1. INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN Y SU INCIDENCIA EN LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES1
AUTOR: Tulio Ramiro Morales Paredes
INTRODUCCION
La revolución francesa, se da en un contexto social de postrimería del mundo absolutista
de Europa continental, es decir; los gobiernos monárquicos y con ellos toda su
estructura ideológico - político – social se encontraban en franca decadencia, acaso por
el carácter ineludible de la aparición y constante desarrollo de una nueva clase social: la
burguesía y con él, una nueva forma de concepción del Estado y de la estructura social.
Es por ello que los grandes historiadores dedicados al estudio de la revolución francesa,
coinciden en concluir en forma indubitable, que la Declaración de 1789 fue una
afirmación de los principios fundamentales de la burguesía en su pugna contra el orden
feudal, dichos principios a saber: la concepción jusnaturalista de los derechos de
hombre, la hegemonía de la visión individualista de las relaciones socio-económicas y
sobre todo, la estructuración del Estado, coherente con dichos principios; brillantemente
expuestos en forma clara por Emmanuel Sieyés quién manifestaba que los estados
privilegiados (nobleza y clero) se habían convertido en enemigos reales del Bien
Común, convertidos en una suerte de humor maligno al que hay había que neutralizar
definitivamente y para ello, al sustentar que el tercer estado (burguesía) por ser mayoría
constituía definitivamente en la Nación siendo su representantes los únicos verdaderos
depositarios de la Voluntad General, se sentó en forma definitiva e irreversible los
cimientos del Estado Liberal de Derecho.
La concepción de que el hombre por tener tal condición, contiene inherente a él, un
cúmulo de derechos anteriores al Estado, que éste sólo los reconoce al positivizarlos,
incorporándolos a la estructura jurídica; caracteriza a los Estados del primer
Constitucionalismo, no obstante la consagración definitiva de los derechos del hombre,
brillantemente perennizados en al Revolución Francesa, indudablemente tenia que
reflejarse en primer término en Europa continental, para su posterior extensión, a nivel
global.
1
Este artículo es sólo ampliación en lo referente a la inconstitucionalidad por omisión, de otro
denominado “breves notas sobre derechos fundamentales” emitido por el autor.

2. La inquebrantable, inviolable y posición címera de los derechos fundamentales, como
cimiento de la construcción liberal de la Sociedad y de Estado, constituye pues, los
valores y principios a partir del cual, el Estado burgués, devino inicialmente en Estado
Derecho, para luego pasar a ser Estado Social de Derecho y finalmente, a Estado Social
de Democrático de Derecho.
DERECHOS FUNDAMENTALES
CONCEPTO:
La mayoría de los estudios dogmáticos y/o doctrinarios, inherentes al
constitucionalismo confluyen en torno a ciertos elementos inmanentes respecto al
concepto de derechos fundamentales, así unos señalan que los derechos fundamentales
derivan de de la ley natural, pues a partir de éste y a la luz de la conciencia moral, se
reconocen derechos vinculados a la misma naturaleza del hombre, es decir la persona
humana tiene derechos por el hecho mismo de ser persona como un fin en si mismo;
otros manifiestan que los derechos fundamentales derivan de un pacto social pues estos,
antes del mismo existen en su condición pre-social o en estado natural, por lo que en
virtud de la consenso social, adquieren legitimidad, protección y defensa; otros otorgan
un contenido eminentemente axiológico a los derechos naturales apareciendo éstos en
consecuencia, como un conjunto de valores que informan el carácter del derecho en su
totalidad.
Como puede deducirse con meridiana claridad de lo expuesto supra, el elemento común
de los diversos conceptos de derechos fundamentales esta referido al carácter natural e
inmanente de estos respecto al ser humano, por lo que es claro en resumir que los
derechos fundamentales son aquellos derechos subjetivos (entendida esta como
expectativa de prestación y de defensa y/o de no sufrir lesiones) inherentes a todos los
seres humanos al margen de su condición de personas o ciudadanos, reconocida por una
norma jurídica.
LA DOBLE NATURALEZA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

3. Es indiscutible a la actualidad, conforme se desprende de la uniforme y pacífica doctrina
en materia constitucional, sobre la doble naturaleza de los derechos fundamentales, esto
es, como derechos subjetivos y como derechos objetivos para todo el Estado
Constitucional contemporáneo
Los Derechos Fundamentales como Derechos Subjetivos.-
Entendida esta como parte componente del acervo jurídico individual y privado de cada
persona, se expresa como un conjunto de facultades que dotan de un estatus jurídico a la
persona humana, dotados de características de inviolabilidad, irrenunciabilidad e
imprescriptibilidad.
Los Derechos Fundamentales como Derechos Objetivos.-
Los derechos fundamentales en su connotación objetiva, significa que cumplen una
función estructural para los principios que conforman la Constitución, es decir implican
un orden axiológico de carácter objetivo, que informan a la totalidad de los ámbitos del
derecho, al Estado y a la Sociedad en su conjunto. Constituyen garantías
constitucionales y son deberes positivos o de prestación por parte del Estado, implica
ello en forma reiterativa, que es deber de los órganos del Estado así como de la
sociedad, el de respetar y promover los derechos fundamentales reconocidos en la
Constitución, por ello y en síntesis: es obligación del Estado no lesionar la esfera
individual o institucional de los derechos individuales, así como el de contribuir a la
efectividad de los mismos y sobre todo, a los valores que ellos representan.
CARACTERÍSTICAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Universalidad.-
Todas las personas, con independencia de sexo, raza, nacionalidad, profesión religiosa,
ideología, condición social u otra condición arbitraria y proscrita por ley, son titulares
de los derechos fundamentales.
Supra y transnacionalidad.-
En la medida en que los derechos fundamentales, son inherentes a la dignidad de
persona humana, los mismos prevalecen a margen de la condición territorial y origen de
la persona, es decir los derechos humanos limitan la soberanía y potestad estatal,

4. implicando ello que no es válido argumentarlos para limitar o violar los derechos
fundamentales.
Irreversibilidad.-
Significa ello, la imposibilidad de desconocer la condición de derecho fundamental,
como inherente a la Persona Humana.
Carácter progresivo de los derechos humanos.-
En síntesis, significa ello lo que se conoce en la uniforme doctrinal constitucional al
respecto, como la “cláusula abierta de los derechos fundamentales”, es decir los citados
derechos con el desarrollo del constitucionalismo, han ido evolucionando y ampliando
su ámbito así como sus garantías, ello quiere decir que siempre debe aplicarse la
disposición mas favorable o que en mejor forma garantice el derecho.
Carácter preferencial de los derechos humanos.-
Implica que el Estado en lo que se refiere a su estructura, organización y
funcionamiento se constituye en función a la vigencia, defensa, desarrollo y
consolidación de los derechos fundamentales, es decir en función a la dignidad de la
persona, y el pleno desarrollo de sus derechos. En síntesis, el poder público debe estar
al servicio de la persona y sus derechos, concretándose de esta manera, el carácter
instrumentalista del Estado.
Eficacia Erga Omnes de los derechos.-
El complejo de derechos fundamentales reconocidos, conlleva el carácter vinculante in
totum, general para el Estado así como para la sociedad en su conjunto, lo que en
doctrina se conoce como la eficacia vertical y horizontal de los derechos
fundamentales.
Carácter expansivo de los derechos fundamentales.-
En otros términos significa la vigencia plena de los principios del “Favor Libertatis” y
“Pro Hómine” de los derechos humanos, es decir y en forma respectiva, los derechos
fundamentales debe interpretarse siempre de la manera más amplia y extensivamente
para lo que favorezca y en forma restrictiva para lo que limite la libertad humana; así

5. como el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre de la manera que mejor
favorezca al ser humano y a luz de los valores que la informan.
LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
La sólo condición declarativa de los derechos fundamentales, sin contar con sólidos
mecanismos de posibiliten su plena vigencia y sobre todo, eficacia implicaría una
quimera y su vaporización como tales, por ello es imperativo el aseguramiento
constitucional de los derechos a través de las garantías, es decir de mecanismos que
aseguren el cumplimiento y vigencia efectiva de los mismos
Por lo general, es más común el conocimiento de las garantías específicamente de
carácter formal o procedimental, no obstante; no es común el reconocimiento de las
garantías de carácter material, es decir aquellos que lindan más con el aspecto valorativo
y esencial, dichas garantías llamadas también de carácter general, están representados
por los principios que definen el Estado Constitucional de Derecho. Entre ellos, la
existencia de la “República Democrática” implicando ello la vigencia del pluralismo y
participación que definen el contenido político; la Vigencia del “Estado de Derecho”
implica la existencia de una limitación normativa del poder, así como la existencia de la
vinculación del mismo con la Constitución, vigencia de la distribución y
democratización del poder, que en el caso del Perú se concretiza con la existencia de
diferentes niveles de gobierno, dotado de autonomías conforme prevé las leyes al
respecto; “control constitucional de las leyes”, tanto a nivel formal y sustancial respecto
a su concordancia con la Carta Magna; vigencia del “Principio de Legalidad” que
significa que la dinámica y expresión de la totalidad de del poder público, tanto a nivel
legislativo, jurisdiccional y administrativo debe ser conforme a ley y sobre todo a la
Constitución, hace concluir que las garantías por así decirlo “de fondo” de los derechos
Humanos, posibilitan su efectiva vigencia y sobre todo eficacia, impidiendo de esta
manera, el carácter sólo declarativo de los mismos.
Existen otro tipo de garantías denominadas específicas, siendo el mas importe entre
ellos la intangibilidad del contenido esencial de los derechos fundamentales por parte
del poder público y particulares en general, es decir el impedimento de no afectar el
núcleo duro de los derechos, respetando su sentido y alcance respecto al contenido
esencial de los mismos.

6. Finalmente, y coherente con lo manifestado en la parte inicial del presente item, las
garantías mas conocidas son las de carácter jurisdiccional, siendo este tipo de garantía,
la piedra angular y la mas importante en lo concerniente a su defensa y plena eficacia,
pues a decir del eminente profesor Fix Zamudio:
“…los citados derechos requieren de un procedimiento en el cual
imperen la celeridad, la economía procesal; amplias facultades para el
juzgador, incluyendo las de suplir los errores y deficiencias del
demandante, así como en la aportación de elementos de convicción, un
sistema flexible de medidas cautelares, y especialmente puesto que los
anteriores elementos podemos encontrarlos con más o menos fuerza en
otros sectores del enjuiciamiento, que los efectos del fallo protector sean
esencialmente preventivos y reparadores; es decir, se requiere un sistema
protector, en el cual se evite la violación actual o inminente de los
derechos fundamentales y, en todo caso, la restitución en el goce de tales
derechos al afectado, ya que con exclusión de algunos de carácter
patrimonial, aquellos que se refieren a la libertad y dignidad del hombre
no pueden sustituirse por equivalentes, y finalmente, medidas enérgicas y
rápidas de ejecución del fallo judicial que otorgue la tutela..”2
)
Las garantías jurisdiccionales, conforme es de apreciarse en el derecho comparado y en
cual el Perú esta incluido, existen tanto a nivel de la justicia ordinaria como a nivel de
la justicia constitucional, siendo esto niveles las instancias naturales las que presentan
diversas garantías encaminadas a la protección y vigencia de los derechos humanos,
garantías que caracterizadas por su objetividad, imparcialidad y sobre todo; por su
carácter esencialmente sumario y rápido, tienen el objetivo común de concretizar la
vigencia, observancia y sobre todo eficacia, de los derechos humanos en su totalidad.
En nuestro País, dichas garantías en primer término están previstas constitucionalmente
en el artículo 200 de la Constitución Política del Estado y desarrolladas legalmente en el
Código Procesal Constitucional.
Cabe resaltar que en lo referente a la aplicación e interpretación de los derechos
humanos, se deben observar los tratados y convenios en materia de Derechos Humanos
de los cuales el Perú es parte suscribiente.
2
FIX Zamudio. “La Protección Procesal de los Derechos Humanos, Madrid, Civitas 1982

7. LIMITACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
El carácter democrático y social de derecho de los Estados contemporáneos, implica la
existencia de conceptos jurídicos indeterminados que forman el acervo estructural y
material de las constituciones actuales, a saber: “orden público”, “moral pública”,
“utilidad pública” “sostenibilidad ambiental” , “bien común”, “salubridad pública”
“acervo cultural” entre otros, los cuales en común, hacen denotar que el ejercicio
exclusivo y excluyentemente individualista de los derechos humanos, a sido superada
en forma definitiva por la concepción social de los mismos, conllevando a la actualidad
afirmar que el ejercicio individual de los derechos, se debe realizar si y sólo si, en
observancia de las categorías jurídicas-constitucionales precedentemente citadas.
En tal sentido la limitación de los derechos humanos conforme a lo expuesto supra,
respetando el contenido esencial de los mimos claro está, es de carácter ineludible, por
cuanto el aspecto “social” que caracteriza a las actuales democracias, implica la
vigencia y el derecho al desarrollo de las potencialidades de toda persona así como al
acceso de oportunidades, en condiciones de igualdad sin discriminación alguna.
LA DIGNIDAD HUMANA COMO FUENTE DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
La persona humana, por tener tal condición, les es inherente la dignidad, siendo además
éste, presupuesto habilitador de los demás derechos fundamentales, constituye a decir
de algunos estudiosos, el aspecto ontológico de la persona; para otros, es el Valor básico
que fundamenta los derechos que de él se desprenden, constituyendo el fundamento de
la libertad y la igualdad, así como los derechos que de ellos se derivan.
La dignidad de la persona humana en cuento realidad moral y espiritual debe siempre
permanecer inalterada, cualquiera sea la situación en la que se encuentre la persona,
constituyendo el contenido intocable, impenetrable e invulnerable que todo
ordenamiento jurídico debe asegurar.

8. Cabe agregar, que la dignidad tiene, conforme confluye la doctrina constitucional al
referente, triple significado jurídico: constituye un derecho esencial, una norma
fundamental de las constituciones, y finalmente; constituye la base material más sólida
sobre le cual se construye la estructura organizativa del Estado.
Es imperativo adicionar además de la diversa significación jurídica, las funciones que
desempeña el principio de dignidad humana, a saber: fundamenta el orden jurídico,
orienta la interpretación del mismo, sirve de base para la labor integradora del
ordenamiento jurídico y constituye un límite a ciertas formas de ejercicio de otros
derechos fundamentales. En síntesis podemos concluir que el principio de dignidad
humana, es el parámetro de carácter material o sustancial insito en la Constitución, a
partir del cual se desprenden los derechos fundamentales, estableciendo los valores
ñeque se cimienta el consenso de la sociedad y legitiman al Estado, además de ser
garantías básicas para el desarrollo de un Estado Democrático, basado en Derecho.
EFICACIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.
El reconocimiento positivo de los derechos fundamentales, en un Estado Social y
Democrático de Derecho es requisito y/o presupuesto de su exigibilidad como límite al
accionar del Estado y de los particulares pero al mismo tiempo, son referentes para
exigir el accionar del Estado para su concreción, no obstante; la complejidad de ciertos
derechos respecto a otros dan lugar a la existencia de distintas eficacias, dando lugar a
distinguir entre “normas regla” y normas principio”, siendo las primeras, mandatos
concretos de carácter autoaplicativo o de preceptividad inmediata, siendo
consecuentemente judicializables (perteneciendo a estas normas los derechos
individuales y/o civiles y políticos), las segundas constituyen mandatos de optimización
o de eficacia diferida, prestacionales, progresivos o programáticos, que requieren para
su concreción y de su subsecuente judicialización, de la intermediación de la ley. (se
incluyen en estas los derechos de carácter económicos sociales y culturales). Cabe
adicionar respecto a estos últimos, que su satisfacción depende entre otros requisitos, de
un proceso d ejecución de políticas sociales, es decir requiere de la actuación de Estado
a través del establecimiento de servicios públicos, así como de parte de la sociedad
mediante la contribución de impuestos, ya que toda política social requiere de ejecución
presupuestal, para lograr progresivamente, la plena satisfacción y efectividad de este
tipo de derechos en igualdad de condiciones para la totalidad de la población.

9. LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN
La distinta eficacia de las disposiciones constitucionales, da lugar a que éstas puedan ser
divididas entre “normas regla” y “normas principio”. Mientras que las primeras se
identifican con mandatos concretos de carácter autoaplicativo y son, consecuentemente,
judicializables, las segundas constituyen mandatos de optimización, normas abiertas de
eficacia diferida, que requieren de la intermediación de la fuente legal, para alcanzar
plena concreción y ser susceptibles de judicialización.
En tal perspectiva, existen determinados derechos fundamentales cuyo contenido
constitucional directamente protegido, requiere ser delimitado por la ley, sea porque así
lo ha previsto la propia Carta Fundamental o en razón de su propia naturaleza ( los
derechos sociales, económicos y culturales). En estos casos, nos encontramos ante las
denominadas leyes de configuración de derechos fundamentales.
Los derechos fundamentales cuya configuración requiera de la asistencia de la ley no
carecen de un contenido per se inmediatamente exigible a los poderes públicos, pues
una interpretación en ese sentido sería contraria al principio de fuerza normativa de la
Constitución. Lo único que ello implica es que, en tales supuestos, la ley se convierte en
un requisito sine qua non para la culminación de la delimitación concreta del contenido
directamente atribuible al derecho fundamental.
Y es que si bien algunos derechos fundamentales pueden tener un carácter jurídico
abierto, ello no significa que se traten de derechos “en blanco”, es decir, expuestos
a la discrecional regulación del legislador, pues el constituyente ha planteado un grado
de certeza interpretativa en su reconocimiento constitucional directo.
Aquí se encuentra de por medio el principio de “libre configuración de la ley por el
legislador”, conforme al cual debe entenderse que es el legislador el llamado a definir la
política social del Estado social y democrático de derecho. En tal sentido, éste goza de

10. una amplia reserva legal como instrumento de la formación de la voluntad política en
materia social. Sin embargo, dicha capacidad configuradora se encuentra limitada por el
contenido esencial de los derechos fundamentales, de manera tal que la voluntad
política expresada en la ley debe desenvolverse dentro de las fronteras jurídicas de los
derechos, principios y valores constitucionales.
De esta manera, la distinta eficacia que presentan los derechos fundamentales entre sí,
no sólo reposa en cuestiones teóricas de carácter histórico, sino que estas diferencias
revisten significativas repercusiones prácticas. En tal sentido, cabe distinguir los
derechos de preceptividad inmediata o autoaplicativos, de aquellos otros denominados
prestacionales, de preceptividad diferida, progresivos o programáticos
A esta última categoría pertenecen los derechos fundamentales económicos, sociales y
culturales (DESC) que, en tanto derechos subjetivos de los particulares y obligaciones
mediatas del Estado, necesitan de un proceso de ejecución de políticas sociales para que
el ciudadano pueda gozar de ellos o ejercitarlos de manera plena. Tal es el sentido de la
Undécima Disposición Final y Transitoria (UDFT) de la Constitución, al establecer que
“las disposiciones de la Constitución que exijan nuevos y mayores gastos públicos se
aplican progresivamente”.
Si bien los DESC son derechos fundamentales, tienen la naturaleza propia deunderecho
público subjetivo, antes que la de un derecho de aplicación directa. Lo cual no significa
que sean “creación” del legislador. En tanto derechos fundamentales, son derechos de la
persona reconocidos por el Estado y no otorgados por éste.
Sin embargo, su reconocimiento constitucional no es suficiente para dotarlos de eficacia
plena, pues su vinculación jurídica sólo queda configurada a partir de su regulación
legal, la que los convierte en judicialmente exigibles. Por ello, en la Constitución
mantienen la condición de una declaración jurídica formal, mientras que la ley los
convierte en un mandato jurídico aprobatorio de un derecho social.
Lo expuesto significa que en determinadas circunstancias los DESC no pueden ser
objeto de una pretensión susceptible de estimación al interior del proceso de amparo ( la

11. exigencia judicial al Estado de un puesto de trabajo o una prestación de vivienda). Ello,
sin embargo, no puede ser considerado como una regla absoluta.
En efecto, tal como se ha precisado en otro momento, el principio de progresividad en el
gasto a que hace alusión la UDFT de la Constitución, no puede ser entendido con
carácter indeterminado y, de este modo, servir de alegato frecuente ante la inacción del
Estado, pues para este Colegiado la progresividad del gasto no está exenta de observar
el establecimiento de plazos razonables, ni de acciones concretas y constantes del
Estado para la implementación de políticas públicas.
En esa perspectiva, entre los deberes del Estado previstos en el artículo 44º de la
Constitución, no sólo se encuentra el garantizar la plena vigencia de los derechos
fundamentales, sino también “promover el bienestar general que se fundamenta en la
justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación”.
Por ello, si bien es cierto que la efectividad de los DESC requiere la actuación del
Estado a través del establecimiento de servicios públicos, así como de la sociedad
mediante la contribución de impuestos, ya que toda política social necesita de una
ejecución presupuestal, también lo es que estos derivan en obligaciones concretas por
cumplir, por lo que los Estados deben adoptar medidas constantes y eficaces para lograr
progresivamente la plena efectividad de los mismos en igualdad de condiciones para la
totalidad de la población.
Los DESC cumplen efectos positivos, vinculando al Estado y a los particulares en la
promoción de las condiciones para su cabal eficacia. Asimismo, generan efectos
negativos, al proscribir toda conducta gubernamental o particular que niegue u
obstaculice su goce y ejercicio.
Debe recordarse que toda política pública nace de obligaciones objetivas concretas que
tienen como finalidad primordial el resguardo de derechos tomando como base el
respeto a la dignidad de la persona, y que en el caso de la ejecución presupuestal para
fines sociales, esta no debe considerarse como un gasto sino como una inversión social.

12. Por esta razón, sostener que los derechos sociales se reducen a un vínculo de
responsabilidad política entre el constituyente y el legislador, no solo es una ingenuidad
en cuanto a la existencia de dicho vínculo, sino también una distorsión evidente en
cuanto al sentido y coherencia que debe mantener la Constitución (Morón Diaz, Fabio.
La dignidad y la solidaridad como principios rectores del diseño y aplicación de la
legislación en materia de seguridad social. Anuario de Derecho Constitucional.
CIEDLA. Buenos Aires 2000. Pág. 668). (...).
En consecuencia, la exigencia judicial de un derecho social dependerá de factores tales
como la gravedad y razonabilidad del caso, su vinculación o afectación de otros
derechos y la disponibilidad presupuestal del Estado, siempre y cuando puedan
comprobarse acciones concretas de su parte para la ejecución de políticas sociales”.
Así las cosas, en el Estado social y democrático de derecho, la ratio fundamentalis no
puede ser privativa de los denominados derechos de defensa, es decir, de aquellos
derechos cuya plena vigencia se encuentra, en principio, garantizada con una conducta
estatal abstencionista, sino que es compartida también por los derechos de prestación
que reclaman del Estado una intervención concreta, dinámica y eficiente, a efectos de
asegurar las condiciones mínimas para una vida acorde con el principio-derecho de
dignidad humana.