Esquema yanotaciones de "los grandes sistemas juridicos contemporáneos " de René David

UNIVERSIDAD ALBERTO HURTADO
Hist o ria d el De re cho I

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GRANDES SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS”

Co nt ro l d e le ctu ra s 1

Esquema y notas de “Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos” (David, René. Los
grandes sistemas jurídicos contemporáneos, p. 241 – 423.)
Tercera parte del libro: El Common Law.
Título primero: El Derecho Inglés.
- Ámbito geográfico: limitado en su ámbito de aplicación a Inglaterra y el País de Gales, por lo
que la expresión “derecho británico” no debe emplearse, no es correcta.
Capítulo 1: Historia del Derecho Inglés.
- Carácter histórico del derecho Inglés: se ha desarrollado de forma autónoma, sin ser siquiera
renovado por el derecho romano. Los ingleses gustan de valorar su carácter tradicional. Se
pueden distinguir 4 períodos en la historia del Derecho Inglés:
1) Antes de la conquista de Normandía (1066)
2) Hasta el advenimiento de los Tudor (1485), fue acá cuando de formó el Common Law.
3) 1485-1832 período de mayor auge del Common Law
4) 1832-hoy el Common Law acepta un sistema complementario (y rival): la Equity. Período
de adaptación.
Sección 1: El período anglosajón.
- Las leyes bárbaras: 1066-> los Normandos conquistan Inglaterra. El principio de personalidad
es sustituido por una ley territorial, propia de los pueblos bárbaros.
- Sección 2: La formación del common law
- La conquista normanda (1066) Se introduce en Inglaterra un fuerte poder centralizado, se
termina la época tribal y se instala el feudalismo en Inglaterra.
- El feudalismo en Inglaterra: difiere del feudalismo del continente europeo, acá el conquistador
se resguarda de los peligros de entregar mucho poder a sus vasallos. Se redacta el
“domesday” para relacionar la cantidad de dominios y hogares, es un feudalismo de carácter
militar y muy organizado, es esto lo que permite el desarrollo del Common Law.
- Definición del common law: la Commune lay (en dialecto normando) o Common Law es el
derecho común a toda Inglaterra, será producto exclusivo de los tribunales de justicia o
“tribunales de Westminster” (ahí tenían su sede)
- Competencia de los tribunales reales: no tienen competencia universal, sólo para ciertos
asuntos, considerados de “alta justicia”.
- Ampliación de la competencia de loso tribunales reales: el rey tiende a incrementar su
autoridad y a ampliar sus poderes de justiciero soberano del reino. Desde fines de la Edad
Mediaa son los únicos que administran verdadera justicia.
- Procedimiento para acudir a los tribunales reales: los “writs” o breves, sólo mediante estos se
podía acudir a la jurisdicción real. Pero no era una simple autorización para actuar, concedida
al demandante. Desde el punto de vista técnico, es un mandato del rey a sus agentes para
que estos ordenen al demandado que conforme su conducta a la pretensión del demandante.
- Multiplicación de los “writs”. En 1285 el “Estatuto de Westminster” (se suele considerar el
segundo hito jurídico más importante en Inglaterra después de la Carta Magna, pero no es tal)
propuso poner al progreso de los Tribunales reales, mediante un acuerdo entre el rey y los
barones para mantener el statu quo
- Las acciones “on the case”-> eran una nueva técnica para pedir la intervención de los
Tribunales Reales. Se van diversificando con el tiempo.
- “Remedies precede rights”-> este adagio representa la relación entre Derecho sustantivo y
procedimiento. En la Inglaterra medieval el interés se centra más en el procedimiento que en
el derecho sustantivo. De hecho las obras jurídicas más importantes (de Bracton y Glanvill)
exponen sus principios mediante el estudio de diversos “writs”.
- Interés actual de estos acontecimientos históricos
1. Han conducido a los juristas ingleses a concentrar su interés en el procedimiento
2. Han determinado numerosas categorías y han forjado numerosos conceptos del Derecho
inglés
VANESSA VARELA SALFATE.
Derecho Primer año, 2° semestre.

PROFESOR: CRISTÓBAL GARCÍA-HUIDOBRO


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3. Han llevado a rechazar la distinción entre Derecho público y Derecho privado
4. Han significado un obstáculo para la recepción en Inglaterra de las categorías y conceptos
del Derecho romano
- Concentración del interés por el procedimiento: lo más importante era encontrar el writ
mediante el cual podían acudir a tribunales. La misión de los jueces consistía principalmente
en orientar el procedimiento a su desenlace, más que declarar el derecho, una vez
pronunciado el fallo, este quedaba firme y era inapelable.
- Ilustración que proporciona el Derecho contractual: los Tribunales de Westminster no conocían
de las cuestiones contractuales, salvo los casos que estaban entre materias de propiedad y
contratos. Es por eso que surgen los trespass-> el writ de prespass es una acción que se
propone sancionar una conducta de naturaleza delictiva: el taque injusto llevado a cabo contra
la persona, la tierra o los bienes del demandado (ojo con misfeasance y non-feasance).
- Categorías y conceptos del Derecho Inglés:
a) El Common Law sólo admitirá como sanción del incumplimiento de contratos la de daños y
perjuicios.
b) La noción inglesa de contrato sólo abarca para ellos (hasta medidados del s. XIX) los
compromisos que estaban sancionados por la acción de assumpit (derivada de la acción de
trespass)
c) No hay, hasta hoy en, por ejemplo: Inglaterra, ninguna noción de acción reivindicatoria de
las cosas muebles.
- Debilitamiento del Derecho Privado: Todos los litigios sometidos a los Tribunales reales se
presentaban como de Derecho Público, pues lo que justificaba esta intervención era “el interés
de la Corona”.
- Imposibilidad de recibir el Derecho Romano: Esto dada la competencia restringida de los
Tribunales de Westminster, los cuales, a diferencia del Derecho Romano, eran una
jurisdicción de excepción.
- Elaboración del Common Law “la costumbre general inmemorial”-> acudían a esta para
justificar que el Common Law era una obra de la razón, sin embargo esta costumbre es una
ficción, la única costumbre real son las costumbres locales. La complejidad y tecnicismo de los
procedimientos ingleses eran tales que sólo podían aprenderse mediante la práctica, por eso
la formación universitaria para ellos no será necesaria ni usual durante siglos.
Sección 3: El florecimiento del Common Law y su rivalidad con la “equity” (1485-1832)
- Necesidad de una reforma del Common Law: los Tribunales reales no daban abasto y además
estaban cayendo en una especie de rutina por quienes la impartían, por lo que fue srgiendo
con fuerza un sistema rival: la equity. Quieres querían justicia recurrían de forma directa al rey,
lo que era algo común en la Edad Media, desde el S. XV el rey resolvía estos asuntos los que
conocía por medio de su confesor personal: el canciller, quien se enteraba del caso y lo
comunicaba al rey cuando lo creía oportuno.
- Desarrollo de las intervenciones del canciller: Desde el S. XV se convierte prácticamente en
un juez autónomo, ya para entonces el rey le delega este poder (o facultad) para ejercer
jurisdicción.
- Compromiso entre el Common Law y la Equity (1616): para defender su posición, los
Tribunales reales contaron con el apoyo del Parlamento y fueron representados por el juez
principal, el juez Coke, pero en 1616 el rey Jacobo I se pronunció a favor de la equity, pero los
cancilleres fueron prudentes. En 1673 se transforma la naturaleza de le equity, el canciller
deja de ser el confesor del rey y pasa de plano a ser un jurista, además desde 1924 la
Camara de los Lores ejerce un control sobre las decisiones del Tribunal de la Cancillería
(Equity).
- Estructura dual del Derecho Inglés: normas del Common Law (formuladas por los Tribunales
reales o Tribunales de Westminster+normas de la equity (formuladas por los Tribunales de la
Cancillería).
- Absorción del Derecho Mercantil por el Common Law: se produce a mediados del S. XVIII.
Recapitulemos: en el S. XIII se forma el Common Law, en el S. XV la equity y hasta entonces



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el Derecho Mercantil era para Inglaterra un cuerpo extraño y sus instituciones eran sólo un
privilegio de la clase comerciante, desde mediados del S. XVIII esto deja de ser así.
- Obras doctrinales y repertorios jurisprudenciales: hasta 1535 estaban los Year Books, que
eran anales jurisprudenciales, pero se comienzan a renovar, especialmente importante es la
obra de Blackstone (1765-1769) considerado el Pothier de Inglaterra.
Sección 4: El periodo moderno.
- Reformas del S. XIX: transformación y modernización del derecho inglés hasta el S. XX Las
mayores: 1832-1833 y 1852, grandes cambios en el procedimiento.
- S. XX: el Common Law en la época del Estado Providencia. El Common Law sufre una crisis
porque no se logra adaptar a los cambios sociales (corriente socialista y liberal que se
mantendrá hasta 1914), así se fortalece el Derecho Administrativo en la alianza creada entre
el Parlamento y el Gobierno, por lo que se ve una cierta similitud con el Derecho Continental.
Capítulo 2: estructura del Derecho Inglés
- Importancia del problema: las diferencias entre del Common Law y los Derecho romanogermánicos, pasan principalmente por una diferencia que proviene de la estructura de ellos.
Lo que explica el distinto papel que juega le ley y jurisprudencia o que no acepten la fórmula
de la codificación, por ejemplo.
- Categorías y conceptos: hay muchas nociones jurídicas inglesas que son intraducibles a
nuestros idiomas y que al forzarlas, se desnaturaliza su sentido, hay otras nociones que
simplemente están en el derecho continental y en el Common Law no.
- Norma jurídica: Diferencias entre la “legal rule” (elaborada por la jurisprudencia) y la “norma
jurídica” (sistematizada por la doctrina o enunciada por el legislador).
Sección 1: divisiones y conceptos jurídicos.
- Importancia de las categorías jurídicas: cada rama jurídica cuenta con sus especialistas, el
resto de los juristas sólo posee los conocimientos generales de esas disciplinas, la
complejidad del derecho moderno ha determinado una mayor especialización.
- Originalidad de las categorías y conceptos del Derecho Inglés: esto dificulta el su estudio para
juristas formados en otra tradición. Por ejemplo: no existe en Inglaterra la división clásica entre
Derecho Público y Derecho Privado, pasa también que hay conceptos en el Derecho Inglés
que no tienen correspondencia en el Derecho Francés, por ejemplo.
Explicación histórica de la estructura del Derecho Inglés: Los derechos romanistas son
relativamente racionales y lógicos, sin embargo con varias inconsecuencias, se les ha
ordenado de forma lógica tratando de simplificar su conocimiento (por eso también la
codificación), en cambio, el Derecho inglés ha sido ordenado en razón de los cuadros del
procedimiento, sin ningún apego lógico, sólo en el último tiempo se ha tratado de racionalizar
este sistema.
- El papel desempeñado por las universidades: los juristas ingleses nunca se han formado en
universidades, tradicionalmente lo han hecho en la práctica, enfocados en cuestiones de
procedimiento y prueba, de esto dependía la admisibilidad y el ejercicio de la acción. Ejemplos
fundamentales de algunas nociones del Derecho Inglés:
a) la distinción del Common Law y la Equity
b) la noción de trust.
1) “Common Law” y “Equity”
- Carácter fundamental de la distinción: El derecho inglés nació como un derecho netamente
público, es por eso que no contemplan la clásica distinción entre derecho público y derecho
privado.
- Origen de la equitiy: nace producto de la labor insuficiente que estaban realizando los
Tribunales reales (con competencia restringida), ya que el rey, justiciero soberano, debía
garantizar la justicia a sus súbditos; su función era legitimada por un defecto de la técnica
jurídica.
- “Equity follows law”-> El Canciller no pretendía desconocer el derecho aplicado por los
Tribunales Reales o Tribunales del Common Law, sin embargo, seguir el derecho no significa
que olvide para esto la ley moral. Ejemplos de la forma en que éste interviene:



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- Aplicaciones
En caso de incumplimiento de contrato, en el Common Law lo único que se puede ejercer es la
acción de assumpit: indemnización de daños y perjuicios (tiene su origen en l acción delictual de
trespass), en estos casos no se podría acceder a la jurisdicción de los Tribunales del Common
Law, pero sí por Cancillería, la que podría obtener un acto de ejecución forzosa y constreñir al
contratante al cumplimiento de su obligación. Es así como se otorga un remedio que el Common
Law no puede ofrecer.
- La conciencia, fundamento de la “equity”-> no siempre va en contra del Common Law, pero
hay casos en los que se perfecciona el sistema de derecho aplicando principios en nombre de
la equidad. Lo que justifica la intervención del canciller son las “exigencias de la conciencia”,
pues esta se ve perturbada con la falta de soluciones que da el derecho o con su calidad.
- “Equity acts in personam”: es la forma en que actúa el canciller, siempre mediante mandatos
directos a una persona sobre l que tiene poder de constricción, si este contraviene sus
órdenes, irá a prisión.
- Carácter discrecional de los remedios de la “equity”: el canciller sólo interviene si juzga
contraria a la conciencia la conducta del demandado y si el demandante tiene “las manos
limpias”. Desde el S. XVII se elaborarán normas muy precisas para guiar la labor del canciller.
- Procedimiento de la Cancillería: Totalmente distinto al del Common Law-> Es:
a) escrito
b) inquisitorio
c) inspirado en el procedimiento canónico
d) no supone la colaboración de ningún jurado.
- Equity y Common Law: Muchas diferencias
a) Origen
b) Procedimiento
c) Soluciones
d) En su carácter (discrecional, en el caso de la equidad)
e) Respecto de la consideración de distintas circunstancias para admitir la demanda (equidad)
- Las Judicature Acts (1873-1875)-> Por medio de estas se permite que todos los tribunales
puedan pronunciarse según materias que antes sólo conocían los Tribunales del Common
Law o de Equity por separado, pero no significa una fusión de ambos, esto para evitar que un
mismo asunto se tramite en los dos tribunales de forma simultánea (como sucedía). Surgen
estos Tribunales Supremos, creados por las Judicature Acts.
- La Equity desde 1875: Desde este año Equity y Common law serán administrados por las
mismas jurisdicciones, pero sus procedimientos eran distintos, por lo que en vez de elegir uno,
se conservaron los 2, pero el Tribunal Supremos se dividen:
a) División del Banco de la Reina: procedimiento del Common Law.
b) División de la Cancillería: procedimiento de la Equity.
Asimismo, los juristas siguen siendo especializados en uno u otro: common lawyer o equity
lawyer.
Para saber ante qué división se tramitan los asuntos, se distingue el origen histórico de las
normas que era preciso aplicar, sin embargo, tanto equity como common law han ido
aplicando y resolviendo materias que antes les estaban vedadas a cada uno de ellos.
Es conveniente hablar de sistema de Common Law y sistema de la Equity (no normas).
2. El “Trust”
- Mecanismo del “Trust”: fue la creación más importante de la Equity. Desconocido para los
derechos de la familia romano-germánica, por ejemplo el Derecho Francés tiende a ver el
Trust como una representación, un mandato conferido por el constituyente del trust (o por la
ley) al trustee.
- Análisis del trust: Según el Common Law el trustee no es un simple representante de los
cestuis (beneficiarios del trust), sino que es propietario de los bienes constituidos en trust y por
ende, puede disponer libremente de ellos.



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El trust surgió, pues en Inglaterra los impuestos a la sucesión eran altísimos, por lo que
aquellos bienes que eran constituidos en trust al menos 3 años antes de la muerte del
causante, quedaban exentos de pagar este impuesto.
- Naturaleza de los derechos del cestui: son los beneficiarios del trust (los habientes, por decirlo
de alguna forma). Estos en sentido estricto no tienen ningún derecho, sólo tienen interés sobre
los bienes constituidos en trust.
- Concepción romanista de propiedad: se considera la propiedad como la suma de 3
prerrogativas:
a) el usus:
b) el fructus:
c) el abusus:
En cambio, los ingleses no tienen este concepto de propiedad y el trust, constituye,
precisamente, un desmembramiento de la propiedad, en la que algunos atributos pertenecen
al trustee (puede disponer y administrar los bienes, pero no usar y gozar) y otros al cestui.
- “Joint tenancy” y “tenancy in common”: Son 2 formas de propiedad que existene n el derecho
inglés.
a) Tenancy in common: equivale a nuestra copropiedad
b) Joint tenancy: es una forma específica del derecho inglés, que a primera vista a nosotros
nos parece extraña. Quiere decir que si el trustee muere, la administración del trust no pasa a
sus herederos, sino que será administrada por los sobrevivientes (cestui), salvo si estos
designan un nuevo trustee.
3. Importancia del derecho adjetivo.
- Tenencia de los juristas romanistas: privilegian las normas sustantivas.
- Carácter específico del Derecho Inglés: es un derecho surgido del procedimiento y elaborado
por los prácticos, privilegian el derecho adjetivo.
“los juristas ingleses, eminentemente prácticos, se han preocupado fundamentalmente por las
cuestiones del procedimiento; su buen sentido les hizo comprender que de nada servía tener
razón si no se puede lograr que se haga justicia”.
- El procedimiento inglés actual: el procedimiento en Inglaterra ha conservado una importancia
considerable si se compara con los países del continente europeo, sobre todo lo que respecta
a las partes tradicionales del derecho inglés, las que integran lo que se llama el derecho de los
juristas o “lawyer´s law”.
- Espíritu actual de los juristas: desconfían de las “fórmulas vacías”. Para el jurista inglés es
preciso seguir un procedimiento debidamente reglamentado e inspirado por la lealtad; por esa
vía se llegará a una solución justa”.
- Eficacia de las decisiones de justicia: en Inglaterra los tribunales, a fin de asegurar el respeto
al Derecho, pueden dirigir órdenes a la administración.
- E, “contempt of court”: la prisión por deudas que contempla el Derecho Inglés, que demuestra
su rigor y eficacia, no puede ser que delitos queden sin ser pagados.
Sección 2: La norma Jurídica (“legal rule”)
- Concepción jurisprudencial de la “legal rule”: las aplicaciones jurisprudenciales equivalen, en
el sistema inglés, a las disposiciones dictadas por el legislador en nuestro sistema.
- Carácter de generalidad de la norma jurídica: la norma jurídica inglesa es una norma capaz de
dar, de forma inmediata, la solución a un litigio. Dado su distinto origen, la “legal rule”
francesa, es necesariamente, más amplia que la inglesa. La legal rule inglesa se presenta
como una aplicación particular, realizada por el juez, de una norma jurídica, lo que demuestra
el carácter casuístico del derecho inglés.
- Sistema abierto y sistema cerrado:
a) Derechos romano-germánicos: Son sistemas cerrados, cualquier problema puede y debe
ser resuelto mediante la interpretación de una norma jurídica existente.
b) Derecho inglés: Es un sistema abierto, dispone de un “método” para resolver cualquier
cuestión, pero carece de normas sustantivas para aplicar a cualquier circunstancia.



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Carácter anormal de la norma legislativa: En los países del Common Law en los que la
fórmula de la codificación se ha utilizado (ej: EE.UU e India), los códigos promulgados no
logran convertirse en el fundamento del sistema, como lo son para nosotros.
Inflación jurídica: El derecho inglés a nosotros nos parece saturado de definiciones legales, de
soluciones detalladas que, a nuestro parecer, sería mejor dejar a la discreción del juez, pero
para el jurista inglés la fórmula legal sólo tendrá sentido cuando un gran número de legal
rules, de origen judicial, hayan determinado el modo preciso en que el juez debe hacer uso de
su poder discrecional.
Derecho Imperativo y normas supletorias: esta distinción no existe en el Derecho Inglés,, de
hecho, son intraducibles a su idioma. Esto porque la norma supletoria sólo es concebible
mediante la consideración de casos-tipo, en cambio, cuando la doctrina inglesa se refiere a lo
que los juristas del continente denominan normas jurídicas supletorias, aborda el tema desde
otra perspectiva, l de los contratantes, y usa el término de “cláusulas implícitas” del contrato y
no “normas supletorias”.

Capítulo III. Fuentes del Derecho Inglés.
- Justificación del plan: Tradicionalmente el derecho inglés ha sido un derecho jurisprudencial,
la ley (statute) desempeña un papel de segundo rango, realiza una función correctora o
complementaria de la jurisprudencia. Sin embargo, si las comparamos con las demás fuentes
del derecho, actualmente la jurisprudencia y la ley ocupan un primer plano en el Derecho
Inglés actual.
Sección 1: la jurisprudencia-> fuente principal del derecho inglés.
1. Organización judicial Inglesa.
- Las Judicature Acts de 1873-1875: fundió en un sistema único (Tribunales Superiores) la labor
ejercida hasta entnce spor los Tribunales de Westminster y los Tribunales de la Cancillería.
- La Supreme Court og Judicature: el Tribunal Supremo Inglés. Tiiene 2 escalones:
1° High Court of Justice
2° Court of Appeal: Se rechaza al recurso cuando no se forma una mayoría para modificarla
decisión recurrida.
- La Cámara de los Lores: contra las decisiones pronunciadas por la Court of Appeal puede,
excepcionalmente, recurrirse a la Cámara de los Lores. Cada lord da por separad su opinión
(speech) y el asunto se rechaza si no se forma una mayoría para admitirlo. Tanto esta como la
Court of Appeal conocen del fondo del asunto recurrido.
- Las restantes jurisdicciones: además de las mencionadas hay jurisdicciones inferiores, de
entre ellas las más importantes en materia civil son los Country Courts. En materia criminal
conocen jurisdicciones variadas, la mayoría son juzgadas por un jurado o “magistrados”
compuesto de ciudadanos a los que se ha conferido el título de Justices of the peace.
- Contencioso “cuasi-judicial”: su objetivo es resolver dificultades originadas por ciertas leyes.
Diversos organismos (Boards, Comissions o Tribunals) deben conocer estos litigios antes de
que pasen a la Supreme Court of Judicature. Sólo funcionan como tribunales inferiores.
- El poder judicial, rasgo típico de Inglaterra; los tribunales de justicia representan, en Inglaterra,
un verdadero poder, a diferencia de lo que sucede en países como Francia, por ejemplo.
- Ausencia de Ministerio Público: No hay fiscal, pues les parece inconcebible la presencia de un
agente que represente al poder ejecutivo.
- Concentración del Poder Judicial: Los jueces de la Supreme Court of Judicature, son los
únicos depositarios del poder judicial al que nos referimos. Todos los asuntos contenciosos
son resueltos por esta, o al menos bajo el control de este tribunal.
- Concentración del poder Judicial en Londres: sólo en Londres existe un Tribunal Superior. La
abogacía también está centrada en Londres y sus 4 corporaciones de abogados.
- Conclusión: sólo las decisiones de este Tribunal, junto con las que emanan de la Cámara de
los Lores constituyen precedentes vinculantes
2. La regla del precedente.



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Diferencias con los países Europeos: normalmente en nuestros “países de Derecho escrito”, la
jurisprudencia desempeña un papel secundario. En Inglaterra, en cambio, la jurisprudencia no
ha consistido solamente en aplicar las reglas jurídicas, sino en descubrirlas. Tienen la
obligación de atenerse a las normas elaboradas por los jueces, de respetar los precedentes
judiciales. No obstante, hoy se siente más que nunca la necesidad de certidumbre y
seguridad, por eso la “regla del precedente” impone al juez inglés con fuerza vinculante las
normas formuladas por sus predecesores.
- Significación y alcance de esta regla:
1) Las decisiones de la Cámara de los Lores son precedentes obligatorios
2) Las decisiones de las Court of Appeal son precedentes vinculantes para todas las
jurisdicciones inferiores a ella (incluida la misma Court of Appeal)
3) Las decisiones de las High Court of Justice se imponen sobre las decisiones inferiores. Sin
embargo, los únicos precedentes vinculantes son los que emanan de los tribunales superiores
(Supreme Court of Judicature y Court of Appeal)
- Forma de las sentencias en Inglaterra: distinta las nuestras, se reduce a una cláusula
dispositiva que da a conocer la decisión dada por el juez al litigio. Los jueces ingleses no
tienen que motivar sus decisiones, eso sería indigno, no dan justificaciones.
- La técnica de las distinciones: distinguir la ratio decidendi de las obiter dictum.
- Ejemplo sacado de los contratos entre ausentes.
- Publicación de los precedentes: se realiza una selección de las decisiones que serán
publicadas, pues hay un buen número de decisiones que no interesa sean convertidas en
precedentes.
- La regla del precedente de la Equity: el precedente en la Equity plantea un problema, pues se
supone que en este sistema se resuelve a discreción, sin embargo, esto era en su sentido
original, pues una vez que se convirtió en un cuerpo de normas jurídicas complementarias, se
debe ejercer esta “discrecionalidad” de acuerdo a lo establecido en numerosos precedentes.
- Regla del precedente y “statute law”: la regla del precedente también opera cuando se trata de
la interpretación de las leyes o “statute law”, lo que provoca cierta desconfianza en los
promotores de las nuevas leyes.
3. Forma de citar las decisiones judiciales
- Repertorios jurisprudenciales: las decisiones judiciales inglesas se citan de forma distinta a las
francesas. Ej: Landauer v. Asser [1925] 2 K.B. 184
Sección 2: la ley.
- Teoría clásica de la ley: es la segunda fuente del Derecho Inglés. Comprende la ley y diversas
disposiciones reglamentarias (legislación delegada o subsidiaria). En Inglaterra no exste una
constitución escrita. El único límite al poder del Parlamento es la opinión pública. Según la
teoría clásica de la ley, esta lo único que hace es aportar correctivos y aditamientos a los
principios, lo fundamental está en la jurisprudencia, no en esta.
- La ley, elemento extraño del derecho inglés: no es considerada como un modo de expresión
normal del Derecho. Sólo en orden de la jurisprudencia sabrá el jurista lo que quiere decir la
ley.
- Importancia actual de la ley: desde hace 100 años ha habido en Inglaterra un intenso
movimiento legislativo. Sin embargo, el Parlamento exige que estas leyes sean aplicadas de
acuerdo con el espíritu que ha informado su elaboración.
- Common law tradicional y el Derecho nuevo: hoy junto con el Common Lw hay un sistema
complementario de normas prescritas por el legislador o la administración. La ley desempeña
hoy en Inglaterra un papel mucho más importante, incluso, similar al de la jurisprudencia, sin
embargo, el Derecho Inglés sigue siendo un derecho jurisprudencial, es la jurisprudencia la
que orienta el derecho y además los juristas ingleses aún no se pueden desprender del yugo
de esta tradición tan antigua.
- Forma de citar las leyes: sin decir su fecha exacta, sino una breve indicación.
Sección 3: La costumbre



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La costumbre general inmemorial: fue una simple ficción. El Derecho Inglés no es un derecho
consuetudinario (lo era antes del Common Law). Es la tercera fuente del Derecho Inglés, pero
importancia es secundaria.
- Costumbres locales o comerciales: la esfera en que puede considerarse una fuente viva del
derecho es muy limitado, algunas costumbres han sido recogidas por las leyes o sancionadas
por los tribunales, perdiendo así su carácter consuetudinario. Donde se siguen aplicando (pero
con importancia limitada) son las costumbre en el ámbito comercial.
- Importancia real de la costumbre: no es una fuente principal del derecho, pero no quiere decir
que no figura en absoluto, sigue desempeñando un papel importante en la sociedad inglesa.
Sección 4: La razón
- Sistema abierto y sistema cerrado: al no ser un sistema con leyes de aplicación general (como
lo es por ejemplo en el Derecho Francés=sistema cerrado que requiere la interpretación de
normas preexistentes), el common law es un sistema abierto que requiere y segrega
constantemente nuevas normas, las cuales se fundan en la razón.
- Los principios jurídicos: la intervención de la razón se manifiesta fundamentalmente por el
reconocimiento de los principios jurídicos que resultan del conjunto de las decisiones
judiciales.
- Elementos de una solución racional: no es una solución arbitraria, sino que exige que se
busquen los principios generales que se desprenden de las normas existentes, por lo que en
la práctica no cumple ningún rol subsidiario, sino que principal.
Sección 5: Conclusión:
- La costumbre: importancia secundaria. El Derecho Inglés es un derecho jurisprudencial.
- La ley: hoy no cabe afirmar que la ley sea una fuente secundaria en el Derecho Inglés, pero
este sigue siendo un Derecho eminentemente jurisprudencial. Los principios contenidos en la
ley sólo son plenamente admitidos por los juristas ingleses y auténticamente integrados al
sistema del Common Law una vez que han sido aplicados, reformulados y desarrollados por
las decisiones jurisprudenciales.
- La regla del precedente: no representa un obstáculo mayor al Derecho Inglés que lo que es la
codificación a los derechos del continente. El fin de la regla del precedente es proporcionar los
cuadros necesarios al Derecho Inglés, conservando una estructura jurisprudencial, conforme a
la tradición de dicho Derecho.
- La técnica de las distinciones: es la técnica fundamental del Derecho Inglés, mediante estas
los juristas se proponen limitar progresivamente el alcance de la legal rule (ley). Esta
concepción es normal y necesaria en un derecho jurisprudencial.
- La doctrina: la doctrina en Inglaterra había sido subestimada (ocupando, incluso un papel
menos importante que en los Derechos del continente), sin embargo desde el S. XIX su papel
se ha transformado, esto principalmente debido al auge de las universidades.
- La razón: tnto en Inglaterra como en Francia, se ha mantenido siempre una misma concepción
básica del Derecho: este es antes que todo, razón. De la idea de que el Derecho es razón se
deriva para los ingleses un cierto sentimiento, conforme con la tradición, del carácter no
nacional del Derecho.
Título segundo: El Derecho de los Estados Unidos de América.
- Expansión del Derecho Inglés
Capítulo 4. Historia del Derecho de los Estados Unidos.
- Factores históricos: Los Ingleses se establecen en Inglaterra desde el S.XVII, en 1722 ya
había 13 colonias ¿qué derecho aplicar? el principio del caso Calvino (caso resuelto en 1608)
establecía que el Common Law de Inglaterra es aplicable a las colonias, pero sólo en la
medida que sus normas se adapten a las condiciones de vida existentes en dichas colonias.
- El Derecho Americano en el S. XVII: las normas del Common Law no se adaptan bien a las
condiciones de vida de los colonos e incluso es inaplicable en algunos territorios en los que no
existen jusritas y nadie se preocupa por formarlos o llevarlos. Para entonces a los colonos
americanos no les gusta ni conocen el Common Law.



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El S. XVIII: el evolucionar y transformarse su economía, los colonos americanos también
sienten la necesidad de un derecho más evolucionado. Surge un movimiento a favor de una
aplicación más generalizada del Common Law, se le ve como un instrumento para hacer
frente al absolutismo real.
- La independencia Americana: proclamada en 1776 y consagrada definiticamente en 1978.
Implicó que se viera a los ingleses como enemigos, en cambio Francia se había convertido en
amiga y aliada de los Estados Unidos de América. Se proclamó la Constitución de los Estados
Unidos el 17/09/1787 y hasta medidados del S. XIX no se sabía qué sistema se adoptaría si el
Common Law o los de la codificación (como Francia).
- Triunfo del Common Law: la lengua inglesa y el origen inglés de los primeros asentamientos
han mantenido al país en la familia del Common Law, con excepción del territorio de Nueva
Orleans (Estado de Louisiana en 1812). Pese a esto el Derecho de los Estados Unidos está
marcado por características que le imprimen una originalidad notable y en muchos casos lo
aproximan a los derechos románicos.
- Causas de diferenciación: hay muchas normas del Common Law que no se aplican en
Estados Unidos. El Derecho inglés recibido en América es el Derecho vigente en Inglaterra
durante la época del dominio Inglés en ella, por ende nunca se pretendió que el Derecho de
Estados Unidos evolucionara de la misma forma que lo hizo el Common Law en Inglaterra.
- Influencia inglesa: los rasgos generales de la evolución del Derecho Inglés y americano
presentan una evidente semejanza desde la fecha de la independencia de Estados Unidos,
Inglaterra era un modelo.
- Originalidad del derecho americano: pese a las semejanzas e influencia, el Derecho Inglés y el
americano son distinto y esto porque ambas naciones son muy distintas, por ejemplo:
Inglaterra: orgullosa de sus tradiciones EE.UU: desprecian las tradiciones muy antiguas
(asociadas al yugo colonial), buscan forjar una nueva historia, miran al futuro.
Inglaterra: Monarquía con régimen parlamentaria EE.UU: República con régimen presidencial.
En países tan diferentes es obvio que los problemas se han planteado y resuelto de forma
diferente, sin embargo y tras todo esto, Estados Unidos sigue siendo un país dentro del
sistema del Common Law.
Capítulo 5. Estructura del Derecho de los Estados Unidos
- Derecho de los Estados Unidos y Derecho Inglés: el derecho de los Estados Unidos por su
estructura pertenece a la familia del Common Law, sin embargo esta presenta importantes
diferencias, la más esencial: En Inglaterra no existe la distinción entre Derecho Federal y
Derecho de los Estados.
Sección 1: Derecho Federal y Derecho de los Estados Unidos
- Doble aspecto del problema: Los Estados Unidos son un estado federal, pero Inglaterra
desconoce la noción de Derecho federal, por otro lado, hay que delimitar las atribuciones
respectivas de las autoridades federales y de los estados, de las materias en las que el poder
legislativo puede dictar leyes y las que puede reglamentar la administración sin olvidar que al
igual que en Inglaterra el Derecho de los Estados Unidos es un derecho jurisprudencial.
Entonces ¿el common law se concibe en el marco de la federación o en el de los estados?
1. Las leyes (“Statute Law”)
- Control judicial de la constitucionalidad de las leyes: en Estados Unidos existe un control
judicial destinado a examinar la constitucionalidad de las leyes o cualquier otra disposición
adoptada por las autoridades federales o por las autoridades de los estados, se debe delimitar
la jurisdicción de cada una (en el sentido de competencia legislativa).
- Principio: competencia legislativa de los estados. Esa es la Regla General, según lo dispone la
décima Enmienda (1791) a la Constitución de los Estados Unidos. La competencia de las
autoridades federales es la excepción y esas excepciones deben estar fundadas en un texto
preciso de la Constitución.
- Ampliación de la competencia de las autoridades federales: las autoridades federales sólo
pueden legislar en materias en que la Constitución les confiere expresamente dicho poder. Sin



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embargo, las autoridades federales gozan actualmente de una competencia muy extensa,
infinitamente más amplia de lo que pudieron imaginar los autores de la Constitución.
- Importancia conservada por el Derecho de los estados: en la vida cotidiana es el más
importante.
- Competencia residual: la competencia de los estados no está excluida ni siquiera en las
materias en que puede legislar el Congreso, las autoridades estatales tienen en estas
materias una competencia “residual”, o sea, pueden adoptar decisiones que no vayan en
contra del Derecho Federal, pero que lo complementan. El problema está en que la
delimitación de esta competencia que no es muy clara.
2. El “Common Law”
- ¿Existe un Common Law de los Estados Unidos?-> Existe en Estados Unidos un Common
Law federal, en vez de un Common Law dividido y distinto de Estado a Estado.
- Sentimiento de unidad del Common Law: el sentimiento más profundo de un common lawyer
es de la unidad del common law, hablar de un common law de cada estado es casi una
herejía, supone la negación del Common Law como un derecho de razón.
- El Common Law supone la existencia de una jurisdicción: la razón existe con carácter
universal desde antes que sea declarada por los tribunales, entra a formar parte del Common
Law sólo cuando ha sido declara por los tribunales.
- Competencia legislativa federal y competencia judicial federal: existe en los Estads Unidos una
jerarquía de las jurisdicciones federales distinta de la jerarquía de las jurisdicciones de los
Estados y no hay concordancia entre las materas que son de la competencia legislativa del
Congreso y las que son competencia de las jurisdicciones federales.
- La doctrina de Swift v. Tyson (1842): en este caso se declaró que “en los casos de la especie
las jurisdicciones federales podían y debían estatuir según el general common law, y no según
el Common Law de un Estado determinado”. Sin embargo, no se pretendía que esta solución
fuese de aplicación general, porque eso llevaría a consecuencias chocantes en la práctica y
en el plano constitucional. No se pretendía que se creará un Derecho federal en las materias
el Congreso no podía legislar, sino que para solucionar las controversias entre distintos
Estados.
- Erie Raiload Company v. Tompkins (1938): en esta sentencia se plantea una oposición a la
noción del Common Law federal. Caso del tren y la aplicación de las normas generales del
Common Law o la jurisprudencia especial del estado concreto (en este caso Pennsylvania) los
tribunales del distrito y de la Court of Appeal fallaron a favor del primero, pero el Tribunal
Supremo de Estados Unidos casó esta sentencia y declaró que NO EXISTE UN COMMON
LAW FEDERAL, era aplicable la jurisprudencia del estado.
- Verdadero alcance de esta sentencia: en realidad no niega la unidad fundamental del
Common Law de los Estados Unidos (como algunos de la época dijeron consternados por
esta sentencia), sino que lo que hizo fue rechazar una determinada manera de concebir la
unidad del Derecho Americano.
- Unidad fundamental del Common Law Americano: esto se expresa en que, por ejemplo,
cuando no existen precedentes en su estado, el jurista americano toma de inmediato en
consideración los precedentes de otros estados.
- Materias en las que el Congreso tiene competencia legislativa: antes y después del caso Erie
Raiload Company v. Tompkins se admitió y se admite la existencia de un derecho común
federal en aquellas materias de la competencia legislativa del Congreso.
- Conflictos de leyes: este tema no está regulado en un plano federal, sino que por cada Estado.
Los jueces sólo conocen las leyes de su Estado, la parte que pide la aplicación de la ley de
otro Estado debe probar ante el juez la existencia y el contenido de dicha ley. El juez no puede
aplicarla “ex officio”.
Sección 2: Otras diferencias de estructura.
- La “Equity” en los Estados Unidos: según los Americanos la “equity” debía admitirse en todos
los casos en que el Derecho no ofrecía ningún remedio. El concepto de “equity” ha alcanzado
en América una amplitud que no deja de sorprender a los juristas ingleses.



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Otras materias: el Derecho Constitucional y Derecho Administrativo son ramas totalmente
distintas en los Estados Unidos y en Inglaterra. Ej: El Administrative Law en Estados Unidos
supone el estudio de la organización y el funcionamiento de grandes comisiones (federales o
estatales) que no tienen paralelo en Inglaterra.
- Terminología Jurídica: un mismo concepto puede tener distintos significados. El jurista
extranjero debe tener saberlo para evitar problemas cuando se trate de instituciones
americanas.
Capítulo 6. Fuentes del Derecho de los Estados Unidos.
- Originalidad del Derecho Americano: tanto el Derecho Inglés como el de los Estados Unidos
es un derecho jurisprudencil, pero no se puede negar la mayor importancia que ha ido
tomando la ley, sobre todo si consideramos que en el caso de los Estdos Unidos desde sus
inicios cuentan con una Constitución escrita.
Sección I: La jurisprudencia.
- Derecho de los Estados Unidos y Derecho Inglés: al igual que en Inglaterra, los juristas
americanos sólo consideran norma en sentido estricto la norma jurisprudencial. Sin embargo
una diferencia está en que los Tribunales Supremos americanos no se consideran vinculados
a sus propios precedentes (como sucede en Inglaterra)
1. La organización judicial
- Jurisdicciones Federales y Jurisdiccionales de los Estados Unidos: doble jerarquía en los
Estados Unidos.
- Los tribunales federales: existen múltiples jurisdicciones federales:
a) tribunales federales tradicionales (jurisdicciones federales de Common Law):
1° tribunales de distrito
2° Courts of Appeal
3° Tribunal Supremo de los Estados
b) tribunales federales especiales: establecidos en virtud de diversas leyes federales.
- Jurisdicciones de los Estados: cada estado cuenta con su propia organización judicial, no
puede intentarse ninguna generalización con respecto a estas.
- El jurado: esta institución se conserva más viva en los Estados Unidos que en Inglaterra. Está
consagrado de hecho en la Constitución el derecho a ser jusgado por un jurado en las
jurisdicciones federales. No así en la de los estados, pero se usa mucho.
- Relación entre los dos órdenes de jurisdicciones: se aplica el mismo principio: competencia de
las jurisdicciones de Estado e incompetencia de las jurisdicciones federales.
- Descentralización del Poder Judicial: es menos centralizado que en Inglaterra. Hay una
multiplicidad de jurisdicciones no sólo estatales, sino que también federales por todo el
territorio de los Estados Unidos.
2. Los juristas americanos
- La “legal profession”: concepto genérico de la profesión de jurista, estos ejercen sus funciones
bajo el control de los tribunales, escapan al principio de ejercicio libre reconocido en otras
actividades.
- Insuficiencia de un título universitario: los requisitos varían según los estados. Los juristas
autorizados para ejercer en un estado, pueden (mediante el pago de unas tasas) pedir
autorización para ejercer ante el Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Sólo pueden
ejercer en tribunales si pasan un examen bajo el control de ellos mismos (en la práctica como
en Chile que el título lo entrega la Corte Suprema)
- Las escuelas de Derecho Americanas: son muy variadas y de distinto peso, pero todas se
orientan mucho más hacia la práctica, forman al estudiante como jurista, poco se preocupan
de su formación y cultura general, lo dan por hecho.
- El “lawyer” americano: son mucho más especializados y numerosos que sus símiles de
Inglaterra y Francia en donde no existe, por cierto, un término analogable al “lawyer”
americano.
- El juez americano: son de 2 categorías:
Jueces federales: se elegían de entre los lawyers más destacados, los nombraba el gobierno.



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Jueces adscritos a jurisdicciones estatales: en principio elegidos mediante votación popular,
se criticó mucho este sistema y la calidad de los jueces, pero se superó cuando se hicieron
reformas como que lo designara el gobernador y que los electores sólo ratificaran esta
decisión.
3. La regla del “stare decisis”
- “Stare decisis” y estructura federal de los Estados Unidos: la regla del stare decisis no opera
igual en Estados Unidos a como lo hace en Inglaterra, ni con el mismo rigor que la su regla del
precedente, esto por su estructura federal, de acuerdo con las circunstancias se pondrá el
acento sobre el rigor o la flexibilidad del derecho jurisprudencial.
- Posibilidad de cambios en la jurisprudencia: marca una gran diferencia y limitación al stare
decisis, ya que los tribunales superiores no están vinculados por sus propias decisiones, por
los que los cambios en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos no son
algo raro.
- Alcance de la regla: en realidad los Tribunales Superiores son cautos y se muestran prudentes
y coherentes en sus decisiones, no por no estar vinculados a ella se alejan completamente.
- El “restatement of the law”: empresa privada cuyo fin es exponer, en forma sistemática, las
normas del Common Law americano. Ha sido muy bien acogido en los países habituados a la
técnica de la codificación, pero no se confundan NO SE USA EN ESTADOS UNIDOS COMO
UN CÓDIGO. Es una especie de Digesto en donde pueden hablarse forma sistemática y
ordenada las decisiones jurisprudenciales más importantes (como una Gaceta Jurídica,
pontee tú :P)
- Sección 2: La legislación (“Statute Law”)
- La Constitución de los Estados Unidos: es más que su carta política, es su acto propio
fundacional (1789). No se limita sólo a organizar las instituciones políticas del país, determina
los límites de los poderes reconocidos a las autoridades federales respecto de los estados y
con los ciudadanos. Esta constitución escrita es otro rasgo que diferencia al Derecho
americano del Derecho Inglés
- Marbury v. Madison (1803): presentado ante el Tribunal Supremo de los Estados Unidos y
resuelto el 24/02/1803. Por los principios que estableció es considerado el caso más
importante de la jurisprudencia estadounidense ya que afirma su capacidad de control
constitucional convirtiéndolos en los primeros tribunales constitucionales de la historia.
En las elecciones presidenciales T. Jefferson (republicano demócrata), derrotó al entonces
presidente J. Adams (federalista). En los últimos días del gobierno de Adams, el Congreso
(dominado por federalistas) estableció una serie de cargos, los que el Senado confirmó los
nombramientos, el presidente los firmó y el Secretario de Estado (en ese entonces John
Marshall) estaba encargado de sellar y entregar las comisiones. El secretario de Estado
saliente (Marshall) no entregó las comisiones a cuatro jueces de paz, entre los que se estaba
W. Marbury (nombrado juez federal).
El nuevo secretario de Estado del gobierno del presidente Jefferson (J. Madison), se negó a
entregar las comisiones porque estaba irritado por la maniobra de los federalistas de intentar
asegurar el control de la judicatura con el nombramiento de miembros de su partido. Marbury
recurrió al Tribunal Supremo para que ordenara a Madison entregarle su comisión.
El problema estaba en que: Si fallaban a favor de Marbury, Madison todavía podría negarse a
entregar la comisión y el Tribunal no tendría cómo hacer cumplir la orden. En cambio, si
fallaban contra Marbury, se arriesgaba a someter el poder judicial a los Jeffersonianos al
permitir que negaran a Marbury el cargo que le correspondía legalmente.
El presidente del Tribunal Supremo (L. Marshall) resolvió que si bien Marbury había sido
designado juez conforme a la ley y de una manera definitiva, el Tribunal Supremo no estaba
facultado para dirimir este caso y que la ley que otorgaba al Tribunal estas facultades, era
inconstitucional porque ampliaba su jurisdicción original. La decisión de no intervenir en este
caso, implicó que el Tribunal Supremo asegurara su posición como árbitro último de la ley,
paradójicamente, pues en lugar de pretender consolidar su supremacía, lo que hizo fue
declarar inconstitucional la ley que le otorgada esta facultad.



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La idea de Ley Fundamental: la Constitución de los Estados Unidos no es una ley como las
demás, es la expresión autorizada del contrato social que une a los ciudadanos y legitima a
las autoridades establecidas. No pretende solucionar litigios, es en cierto sentido una ley
general de tipo romanista que establece normas generales de organización y conducta
dirigidas a gobernantes y administradores.
Interpretación de la Constitución de los Estados Unidos: se ha dado una interpretación muy
liberal a la Carta Política de Estados Unidos, esta labor adelantada de los Jueces del Tribunal
Supremo es la que le ha dado a la Constitución de los Estados Unidos una gran flexibilidad.
A) La “commerce clause”: esa uno de los poderes más importantes delegados en el Congreso
por los fundadores. Su interpretación ha sido objeto de una larga controversia, pues ha
ayudado a definir el equilibrio de poder entre el gobierno federal y los estados y el equilibrio de
poder entre los poderes del gobierno federal y el Poder Judicial.
Artículo I, Sección 8, Cláusula 3). La cláusula establece que el Congreso de los Estados
Unidos tendrá la facultad "Para reglamentar el comercio con las naciones extranjeras, y entre
los diferentes Estados y con las tribus indias".
B) “Due process of law”: ls enmiedas V y XIV de la Constitución estadounidense establecen
que nadie puede ser privado se su vida, libertad o propiedad “without due process of law”. De
la interpretación de estas enmiendas, los Tribunales Supremos se han servido para ejercer un
control sobre la legislación y la jurisprudencia, tanto federal como de los Estados.
C) “Equal proteccion of the laws”: la Enmienda XIV garantiza a todos los ciudadanos un trato
legal igual dentro de cada Estado. En su forma primigenia esto era entendido que los iguales
serían tratados de igual forma, es decir los negros d una forma, los blancos de otra, etc. Hoy,
en cambio, no se admite esta segregación, la ley debe ser “color-blind”, difícil de lograr ¿no?
Interpretación de las restantes leyes: las jurisdicciones estatales, obligadas a aplicar el
Derecho de los Estados, se muestran reticentes a aplicar las leyes de este Estado hasta que
ellas hayan sido objeto de interpretación por los tribunales de dicho estado, ocurre lo mismo
que en Inglaterra, las leyes sólo se integran de forma plena en el ordenamiento jurídico
cuando su alcance ha sido precisado por decisiones judiciales.
“Administrative Law”: se ha desarrollado un Derecho nuevo, tanto en la esfera del Derecho
federal, como de los Estados, pero sobre todo en el federal. Desde un punto de vista teórico el
poder reglamentario no está vinculado al poder ejecutivo en Estados Unidos, sin embargo lo
ejerce en definitiva el Presidente, pero con la colaboración y bajo el control de comisiones
creadas por el Congreso. La doctrina lo estima un “cuarto poder”.
Los códigos americanos: han proliferado en el último tiempo, tanto los que se refieren al
Derecho federal como al de los Estados, pero no son códigos en el sentido en que nosotros lo
entendemos, son complicaciones que se proponen exclusivamente clasificar las leyes
americanas, con exclusión del Common Law. Su contenido las asemeja más a los códigos
administrativos que se hacen en Francia.
OJO: El caso de Louisiana es excepcional, ya dijimos que es el único Estado que no se
adhirió al Common Law, ellos tienen códigos en el sentido que se conocen en la tradición
romano-germánica.
Preocupación por la uniformidad del Derecho Americano: hay motivos para temer que la
uniformidad del Common Law peligre como consecuencia de las diferentes leyes que pueden
promulgarse en los diversos Estados con el propósito de modificar las normas del Common
Law o complementarlas. Por eso para hacer frente a este problema, se acude a 2 medios:
1) Leyes estatales uniformes: se ha propuesto el establecimiento de “leyes modelo” para los
Estados en las materias en que se reconoce la necesidad de legislar. Sin embargo este
remedio no es muy eficaz, ya que aunque se aprueben (difícil) no se garantiza una igual
interpretación de ellas por los distintos estados.
2) Desarrollo del Derecho Federal: consiste en hacer intervenir al Congreso de los Estados
Unidos o a la Administración federal en todas aquellas materias que requieren uniformidad.
Este procedimiento ha sido eficaz y satisface la necesidad de uniformidad cuando se requiere.




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Cuarta Parte: Derechos religiosos y tradicionales
- Importancia del tema: en gran parte de África y Asia, los tipos de civilización existentes
estaban vinculados a creencias religiosas que suponían cierto obstáculo a la recepción de los
Derechos y concepciones jurídicas de Occidente, a diferencia de lo que pasó en América, en
donde ninguna civilización indígena fue capaz de prestar resistencia.
Título primero: El Derecho Musulmán.
- Estrecho vínculo entre Derecho y religión: el Derecho Musulmán no es una rama autónoma
del conocimiento, sino que es una de las facetas de la religión del Islam, que se compone de
una teología (que fija sus dogmas y creencias) y un char’ “el camino a seguir” y esto
constituye lo que se llama Derecho Musulmán. Es por eso que es aplicable únicamente a los
musulmanes. La concepción islámica de la sociedad es teocrática. Ningún estudioso del Islam
puede ignorar el Derecho Musulmán.
- Raíces y ramas: el saber jurídico se divide en estas 2 ramas, completamente separadas:
a) Raíces: explica los procedimientos, mediante los cuales a partir de determinadas fuentes se
ha llegado al conjunto de soluciones que constituyen el char’, la ley divina.
b) Ramas: soluciones sustantivas ofrecidas por el char’
Capítulo 1. La base inmutable del Derecho Musulmán.
- Diversas fuentes del Derecho: son 4.
1. Corán: libro sagrado del Islam
2. Sunna: tradición relativa al enviado de Dios.
3. Idjma: consentimiento universal de la comunidad musulmana.
4. Quiyás: razonamiento por analogía.
- Corán y Sunna:
a) Corán: Primera fuente del Derecho Musulmán, constituido por el conjunto de revelaciones
de Allah a Mahoma, el último de sus profetas y enviados. Sus disposiciones jurídicas son
insuficientes para considerarlo un código. Los doctores han llevado una interpretación
auténtica del Corán y los jueces sólo deben referirse a las obras de estos, sin interpretarlo.
b) Sunna: representa el modo de ser y de conducirse de Mahoma, cuyo recuerdo debe dervir
de guía para los creyentes.
- El Idjma: constituido por el acuerdo unánime de los doctores en asuntos que el Corán y Sunna
no pueden resolver, surgió para suplir esta insuficiencia. No tiene nada que ver con la
“costumbre” de nuestro derecho, es el acuerdo unánime, pero de los más competentes: los
jurisconsultos del Islam.
- Los ritos musulmanes: la comunidad musulmana reconoce la existencia de diferentes vías,
denominadas “ritos”, cada una de las cuales constituye una cierta escuela que interpreta a su
modo el Derecho Musulmán. Hay ritos ortodoxos o “sunitas”(4) y heterodoxos (el principal es
el xiita). Las diferencias entre los distintos ritos son numerosas y en muchos aspectos.
- Importancia práctica del Idjma: el Corán y Sunna son las fuentes principales, pero dada la
labor de interpretación de los doctores, ya no es necesario recurrir a ellas, sino que hay que
recurrir al Idjma, el que goza de una importancia práctica excepcional dada su aplicabilidad.
- El “Taqlid”: es el deber que el Derecho Musulmán impone de “reconocer la autoridad” de los
doctores de las generaciones pasadas que han interpretado el Derecho, por lo que a la
doctrina no se le permite ni aportar ni corregir nada, sólo labor de exégesis y sus opiniones no
descansan sobre la razón, sino sobre la “revelación”.
El Fiqh: sistema doctrinal fundado sobre la autoridad de las fuentes “reveladas” o cuya
infalibilidad ha sudo reconocida.
- El razonamiento por analogía o Quiyás: el Derecho Musulmán es un derecho cerrado, pero
hay muchos asuntos que no es posible resolver con las fuentes disponibles, es por eso que se
ha convenido admitir la licitud del razonamiento por analogía, el que ha sido elevado al rango
de fuente del Derecho (sólo los zhahiritas lo rechazan), es un modo de interpretación y
aplicación del Derecho. Valiéndose de este razonamiento, muchas veces se puede, a partir de
las normas del fiqh, descubrir la solución que debe darse a un caso concreto, aunque no se



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debe esperar que este se adapte a la sociedad moderna, la idea de una evolución y
adaptación del fiqh es totalmente extraña al sistema.
- Rechazo de otras fuentes: los procedimientos racionales que permitirían una evolución del
Derecho son mirados con desconfianza, incluso condenados, en el Islam.
- Características del Derecho Musulmán: lo esencial es su originalidad.
1° El sistema se funda en el Corán, que es un libro revelado. Su fuente es distina en
independiente de cualquier otro Derecho. Si hubiera alguna similitud en sus soluciones, debe
ser considerado sólo una coincidencia, jamás una influencia o legado.
2° El Derecho Musulmán no parece haber influido en los Derechos Europeos.
También se caracteriza por ser arcaico, ya que se consolidó durante la alta Edad Media.
- Comparación con el Derecho Canónico: ambos son el Derecho de una iglesia (en el sentido
original=comunidad de creyentes), fuera de esto presentan numerosas diferencias, por
ejemplo:
Derecho Canónico: sistema no cerrado/ Derecho Musulmán: cerrado
Derecho Canónico: no es revelado /Derecho Musulmán: revelado
Derecho Canónico: ha evolucionado a lo largo de los siglos/ Derecho Musulmán: NO.
- Inadaptación del Fiqh a la sociedad moderna: quedó paralizado en el siglo X de nuestra era, lo
que es un problema en el afán de algunos Estados musulmanes, durante los siglos XIX y XX
(y ahora XXI), por inspirarse en los Estados Occidentales seducidos por el bienestar material e
ideas políticas y morales de Occidente.
Capítulo 2. La adaptación del Derecho Musulmán al mundo moderno
- Permanente autoridad del Derecho Musulmán: numerosos Estados de población musulmana
siguen afirmando en sus leyes, y a menudo en sus constituciones, su fidelidad a los principios
del Islam.
- Posible adaptación al mundo moderno: junto con la inmutabilidad que es propia del Derecho
Musulmán se debe recalcar su flexibilidad, esto permite dar solución a los distintos problemas
que se presentan.
- Recurso a la costumbre: el que la costumbre no constituya una fuente del Derecho Musulmán,
no quiere decir que este la condene. Al contrario de admite su uso para dar solución a litigios
al margen del Derecho estricto, como lo que pasa en nuestro Derecho con la “amigable
composición” o la “conciliación”, por ejemplo, métodos alternativos de solución de conflictos.
- Recurso a la convención: mediante las convenciones, pueden introducirse cambios muy
importantes en las normas que el Derecho Musulmán propone, pero no impone. Ej: lo que
pasa con el Estatuto Matrimonial.
- Estrategamas jurídicas y ficciones: es otra posibilidad de descartar las soluciones arcaicas
(fuera de las 2 expuestas: costumbre y convenciones), ya que la char’ia exige el respeto a la
ley, antes que a su espíritu, por lo que se puede privar de eficacia a muchas normas del
Derecho Musulmán sin que sea perceptible la violación de las mismas (¡pero q te pillen! xD)
- Intervención del príncipe: es un procedimiento que se usa constantemente para adaptar el
Derecho Musulmán a las condiciones de la vida moderna, aunque el gobernante, según este
Derecho no es amo, sino servidos del Derecho, por lo que no puede legislar, pero tiene un
poder de policía, de velar por la buena administración de justicia.
- Tendencia modernista: En los primeros siglos los fundadores de los ritos tuvieron en
consideración su contexto y las circunstancias particulares, pero los Fiqh actuales no tienen
esta característica y se están convirtiendo en un una teoría de deberes totalmente ideal y de
alcance exclusivamente teológico, por eso algunos juristas proponen recurrir a un “consensus
populi”, expresado por vías democráticas para modernizar el Derecho Musulmán. El peligro de
esta tendencia y de su triunfo está en que es difícil imaginar cómo se lograría preservar la
unidad del mundo musulmán, es por eso que lo más probable es que siga prefiriendo otros
métodos (ej: costumbre, convención y reglamentos del príncipe) para adaptar el Derecho
Musulmán, sin que sea preciso contradecirlo, ni atentar contra la unidad de los creyentes.
Capítulo 3. El Derecho de los países Musulmanes.



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Aplicación parcial del Derecho Musulmán: es necesario no confundir Dercho Musulman (un
derecho religioso) con el Derecho positivo de los pueblos musulmanes. Las sociedades civiles
no se confunden nunca en el Islam con la sociedad religiosa.
Estatuto personal y otras materias: aunque en la práctica todas las ramas del Derecho
Msusulmán están vinculadas a la religión del Isalm, en la práctica se hace una distinción:
Hay un vínculo estrecho entre las ramas del derecho que forman el “estatuto personal”
(personas y familia) y la religón, las prescripciones del Corán, de hecho, están referidas en su
mayoría a estas materias.
La organización judicial: El ideal musulmán está en fundar una identidad de la comunidad de
los creyentes y la sociedad civil, pero esto nunca se ha realizado, una prueba es que su
organización judicial es dual: a) la jurisdicción del cadi (la única legítima según el Derecho
Musulmán y b) diversos tribunales que aplican costumbres profanas de los países o los
reglmentos dictados por las autoridades y cuya jurisprudencia no se apega fielmente al
Derecho Musulmán
Características de la evolución contemporánea: durante los siglos XIX y XX se produjeron 3
fenómenos importantes en el Derecho Musulmán:
1) desarrollo inusitado de la reglamentación administrativa
2) recepción, en ciertas esferas y países, de los Derechos occidentales
3) la eliminación en ciertos países de las jurisdicciones especiales encargadas hasta entonces
de aplicar el Derecho musulmán (este es el fenómeno más reciente).
La codificación en los países musulmanes: desde el S. XIX el poder de la autoridad de dictar
reglamentos se ha intensificado, incluso hasta se han dictados reglamentos administrativos en
los que se ha atentado las normas sustantivas que descansan en la tradición, pero se ha
aceptado mientras no se modifiquen aspectos relativos al estatuto personal (personas, familia,
sucesión) o a la esfera de las fundaciones piadosas, reguladas en detalle por el Derecho
Musulmán. Últimamente se ha planteado la idea de ordenar estas normas y sistematizarlas
(códigos), pero aún no se ha permitido, sobre todo por el peligro que esto significaría, más aún
respecto de los temas que para Derecho Musulmán son más importantes y sensibles.
Códigos recientes: la idea de la codificación, resistida por mucho tiempo, terminó pro triunfar
en varios países, el primero de estos fue el código civil persa de 1927-1935 y han seguido su
ejemplo muchos otros. Sin embargo, es de notar que estas compilaciones se basan
principalmente en el Derecho Musulmán. Esto ha devenido es el establecimiento (enn la
mayoría de los países musulmanes) de un régimen dualista en el que el Derecho se concibe
como en occidente, pero en ciertas materias (estatuto personal) se siguen aplicando las
normas tradicionales de la char’ia.
Decadencia de las jurisdicciones tradicionales: la existencia de este “dualismo” es, tal vez,
más peligroso que la propia codificación, pues los mismos jueces encargados de aplicar el
Derecho moderno, son los que aplican el Derecho Musulmán, usando el razonamiento lógico
típico de Occidente.
Diversidad de los Derechos actuales: los derechos positivos de los países musulmanes son
muy diversos entre sí, debido a su contexto social y distintas tradiciones. Se distinguen 3
grupos:
a) países de mayoría musulmana que se han convertido en repúblicas socialistas
b) países menos afectados por las ideas modernas y siguen viviendo bajo el imperio del
Derecho Musulmán.
c) países que tienen una dualidad, han adoptado el Derecho moderno para regir los aspectos
nuevos de las relaciones sociales, pero siguen aplicando el Derecho Musulmán para regular
un cierto sector de la vida social y personal. Se subdivide entre: a) los que de adhieren al
sistema del Common Law y b) los que adhieren al modelo francés u holandés.
• Situación especial de Turquía: este estado adoptó en 1926 el modelo occidental para
regir materias reservadas al Derecho Musulmán (estatuto personal), por lo que rompió
con las concepciones musulmanas tradicionales, probablemente sólo fue un precursor.




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Occidentalización del Derecho Musulmán: aunque ha habido modernización del Derecho de
los pueblos Musulmanes, no quiere decir que este debe considerarse en desuso, al contrario,
conserva y conservará durante mucho tiempo todo su interés, desde el punto de vista del
derecho internacional y comparado, la modernización no determinará una adhesión total de
los países musulmanes al sistema del common law o romanista.

[Se salta los capítulos 4 y 5]
Capítulo 6. El Derecho Chino.
- El orden natural de las cosas: para los chinos, el fundamento del orden social no está
constituido por el Derecho, sino por los ritos, estos prescriben a los individuos en todas las
circunstancias de la vida un comportamiento en armonía con el orden natural de las cosas.
- Repudio de la idea de ley: debido a su carácter abstracto, las leyes no podrían tomar en
cuenta la variedad infinita de las situaciones posibles, y su aplicación estricta pondría en
peligro el sentimiento de justicia innato en el hombre. Sólo se debe recurrir al juez para dar
solución a un problema en último extremo. Para los Chinos, el Derecho es necesario, pero
deplorable, cuya aplicación supone una alteración del orden natural de las cosas y que por
ello debe usarse en última medida y lo menos posible. Así es la doctrina de Confucio.
- Costumbre y Ley: La fuente esencial del Derecho para los chinos es la costumbre, sólo esta
puede precisar, en conformidad con el sentimiento popular, los derechos y obligaciones de
cada uno, según el orden natural de las cosas. A ellos todos los procesos le producen
desconfianza, por lo que es común encarcelar al demandante, demandado e incluso testigos
en el curso de un proceso, pues todos ellos tienen responsabilidad en la alteración al orden
natural, se considera mejor magistrado al que dicta menor número de sentencias. La profesión
de abogado no existe en China, porque sólo atrae desprecio (ya no ¿cierto? :S)
- Los ritos: Para Confucio la base fundamental de la sociedad china no es el Derecho, sino la
moral y los “ritos”, pero no como nosotros lo conocemos, la traducción china sería en la idea
de “uso social”, conducta honesta. La preservación del orden universal es la misión esencial
del príncipe (emperador) y no se logra por la aplicación de normas abstractas. Esta
concepción tradicional se conoce en China con el nombre de “gobierno por los hombres”. El
gobierno por los hombres, la preponderancia de los ritos y el desprecio por la ley escrita y del
Derecho son consecuencias del postulado de la bondad originaria de la naturaleza humana.
- Los legistas: en una época crítica de China (la época de los reinos combatientes), una escuela
de pensamiento diferente “los legistas” intenta cambiar el gobierno de los hombres por “el
gobierno de las leyes”, pero estas ideas apenas han penetrado en la mentalidad de los chinos.
- La codificación: El deseo de liberarse de Occidente los llevó a adoptar, 2000 años después de
que los legistas lo dijeran, las concepciones jurídicas de codificación (sólo lo hicieron para
evitar la colonización, no porque así lo sintieran) y se han unido a la familia de los derechos
romano-germánicos. Después de la proclamación de la República China (1912) se ha
estudiado la conveniencia de elaborar códigos, inspirados principalmente en el B.G.B. alemán.
- Persistencia de las ideas tradicionales: tras esta fachada de occidentalización persistían las
ideas tradicionales que dominaban la realidad de la vida en China. La promulgación de los
códigos llevó lo que los chinos más temían: la multiplicación de los procesos, lo cual era –para
ellos- una señal de decadencia.
- La china comunista: en 1949 China se convirtió en una República Popular. Desde entonces se
ha adherido al dogma marxista-leninista. Pero las condiciones políticas chinas recuerdan más
al comunismo rudo de 1918 que a la poderosa y rica Unión Soviética de hoy (de ayer xD). En
la China populosa y popular que abolió la propiedad privada reina la miseria.
- Idea tradicional y Marxismo: en la filosofía marxista-leninista existen elementos que
concuerdan mucho más con la filosofía tradicional china que lo que esta tenía en común con
el principio de legalidad occidental que se trató de imponer. Para los chinos el Derecho nunca
ha representado el fundamento necesario (ni siquiera normal) de una sociedad y ven un
estrecho vínculo entre la idea de Derecho (signo de una sociedad imperfecta) y coacción. En
cambio, la sociedad entrevista por el marxismo se aproxima a la sociedad ideal concebida por



“L O S



los chinos, pero su intermedio el “estado socialista” choca con la idea de sociedad de los
chinos, un mundo habituado a la idea de numerosas comunidades autónomas, por eso
pretenden instaurar de la forma más breve posible el comunismo. Desde la caída de la URSS
China paró con los trabajos de codificación y no quieren oír hablar ni de ellos ni de humanismo
socialista, se consideran contrarios a las sanas doctrinas marxistas y al revés de lo que ocurre
con otras repúblicas socialistas o populares, vive una época de comunismo revolucionario.
Capítulo 7. El Derecho Japonés.
- Datos históricos: hasta 1853 Japón no había tenido ningún contacto con Occidente.
Solamente un mínimo contacto con China.
- Los “ritsu-ryô”. El “shô”. Por influencia China se introduce un intervencionismo estatal
moralizador. Dividen a la sociedad en “filas” y cada clase debe cumplir en el Estado una
misión definida perfectamente, estas obligaciones están en los repertorios jurídicos llamados
“ritsu-ryô” el que también establece el reparto de tierras. El “shô” es un señorío japonés,
inviolable y exento de cargas, hereditario. El señor del “shô” ejerce en él poderes
jurisdiccionales soberanos.
- El feudalismo militar de los “buke”: La casta militar (buke, bushi, samurái) vive de acuerdo a un
Derecho consuetudinario que constituye una ley personal, regido por el “código de caballería”
y se funda en la idea de un deber de fidelidad absoluta del vasallo hacia su señor.
- Decadencia de los “ritsu-ryô”: En la época de los shogun, un período de anarquía y de guerras
civiles hace triunfar un régimen llamado del feudalismo unitario. El país se divide en algunos
grandes señoríos independientes y la reglamentación de los “ritsu-ryô” cae en desuso.
- Estructura no igualitaria del Japón
- La era del Meiji: Occidentalización del Derecho Japonés->
- Evolución reciente: A partir de 1945, sumada a la influencia de los derechos romanistas, ha
habido una gran influencia anglo-americana. La cosa es saber en qué medida, tras esta
fachada de occidentalización, Japón se ha transformado en sus estructuras y ha acogido
verdaderamente las ideas de justicia y de Derecho propias de Occidente.
- Derecho público: Los japoneses no son propensos a intervenir en asuntos públicos, prefieren
dejar gobernar a los poderosos, siguen ignorando que son dueños de su propio destino. El
Tribunal Supremo en sus primeros 15 años de existencia no había anulado ninguna ley ni
decreto.
- Derecho privado: la idea de Derecho no ha penetrado en la vida de los japoneses, para ellos
lo esencial sigue estando en las normas de conducta (giri-ninjo) establecidas para cada tipo
de relación humana por la tradición y fundadas en los sentimientos de afección (ninjo) que los
unen.
- Realidad social y Derecho. Porvenir del Derecho Japonés: los japoneses muestran buena
disposición para todas las ideas modernas, al promulgar sus códigos los dirigentes japoneses
no tienen la intención de transformar los modos de vida de su pueblo (a diferencia de lo que
ocurre con los países socialistas). Los acontecimientos de 1945 (II GM) han golpeado
fuertemente a Japón, de forma que aún no es posible medir. Entre los países industrializados
es el único que propugna un principio jerárquico, lo que se supone cambiará con la
intensificación de las relaciones con el extranjero (¿cambió?).
[Fin]



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