La Directiva contiene tres obligaciones para el prestamista respecto a los gastos derivados del crédito: 1) Informar al consumidor sobre los costes, 2) Proporcionar la información de forma clara y destacada, y 3) Ofrecer un ejemplo del monto total de los gastos. El documento analiza luego cómo esta cuestión se regula en el Reino Unido y otros países de la UE.

1. La cláusula de gastos en el derecho de la Unión Europea
Fernanda SAINZ-ROZAS
Abogada. Especialista en Derecho Bancario
Diario La Ley, Nº 9097, Sección Tribuna, 12 de Diciembre de 2017, Editorial Wolters Kluwer
Normativa comentada
Comentarios
I. Ideas generales
En modo parecido a lo que ocurrió en el pasado con las categorías penales, en los últimos tiempos el ciudadano
medio ha empezado a aprender diversos conceptos jurídicos financieros. Ese aprendizaje se ha venido produciendo
simultáneamente al salto a la palestra de los bancos españoles fruto de la comercialización, especialmente en el
pasado, de ciertos productos financieros. Recordemos el caso de las preferentes, de los derivados o swaps y de las
cláusulas suelo. En estos momentos, sin embargo, la atención se centra con especial intensidad en la cláusula de
gastos incluida en los contratos de préstamo; una cláusula que no es una invención de nuestras entidades
financieras sino que, como veremos, es un patrón que se repite en toda la Unión Europea. Además, es una cláusula
sobre la que se han pronunciado ya algunos Altos Tribunales europeos. Todo ello hace que pueda ser útil realizar una
descubierta desde la óptica del derecho comparado sobre dicha cláusula.
Para comenzar con esa exploración recordaremos que la Directiva 2014/17 de 4 de febrero (LA LEY 2640/2014), sobre
los contratos de crédito celebrados con consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, invierte escasas
líneas en regular los gastos derivados de la celebración de los antedichos contratos. Sin embargo, en la mayor parte
de los países de nuestro entorno, la asunción de estos costes, gastos o aranceles se ha desarrollado partiendo de
una premisa muy similar a la elegida por nuestros bancos: será el consumidor el que deba abonarlos.
Ciertamente, el Considerando 50 (LA LEY 2640/2014)de la Directiva dispone que «el coste total del crédito para el
consumidor debe incluir todos los gastos que éste deba abonar en relación con el contrato de crédito y que conozca
el prestamista. Debe, por tanto, incluir los intereses, las comisiones, los impuestos, la remuneración de los
intermediarios de crédito, los costes de tasación de bienes a efectos hipotecarios y cualquier otro gasto,
exceptuando los gastos notariales, que sea necesario para obtener el crédito, por ejemplo, el seguro de vida, o para
obtenerlo en las condiciones ofrecidas, por ejemplo, el seguro de incendios. […] No deben incluirse en el coste total
del crédito para el consumidor los gastos que éste pague en relación con la adquisición del bien inmobiliario, como
los impuestos asociados y los gastos notariales o los costes de registro de la propiedad. El conocimiento real de los
gastos que posee el prestamista debe evaluarse de forma objetiva, teniendo en cuenta los requisitos en materia de
diligencia profesional. A este respecto, debe suponerse que el prestamista conoce el coste de los servicios accesorios
que ofrece al consumidor, personalmente o en nombre de un tercero, salvo si el precio está en función de las
características específicas del consumidor o de su situación particular».
Como puede verse, lo único que la Directiva parece pretender con la idea expresada en este Considerando es el
incremento de la transparencia, es decir, que el consumidor conozca cuáles son los gastos vinculados a su crédito
hipotecario, pero nada dice sobre quién deba pagar tales gastos ni, naturalmente, sugiere que resulte inequitativo
que los abone aquel que solicita y obtiene un crédito hipotecario.
En efecto, puede aún analizarse esta cuestión desde la perspectiva de la transparencia, o lo que es lo mismo, tanto
de la comprensión de la cláusula como del conocimiento del efectivo alcance económico que finalmente pueda tener
para el consumidor (transparencia material). Éste y no otro es el ámbito en el que se mueve la Directiva.
La norma en cuestión conserva el concepto de «coste total del crédito», muy útil y sobre todo, armonizador, a efectos
de englobar gastos, el cual ya había sido acuñado por el art. 3.g) de la Directiva 2008/48 (LA LEY 6793/2008) relativa
a los contratos de crédito al consumo, y utilizado por las normas nacionales de los Estados miembros que fueron
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2. La Directiva contiene en relación
con los gastos derivados de la
c o n c e s i ó n d e l c r é d i t o , t r e s
obligaciones al prestamista
aprobadas con el fin de su transposición.
Por su parte, el art. 11.2 (LA LEY 2640/2014)establece la información básica que debe figurar en la publicidad de los
contratos de crédito, en cuyos apartados c) (LA LEY 2640/2014) y d) (LA LEY 2640/2014) se refiere a los gastos
incluidos en el coste total del crédito así como el importe total adeudado por el consumidor. Es decir, en la
publicidad, atendiendo al Considerando mencionado en el párrafo anterior, deben reflejarse entre otros extremos: los
intereses, las comisiones, los impuestos, la remuneración de intermediarios y el coste de la tasación de los bienes,
si procede. Además, exige facilitar al cliente un ejemplo representativo de tales gastos.
Adicionalmente, los arts. 13 (LA LEY 2640/2014) y 14 (LA LEY 2640/2014) enumeran la información general y
precontractual, respectivamente, que los prestamistas habrán de proporcionar a los eventuales prestatarios en
relación con el crédito inmobiliario, incluyendo específicamente, en el ejemplo al que también se refería el art. 11.2,
una indicación de otros posibles costes y la entrega de la FEIN (1) .
Podemos afirmar, por tanto, que pese a la brevísima regulación que la
Directiva contiene en relación con los gastos derivados de la concesión del
crédito, impone tres obligaciones al prestamista: la primera, y más obvia,
dar a conocer los costes a asumir por el consumidor debido a la naturaleza
del préstamo; la segunda, la de prestar una información al respecto clara,
concisa y destacada; y la última, consistente en ejemplificar el monto total
al que ascenderán tales gastos.
Estos tres requisitos, que a priori pueden parecer evidentes teniendo en
cuenta los principios de diligencia profesional, y de buena fe que, naturalmente, deben imperar en la conducta de las
entidades prestamistas, conducen a la inevitable reflexión sobre si los consumidores, en relación con esta cuestión,
ostentan alguna clase de correlativos deberes jurídicos y, dado que la Directiva analizada guarda silencio sobre ello,
sobre cuáles serán estos deberes o dónde estarían regulados. Lógicamente, no nos referimos ahora al deber de pagar
las cuotas de su préstamo por parte del prestatario ni a los de satisfacer los gastos de la hipoteca, sino a otros más
difusos que también puedan incumbirles desde la perspectiva de la transparencia. Y es que, si bien es cierto que a la
banca, como concedente de crédito, progresivamente se le han ido imponiendo mayores requisitos en todas sus
actuaciones con los consumidores, lo que es ciertamente lógico, poco o nada se dice sobre la diligencia media que el
prestatario debe desplegar cuando contrata un préstamo con un fin inmobiliario. Resulta relevante esta observación
por cuanto la Directiva en cuestión se aprueba en el año 2014, casi seis años después de la quiebra de Lehman
Brothers y de la crisis inmobiliaria mundial desencadenada que inevitablemente ha provocado una tendencia
jurisprudencial y una serie de reformas legislativas poco condescendientes con la actuación de las entidades
financieras.
Lo más parecido a esta consideración se contiene en el art. 6 de la Directiva (LA LEY 2640/2014), el cual
sencillamente, casi a modo de recomendación, dispone que los Estados miembros fomentarán medidas de educación
financiera de los consumidores. Aunque muy superficialmente, esa norma parece recoger la idea de la
responsabilidad del consumidor, es decir, de la emisión por su parte de un consentimiento contractual responsable, si
bien hemos de admitir que las obligaciones en materia de información crediticia recaen íntegramente en las
entidades prestamistas.
En definitiva, puede ser oportuno que la sociedad y a la comunidad jurídica regresen a un enfoque algo más objetivo
y también más imparcial de esta situación, y por supuesto que sea homologable a los países de nuestro entorno. Por
un lado, el legislador y la judicatura, muy razonablemente, han ido «apretando las tuercas» a las entidades
financieras con el fin de que no se repitan los errores del pasado; pero por otro, bajo el paradigma de la «protección
al consumidor», se ha incurrido en un exceso de paternalismo, alejándonos de lo que ocurre en los países de nuestro
entorno, con lo que posiblemente se esté promoviendo la gestación de ciudadanos poco responsables y poco
consecuentes con los riesgos y decisiones que asumen.
Esos deberes jurídicos del consumidor, derivados de los recíprocos y elevados gravámenes que se imponen a las
empresas, parecen concretarse principalmente en la exigencia de diligencia y de información por su parte a la hora de
obligarse contractualmente.
Así las obligaciones de las empresas —en especial las de transparencia— deben ponerse en relación con el estándar
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3. europeo de un «consumidor medio razonablemente informado, diligente y perspicaz». Son múltiples las Sentencias
del TJUE que conjugan ese estándar. Un estándar que también encontramos en el Reglamento (CE) n.o 1924/2006 del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006 (LA LEY 12991/2006), relativo a las declaraciones
nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos, y sobre todo en la Directiva 2005/29/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005 (LA LEY 6058/2005), relativa a las prácticas comerciales desleales de
las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior. Y sin embargo, en la jurisprudencia
española ese estándar brilla por su ausencia, lo que nos lleva a que en nuestro país, a diferencia de lo que ocurre en
otros de nuestro entorno, parece validarse la idea de que el consumidor tiene derecho a no leer ni entender los
contratos que firma pues la obligación de que se entere recae completa sobre las empresas que contraten con ellos.
Expuestas así las ideas más centrales del presente estudio pasaremos a analizar la situación existente en cada uno
de los países, siempre desde el objeto analítico del presente trabajo: los gastos de las hipotecas.
II. Reino Unido
The Mortgage Conduct of Business rules (MCOB) fueron aprobadas por la Financial Services Authority (2) en octubre
de 2003 y regulan las relaciones entre prestamistas y prestatarios en relación con los contratos de crédito
hipotecario suscritos a partir del 31 de octubre de 2004. Este conjunto de normas somete a los prestamistas, entre
otras cosas, al principio de préstamo responsable (art. 11.3), lo que conduce en cierta medida a la cuestión que nos
ocupa: los gastos derivados de los préstamos con garantía hipotecaria.
Así, y al hilo de lo anterior, exige en su art. 12.5 que las entidades concedentes de crédito asuman la obligación de
garantizar que los contratos hipotecarios no devenguen un conjunto de costes excesivos para los consumidores,
refiriéndose expresamente a los gastos de administración, gestión y asesoramiento. Recoge asimismo los criterios
para evaluar un eventual exceso de gastos: la comparación entre los gastos propios y los que otras entidades cobran
en relación con un servicio similar, si suponen un abuso de la confianza depositada por el consumidor en la entidad
financiera así como la naturaleza y alcance del gasto.
El apartado 7 del mismo artículo, referido a las operaciones de compraventa de viviendas, recuerda que cualquier
coste derivado de aquéllas ha de ser transparente, puesto que la imposición de cualquier gasto excesivo no conjuga
con el principio de préstamo responsable del art. 11. Como vemos el Reino Unido no sólo se ocupa del conocimiento
por parte del prestatario de los gastos que asume (es decir de la transparencia en esa asunción) sino que, yendo un
punto más allá, entra a regular la equidad en el reparto de esas mismas cargas aunque lo haga a partir de un
concepto jurídico indeterminado como es el de los «gastos excesivos».
En el mismo orden de cosas, conviene mencionar que el Reino Unido, en cumplimiento de lo establecido en la
Directiva 2014/17 (LA LEY 2640/2014), ha llevado a cabo su transposición mediante la aprobación legislativa de la
Mortgage Credit Directive Order 2015 y la reforma de la guía normativa de la Financial Court Authority, limitándose a
seguir las pautas ofrecidas por la Directiva, sin dar ningún paso hacia adelante en la regulación de las cláusulas de
gastos.
Presumiblemente en aras de facilitar el cumplimiento de los requisitos recogidos en los párrafos anteriores y de la
hoja de ruta de la Directiva 2014/17 (LA LEY 2640/2014), en noviembre de 2015, el Consejo de Prestamistas
Hipotecarios (3) junto con la organización de consumidores Which? publicaron un informe titulado «Transparency
review of mortgage fees and charges» (https://www.cml.org.uk/policy/policy-updates/all/transparency-of-mortgage-
fees-and-charges/, 2015), con el objeto de estandarizar la forma de comunicar los aranceles derivados de préstamos
hipotecarios (que no su importe) y así facilitar a los consumidores una labor comparativa, conocer el coste total de
su préstamo y asegurarse de que los gastos adicionales a su hipoteca resultan rentables.
En este sentido, y a colación del informe, se alcanzaron una serie de soluciones consensuadas entre los prestamistas
suscritos (alrededor de dos tercios de los operadores del mercado), quienes se comprometieron a:
1. Informar a los clientes sobre las tasas y costes devengados en la celebración de un contrato de
préstamo mientras el consumidor está en una fase de recopilación de información, facilitándole una copia
de las tarifas, que estará también disponible a través del sitio web de la empresa.
2. Ayudar a la comprensión del contenido de la mencionada tabla de tarifas, y por ende, del coste total de
su operación.
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4. 3. Facilitar la labor comparativa de los clientes.
En efecto, este informe así como los compromisos adquiridos por los distintos operadores evidencian un avance en la
transparencia que se aspira que caracterice a los préstamos hipotecarios, siguiendo la línea ya marcada por la
Directiva 2014/17 (LA LEY 2640/2014).
Sin embargo, resulta de alta importancia concretar cuáles son esos costes que se devengan como efecto directo de la
constitución de un préstamo, y que quedan reflejados en la tabla de gastos:
— Account fee: Consistente en una tasa a pagar por la apertura, dirección y en su caso, cierre, de la cuenta
hipotecaria.
— Application fee: Es el gasto derivado del asesoramiento y procesamiento de la solicitud, incluso cuando
ésta fuera rechazada o no interesante para el consumidor.
— Funds transfer fee: Se trata del coste de la transferencia electrónica del capital.
— Legal fee: Pago por la intervención del abogado que actuará en nombre del cliente.
— Product fee: Se refiere a la tasa del producto hipotecario (no se paga en todos los préstamos, y puede
abonarse en un solo pago o aplazado junto con la cuota hipotecaria, en cuyo caso, habrá que abonar los
correspondientes intereses).
— Valuation fee: Consiste en el importe a pagar por la tasación del inmueble.
— Re-inspection fee: Gasto de retasación de una vivienda reformada.
En cualquier caso, y pese a lo dispuesto por el Consejo de Prestamistas Hipotecarios, las entidades no adheridas al
mismo han elaborado sus propios modelos de cláusula de gastos, cuyo contenido no difiere excesivamente de lo ya
dispuesto por el Consejo:
Gastos asociados a este préstamo
(1) Usted deberá pagar o reembolsar a esta entidad los siguientes cargos y gastos conforme a los plazos
establecidos a continuación:
a. En el momento en el que el capital prestado se ponga a su disposición, o antes, la comisión de apertura
dispuesta en la cláusula 4.
b. En el momento o antes de renunciar a cualquier garantía que el banco deba conservar sobre la propiedad
que garantiza el pago de las obligaciones nacidas del presente acuerdo, cualquier tasa, cargo o coste que
esta entidad tuviera que asumir por la cancelación de cargas registrales sobre la propiedad.
c. Cuando le sea solicitado:
i. Los costes legales incluyendo cualquier desembolso relacionado con la preparación, ejecución
y registro del contrato y cualquier garantía constituida bajo el mismo, así como las solicitudes
efectuadas por usted en relación con aquellos documentos en los que las negociaciones se
hayan formalizado.
ii. Tasas del Registro de la Propiedad (o de cualquier autoridad registral) para cada propiedad
que se haya asegurado mediante el presente contrato.
iii. Cualquier gasto derivado de la tasación del inmueble.
iv. Coste de localización si usted modificara de domicilio sin notificarlo.
v. Gastos de recobro.
vi. Gastos de retasación si usted quisiera ampliar el préstamo.
vii. Todos los costes relacionados con las modificaciones del presente acuerdo que hayan sido
solicitadas por usted o que se deriven de la demora en su pago o de la ejecución del contrato,
incluyendo los gastos y costas judiciales (salvo que los tribunales acuerden otra cosa)
(2) Asimismo le será cargado el pago del IVA que el banco haya pagado, salvo que pueda solicitarse el reembolso a
las autoridades fiscales.
(3) Los gastos serán devueltos íntegramente y en concreto, todos en los que realmente haya incurrido la entidad
financiera (y no se reembolsarán mediante una referencia a una escala de gastos)
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5. Tampoco existen cases que
analicen la carga fiscal que recae
s o b r e l o s c o n s u m i d o r e s q u e
adquieren una vivienda en el Reino
Unido
(4) Si el coste real difiriese de la estimación, le será comunicado por escrito. Nuestros gastos judiciales se
incrementarán sustancialmente si el proceso de ejecución de la garantía fuera inusualmente largo o complejo.
Suponiendo que tras la firma de este contrato y antes de la puesta a disposición de los fondos, usted ejercitara su
derecho de desistimiento, deberá en cualquier caso reembolsarnos cualquier gasto en el que hubiéramos incurrido en
ese plazo.
(5) Si no procediera al pago en un plazo razonable, se sumará al saldo adeudado mediante el préstamo (con el pago
del correspondiente interés) o se efectuará el cargo en su cuenta.
A la vista tanto de la tabla de tarifas acuñada por el Consejo de Prestamistas Hipotecarios como de la cláusula
anteriormente transcrita, se concluye: i) que ambas engloban todas las tipologías de gastos asociados a una
hipoteca, salvo lo relacionado con los tributos que puedan derivarse de su constitución; ii) que el abono de los
mismos corresponde al prestatario, quedando la entidad a salvo de cualquier coste derivado de la celebración del
contrato.
Es significativo, sin embargo, que a diferencia de lo que sucede con otro tipo de cláusulas recogidas en contratos de
préstamo, y pese a contar el Reino Unido con un sistema eminentemente jurisprudencial, hasta el momento no
existen cases, o resoluciones judiciales que analicen la cláusula de gastos hipotecarios. Decimos que es significativo
porque si por el momento no existen precedentes, la conclusión lógica es que no debe existir una tendencia
generalizada al desacuerdo en relación con esta materia ni tampoco activismo judicial.
Tampoco existen cases que analicen la carga fiscal que recae sobre los
consumidores que adquieren una vivienda en el Reino Unido. Dejando a un
lado el pago administrativo de la tasa del registro de la propiedad, el único
impuesto que grava la adquisición de un inmueble es el Stamp Duty Land
Tax o «impuesto del timbre» (o Land and Buildings Transaction Tax e n
Escocia), en el que la cuantía a pagar al fisco es proporcional al precio de
compra, salvo en operaciones de cuantía inferior a £125,000, que están
exentas.
No obstante, pese a que los tribunales no se han pronunciado hasta el
momento, sí lo ha hecho —y en reiteradas ocasiones— el Servicio Financiero del Defensor del Pueblo
(http://www.financial-ombudsman.org.uk/), el cual se constituyó mediante una decisión parlamentaria plasmada en
la Financial Services and Markets Act 2000 en el experto oficial en resolver las discrepancias que puedan surgir en
relación con los servicios financieros, y cuyas decisiones son definitivas y están dotadas de carácter vinculante. Sin
embargo, como veremos a continuación con varias resoluciones ejemplificativas, este órgano no se ha pronunciado
en cuanto a quién debe hacerse cargo de los gastos asociados a los préstamos, que se sobreentiende que
corresponden al cliente financiero, sino acerca de la información prestada sobre aquéllos o la forma de cobrarlos.
El 2 de junio de 2005 el Servicio decidió desestimar la reclamación interpuesta por unos clientes a los que el banco
prestatario cobró una tasa por la cancelación del préstamo, y que a su juicio debía ser considerada abusiva. En este
supuesto, los prestamistas consideraban que el pago de £225 era excesivo en relación con la carga de trabajo que al
banco le suponía cancelar el producto, si bien su solicitud fue rechazada en tanto que habían sido perfectamente
informados acerca del contenido de la tasa cuando suscribieron el préstamo, que además obedeció a una
refinanciación (Ref: DRN5337739).
En relación con una tasa de producto (o «product fee»), se presentó una reclamación por parte de un consumidor al
que dicho cargo le había sido cobrado dos años después de constituirse el préstamo, haciendo que sus cuotas
hipotecarias mensuales se incrementaran sustancialmente, y habiendo estado en el convencimiento de que ya lo
había estado pagando desde el inicio. El 25 de abril de 2014, el Defensor del Pueblo estimó la petición efectuada por
el reclamante en tanto que, tras examinar las evidencias, concluyó que la entidad financiera había incurrido en una
falta de claridad a la hora de explicar en la oferta cómo abonar los gastos por el prestatario, pues pese a que se
indicaban, inducía fácilmente a error (Ref: DRN3677491).
El 12 de mayo de 2016, por su parte, este Servicio estimó la reclamación interpuesta por unos prestatarios que
habiendo abonado £399 en concepto de «tasa de intermediación» en el año 2013, solicitaron un nuevo préstamo
hipotecario en 2015, por el que la entidad financiera quiso cobrarles £99 en concepto de »gasto de administración».
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6. Los prestatarios y reclamantes mostraron su disconformidad por cuanto la «tasa de intermediación» pagada en el
momento inicial, entendían que debía cubrir cualquier gasto relacionado con el asesoramiento en el seno de la
hipoteca. Además, exigieron la devolución de £149 que habían abonado a la constitución del préstamo por los
conceptos de tasación y coste de administración, puesto que el prestatario fue incapaz de justificar el gasto cubierto
con esta provisión. Ante la reclamación presentada, el banco alegó que decidió solicitar el pago de £99 a la vista de
la gran carga de trabajo que conllevaba la solicitud del nuevo préstamo por los clientes, si bien el Servicio Financiero
del Defensor del Pueblo decidió que la entidad financiera no podía exigir tal gasto por cuanto nunca advirtió a los
prestatarios de que éste podía llegar a devengarse (Ref: DRN8366109).
III. Alemania
En junio de 2010 entró en vigor la Verbraucherkreditrecht (o Ley de Crédito al Consumidor) que ya introdujo un
conjunto de obligaciones informativas a todas las entidades que contratasen préstamos con consumidores
financieros. Además, a diferencia de otros países de la Unión Europea, Alemania ha sido diligente en la transposición
de la Directiva 2014/17 (LA LEY 2640/2014), habiendo entrado en vigor el 21 de marzo de 2016 la Gesetz zur
Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie und zur Änderung Handelsrechtlicher Vorschriften (4) . Esta nueva
norma, en línea con lo anticipado por la Directiva, se detiene en regular los gastos asociados a los préstamos
hipotecarios, pudiendo incluso afirmarse que profundiza un poco más en esta materia que lo exigido por la norma
europea. Sin embargo, a nuestro juicio, la Ley aprobada sigue siendo insuficiente, como veremos a continuación,
puesto que los gastos no regulados por ninguna norma especial deben en última instancia encontrar cobijo en el art.
315 del Bürgerliches Gesetzbuch (5) (BGB), que dispone que el importe de cualquier tasa se determinará
«discrecional pero razonablemente». Por su parte, el art. 491 del BGB —que se refiere a la información a facilitar en
los contratos celebrados con consumidores— se remite al art. 6 la Preisangabenverordnung (6) , que mantiene lo ya
dispuesto en la Directiva en cuanto a la TAE y al concepto de coste total, conceptos en los que profundizaremos en
los próximos párrafos.
El art. 11 reforma a su vez el art. 7 de la Ley mediante la que se efectuó la transposición de la Directiva 2011/83/UE
(LA LEY 21601/2011) sobre los derechos de los consumidores, imponiendo como primera obligación a cualquier
prestador de servicios financieros la de especificar en su publicidad las tarifas de precios así como el coste total que
debe asumir el consumidor, incluyendo el IVA. En efecto, el concepto de «coste total» sigue utilizándose como hilo
conductor en relación con los gastos generados por la celebración del préstamo, de ahí que anteriormente
afirmáramos que se trata de un concepto armonizador.
Asimismo, exige que la publicidad sea clara y honesta, entendiendo que se hace un uso engañoso de la misma
cuando se generen a los consumidores falsas expectativas sobre la posibilidad de obtener financiación o sobre el
coste que supondrá la misma. Es decir, como continuación a lo ya dispuesto por el art. 10 de la Directiva 2014/17/UE
(LA LEY 2640/2014), el ánimo engañoso se entenderá presente cuando al potencial cliente no se le facilite
publicitariamente la posibilidad de conocer cuánto le va a costar formalizar un préstamo.
En materia precontractual no innova en lo ya establecido por la norma comunitaria, y en relación con el contrato en sí
mismo requiere a las entidades que concedan préstamos a consumidores que hagan especificar de manera clara,
evidente y visible, entre otros datos, todos los recargos que tendrá que asumir el cliente y el coste total del
préstamo. Pese a que la Directiva transpuesta ya explica qué gastos son los que se incluyen (y los que no se
incluyen) en el concepto de coste total, la Ley ha querido aclarar que a estos efectos no se encuentran englobados:
— Los costes que puedan devengarse para el consumidor en caso del incumplimiento del contrato. Es decir,
deja al margen el interés de demora, el de reclamación de deudas, etcétera.
— El precio de contratar un seguro cuya suscripción no sea un requisito para la concesión del préstamo.
— Exceptuando el precio de compra, cualquier gasto que se genere al cliente con motivo de la contratación
de otros bienes o servicios.
— Gastos registrales y notariales.
Dispone, además, algo novedoso en relación con la imposibilidad de calcular anticipadamente el coste de algún
servicio auxiliar que se exija como condición necesaria para obtener la financiación (como por ejemplo, un seguro),
diciendo que en ese caso, se deberá señalar de forma clara y visible, que dicho servicio es obligatorio, y cuál es la
TAE.
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7. El TS alemán ya se ha pronunciado
en reiteradas ocasiones acerca de
los gastos asociados a préstamos
Es inteligente exigir, a colación de un gasto indeterminable a priori, la constancia de la TAE, por cuanto, como es
sobradamente conocido por el lector, la Directiva 2014/17 en su art. 4.15 (LA LEY 2640/2014) define la «"tasa anual
equivalente" (TAE) como el coste total del crédito para el consumidor, expresado como porcentaje anual del importe
total del crédito concedido, más los costes contemplados en el art. 17, apartado 2, si ha lugar, y que corresponde,
sobre una base anual, al valor actual de todos los compromisos futuros o existentes (disposiciones de fondos,
reembolsos y gastos) convenidos por el prestamista y el consumidor». En una primera lectura resulta al menos
extraño que imponga a los prestamistas el deber de calcular la TAE incluyendo el precio de un servicio cuyo importe
se desconoce. Lo cierto es, sin embargo, que la Ley parece referirse a costes futuros que si bien no pueden
conocerse en el momento presente por alguna circunstancia externa —por ejemplo, supongamos que depende del
valor de una divisa— sí cabe calcular la TAE teniendo en cuenta el valor actual de todos los compromisos futuros o
existentes (disposiciones de fondos, reembolsos y gastos) convenidos por el prestamista y el consumidor. Es decir,
siguiendo con nuestra hipótesis, se podría calcular la TAE de conformidad con el precio que la divisa en cuestión
tuviera a la firma del contrato.
Pues bien, sin perjuicio de la transposición que, como ya anticipábamos, introduce alguna obligación adicional con el
fin de preservar la protección al consumidor, la Verband Deutscher Pfandbriefbanken (7) publicó un documento
informativo dirigido a los clientes —o futuros clientes— que estén interesados en la contratación de un préstamo
residencial con garantía hipotecaria, y titulado Immobilienfinanzierung transparent gemacht, o lo que es lo mismo,
«Financiación inmobiliaria transparente» (VERBAND DEUTSCHER PFANDBRIEFBANKEN, 2017). No es disparatado
concluir que este documento nace con la misión de cumplimentar ese deber previsto en el art. 6 de la Directiva
2014/17 (LA LEY 2640/2014), de fomentar medidas que apoyen la educación financiera de los consumidores.
Muchas entidades, siguiendo el ejemplo de esta asociación, han publicado la misma información en sus páginas web,
a los efectos de facilitar la comprensión de los términos que se reflejarán en el contrato, así como de advertir de los
riesgos y factores que se han de tomar en consideración cuando se decide llegar a un acuerdo de esta naturaleza con
una entidad financiera.
En relación con los gastos que se generarán al consumidor financiero con motivo de la suscripción del contrato, este
documento informativo simplifica mucho lo contenido en la distinta normativa vigente y aplicable, diferenciando entre
los costes a abonar al banco o a un tercero. Así, advierte que al banco le corresponderá el cobro de los gastos de
administración o estudio del préstamo, interés de compromiso, y en su caso, gastos por la emisión de un aval. Por
otra parte, menciona los gastos a pagar a una tercera parte y que no están incluidos en el concepto de coste total
del préstamo: notaría, registro, impuesto de transmisiones inmobiliarias, primas de seguros sobre el inmueble así
como cualquier otro gasto derivado de la operación inmobiliaria. Como ya sabemos por la distinta normativa citada a
lo largo de este estudio, estos costes habrán de constar en la información precontractual y contractual.
En relación al impuesto de transmisiones inmobiliarias (Grunderwerbssteuer), al que están sujetos tanto el
comprador como el vendedor, si bien en la práctica se paga por el primero, varía el porcentaje de gravamen en
función del estado federado en el que se encuentre la propiedad (desde el 3’5% en Bavaria o Sajonia, al 6’5% en el
estado de Sarre y en Brandeburgo) y del uso y valor de la misma. Existen además algunos casos en los que la
operación de transmisión no se encuentra gravada por este tributo: si se lleva a cabo entre miembros de una familia,
por ejemplo, o cuando la propiedad tiene un valor inferior a 2.500 euros. Lo mismo sucede para herencias o
donaciones, que ya se encuentran sujetas a sus correspondientes impuestos.
El Tribunal Supremo de Alemania ya se ha pronunciado en reiteradas
ocasiones acerca de los gastos asociados a préstamos, manteniendo la
teoría de que los bancos han de financiarse a través de los intereses y que
cualquier coste cargado al cliente debe llevar aparejado un servicio
justificable, debiendo acordarse su nulidad cuando remuneren servicios que
únicamente redunden en beneficio de la entidad financiera (Tribunal
Supremo, Sentencias de 13 de mayo de 2014, Az. XI ZR 405/12 y XI ZR
170/13; y de 8 de noviembre de 2016, Az. XI ZR 552/15).
Del mismo modo, en la Sentencia XI ZR 308/15, de 9 de mayo de 2017, en un procedimiento iniciado por una
Asociación de Consumidores en relación con el cobro de una comisión en la cuenta de un préstamo ahorro-vivienda,
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8. el Tribunal Supremo confirmó lo resuelto por las dos instancias inferiores, entendiendo que dicho cargo, al formar
parte del precio está sujeto a control judicial, y que no es repercutible al cliente por cuanto no responde a un interés
del prestatario sino a un coste interno del prestamista.
IV. Francia
El Código Civil francés en su redacción que cobró vigencia el 1 de julio de 2013, dispone en su art. 1.593, relativo a
las operaciones de compraventa, que «los gastos asociados a la elaboración del acta y otros gastos accesorios a la
venta correrán por cuenta del comprador». Además, en el 2.438, que se encuadra dentro del capítulo relativo a la
inscripción de la hipotecas, se establece lo siguiente: «Salvo estipulación en contrario, los gastos vinculados a las
inscripciones, que serán anticipados por el que las practique, correrán por cuenta del deudor, y los gastos vinculados
a la publicidad de la escritura de venta, que el vendedor podrá solicitar para practicar la inscripción oportuna de su
privilegio, correrán por cuenta del comprador». Es decir, la norma es que en el caso de operaciones de compraventa
de bienes inmuebles, los gastos sean a cargo del comprador de la finca y prestatario.
Pese a lo dicho, nuestros vecinos franceses no se han demorado tampoco en la transposición de la Directiva 2014/17
(LA LEY 2640/2014), habiendo entrado en vigor el 25 de marzo de 2016 la Ordenanza 2016-351, sobre los contratos
de crédito a los consumidores en relación con los bienes inmuebles para uso de vivienda. Sin perjuicio de otras
modificaciones introducidas, por ejemplo por la Ordenanza 2016-301 de 14 de marzo, aquélla ha reformado
numerosos artículos del Código de Consumo, produciéndose una directa recepción de las reglas comunitarias en la
regulación de los gastos hipotecarios. Podemos así afirmar que estas dos normas han supuesto un avance
armonizador significativo en materia de créditos inmobiliarios en general.
En relación con la publicidad relativa a los préstamos, el artículo L313-4 del nuevo Código de Consumo, exige que,
con independencia de cuál sea su soporte, se haga mención a las cifras relativas al coste del crédito de manera
clara, precisa y visible, con la ayuda de un ejemplo representativo. Asimismo, y de la misma manera que hiciera
Alemania en su transposición, conforme al art. 10 de la Directiva, el Código de Consumo ahora recoge la prohibición
de producir publicidad que pueda generar en el consumidor falsas expectativas sobre la disponibilidad o el coste de
un crédito (artículo L313-5)
Por su parte, el artículo L313-7 se refiere a la FEIN como medio para que el consumidor pueda contar con la
información necesaria para comparar distintas ofertas y comprender el alcance de su compromiso. Naturalmente,
dentro de la información se han de hacer constar los gastos atribuibles a la contratación del préstamo, si bien
destaca que cualquier información complementaria que el prestamista desee suministrar al prestatario deberá hacerlo
en un documento independiente. En cualquier caso, la entrega de esta Ficha creada por la Directiva no exime al
prestamista o intermediario de crédito de facilitar al cliente todas las explicaciones adecuadas que le permitan
dilucidar si el préstamo se ajusta o no a su situación financiera, así como de facilitar ejemplos representativos. Es
más, como obligación adicional, se requiere a la entidad prestamista a que entregue al solicitante de crédito una
oferta vinculante con las características del préstamo, que se acompañará de la FEIN cuando el contenido de aquélla
difiera de la información que en su caso se hubiera proporcionado con carácter previo. Esta oferta vinculante,
conforme al artículo L313-25, deberá mencionar las garantías reales exigidas así como su coste. En este sentido, es
interesante destacar que la Sala de lo Civil de la Corte de Casación, en su sentencia 02-13206, de 23 de noviembre
de 2004 corroboró esta obligación, salvo cuando este importe no pueda conocerse con precisión antes de la firma del
contrato.
Con ánimo de concretar un poco más, en el artículo R314-4 se establece que la TAE incluye, cuando sean necesarios
para obtener el crédito o para obtener las condiciones ofertadas:
1. Los gastos de tramitación, que pueden ser fijos o bien un porcentaje del capital prestado.
2. Los gastos pagados o adeudados a los intermediarios.
3. Los costes de seguros y garantías legalmente obligatorias.
4. Un 1% de gastos de apertura y mantenimiento de una cuenta determinada, de utilización de un medio
de pago que permita efectuar las operaciones y las extracciones de esta cuenta, así como los demás gastos
relacionados con las operaciones de pago. El mínimo serán 350€, a lo que hay que sumar el IVA.
5. La tasación del bien inmueble, excluyendo los gastos de registro relacionados con la transferencia de
propiedad del inmueble, cuyo coste asciende a unos 250 euros aproximadamente.
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9. En relación con los conceptos a incluir en la TAE, y en aras de dar cumplimiento a los deberes de información, la
banca está introduciendo este modelo de cláusula:
4.3.3. Coste del crédito-Tasa anual efectiva global (TAEG)
— Intereses del préstamo: […] % anual.
— Comisión de […]
— Coste total del seguro, en su caso: […]
— TAE: […] % anual.
— Duración: […] meses.
— Coste del seguro de vida/invalidez/incapacidad:
∘ TAE del seguro: […]
∘ Importe total en euros a pagar por el prestatario sobre la duración total del préstamo: […]
— Coste por período según la periodicidad del pago: [cuantía] por [periodicidad]
— Coste total con seguro:
o TAE con seguro*: […] %
*Siempre que se trate del seguro propuesto por la entidad financiera)
En Francia no existe actualmente jurisprudencia que impida a los bancos acordar el cobro al prestatario de todos los
gastos derivados de la constitución de la hipoteca así como los tributos que puedan derivarse de la operación. Sin
embargo, si esos gastos fueran conocidos por la entidad financiera a la firma del contrato, deben incluirse en la TAE.
De lo contrario, la TAE se considerará mal calculada y la cláusula de intereses será declarada nula, aplicándose el
interés legal con carácter sustitutivo; o bien, se entenderá que la oferta realizada al consumidor es irregular,
pudiendo el tribunal anular total o parcialmente los intereses contractuales. Así se ha pronunciado la Sala Civil de la
Corte de Casación en la sentencias 02-20664 de 9 de noviembre de 2004, 02-11171 de 30 de marzo de 2005, 05-
19853 de 28 de junio de 2007 y 9-14977 de 9 de diciembre de 2010, entre otras.
Por su parte el art. 314-1 dispone que para aquellos contratos de crédito en los que la TAE no puede ser objeto de
cálculo en el momento de la contratación, ésta se calculará partiendo del supuesto de que el tipo de interés y demás
gastos serán fijos en relación al momento inicial y se aplicarán hasta el término del contrato de crédito.
No podemos olvidar que el Código de Consumo ha previsto que si el contrato para el cual se hubiera solicitado un
préstamo no llegara a celebrarse en el plazo de cuatro meses establecido en el artículo L313-36 (o en otro que
alternativamente se hubiere acordado), con independencia de que el prestatario tenga la obligación de devolver la
totalidad de las sumas percibidas del prestamista, éste no podrá retener o solicitar más del 0,75% del préstamo (con
un tope de 150 euros) en concepto de gastos de estudio. Suponiendo que se renegociara el préstamo, mediante una
cláusula adicional impresa en papel o en otro soporte duradero, deberá informarse al consumidor de los gastos que le
supondrá esta refinanciación, así como la variación que va a sufrir el coste total de su crédito y la TAE con respecto
al préstamo original.
Sin perjuicio de lo anterior, no se puede dejar al margen la implicación fiscal que tienen las operaciones de
compraventa de inmuebles en Francia. Ciertamente, existen tres tipos de tasas legales cuyo importe asciende a
entre el 8 y el 10% en caso de inmuebles de segunda mano, y entre el 4 y el 5% para obra nueva o de una
antigüedad inferior a cinco años. Este tipo de gastos se denominan «tasas notariales» por cuanto se pagan a través
de este fedatario público:
— El impuesto de transmisión se abona con independencia de que el inmueble sea nuevo o usado y el coste
se calcula en función del precio de compra.
— La comisión de garantía se pagará siempre que se tome un préstamo bancario para financiar una
propiedad en Francia, que quedará gravada con la carga hipotecaria.
Si se trata de una compra de un inmueble (nuevo o no), que implique un cambio de titularidad, la
garantía asociada al préstamo se denomina «Privilège de Prêteur de Deniers», o privilegio del prestamista
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10. (art. 2.373 y ss. Código Civil).
Sin embargo, cuando no hay una transferencia de la propiedad, sino que se trata de una refinanciación de
un préstamo preexistente o de la compra de un bien en construcción, la garantía es el contrato
hipotecario o «Hypothèque Conventionnelle».
— En cuanto al gasto de notaría en sí mismo, incluye por su parte una variedad de costes así como la
celebración de varios actos, como la elevación del contrato a escritura pública y el gasto registral. Estas
tasas se fijan sobre el precio de compra y el capital prestado. Además el gasto notarial lo fija el Colegio de
Notarios y es innegociable.
El Código de Consumo asimismo prevé un régimen sancionador para el caso de incumplimiento de los deberes que
recoge, encuadrando los mismos dentro de las faltas de «5e clase» a las que se refiere el Código Penal en el art.
131-13, el cual impone una pena de multa de 1.500 euros, ampliable a 3.000 cuando el reglamento de desarrollo lo
establezca para casos de reincidencia, fuera de los supuestos en los que la ley establezca que las infracciones
reincidentes constituyen un delito. En este sentido el Código de Consumo ha dispuesto que ciertas conductas
sancionables —en materia de gastos, la contravención de los deberes relativos a la FEIN y la oferta vinculante— si
se reiteran, pueden llegar a ser castigadas como delitos, de conformidad con las penas que se establecen en los
arts. 132-11 y 132-15 del Código Penal. La multa para personas jurídicas, siempre que la reincidencia se cometa en
el plazo de un año desde el cumplimiento o prescripción de la pena precedente, se elevará a diez veces lo previsto
para personas físicas. Es decir, puede ser castigada con una sanción pecuniaria de hasta 15.000 euros.
Puede parecerle al lector que la cuantía de la eventual sanción, ni siquiera en casos de reincidencia, es insignificante
para una entidad financiera. En efecto, es ésta la primera conclusión que se extrae, pero lo cierto es que si se tiene
en cuenta el «efecto llamada» que la imposición de una multa de esta naturaleza puede tener sobre el resto de
consumidores, podría llegar a ponerse en peligro el sistema bancario general por cuanto un cúmulo de sanciones de
hasta 15.000 euros, multiplicado por el número de clientes que consideren que los deberes relativos a la
transparencia han sido incumplidos, en conjunto supondría un quebranto más que considerable sobre las cuentas de
la banca. Imaginemos, siguiendo con nuestro ejemplo, que un colectivo de consumidores, representados por una
asociación, interpone una acción de clase contra una entidad financiera, que termina por ser sancionada al pago de
15.000 euros a cada uno de los miembros que componen la clase. El resultado puede ser cuanto menos desastroso.
V. Portugal
Aunque por el momento la república portuguesa no ha transpuesto la Directiva 2014/17 de 4 de febrero (LA LEY
2640/2014), sobre los contratos de crédito celebrados con consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, sí
existen al respecto dos Anteproyectos de Decreto-Ley:
— El primero, que mediante el establecimiento de un régimen jurídico definitorio de los requisitos de
acceso y ejercicio de la actividad del intermediario de crédito, y de la prestación de servicios de consultor,
efectuaría una transposición parcial de la Directiva.
— Otro, relativo a los contratos de crédito con consumidores para inmuebles destinados a vivienda.
Sin embargo, pese a que el país ibérico hasta ahora no ha dado cumplimiento a las exigencias de la Directiva, lo
cierto es que los gastos hipotecarios han sido contemplados por otras normas. Es más, puede afirmarse que en
materia de tipos de interés, comisiones y cualesquiera otras formas de remuneración de las operaciones efectuadas
por las instituciones de crédito existen dos etapas regulatorias: antes y después de la adhesión de Portugal a la
Unión Europea (Centro de Estudios Judiciários, 2015):
— La Ley Orgánica del Banco de Portugal de 1.975 confería a este órgano la facultad para fijar los tipos y
comisiones bancarias.
— La Ley Orgánica de 1.990, que permite al Banco de Portugal la regulación del funcionamiento de los
mercados, adoptando directrices genéricas e interviniendo cuando fuera necesario para garantizar el
cumplimiento de los objetivos de la política económica.
— La Ley Orgánica de 1.998, revocó la anterior confiriéndole facultades en el mismo sentido, y en concreto,
le atribuye competencias en lo que se refiere al comportamiento de los tipos de interés y de cambio.
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11. Por su parte, el Reglamento regulador de los Honorarios de Registros y del Notariado, aprobado mediante el Decreto
Ley 322-A/2.001, de 14 de diciembre, establece en su art. 20.º que los actos de compra y venta de inmuebles cuya
formalización se realice en escritura pública tendrá un coste 175 euros. Asimismo, el precio de elevar a público una
hipoteca o fianza ascenderá a 122 euros, mientras que su inscripción registral tiene un precio de 500 euros, con una
reducción del 10% si dicha inscripción se realizara electrónicamente (arts. 21.º y 28.º). En el art. 27.º se regula el
procedimiento especial de transmisión, gravamen y registro de inmuebles, que generará un gasto de 700 euros al
solicitante, salvo que se efectúe en un solo acto, en cuyo caso se verá reducido a 375 euros.
No obstante lo anterior, el art. 28.º recoge la exenciones y reducciones de los honorarios mencionados, estableciendo
que la celebración de cualquier escritura pública para la compraventa de inmuebles residenciales permanentes se
verán reducidos en función del valor del acto en los siguientes términos:
— Hasta 5.000 euros, en tres cuartas partes.
— Por encima de 5.000 y hasta 10.000 euros, en dos tercios.
— Por encima de 10.000 y hasta 15.000 euros, a la mitad.
— Por encima de 15.000 y hasta 25.000 euros, en un tercio.
— Por encima de 25.000 y hasta 35.000 euros, en un cuarto.
— Por encima de 35.000 y hasta 80.000 euros, en un octavo.
Adicionalmente nos encontramos con el Decreto Ley 51/2.007, de 7 de marzo, que sufrió modificaciones en los años
2.008, 2.009 y 2.012, el cual se ideó como consagración legislativa de las buenas prácticas bancarias (…) y con la
perspectiva de asegurar una mayor transparencia en las relaciones contractuales entre las instituciones y sus
clientes. Esta ley se refiere al cálculo de la TAE, de los intereses, al derecho de reembolso anticipado así como a la
comisión que lleva aparejada, a la publicidad y al deber de información clara que recae sobre las entidades de
crédito. Además, recoge un régimen sancionador imponiendo multas de hasta un millón y medio de euros para el
incumplimiento del deber de información, y de entre 20.000 y 44.000 euros en caso de violación de la obligación de
publicidad dispuesta en el Decreto Ley.
Sin perjuicio de lo expuesto, en Portugal se ha ideado lo que se conoce como el sistema de «Casa Pronta»
(https://www.casapronta.pt), con el fin de facilitar las gestiones derivadas de la adquisición de una vivienda,
dotando de inmediatez además a este acto. El proceso se inicia o bien mediante el mismo Registro de la Propiedad,
o a través de la entidad financiera, para quienes existe una ventaja significativa: la publicidad. El sistema de «Casa
Pronta» permite anunciar la transmisión de un bien inmueble, de modo que las entidades que gozan de un derecho
legal preferente puedan manifestar la intención de ejercer o no ejercitar ese derecho (https://e-
justice.europa.eu/content_land_registers_in_member_states-109-pt-es.do?member=1).
El Banco de Portugal también ha jugado un papel relevante en materia de préstamos hipotecarios y de protección al
consumidor financiero, habiendo publicado en su sitio web (Banco de Portugal) (8) una numerosa y valiosísima
información para los clientes y las entidades bancarias. Entre otras cosas, recuerda a la banca la obligatoriedad de
cumplir con una serie de requisitos de información de naturaleza precontractual y contractual (como por ejemplo, el
deber de facilitar a los clientes la Ficha de Información Normalizada o «FIN»), habiendo concretado en el art. 6.º de
su Aviso n.o 2/2.010 la información que debe incluirse en el contrato, entre la que se encuentran las comisiones
aplicables, entendidas éstas, según el art. 1.º como «las prestaciones pecuniarias exigibles a los clientes por las
instituciones de crédito en concepto de retribución de los servicios prestados, o subcontratados a terceros, en el
ámbito de la negociación, celebración y vigencia de los préstamos».
A colación de lo mencionado en relación con las comisiones, el Banco de Portugal, conforme a su Aviso n.o 8/2.009,
ha puesto a disposición de los ciudadanos los folletos de comisiones y gastos de todas las entidades de crédito (9) :
ENTIDAD
COMISIONES (EUROS)
Estudio Tasación de la finca
Exención de asiento
registral provisional
Formalización
ABANCA 500 210 50 375-700
BANCO BIC PORTUGUÊS, SA 260 200 50 120
BBVA PT, SA 550 225 - -
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12. ENTIDAD
COMISIONES (EUROS)
Estudio Tasación de la finca
Exención de asiento
registral provisional
Formalización
BANCO COMERCIAL PORTUGÊS, SA 290 220 50 120
No puede olvidarse, además, que las operaciones de compraventa de inmuebles en Portugal no están libres de
impacto fiscal, viéndose gravadas por el Imposto de Selo y el Impuesto Municipal sobre Transmisiones Inmobiliarias:
• El Imposto de Selo o Impuesto del Timbre equivale al Impuesto sobre los Actos Jurídicos Documentados,
y encuentra su regulación en el Decreto Ley 287/2.003, de 12 de noviembre, incidiendo, conforme al art.
1.º, sobre todos los actos, contratos, documentos, títulos o cualesquiera otros hechos o situaciones
previstas en la Tabla General que acompaña a la norma, incluyendo las transmisiones gratuitas de bienes.
Esa Tabla General establece un gravamen del 0,8% sobre el valor de las adquisiciones onerosas o por
donación de derechos de propiedad sobre bienes inmuebles, siendo la entidad prestamista la responsable
de declarar y pagar el impuesto, pero soportando la carga económica el prestatario.
• El Impuesto Municipal sobre Transmisiones Inmobiliarias grava la transmisión onerosa de inmuebles, que
pueden verse sujetas también al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. Se calcula sobre el valor del
acto (precio de compra), salvo que el valor catastral del inmueble sea superior, en cuyo caso será éste la
base imponible. Por regla general, el sujeto pasivo del tributo será la persona física o jurídica que adquiera
el inmueble. Los tipos aplicables varían en función del inmueble, salvo en el supuesto de los urbanos
sujetos a rehabilitación que están exentos de tributación:
— Si se trata de un inmueble rural, el tipo impositivo será del 5%.
— En caso de inmuebles urbanos de uso exclusivo como lugar de residencia permanente, varía
en función de la base imposible, estando exentas aquellas operaciones inferiores a 92.407
euros, hasta el gravamen del 6% en las que superen los 574.323 euros.
— Para inmuebles urbanos de uso residencial no exclusivo, el tipo va del 1 al 6%, según el
precio de la operación.
— Si la propiedad adquirida es de nueva construcción, la operación no estará sujeta a este
impuesto, sino que se verá gravada por un 23% de IVA sobre el precio neto, si bien se incluirá
en el precio de compra.
En relación con los gastos asociados a los préstamos hipotecarios los tribunales portugueses ya se han pronunciado.
Resulta bastante significativa la Sentencia de 9 de julio de 2015, dictada por el Tribunal de Apelación de Lisboa, que
analiza la siguiente cláusula:
18.1. Todos los gastos, intereses o comisiones relativos a la celebración o ejecución del presente
contrato, conforme a los descrito en las tarifas del BANCO D., S.A, están disponibles en www.(…).pt, y
serán por cuenta de los clientes, así como los gastos de naturaleza tributaria asociados a la operación,
prestando los clientes su consentimiento para que el BANCO D., S.A proceda al cargo de los mismos en su
cuenta.
18.2. Los clientes serán también responsables de todos los gastos judiciales y extrajudiciales en los que el
BANCO D., S.A incurra para garantizar el cobro de sus créditos, en relación con los gastos de abogado,
procurador u otros prestadores de servicios.
18.3. Para el cobro de otros gastos en los que el BANCO D., S.A incurra para garantizarse el cobro de
cualesquiera otras prestaciones vencidas y no pagadas, el banco cobrará por cada prestación, la comisión
de cobro establecida en las tarifas del BANCO D., S.A, disponibles en www.(…).pt
El Juzgado de Primera Instancia había acordado la validez de esta cláusula, si bien es el de Apelación el que,
siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, desmembra la misma acordando su nulidad parcial en los siguientes
términos:
— Considera como hecho probado que las tasas y comisiones constituyen la remuneración de los servicios
prestados por las entidades financieras a sus clientes y que los importes cobrados por el BANCO D., S.A se
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13. encuentran detalladamente descritos en los extractos enviados a los clientes. En cuanto a la cláusula 18.3
recuerda que es el medio del que dispone la entidad financiera para resarcirse de los gastos que se ve
obligada a soportar como consecuencia del incumplimiento del cliente.
— Además, afirma que es obvio que los gastos, intereses y comisiones asociados a la celebración de un
contrato de préstamo bancario corren por cuenta del cliente, pues es éste el negocio que cualquier banco
persigue. Concluye asimismo que nada obsta para que estos débitos sean autorizados anticipadamente por
el cliente, que tiene la posibilidad de conocer el importe a través de las tarifas disponibles en el sitio web
de la entidad.
— Por el contrario, considera que en el caso del apartado segundo de la cláusula la situación difiere, y se
remite a la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, de 16 de octubre de 2014, en la que se afirma que
de la citada cláusula: «lo que resulta parece ser más bien la imposición de una responsabilidad ilimitada y
autónoma de todos los honorarios y gastos en los que incurre el Banco en caso de incumplimiento de
contrato, pero no revela ningún criterio objetivo para determinar el importe de dichos gastos y honorarios.
En realidad se produce un grado total de indeterminación (…), imponiendo al prestatario la responsabilidad
de asumir unos cargos aparentemente indeterminables más allá de aquéllos que ya tienen la obligación de
pagar en concepto de la aplicación directa de las disposiciones relacionadas con los gastos».
Conviene detenerse en esta Sentencia del Tribunal Supremo, que si bien acuerda la nulidad de los gastos judiciales y
extrajudiciales impuestos de manera ilimitada o inconcreta, lo cierto es que en relación con las comisiones y los
costes asociados a los contratos de préstamo pone el acento no solo en el cumplimiento de las exigencias legales y
reglamentarias, sino en la información prestada a los clientes, dando a conocer el importe de las comisiones y gastos
a través de la red de sucursales y de los empleados, así como de su página web: «Es cierto que este método de
concreción de los gastos, por referencia a otros instrumentos que son accesibles al prestatario, no excluye el derecho
de aclaración y de información adecuada: sin embargo, este deber del banco-prestamista tiene que ser cumplido, no
en el perímetro del régimen de las condiciones generales de la contratación, sino en el contexto de relaciones
contractuales particulares, proporcionando el respectivo personal al cliente toda la información, especialmente la
relativa a los precios, lo que le permitirá tener una idea coherente acerca de sus responsabilidades, derivadas de la
celebración y las vicisitudes del contrato (…) a fin de que, en el momento de la celebración del contrato, el
prestatario sea consciente de la cantidad que puede cobrarle el Banco.
Como es evidente, tal deber de educar e informar a los clientes existe en la celebración de cada contrato de
adhesión, que no tiene nada que ver con un posible fracaso o con la validez de las cláusulas contractuales
generales».
VI. Italia
El Comitato Interministeriale per il Credito ed il Risparmio (CICR) (http://www.mef.gov.it/ministero/comitati/CICR/)
tiene atribuida por el Testo Unico Bancario las funciones de vigilancia en materia crediticia y la tutela del ahorro.
Este órgano, conforme a lo dispuesto en la normativa citada y a propuesta del Banco de Italia, decidirá los principios
y criterios para el ejercicio de la supervisión. Por otro lado, las decisiones en materia de transparencia de las
condiciones contractuales relativas a las operaciones y servicios bancarios y financieros, es una competencia que
teniéndola asignada, la ejercerá de acuerdo con la Consob (10) .
Italia sí ha transpuesto a tiempo la Directiva 2014/17 (LA LEY 2640/2014), mediante el Decreto Legislativo de 21 de
abril de 2016, produciéndose su entrada en vigor el 4 de junio del mismo año, habiendo reformado además el Testo
Unico Bancario, el cual ahora incluye en su articulado ciertas menciones relativas a la cláusula de gastos.
En su art. 17 bis se refiere a los intereses y los costes de los préstamos, estableciendo que los contratos de apertura
de crédito podrán prever, como únicos cargos a abonar por el cliente, una comisión proporcional a la suma puesta a
disposición del cliente, y un tipo de interés deudor sobre la cantidad prestada. Aunque el importe de la comisión se
adopte bajo la supervisión del CICR, trimestralmente no podrá superar el 0’5% de la suma prestada. Además,
recuerda que si se impusiera una comisión superior, la cláusula será considerada nula, sin afectar por ello a la validez
del contrato.
El Capítulo I bis del texto legal trata sobre los créditos inmobiliarios a consumidores, recordando en el art. 120
quinquies el concepto de coste total del préstamo, en el cual se han de incluir las comisiones, impuestos y demás
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14. gastos, salvo el de notaría, que ha de abonar el consumidor en relación con el contrato de crédito y de los que el
financiador tiene conocimiento.
Concreta, además, que debe aglutinar los costes de los servicios accesorios relacionados con el contrato, incluyendo
las primas de seguros y la tasación, incidiendo un poco más adelante —art. 120 octies— en que todos los gastos
asociados al préstamo deben hacerse constar en la publicidad, de la misma manera que se refleja el tipo de interés,
que deberá acompañarse de un ejemplo representativo conforme a las características definidas por el CICR. Por su
parte, en el art. 120 novies se refiere la FEIN y su entrega como obligación precontractual del prestamista.
Si descendemos a la parte práctica cabe afirmar que en Italia los gastos asociados a la constitución de un préstamo
hipotecario son los siguientes:
— Gastos de estudio, que en función del prestamista será una cantidad fija, que oscila entre 180 y 300
euros, o un porcentaje de entre el 0’1 y el 0’5% del importe financiado.
— Tasación, que ascenderá a una cantidad de entre 100 y 300 euros.
— Notaría, que naturalmente comprende los honorarios del fedatario público así como los impuestos
estatales cuyo hecho imponible no es otro que la celebración del contrato y la inscripción de la hipoteca. El
importe es difícil de determinar pues varía en función del acto y de la cantidad financiada.
— Seguro de incendio y en caso de que sea exigido por la entidad financiera, también de vida.
Aparte de lo ya señalado, el art. 26 del D.L. n. 104 de 2013, modificó el 1 de enero de 2014, los impuestos de
registro, hipotecario y catastral. Así, la compra de una vivienda propiedad de una sociedad quedará sujeta al 9% de
impuesto de registro, confirmándose la «exención» del impuesto de timbre, los impuestos especiales catastrales y
las tasas hipotecarias por actos traslativos de la propiedad de bienes inmuebles a título oneroso y actos traslativos
o constitutivos de derechos reales inmobiliarios de disfrute, procediendo el pago único de 50 euros por cada uno de
los conceptos. Alternativamente, quedará sujeta a IVA ascendiendo el tipo impositivo al 10% (22% para vivienda de
lujo), y a una tasa de 200 euros por el pago de registro, impuesto hipotecario y catastral.
Cuando la compraventa se refiera a una primera vivienda, el gravamen será inferior:
— Tratándose de una venta entre particulares, o entre una sociedad y un particular pero estando la
operación exenta de IVA, el impuesto de registro ascenderá al 2% y las tasas catastral e hipotecaria, a 50
euros.
— Cuando la parte compradora sea una persona jurídica y tratándose de una venta sujeta a IVA, éste se
pagará por el 4%, además de 200 euros en por el impuesto hipotecario, catastral y de registro.
Existe, además, lo que se conoce como imposta sostitutiva, que consiste en un gravamen fijo del 0’25% sobre el
capital del préstamo, sustitutivo de los tributos indirectos aplicables a préstamos, siempre que se den las siguientes
condiciones: que el plazo de amortización del préstamo sea superior a 18 meses y dos días, que el contrato se haya
celebrado en Italia, que las partes hayan optado expresamente por este régimen fiscal, y que el préstamo haya sido
otorgado por una entidad esté establecida en la Unión Europea. (Imbimbo & Schiavini, 2014; Schmidt & Epstien,
2016)
En relación con el sujeto pasivo del impuesto sustitutivo ha quedado aclarado jurisprudencialmente (sentencia n.
34/01/12 della Commisione Tributaria di Gorizia, dictada el 11 de abril 2012) que quién responde es la entidad que
presta la financiación, dejando a un margen escasas excepciones en las que la adquisición inmobiliaria no goza del
beneficio de «prima casa» o primera vivienda. Ello no obsta, sin embargo, para que el prestamista traslade el
impuesto al sujeto financiado, limitándose su actividad a la de órgano recaudador del fisco.
En el mismo sentido se pronunció la Agenzia Entrate (http://www.agenziaentrate.gov.it) (11) en su Circular 12/2005,
de 6 de diciembre, en relación con el impuesto de catastro, secundando lo ya dispuesto por la Abogacía General del
Estado, confirmando que: «Es posible afirmar que la persona responsable del tributo especial catastral es el
beneficiario del servicio en el sentido sustancial y no el solicitante formal del servicio (el profesional encargado de la
presentación de la solicitud) […] En este sentido, por tanto, se cree que en relación con el tributo especial catastral,
la situación jurídica de sujeto pasivo se atribuye al solicitante incluso cuando la ejecución material del cumplimiento
se produzca a través de una longa manus constituida por el profesional al cargo» (12) .
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15. De esta cláusula se desprende que
absolutamente todos los gastos
corren por cuenta del prestatario
Veamos a continuación un ejemplo de cláusula inserta en un contrato de préstamo:
Cargos, impuestos y gravámenes
Pagos debidos
Correrán a cargo del beneficiario todos los gastos e impuestos en los que se haya de incurrir para la suscripción del
contrato, así como todos los posibles y sucesivos gastos que puedan resultar necesarios en relación al mismo, y las
cargas de carácter tributario y fiscal aplicables al contrato conforme a las disposiciones de ley, sin poder realizar
ninguna deducción o retención salvo en los casos legalmente previstos.
Las partes acuerdan que si, como consecuencia de (a) reformas legislativas o de interpretación según la práctica
bancaria generalmente aceptada, y/o (b) entrada en vigor de reglamentos, disposiciones o directivas dictadas por
parte de las autoridades que realicen funciones de control y vigilancia respecto del banco, o por parte de
autoridades monetarias, fiscales o de otra naturaleza, el banco tuviera que hacerse cargo de gastos fiscales o de
otra índole adicional (excluidos los impuestos sobre la renta y el IRAP (13) ) relacionados con la línea de crédito o
importes ya recibidos o pendientes de recibir en virtud del presente contrato, el beneficiario estará obligado, a
petición del banco y acompañada de la documentación pertinente, a abonar a éste el importe que resulte necesario
para mantener indemne el banco de estos costes adicionales. No obstante, el banco se compromete en este acto a
hacer de buena fe todo lo razonablemente posible para limitar dichos costes o cargas adicionales.
Cualquier restricción o prohibición legal que impida a la entidad la repetición de dichos gravámenes, facultará al
banco para resolver anticipadamente el presente contrato con las modalidades previstas en el art. 12 (Caducidad del
beneficio del plazo, cláusula resolutiva y retiro) cuando las partes no acuerden otra cosa dentro de 15 días hábiles
siguientes a la solicitud formulada por el banco.
Todos los pagos debidos por la parte prestataria en virtud del contrato de financiación, en cuanto a capital,
intereses, gastos accesorios y comisiones, deberán efectuarse sin ninguna deducción o retención alguna relativa a
tasas e impuestos, a menos que la deducción o la retención sea legalmente obligatoria, en cuyo caso deberá:
(a) Abonar inmediatamente al Banco un importe adicional igual al importe de la deducción o la retención,
de forma que quede indemne como si la deducción o reducción no hubiera sido efectuada;
(b) Pagar a las correspondientes autoridades fiscales en el plazo establecido por ley, la totalidad del
importe de la deducción o retención, incluido el importe de la deducción o retención sobre cualquier
importe adicional pagado a los efectos del presente apartado;
(c) Proporcionar al banco, en los términos establecidos por la ley, el justificante del mencionado pago.
Si el banco se viera beneficiado de la devolución de la retención o de los gastos suplementarios mencionados
anteriormente, se lo reembolsará a la parte prestataria.
Las partes, además, tras haber evaluado la total rentabilidad de la operación a la luz de todos los elementos de
coste e ingreso contractual, como el tipo de interés, costes, comisiones, gastos, y cualquier otro indicado en los
artículos anteriores, se comprometen a que, en caso de modificaciones de la normativa vigente (legislativa o
reglamentaria) o de formulación de interpretaciones por parte de autoridades competentes, o disposiciones de
aplicación del art. 117 bis del TUB por parte del CICR, que impliquen la nulidad, invalidez o ineficacia total o parcial
de algunas de las cláusulas que prevén las partidas de coste y/o beneficio anteriormente mencionadas, a renegociar
las condiciones económicas globales de la operación.
Si las partes no llegasen a un acuerdo en este sentido, ambas tendrán derecho a rescindir el contrato, dentro de los
60 días hábiles siguientes a la fecha de recepción de la correspondiente comunicación de rescisión, sin aplicación de
ningún otro gasto o penalidad.
De esta cláusula se desprende que absolutamente todos los gastos corren
por cuenta del prestatario, lo que se estima natural, por cuanto es el
interesado en obtener la financiación para la adquisición de la vivienda. Lo
que se pretende con esta disposición no es más que mantener a la entidad
financiera a salvo de cualquier tipo de gravamen o coste derivado del acto de
préstamo, y precisamente por ello, se trata de una cláusula amplia y muy
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explícita, exigiendo no obstante, al prestamista una actuación de buena fe
tendente a reducir el coste accesorio del préstamo todo lo posible.
VII. Conclusiones
Tras este análisis comparado de la normativa y jurisprudencia de nuestros vecinos podemos extraer
fundamentalmente dos ideas de cierre:
La primera de ellas consiste en que, como ya anticipábamos en nuestra introducción, aunque con algún matiz, en
todos los casos analizados se prevé que el grueso de los gastos que se derivan de la compraventa inmobiliaria y de
la formalización y elevación a público de un préstamo corren por cuenta del prestatario, debiendo las entidades
financieras cumplir con unas específicas obligaciones de transparencia en cuanto al importe de los gastos y los
tributos que gravan las operaciones. Efectivamente, cada país tiene sus particularidades, pero estando siempre
presente en ellos esa característica común, sin que ello se haya considerado abusivo, inequitativo o
desproporcionado por los Tribunales de aquellos mismos países.
Esta conclusión nos conduce a la segunda, que parece responder al interés preponderante existente en esta clase de
casos, es decir, al hecho de que el interés en adquirir la vivienda y obtener la financiación que lo haga posible reside
principalmente en el adquirente/prestatario, cosa que legitima proyectar sobre él esta clase de costes.
Ficha Europea de Información Normalizada, prevista en el Anexo II de la Directiva 2014/17 (LA LEY 2640/2014).
La Financial Service Authority fue un órgano cuasi judicial responsable de la regulación de la industria financiera en el Reino Unido entre 2001 y 2013,
que acabó por escindirse en la Financial Conduct Authority y la Prudential Regulation Authority.
Su nombre original es Council of Mortgage Lenders, y constituye el principal representante de los prestamistas del Reino Unido, agrupando al 97% de las
entidades que ejercen actividades de crédito residencial. No es un órgano regulador ni de asesoramiento de los consumidores, sino que se limita a
promover las buenas prácticas en materia crediticia y a analizar el mercado hipotecario.
Ley de transposición de la directiva de los contratos de crédito celebrados con consumidores y de reforma de los reglamentos comerciales.
Código Civil.
Reglamento de Precios, en vigor desde 1985 y ha sufrido múltiples modificaciones, habiendo recaído la última, precisamente, con motivo de la
transposición de la Directiva 2014/17 (LA LEY 2640/2014).
Se trata de la Asociación de Bancos Hipotecarios de Alemania, a la que pertenecen 45 entidades financieras. Su sitio web es https://www.pfandbrief.de
https://www.bportugal.pt/
Cuando no haya sido posible localizar el importe no se indicará cifra.
Commisione Nazionale Per le Societá e la Borsa, la autoridad italiana para la vigilancia del mercado financiero.
Órgano público no económico que opera para asegurar el máximo cumplimiento de las obligaciones tributarias. Es además el máximo responsable en
materia recaudadora, prestando asistencia a los contribuyentes y llevando a cabo toda inspección relacionada con la evasión fiscal.
http://friuliveneziagiulia.agenziaentrate.it/sites/friuliveneziagiulia/files/public/anno%202014/quaderno%20operativo%20Docfa%20documentazione%20
di%20riferimento/40%20Circolare%202005_12%20Soggetti%20passivi%20tributi%20speciali.pdf
L’imposta regionale sulle attività produttive (Impuesto regional sobre las actividades productivas).
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