisionados. 4. Quienes ejercen el poder
constituyente no pueden ocuparse de funciones que corresponden a los poderes ordinarios
(poderes constituidos). Sólo pueden dar la Constitución8
.
El modelo de Poder Constituyente francés ideado por Sieyés y sus fórmulas procedimentales
resultan hoy obsoletas, pues, es principio universalmente admitido que el origen y
legitimidad de una Constitución derive de la voluntad popular. Esta legitimidad democrática
pasa por la implementación del consenso como método seguido en el proceso de discusión y
elaboración de una Constitución9
. Esto no es posible en la concepción de Sieyés sobre el
Poder Constituyente, ya que al asignarle el poder constituyente a una Asamblea y
escamotearle al pueblo todo tipo de intervención directa, implicaba establecer una ficticia
7
López Guerra, Luis. Op. Cit.
8
Tinetti, José Albino, y otros. Op. Cit. Pp. 163-164.
9
Alzana, Óscar. Del consenso constituyente al conflicto permanente. Editorial Trotta. Madrid. 2011. Pp. 21

10. 10
soberanía de la Nación, y una soberanía real de las asambleas. En este contexto, el Poder
Constituyente como expresión de la voluntad popular se convierte en una ficción y a la
Constitución en un instrumento jurídico-político carente de legitimidad democrática.
De lo anterior sigue, la necesidad de realizar un diagnóstico esencial sobre las fórmulas
procedimentales que ha seguido el Poder Constituyente al darse una nueva Constitución, y si
estas son cercanas al modelo francés, superarla por obsoletas y sustituirlas por el modelo
americano, siempre y cuando esté seguido de una serie de matizaciones que sean acorde a
nuestra realidad y a nuestro tiempo.
2.4 Naturaleza del Poder Constituyente
Más allá de toda discusión anti metafísica sí es o no conveniente hablar sobre la naturaleza
de las instituciones jurídicas, me parece importante y necesario precisar que es lo que
caracteriza o diferencia a una institución jurídica de otra. Respecto al Poder Constituyente
esta cuestión resulta problemática porque la pretensión de la Constitución era ordenar
jurídicamente el ejercicio del poder estatal y, sin embargo, ella misma no podía ser explicada
jurídicamente. Y no podía hacerlo porque en el origen de la Constitución no había ninguna
norma que le sirviera de punto de referencia, ya que ella era la primera de todas. En
consecuencia, el poder constituyente no podía encontrar fundamento en ninguna norma y no
podía tener él mismo naturaleza jurídica10
.
Como es sabido, el poder constituyente es previo al derecho, opera en una suerte de vacío
jurídico y, en consecuencia, no puede ser interpretado jurídicamente, algunos autores afirman
que el Poder Constituyente, en la medida en que se expresa en la voluntad soberana, es
autónomo y carece de límites. Basta que su voluntad aparezca para que todo el derecho
positivo cese ante ella, como ante la fuente y el dueño supremo de todo el derecho positivo.
Estas leyes constitucionales son llamadas fundamentales, no en el sentido de que puedan
convertirse en independientes de la voluntad nacional, sino porque los cuerpos que existen y
actúan mediante ellas no pueden tocarlas. En cada parte la Constitución no es obra del poder
constituido, sino del poder constituyente.
10
Pérez Royo, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Novena Edición. Marcial Pons. Madrid. 2003. Pp.
116-117.

11. 11
Siguiendo la noción de Poder Constituyente según Sieyés. El Poder Constituyente es, pues,
el instrumento a través del cual la nación decide organizarse políticamente y ordenarse
jurídicamente, reclamando para sí misma la posición de centro de poder originario, autónomo
e incondicionado. Por eso, sí ella pone límites a los poderes constituidos, es imposible
ponérselos a ella. Pues la nación existe ante todo y es el origen de todo. La nación se forma
por el solo derecho natural. De cualquier forma, que la nación quiera, basta que quiera; todas
las formas son buenas y su voluntad es siempre la ley suprema. Una nación no debe ni puede
restringirse a formas constitucionales11
.
Por eso, el poder constituyente no puede ser pensado jurídicamente, aunque se ha intentado
hacerlo en infinitud de ocasiones. Nunca se ha podido llegar más allá de respuestas o
metafóricas (“fuerza originaria”, “organizador inorganizable” en la teoría de Carl Schmitt),
o metafísicas (la remisión al derecho suprapositivo en sus diferentes variantes) incompatibles
con las exigencias metodológicas mínimas de un análisis científico). El poder constituyente
remite al origen del poder y el poder es previo al derecho, que no es más que un instrumento
de canalización y ordenación del mismo. El derecho exige la existencia previa del poder,
pero no a la inversa. Por eso, el poder constituyente es sustancialmente resistente a toda
explicación de tipo jurídico. El poder constituyente pertenece al mundo de la política y no al
mundo del Derecho12
.
Pérez Royo continúa argumentando lo siguiente: Ahora bien, el hecho de que el poder
constituyente no pueda ser explicado jurídicamente, no quiere decir que desde el derecho
constitucional no se pueda decir nada sobre él. El Derecho constitucional como ya sabemos
tiene un componente político insuprimible, en la medida en que es el punto de intercepción
entre Política y el Derecho. Es desde esta perspectiva desde la que se tiene que considerar al
poder constituyente, que, si bien no puede ser definido jurídicamente en términos de
constitucionalidad o inconstitucionalidad, o de legalidad o ilegalidad, sí puede ser definido
políticamente en términos de legitimidad13
.
11
Pérez Royo, Javier. Op. Cit. Pp. 117.
12
Pérez Royo, Javier, Op. Cit. Pp. 118.
13
Ibídem. Pp. 118.

12. 12
El poder constituyente tiene que ser políticamente un poder legítimo, es decir, un poder
susceptible de ser explicado en términos racionales y de ser aceptado por la sociedad. Y tiene
que serlo, porque, la constitución es la construcción jurídica del orden político de la igualdad
y la libertad. La constitución no es la expresión de cualquier orden, sino el orden de una
sociedad igualitaria y libre, a fin de continuar siéndolo. Esto es lo que caracteriza a la
Constitución y la distingue de los demás instrumentos históricamente conocidos de
ordenación del poder. Por eso el concepto de legitimidad es importante. La constitución en
cuanto norma jurídica presupone una determinada opción política que es la que la da sentido.
Resaltar expresamente esta conexión entre legitimidad política y ejercicio jurídicamente
ordenado del poder fue una de las aportaciones geniales de Rousseau a la teoría política. El
contrato social arranca de la legitimidad del poder (“¿Qué es lo puede hacerlo legítimo?”, es
la pregunta con la que empieza el capítulo I), para demostrar a continuación a través de la
construcción de la teoría de la “voluntad general” cómo se puede producir la confluencia de
la legitimidad con la legalidad, tanto en el origen como en el ejercicio del poder14
.
Pero la legitimidad no fue solo un recurso teórico para explicar coherentemente la ordenación
jurídica del Estado, sino que fue también el instrumento del que se hizo uso en la práctica
para hacer efectiva la idea del poder constituyente y de la Constitución racional normativa
como orden de la igualdad y la libertad. El concepto de legitimidad fue el que presidió el acto
fundacional del Estado en el continente europeo, que no puede, en consecuencia, ser
Desde entonces la idea de legitimidad ha sido una constante en la teoría del poder
constituyente. No todo poder que produce un ordenamiento jurídico estable para un Estado
es un poder constituyente. Únicamente lo es aquel que está en el origen de una Constitución
digna de tal nombre. Y para ello el poder tiene que ser legítimo. Lo cierto es que para qué el
Poder Constituyente actué legítimamente a la hora de dar una Constitución debe ejercer ese
poder de modo obediencial, ya que ese Poder Constituyente o Asamblea Constituyente ha
sido elegida para ejercer delegadamente el poder de la comunidad; debe hacerlo en función
de las exigencias, reivindicaciones, necesidades de la comunidad15
.
14
Pérez Royo, Javier. Op. Cit. Pp. 119.
15
Dussel, Enrique. 20 Tesis de Política. Segunda edición. Siglo veintiuno editores. México. 2008. Pp. 36.

13. 13
En suma, el fundamento del Poder Constituyente no pertenece al derecho, sino a la política,
y en tanto que pertenece a la política exige una legitimidad fundada en el “consenso
racional”, en donde la comunidad, como comunidad comunicativa, lingüística, es en la que
sus miembros pueden dar razones unos a otros para llegar a un acuerdo, mediante el uso de
argumentos de los más diversos tipos16
. De lo que se trata es alcanzar la unidad en la
diversidad como dice el filósofo nicaragüense Alejandro Serrano Caldera, ya que ésta hace
posible la integración de los diversos intereses de la sociedad por la vía de la Constitución.
2.5 Titularidad del poder constituyente
La respuesta a la interrogante de quién es el titular del poder para aprobar y promulgar la
Constitución, dependerá del régimen político que impere en el Estado de que se trate. En un
Estado monárquico, será el monarca el titular de ese poder, pero aun en este caso lo hará
encarnando a su comunidad política. En los momentos actuales en los países como el nuestro,
donde se admite el principio democrático de la soberanía popular, también se afirma que la
titularidad del poder constituyente corresponde al pueblo.
Como se dijo anteriormente, ha habido, sin embargo, dos vertientes en cuanto a la titularidad
del poder constituyente dentro de un Estado democrático. Sieyés sostenía que era la nación
la titular de tal poder y que ésta, la nación, era anterior al Estado, al cual organizaba por
medio de la Constitución. Después nació la teoría de la soberanía popular, según la cual la
titularidad no corresponde a la nación, sino al pueblo como conjunto de los ciudadanos de
una comunidad política. Entre nosotros la Constitución de 1983 ha adoptado la teoría de la
soberanía popular y así vemos que en el preámbulo de la misma dice: “Nosotros,
representantes del pueblo salvadoreño, reunidos en Asamblea Constituyente”; lo que
reafirma en el art. 125 Cn., que reza “los diputados representan al pueblo entero y no están
ligados por mandato imperativo”, aunque a decir verdad, el principio de que el representante
no está ligado a mandato imperativo es propio de la teoría de la soberanía nacional que de la
popular. Nuestra oración a la Bandera reza: “Patria…tú reverencias el acta que consagró la
soberanía nacional”, como un resabio teórico, pero como una práctica aún vigente.
16
Dussel, Enrique. Op. Cit. Pp. 24.

14. 14
Bidart Campos expresa: “Del poder constituyente originario se suele decir que tiene como
titular natural al pueblo o a la sociedad, y ello porque al no estar predeterminada una forma
concreta para la comunidad que se va erigir en estado, es esa comunidad la que debe elegir
la de su preferencia. Ello a efecto de conferir legitimidad en el ejercicio del poder
constituyente originario. Por supuesto que el pueblo como titular del poder constituyente
originario no lo ejerce de forma directa ni por sí mismo, sino indirectamente a través de la
habilitación que, mediante diversos mecanismos posibles, otorga a determinados sujetos que
se hallan en condiciones de adoptar con eficacia una constitución dotada de suficiente
consenso social”17
.
Por otra parte, si conectamos la idea del poder constituyente como realidad o una ficción, se
puede llegar a plantear el siguiente dilema: Sí el pueblo tiene poder constituyente, la
Constitución no lo limita, y si la Constitución lo limita, el pueblo no tiene poder
constituyente. Autores como Pedro de Vega que el dilema a resolver en estas circunstancias,
y al que la racionalización jurídica del Estado constitucional no puede dejar sin respuesta, es
el que plantea en los siguientes términos: o se considera que la Constitución como ley
suprema puede prever y organizar sus propios procesos de transformación y de cambio, en
cuyo caso el principio democrático queda convertido en una mera declaración retórica, o se
estima que, para salvar la soberanía popular, es el pueblo a quien corresponderá siempre,
como titular del poder constituyente, realizar y aprobar cualquier modificación de la
Constitución, en cuyo supuesto quien se verá corrosivamente afectada será la idea de
supremacía. Difícilmente cabrá otorgar a la Constitución el calificativo de ley suprema, si
sus obligadas y más elementales adaptaciones al cambio histórico no pueden ser previstas ni
reguladas por ella misma18
.
La titularidad del poder constituyente como Pérez Royo se trata, sin duda, de la señal
característica de la legitimidad del poder constituyente más decisiva. Si la Constitución es un
orden de la igualdad y la libertad, es porque son los propios individuos los que tienen que
decidir en qué va a consistir dicho orden. Sin consentimiento expreso de los ciudadanos,
como decía Mounier, no hay Constitución, sino “gobierno de hecho”.
17
Bidart Campos, Germán J. Compendio de Derecho Constitucional. Ediar. Buenos Aires. 2004. Pp. 31.
18
Pedro de la Vega. La Reforma Constitucional. Tecnos. Madrid. 1988. Pp. 29-30.

15. 15
Por eso, el poder constituyente está indisociablemente unido a una determinada concepción
de la soberanía, sin la cual no puede existir. Concepción de la soberanía, soberanía nacional,
soberanía popular19
. La Constitución salvadoreña opta por la concepción de la soberanía
popular.
En nuestro tiempo con la puesta en marcha del Estado social y Democrático de Derecho, la
afirmación de la soberanía popular como fundamento del Estado va a tener que competir muy
duramente con proyectos autoritarios de legitimación del poder en la forma de dictaduras de
tipo fascista o populistas, formas políticas que han tenido una presencia muy importante en
nuestro país. De ahí que la teoría del poder constituyente en nuestro tiempo se mueva en el
contexto de una tensión dialéctica en donde poder constituyente no tenga por qué vincularse
necesariamente con la soberanía popular, sino que pueda tener su origen también en una
voluntad de tipo oligárquico, como la representada por gobiernos fascistas o populistas. Esta
posibilidad en tiempos de pandemia de la Covid-19 y circunstancias políticas actuales está
latente, aunque, la consideración del poder constituyente como una consecuencia de la
afirmación teórica y práctica de la soberanía popular ya no se discute más. En el día de hoy
sólo se considera legítimo el poder que descansa expresamente en la soberanía popular. Si
no hay una decisión expresa de los ciudadanos sobre la Constitución del Estado, dicho Estado
no está democráticamente constituido, lo que en la práctica equivale a decir que no está
constituido, que no tiene Constitución. El Estado que no está democráticamente constituido
carece de legitimidad, no es el Estado de Derecho. Pues el Estado de Derecho del siglo XXI
o es Democrático o simplemente no es Estado de Derecho, sino otra cosa20
.
En suma, la discusión sobre la titularidad del poder constituyente plantea nuevamente el
dilema del poder constituyente realidad o ficción. En el entendido que las ficciones no existen
en el mundo de los hechos, no son empíricas, sino ideológicas; por lo tanto, cumplen una
función constructiva y constitutiva en el ámbito del conocimiento, a la vez que desarrollan
una inevitable y, en ocasiones, errónea dimensión ideológica…sirven al conocimiento
científico como una herramienta artificial, imprescindible y útil, para la realización de
definiciones, explicaciones y comprensiones simplificadoras de los sucesos y de los hechos,
19
Pérez Royo, Javier. Op. Cit. Pp. 121.
20
Pérez Royo, Javier. Op. Cit. Pp. 123. Las negritas son nuestras.

16. 16
es decir, para introducir orden en el mundo”21
. Ahora bien, si la respuesta a la titularidad del
poder constituyente se concibe como una realidad derivada de la voluntad de la soberanía
popular expresada en un consenso racional para discutir la creación de una Constitución y
cuya aprobación sea sometida posteriormente a un referéndum se debe fiscalizar
constantemente por la ciudadanía los recursos y técnicas de que dispone el Gobierno en el
Estado para manipular la voluntad de los ciudadanos, pues no basta con que el poder afirme
nominalmente el principio de la soberanía popular para que el estado se considere
democráticamente legitimado. Eso en el día de hoy lo hacen todos. Por eso, si la legitimidad
de origen por la titularidad del poder constituyente es importante, la legitimidad de ejercicio
por la forma en que dicho poder se ejerce no lo es menos. La titularidad del poder
constituyente es decisiva para su legitimidad. Pero también lo es que se exprese sin
manipulación de ningún tipo22
.
2.6 Límites al Poder Constituyente
Reivindicar el poder constituyente como una realidad fundada en la voluntad de la soberanía
popular no implica reconocer el poder constituyente como un poder absoluto o ilimitado
como afirma Sieyés, por el contrario, nuestra tesis consiste en que tanto el Poder
Constituyente como la soberanía popular tienen límites. Veamos a continuación cuales son
esos límites:
Según Álvarez Conde, doctrinariamente se ha admitido la posibilidad de límites al poder
constituyente. Así, siguiendo a Jellinek, afirma que entre ellos podemos distinguir: a) Límites
absolutos que son los establecidos por el orden natural; b) límites heterónomos, que son los
que provienen del exterior, el orden internacional; c) límites autónomos, los establecidos por
el propio poder constituyente, y que son los que plantean una mayor problemática23
.
Respecto a los límites al poder constituyente Bidart Campos afirma que: “Cuando se califica
al poder constituyente originario como ilimitado es menester al día de hoy, escudriñar que
significa ese “no tener límites”. En primer lugar, quiere decir que no tiene límites
21
Fariñas Dulce, María José. La “ficción” en la teoría jurídica de Hans Kelsen. Revista Crítica Jurídica. N° 18,
impresso no Brasil por Idealgraf Editora Ltda. 2001. Pp. 99-106.
22
Pérez Royo, Javier. Op. Cit. Pp. 123.
23
Álvarez Conde, Enrique. Curso de Derecho Constitucional. Volumen I. tercera edición. Editorial Tecnos.
Madrid. 1999. Pp. 165.

17. 17
provenientes de una instancia de derecho positivo superior. En segundo lugar, no significa
desconocer la suprapositividad del valor justicia (o derecho natural), ni los límites que
colateralmente derivan del derecho internacional público –por ej., tratados, derecho de
gentes, etc.; finalmente, los condicionamientos que, según lugar, el momento, y la cultura
social, provienen de la realidad con todos sus ingredientes concretos; y ello para no caer en
los extravíos de un método racionalista que prescinda de cuanto esa misma realidad aconseja
o exige para lograr la eficacia del producto constitucional24
. Como vemos, se trata de un
poder limitado para evitar la regresión de una situación de injusticia ya superada o al ejercicio
de un poder autoritario.
Antonio Negri también considera que el poder constituyente tiene límites y, en esa medida,
afirma que el sujeto político que el poder constituyente revela, hoy no sólo considera al
mundo de la vida como limitado, sino que antes se experimenta en una ininterrumpida
construcción de nuevos mundos. Sus límites son los de la racionalidad25
. En efecto, la
racionalidad es un límite al poder constituyente, pero no cualquier racionalidad, sino la
racionalidad reproductiva de la que habla el filósofo alemán radicado en Costa Rica Franz
Hinkelammert.
Otros límites al poder constituyente son: el poder constituyente en tanto que se expresa en
una Asamblea Constituyente que actúa en representación del pueblo tiene como límite la
voluntad de la soberanía popular. En esta línea, la Sala de lo Constitucional en la Inc. 33-
2015 sostiene quela Constitución al ser creada por el poder constituyente, pretende la
racionalización democrática del pueblo que se autogobierna26
.
Por último, Óscar Alzaga señala como límite la convivencia política permanente, es decir,
buscar una cierta institucionalización del consenso, para las decisiones políticas más
significativas27
.
3. Líneas para una propuesta alternativa. Un Poder Constituyente siempre presente
24
Bidart Campos, German J. Op. Cit. Pp. 31-32.
25
Negri, Antonio. El poder constituyente. Ensayo sobre las alternativas de la modernidad. Editorial
Libertarias Prodhufi, S. A. Madrid. 1994. Pp. 398.
26
Sala de lo Constitucional. Inc. 33-2015. Sentencia del 24/11/2017.
27
Alzalga, Óscar. Op. Cit. Pp. 33.

18. 18
Acá nuestro objetivo, no consiste en entablar un diálogo o debate con la Teoría tradicional
sobre los presupuestos teóricos y prácticos del Poder Constituyente, solamente buscamos
confrontar esta categoría de derecho constitucional con la categoría hikelammertiana de la
soberanía del sujeto frente a la ley, ya que a partir de aquí podemos afirmar que el Poder
Constituyente no desparece28
del escenario político-ciudadano una vez promulgada la nueva
Constitución, menos aún que en nombre de la Supremacía Constitucional, un Tribunal
elimine la soberanía del sujeto frente a la ley; por el contrario, somos conscientes que la
Constitución no es un texto, que la comunidad jurídica-política se da de una vez para siempre,
pues en un Estado democrático de derecho como señala Habermas, “la Constitución es un
proyecto que podemos proseguir o que también podemos abandonar por desánimo”29
. Esto
es factible siempre y cuando se asuma la premisa, que la soberanía popular es el fundamento
del derecho, es la que constriñe al derecho a cumplir con la forma y contenido del derecho
que comunidad jurídico-política se dio en un momento histórico. Por tanto, en la medida que
la soberanía pertenece al sujeto, el sujeto es el fundamento de cualquier ley, la cual puede
discernir, abolir o rebelarse en su contra cuando no afirme la vida humana de todos, incluida
su naturaleza exterior. Así, lo ha reconocido también la Sala de lo Constitucional en la Inc.
7-2012, cuando argumenta: “El poder constituyente es la potestad originaria, extraordinaria
y autónoma del cuerpo político de una sociedad que emite la Constitución para la
organización y funcionamiento de la Comunidad política y jurídica, pudiendo crearla o
suprimirla. Esta potestad es la suprema capacidad y dominio del pueblo sobre sí mismo al
darse por su propia voluntad una organización política y un ordenamiento jurídico”30
.
Llegado a este punto del análisis, vale aclarar que, si bien es cierto, el Poder Constituyente
es para el constitucionalismo convencional un atributo de la soberanía, que no está regulado
por el derecho y que es el fundamento de la supremacía constitucional. Este mismo
constitucionalismo luego admite que el Poder Constituyente se agota en el acto de
establecimiento de la Constitución, es decir, se diseca, se mantiene ausente y aparece de la
28 “La constitución de la potencia es la experiencia misma de la liberación de la multitudo. Es
indiscutible que, de esta forma y de esta fuerza, el poder constituyente no puede dejar de reaparecer; y
que no puede sino imponerse como hegemonía en el mundo de la vida es necesario”. Ver Antonio
Negri en “El Poder Constituyente”. Pág. 408
29 Jürgen Habermas. Más allá del Estado nacional. Editorial Trotta. Madrid, 2001, p. 156.
30
Sala de lo Constitucional. Inc. 7-2012. Sentencia del 16/12/2013.

19. 19
nada cuando se convoca a una nueva constituyente; es por esto, que nuestra hipótesis de
trabajo consiste en que el proyecto alternativo a la razón jurídica dominante debe posibilitar
que el Poder Constituyente se rebele permanentemente contra la legalidad opresora, y en esa
medida se afirme como sujeto libre y soberano frente a la ley que no crea condiciones para
una vida digna. Como afirma Negri, “el Poder Constituyente es movimiento incesante,
incansable”31
. Es decir, siempre presente para recuperar los principios o derechos
desmantelados o distorsionados por el poder político o poderes fácticos.
Indudablemente, el fundamento del poder constituyente es, exclusivamente, la legitimidad
democrática, que se manifiesta en la actuación del sujeto que la posee, “pueblo” para el
constitucionalismo convencional o comunidad política para el constitucionalismo
democrático. Sin embargo, este constitucionalismo limita y condiciona la actuación del Poder
Constituyente, sólo a elegir la Asamblea Constituyente para que en nombre del soberano dé
vida a otra Constitución. Pero media vez nace a la vida jurídica la Constitución, los poderes
constituidos neutralizan el Poder Constituyente y lo desplazan del escenario político, al grado
que las reformas a la Constitución, no la ejerce como órgano soberano sino el parlamento en
tanto poder constituido. Para salvar esta situación, la Sala de lo Constitucional en al Inc. 7-
2012 ha creado en el proceso de reforma de la Constitución, la etapa informativa o refrendaría
para el pueblo en las próximas elecciones controle este tipo de reforma, si está de acuerdo o
no ellas, eligiendo a diputados de acuerdo a la opinión que vertieron al respecto; en nuestra
opinión es un paso importante, pero no suficiente. De ahí que, para la concepción del
constitucionalismo democrático, esta forma de entender el Poder Constituyente es
incompatible con los caracteres de la supremacía y normatividad de la Constitución, ya que
renuncia a él como soberano. La forma de resolver esta contradicción, es posibilitando al
sujeto histórico el ejercicio de su soberanía, asociándose con individuos y comunidades para
encarnar permanentemente la comunidad jurídica-política en defensa de la democracia
constitucional, que pone al poder soberano como único fundamento de la Constitución. Por
tanto, la existencia de un Poder Constituyente, autónomo, soberano, incondicionado, actual
y permanente es el que debe prevalecer en nuestras sociedades. Máxime en tiempos de crisis
de la democracia constitucional y la soberanía del Estado provocadas por el derecho de la
31 Antonio Negri. El Poder Constituyente. Libertarias/Prodhufi, Madrid, 1994, p. 371.

20. 20
globalización, es indispensable la existencia de un Poder Constituyente abierto y
permanentemente activo.
Entonces, se trata que, en la actual coyuntura política, económica, social y cultural, el Poder
Constituyente absorbido por la máquina de la representación, regrese exigiendo su soberanía
frente a la ley del mercado, que se apropia de ésta. Como es sabido, la mayoría de las
constituciones del mundo reconocen al ser humano diversos tipos de derechos
fundamentales, en cuanto titular de estos, lo son también de normas sustanciales de la
Constitución que imponen límites a los poderes, en el sentido que estos derechos no pueden
restringirse, y, menos aún suprimirse. Sin embargo, frente a la crisis de la democracia y la
pérdida de la soberanía del Estado-nación, se ha desarrollado un proceso deconstituyente de
nuestros ordenamientos, que se manifiesta con el progresivo vaciamiento del estado social,
la reducción de los servicios sociales y de las garantías de educación y salud, crecimiento de
la pobreza, precariedad del trabajo, reducción de los salarios, limitaciones a la libertad de
sindicalización y contratación colectiva de trabajo. “En síntesis, en la erosión de la dimensión
sustancial de la democracia –la esfera de lo no decidible– provoca tendencias absolutas e
inconstitucionales de los poderes políticos”32
. Pues, “ya no son los Estados con sus políticas,
quienes controlan los mercados y el mundo de los negocios, imponiendo sus reglas, límites
y vínculos, sino que son los mercados financieros que controlan y gobiernan los Estados”33
.
De lo anterior se sigue, que la lógica del sistema económico globalizado se impone a la lógica
constitucional, ya sea vaciando, colonizando o funcionalizando las categorías de los derechos
fundamentales y hasta desplazando el Poder Constituyente como el único soberano, por eso,
es urgente y necesario que regrese este sujeto histórico, y que busque alternativas y logre
consensos con todos los afectados, pero sin perder de vista que el sujeto ahora es plural y
global. Es plural por la multitud de conflictos e intereses en juego, y global porque afecta al
planeta en su conjunto, por lo que debe tomar en cuenta nuevos métodos de lucha; nuevos
paradigmas para comprender la realidad nacional e internacional; y una ética-política
sustentada en la ética de la convivencia como vimos anteriormente. Todo ello demanda una
32 Luigi Ferrajoli. La democracia a través de los derechos. Editorial Trotta, Madrid, 2014, p. 136.
33 Luigi Ferrajoli, op. cit., p. 137.

21. 21
respuesta jurídica diferente, que implicaría una nueva forma de comprender e interpretar los
derechos fundamentales, para superar la reducción de la igualdad universal a igualdad como
equivalencia, recuperando lo diferente, y así sucesivamente otras distorsiones que la
racionalidad económica capitalista impone a la razón jurídica.
En definitiva, hemos presentado algunas ideas que nos ayudan a comprender, que neutralizar
y desplazar el Poder Constituyente del escenario político hace colapsar la democracia
constitucional y la lleva a un callejón sin salida, por eso, pensar la democracia en esta
coyuntura, implica pensar la democracia desde el Poder Constituyente como soberano,
actuante y siempre presente en la lucha para afirmar la vida y la soberanía del sujeto frente a
la ley y las instituciones. Este puede ser un posible camino para la emancipación del Poder
Constituyente del lugar de sujeto subordinado, carente de autonomía y soberanía que le
impone la razón jurídica dominante. Es aquí donde el proyecto alternativo a la razón jurídica
dominante tiene mucho camino por recorrer, pero sin perder de vista que el Poder
Constituyente esta fuera de la ley en cuanto soberano, pues es quien decide si la Constitución
es un proyecto a seguir o se debe abandonar para crear una nueva que emancipe y dignifique
el sujeto corporal necesitado y vulnerable. Se trata de politizar el derecho constitucional y
volver la Constitución al pueblo en cuanto sujeto histórico-concreto, sino queremos que la
lógica de la globalización extermine definitivamente la humanidad y la naturaleza. Esta tarea
ya la comenzó la Sala de lo Constitucional en la Inc. 7-2012, cuando afirma: la Constitución
no es la mera codificación de la estructura política superior del Estado salvadoreño, pues, si
bien define esa estructura, lo hace a partir de un determinado supuesto y con un determinado
contenido. Ese supuesto es la soberanía popular o poder constituyente del pueblo —art. 83
Cn.—y su contenido está integrado esencialmente por el reconocimiento de la persona
humana como el origen y fin de la actividad del Estado y los derechos fundamentales
derivados de esa condición34
.
Conclusiones
La aproximación que hemos realizado sobre este tema de investigación nos permite llegar a
las siguientes conclusiones.
34
Sala de lo Constituciona. Inc. 7-2012. Sentencia del 16/12/2013.

22. 22
a) El Poder Constituyente democrático es una condición necesaria para la creación y
consolidación del Estado Social y Democrático de Derecho. En efecto, no debe nominarse
democrático un Estado que excluye a ciertos sectores del diálogo, debate y consensos
constituyentes para crear una Constitución y para controlar las políticas públicas de los
poderes constituidos.
b) El modelo democrático de Poder Constituyente implementado para la creación de la
Constitución de 1787 de los Estados Unidos de América, constituye un instrumento relevante
para democratizar los procesos constituyentes futuros de nuestro país, siempre y cuando pase
por algunas matizaciones y replanteamientos para ponerlo a tono con la evolución de la
filosofía social y política de nuestro tiempo.
c) El Poder Constituyente no es un poder absoluto y sí lo es, sería un poder vacío sin
fundamento de la soberanía popular y sin respeto hacía las minorías. En consecuencia, el
poder constituyente para que sea un instrumento que integre a la sociedad en la nueva
Constitución debe tener como límites esenciales: la soberanía del sujeto, el consenso como
método y el consenso racional.
d) En cuanto al debate actual sobre los resultados teóricos y prácticos si admitimos la tesis
de un poder constituyente permanente, tanto la doctrina como la jurisprudencia constitucional
está dividida, al poder constituyente se le concibe como una institución que desaparece del
escenario político una vez que cumplió con la misión de crear una Constitución, así lo
reconoce el art. 273 de nuestra Constitución. En mi opinión, a simple vista esta práctica es
lógica porque creada la Constitución, la misión de la soberanía popular es controlar el
ejercicio del poder público y privado por medio de la jurisdicción ordinaria y constitucional.
Ahora bien, si esto es así, el poder constituyente como instrumento de la soberanía popular
creada la Constitución desaparece, pero la soberanía popular como fundamento del poder
constituyente se mantiene presente permanentemente para activar los controles y para darse
una nueva Constitución que asuma nuevas realidades constituyente. De hecho, la Inc. 7-2012
abre esta posibilidad jurídica.
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23. 23
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Inc. 113-2020