1. UNIDAD I
ASPECTOS GENERALES: ELUSIÓN, EVASIÓN, ECONOMÍA DE OPCIÓN
OBJETIVO GENERAL.- Proporcionar las
herramientas estratégicas relacionadas al
planeamiento tributario, con la finalidad de evitar
contingencias y generar el ahorro en costos
impositivos y establecer oportunidades de
inversión.
OBJETIVO ESPECIFICO DE LA UNIDAD I.-
Analizar los aspectos generales del planeamiento
tributario, la elusión, evasión y economía de
opción; estableciendo sus diferencias, mediante el
desarrollo de casos prácticos, para comprender la
importancia de generar conocimiento para
enfrentar la carga tributaria.
3. ¿Qué es la elusión fiscal?
La elusión fiscal consiste en el uso de mecanismos legales
para reducir o evitar el pago de impuestos. Se caracteriza
por no contradecir las normas, sino en valerse de sus
defectos para obtener un beneficio económico.
La elusión fiscal, recordamos, es una herramienta legal
mediante el cual un contribuyente reduce su obligación
tributaria mediante contratos u operaciones que, pese a que
no son ilegales per se, atentan contra el “espíritu de la
fiscalización tributaria”.
4. “Las consecuencias de que se presenten estas formas de no
pagar impuestos son negativas para los países, pues implica un
menor recaudo de dineros que pueden ser invertidos en ciencia,
tecnología, salud, educación, vías o infraestructura, lo cual
genera un mayor subdesarrollo”.
Una empresa puede dejar de pagar impuestos violando la ley de
muchas formas. Entre las más comunes están:
•Hacer exportaciones ficticias para que les devuelvan
impuestos.
•Reflejar pasivos inexistentes para agregarlos a su declaración
de renta.
•Para evadir el impuesto, parten sus ventas para pasarle parte de
estas a otra persona, para no alcanzar los topes.
•Crear empresas o llevar las ganancias a paraísos fiscales.
5. Las técnicas más comunes de elusión fiscal son:
•Creación de una sociedad offshore: El inversionista crea una empresa en el
extranjero, usualmente en un paraíso fiscal. Luego, pone una parte o toda su
riqueza a nombre de esa nueva firma, la cual no realiza ninguna actividad
económica. El objetivo de dicha operación es reducir la carga tributaria. Puede ser,
por ejemplo, que el elusor busque evitar el pago del Impuesto.
•Creación de una sociedad onshore: El inversor funda una compañía en el
exterior, y opera desde allí, en lugar de hacer negocios desde su patria. El objetivo
del empresario es reducir la carga fiscal evitando, por ejemplo, el desembolso de
una alta licencia comercial que cobran en su país natal. Dicho pago es aquel que
se exige a cambio del derecho a realizar una actividad económica en una zona
específica. A diferencia del caso anterior, aquí sí se está desarrollando un
comercio.
•Incluir gastos dudosamente deducibles: La empresa considera, para el cálculo
de su utilidad neta ciertos egresos de los que se puede dudar si están relacionados
al negocio. El objetivo de la firma es reducir el monto sobre el que
paga Impuestos aprovechando imprecisiones en las normas.
¿Cuáles son las técnicas de elusión fiscal?
6. La norma antielusión Otra medida que ha realizado la SUNAT
sobre el tema de incumplimiento tributario es la aprobación del
Decreto Legislativo n° 11214 , el 18 de julio del 2012. Este
decreto modifica dos normas generales del código tributario
actual para incorporar textos sobre elusión. Específicamente, la
norma XVI dice lo siguiente: «En caso que se detecten
supuestos de elusión de normas tributarias, la Superintendencia
Nacional de Aduanas y Administración Tributaria - SUNAT se
encuentra facultada para exigir la deuda tributaria o disminuir el
importe de los saldos o créditos a favor, pérdidas tributarias,
créditos por tributos o eliminar la ventaja tributaria, sin
perjuicio de la restitución de los montos que hubieran sido
devueltos indebidamente».
Eso significa que en los casos en que la SUNAT no se encuentre
suficientemente informada sobre una transacción que parece
tratarse de elusión tributaria y el contribuyente no pueda
resolver esta duda con mayor información, la SUNAT puede
definir que esta transacción es un artificio para eludir el pago de
tributos y exigir el pago de la deuda tributaria.
7. La SUNAT publica un catálogo de operaciones propensas a
configurar esquemas de elusión tributaria
En el marco de la transparencia y predictibilidad, el día 06 de
febrero 2020 La Superintendencia Nacional de Aduanas y de
Administración Tributaria de Perú (SUNAT) publicó el catálogo
'Esquemas de Alto Riesgo Fiscal' que incluye una serie de
esquemas en los que se describen situaciones de diversa
naturaleza que pueden implicar un potencial incumplimiento
tributario y, en los casos que correspondan, la aplicación de la
Norma XVI del Título Preliminar del Texto Único Ordenado del
Código Tributario.
La Segunda Disposición Complementaria Final del Decreto
Supremo No. 145-2019-EF (Norma que reguló los parámetros
de fondo y forma para la aplicación de la Norma Anti-elusiva
General), estableció que la SUNAT difundirá de manera
progresiva y enunciativa, situaciones y consideraciones para la
aplicación de la norma anti-elusiva general, así como
caracterizaciones generales de casos en los que a partir de las
fuentes jurídicas nacionales, los deudores tributarios, terceros y
asesores tributarios pueden provocar la aplicación de la norma-
antielusiva general.
8.
9. Este catálogo tiene como objetivo “poner a disposición de todos
los contribuyentes y asesores legales y tributarios información
útil que permita conocer algunos esquemas, mediante su
caracterización general, que podrían dar lugar a una incorrecta
determinación de la obligación tributaria o la obtención de
ventajas tributarias indebidas, por lo que serían objeto de
evaluación prioritaria por la Sunat, considerando que generarían
perjuicio sobre los recursos del Estado Peruano”.
Los esquemas que incluye el catálogo son los siguientes:
E1 Deducción de regalías por cesión en uso de marca
E2 Enajenación de compañía peruana a través de un
patrimonio autónomo
E3 Redomicilio de una empresa para uso de CDI
E4 Cesión de marcas y capitalización de créditos
E5 Contrato de gerenciamiento
10. 1. Deducción de regalías por cesión en uso de marca: El
registro de la marca de una empresa expira y no es
renovado. Posterior a ello, el accionista mayoritario de la
empresa, una persona natural, registra la marca y la cede en
uso a la empresa a cambio del pago de regalías. De esta
manera, la empresa deduce como gasto el pago de las
regalías y la persona natural declara éstas con una tasa
reducida del Impuesto a la Renta.
Referencia Legal: Ley del Impuesto a la Renta; Inc. c) del Art. 24,
Art. 37, Inc. g) del Art. 44, Art. 52-A, Art. 55.
https://www.youtube.com/watch?v=2zqCiNBcW-A&t=79s
11. Análisis:
Debemos recordar la posición del Tribunal Fiscal en la RTF N°
5946-1-2019, donde se menciona que, si una empresa aporta
documentación que acredita el uso real de la marca como un
informe técnico de tasación del valor de la marca, el contrato de
cesión de derecho de uso de esta y fotografías que evidencian su
utilización, entre otros, no permite deducir el pago de regalía
como un gasto. Por otro lado, se señala que para que sea posible
dicha deducción, es necesario que las empresas usuarias
sustenten que el desembolso efectuado se encuentra vinculado
con el mejor posicionamiento en el mercado de la empresa, o
con la generación de mayores ingresos, es decir sea un gasto
causal.
Dicha posición coincide con la Resolución del Tribunal Fiscal
No. 1007-3-2020, donde se menciona que la razón para no
aceptar el gasto es que la empresa no acreditó que la reputación
y el posicionamiento financiero de la marca haya permitido
consolidar su competitividad empresarial. Asimismo, en la
Resolución No. 0572-11-2020, la empresa no acreditó que se
trate de una marca reconocida ni que cuente con trayectoria en
el mercado; por tanto, tampoco demuestra haber obtenido
beneficio económico gracias a esta.
12. Cabe indicar que estos cuestionamientos nacen a raíz de que la
Administración Tributaria ha detectado un uso desmedido del
pago de regalías por parte de las empresas a favor de sus
accionistas (titular de la marca) sin que las marcas tengan un
impacto real en las ventas, y solo con la única finalidad de
disminuir el pago del Impuesto a la Renta. El criterio del
Tribunal es similar al fijado por el plan de acción BEPS, en el
cual se incluye el análisis DEMPE. Bajo dicho modelo
(DEMPE), se debe verificar quién le dio desarrollo, mejora,
mantenimiento, protección y explotación a un intangible para
poder determinar si los pagos de regalías por dicho bien son
deducibles como gasto fiscal.
Recomendaciones para la prevención:
En ese sentido, en aras de prevenir cualquier observación por
parte de la Administración Tributaria a las empresas que vienen
registrando gastos por regalías que sí cumplen con el principio
de causalidad, recomienda regularizar la siguiente información:
1.- Adicionalmente al contrato de cesión de uso de la marca
firmado entre la empresa y el titular, se recomienda anexar un
manual de marca donde se proporcione instrucciones precisas
sobre el uso de la marca. La correspondencia de los abogados a
cargo de las marcas debe ser dirigida a los titulares de la misma.
13. 2.- El titular de la marca debe asumir y llevar un registro de los
gastos de mantenimiento de la marca, tales como nuevas
inscripciones, renovaciones y de ser el caso oposiciones a la
inscripción de marcas similares; se deben realizar ciertos gastos
de publicidad respecto a la marca; el titular de la marca podría
estudiar la posibilidad de incluir otras prestaciones u otras
licencias para reforzar el contenido de la marca
3.- Realizar un análisis del estudio DEMPE (siglas en inglés de
desarrollo, mejora, mantenimiento, protección y explotación de
activos intangibles) conforme a la acción 8 de los planes de
acción BEPS (Base Erosion & Profit Shifting) de la OCDE, que
permita identificar las funciones desempeñadas, los activos
utilizados y los riesgos involucrados en el marco del desarrollo,
mejoramiento, mantenimiento, protección y explotación del
intangible bajo análisis. Así como un test de beneficio que
permitirá acreditar la causalidad del pago de regalías.
4.- Preparar un File con la información de Defensa, que debe
acreditar la prestación efectiva de los servicios y su necesidad
real, los costos y gastos incurridos en la prestación de los
servicios y sus criterios razonables de asignación.
5.- Estudio de Precios de Transferencia, el cual acreditará si el
pago otorgado por concepto de regalías se encuentra o no a
valor de mercado.
14. Reflexión final:
Los principales cuestionamientos referentes a este tema nacen a
raíz de que la Administración Tributaria ha detectado un uso
desmedido del pago de regalías por parte de las empresas a
favor de sus accionistas (titular de la marca) sin que las marcas
tengan un impacto real en las ventas, y solo con la finalidad de
disminuir el pago del Impuesto a la Renta. En ese sentido es
importante evaluar el caso concreto a fin de medir las
implicancias o contingencias tributarias originadas por prácticas
erróneas que pueden ameritar una rectificatoria de las
declaraciones o por el contrario comprobar que efectivamente se
tratan de regalías que han cumplido con la causalidad y están
debidamente sustentadas, es decir constituye un gasto
fehaciente.
