Lecciones de derecho penal chileno parte general - politoff s. matus j y ramirez c

LECCIONES DE
DERECHO PENAL CHILENO
Parte General

Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reprodu-
cida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico,
químico, mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo del editor.

© SERGIO POLITOFF LIFSCH1TZ
JEAN PIERRE MATUS ACUÑA
MARIA CECILIA RAMÍREZ G.
© EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE
Carmen 8, 4" piso, Santiago
Registro de Propiedad Intelectual
Inscripción Nº 137.261, año 2003
Santiago - Chile
Se terminó de imprimir esta segunda edición
de 1.000 ejemplares en el mes de noviembre de 2004
IMPRESORES: Trama Color Impresores S. A.
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
ISBN 956-10-1582-X

SERGIO POLITOFF L.
Diplomado en Ciencias Penales en las Universidades de Roma y Leipzig
Profesor Titular de Derecho Penal de la Universidad de Talca
Profesor Titular y Extraordinario de Derecho Penal de la Universidad de Chile
Ex Profesor de Derecho Penal de la Universidad Erasmus de Rotterdam
JEAN PIERRE MATUS A.
Doctor y Magister en Derecho en la Universidad Autónoma de Barcelona
Profesor Asociado de Derecho Penal de la Universidad de Talca

MARIA CECILIA RAMÍREZ G.
Magister en Derecho Penal y Ciencias Penales en la Universidad de Barcelona
Profesora de Derecho Penal de la Universidad Nacional Andrés Bello
Profesora de Derecho Penal de la Universidad Católica del Norte

LECCIONES
DE DERECHO
PENAL CHILENO
Parte General
Segunda edición

EDITORIAL
JURÍDICA
DE CHILE

ABREVIATURAS

Actas Código Penal de la República de Chile y Actas de la Comisión Re-
dactora del Código Penal chileno, con u n estudio preliminar p o r
Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Valparaíso, 1974.
ADPCP Anuario de d e r e c h o penal y ciencias penales, Madrid.
ANTOLISEI Antolisei, Francesco, Manuale di Diritto Penale. Parte Generale,
7 a edición (a cargo d e Luigi Conti), Milán, 1975.
art. / arts., artículo / artículos.
BGH Bundesgerichtshof (Fallos del Tribunal Federal alemán e n
asuntos penales).
BRvC Bijzondere Raad van Cassatie (Tribunal especial de casación
con competencia para delitos cometidos con relación a la
ocupación alemana d e los Países Bajos).
BAUMANN B a u m a n n , J ü r g e n , Strafrecht. Allgemeiner Teil, 8 a e d i c i ó n ,
Bielefeld, 1977.
BAUMANN / WEBER B a u m a n n , J ü r g e n / WEBER, Ulrich, Strafrecht. Allgemeiner
Teil, Bielefeld, 9 a edición, 1985.
BEMMELEN / VAN HATTUM B e m m e l e n , J. M. van & W.F.C., van H a t t u m ,
Strafrecht. Hand- en leerboek van het Nederlandse Strafrecht,
A r n h e m , 1953.
BEMMELEN / VAN VEEN Bemmelen, J. M. van / Th. W. van Veen: Ons Strafrecht,
Dl. 1-4 (cuatro partes), A l p h e n a / d Rijn, 1986.
BETTIOL Bettiol, Giuseppe, Diritto Penale. Parte Generale. 7 a edición,
Padua, 1969.
BINDING, Normen Binding, Karl, Die Normen und ihre Übertretung, reimpresión
d e la segunda edición, (I-IV), Utrecht, 1965.
BOCKELMANN B o c k e l m a n n , Paul, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3 a e d i c i ó n ,
Munich, 1979.

7

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

BUSTOS Bustos, Juan, Manual de Derecho Penal. Parte General, 3 a edi-
ción, Barcelona, 1989.
CARRARA Carrara, Francesco, Programa de Derecho Criminal, traducción
por José J. Ortega Torres y Jorge Guerrero, Bogotá, 1956-
1967 (9 tomos y un apéndice).
CB Código de Bustamante (Código de Derecho Internacional
Privado).
CJM Código de Justicia Militar.
Cpp (1906) Código de Procedimiento Penal de 1906.
Cpp (2000) Código Procesal Penal de 2000.
CA Corte de Apelaciones.
CC Código Civil.
COT Código Orgánico de Tribunales.
Comentario Sergio Politoff / Luis Ortiz (dirs.) / Jean Pierre Matus (ed.),
Texto y comentario del Código Penal chileno, Santiago, 2002; se
cita al autor del respectivo artículo o artículos comentados.
Cp Código Penal.
CPR Constitución Política de la República de 1980.
CR Comisión Redactora del Código Penal chileno.
CS Corte Suprema.
COUSIÑO COUSIÑO Mac Iver, Luis, Derecho Penal Chileno. Parte General,
Santiago, 1975-1979 (2 tomos).
CURY Cury Urzúa, Enrique, Derecho Penal. Parte General, 2a edición,
Santiago, 1982 (2 tomos).
DFL Decreto con Fuerza de Ley.
DL Decreto Ley.
DO Diario Oficial.
ETCHEBERRY Etcheberry, Alfredo, Derecho Penal, 3 a edición, Santiago, 1998
(4 tomos).
ETCHEBERRY DPJEtcheberry, Alfredo, El Derecho Penal en la Jurisprudencia,
Santiago, 1987.
FERNÁNDEZ Fernández, Pedro Javier, Código Penal de la República de Chile,
explicado y concordado, Santiago, 1899 (2 tomos)
FERNÁNDEZ CARRASQUILLA Fernández Carrasquilla, Juan, Derecho Penal funda-
mental, Bogotá, 1989 (2 tomos).
FUENSALIDA Fuensalida, Alejandro, Concordancias y comentarios del Código
Penal chileno, Lima, 1883 (3 tomos).

8

ABREVIATURAS

G Gaceta d e los Tribunales.
GJ Gaceta Jurídica.
GARRIDO MONTT, Nociones Garrido Montt, Mario, Nociones fundamentales de
la teoría del delito, Santiago, 1992.
GARRIDO MONTT Garrido Montt, Mario, Derecho penal, 4 tomos, Santiago, 1997-
1998.
HR Hoge Raad d e r Nederlanden (Tribunal Supremo neerlandés).
HASSEMER Hassemer Winfried, Fundamentos del derecho penal, ed. cast.,
trad. d e Francisco M u ñ o z C o n d e y Luis Arroyo Zapatero,
Barcelona, 1984.
HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK Hazewinkel-Suringa, D. / J . R e m m e l i n k ,
Inleiding tot de Studie van het Nederlandse Strafrecht, 13 a edición,
A r n h e m , 1994.
HIPPEL Hippel Robert von, Deutsches Strafrecht, reimpresión de la edi-
ción de 1925, Berlín / H e i d e l b e r g / Nueva York, 1971 (2 to-
mos) .
JAKOBS Jakobs, Günther, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlage und
die Zurechnungslehre, Berlín / Nueva York, 2 a edición, 1993.
JESCHECK Jescheck, Heinz-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte Ge-
neral, 4 a e d i c i ó n , t r a d u c c i ó n d e José Luis M a n z a n a r e s
Samaniego, Granada, 1993.
JIMÉNEZ DE ASÚA Jiménez de Asúa, Luis, Tratado de Derecho Penal, Buenos
Aires, 1962-1971 (7 tomos).
JZ Juristenzeitung.
LABATUT / ZENTENO Labatut Glena, Gustavo / Julio Z e n t e n o Vargas, Derecho
Penal. Parte General, 7 a edición, Santiago, 1990.
LARGUIER Larguier, J e a n , Droit Penal general, d e c i m o q u i n t a edición,
París, 1995.
LECCIONES PE Politoff / Matus / Ramírez, Lecciones de Derecho Penal Chileno,
Parte Especial, Santiago, 2004.
LISZT Liszt, Franz v., Tratado de derecho penal, 20 a ed., Madrid, 1917,
trad. d e Luis J i m é n e z d e Asúa.
loc. cit. lugar citado.
MATUS Matus, J e a n Pierre, La ley penal y su interpretación, Santiago
1994.
MAURACH M a u r a c h , R e i n h a r d , Deutsches Strafrecht. Ein Lehrbuch.
Allgemeiner Teil, 3 a edición, Karlsruhe, 1965.

9


MAURACH / ZIPF M a u r a c h , R e i n h a r d / H e i n z Zipf, Deutsches Strafrecht.
Allgemeiner Teil. Grundlehren des Strafrechts und Aufbau der
Straftat. Ein Lehrbuch, Heidelberg, 1983 (2 t o m o s ) .
MEZGER Mezger, E d m u n d , Strafrecht. Ein Lehrbuch, tercera edición,
Munich, 1949.
MIR PUIG Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte General. 3 a edición,
Barcelona, 1990.
MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN M u ñ o z C o n d e , Francisco / Mercedes García
Aran, Derecho Penal. Parte General, Valencia, 1993.
NJW N e u e Juristische Wochenschrift.
NOYON / LANGEMEIJER Noyon, T. J. / G. E. Langemeijer, Het wetboek van
Strafrecht. Eerste deel. Inleiding. Boek 1,6a edición, Arnhem, 1954.
NOVOA Novoa Monreal, E d u a r d o , Curso de Derecho Penal chileno. Parte
General, 2 a edición, reimpresión del texto original, Santia-
go, 1985 (2 tomos).
Nederlandse Jurisprudentie (Revista neerlandesa de jurispru-
dencia).
op. cit. obra citada.
p. / pp. página / páginas.
PACHECO Pacheco, J o a q u í n Francisco, El Código Penal concordado y co-
mentado, 5 a edición, Madrid, 1881.
Politoff -"Liber Amicorum" Met recht op de vlucht. Opstellen over (straf) recht
aangeboden aan S. I. POLITOFF ter gelegenheid van zijn afscheid
van de Erasmus Universiteit Rotterdam, A r n h e m , 1995 (trabajos
sobre d e r e c h o penal ofrecidos a S. I. Politoff, al despedirse
de la Universidad Erasmo d e R o t t e r d a m ) .
POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA: Politoff, Sergio / J u a n Bustos / Francisco
Grisolía, Derecho Penal chileno. Parte Especial. Delitos contra el
individuo en sus condiciones físicas, 2 a edición, Santiago, 1993.
POLITOFF / KOOPMANS, AMBTSMISDRIJVEN Politoff, S. / K o o p m a n s , F. A. J.,
Ambtsmisdrijven, en Tekst en Kommentaar (red. CpM. Cleiren /
J. F. Nijboer), Deventer, 1994, p p . 907 y sigts.
POLITOFF / KOOPMANS Politoff, S. I. / F. A. J. Koopmans, Schuld, s e g u n d a
edición, A r n h e m , 1991.
POLITOFF, Elementos Politoff, Sergio, Los elementos subjetivos del tipo legal, San-
tiago, 1965.
POLITOFF, LOS actos preparatorios Sergio Politoff, Los actos preparatorios del deli-
to. Tentativa y frustración. Estudio de dogmática penal y derecho
penal comparado, Santiago de Chile, 1999.

10

ABREVIATURAS

POLITOFF I, Sergio Politotoff, Derecho penal, t o m o I, 2 a ed. actualizada, San-
tiago d e Chile, 2001.
POMPE P o m p e W. P. J., Handboek van het Nederlandse Strafrecht, Zwolle,
1959.
RG Reichsgericht, resoluciones del Tribunal del Imperio alemán
e n asuntos penales.
RCP Revista d e Ciencias Penales, Santiago, Chile.
RDJ Revista d e D e r e c h o y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribu-
nales.
Riv. it. dir. p e n . Rivista italiana di Diritto Penale.
RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ Rodríguez Devesa, José María / Alfon-
so Serrano Gómez, Derecho penal español. Parte general. 15 a edi-
ción, Madrid, 1992.
ROXIN Roxin, Claus, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I Grundlagen der
Aufbau der Vebrechenslehre, 3 a edición, Munich, 1997.
S Sentencia.
SCHÖNKE / SCHRÖDER S c h ö n k e , Adolf / H o r s t S c h r ö d e r , Strafgesetbuch.
Kommentar, 20 a edición, Munich, 1980 (a cargo d e Lenckner,
Cramer, Eser y Stree; se cita al autor del c o m e n t a r i o del res-
pectivo párrafo).
ss. siguientes.
sigts. siguientes.
SMIDT Smidt H. J., Geschiedenis van het wetboek van strafrecht, 2 a edi-
ción, revisada p o r J. W. Smidt y E. A. Smidt, Haarlem, 1891
(historia del Código Penal de los Países Bajos).
STEFANI / LEVASSEUR / BOULOC Gaston Stefani / Geirges Levasseur / Bernard
Bouloc, Droit penal general, 15 a edición, París, 1995.
STRATENWERTH Stratenwerth, Günter, Derecho Penal. Parte General, I. El hecho
punible, traducción d e la segunda edición a l e m a n a (1976)
d e Gladys R o m e r o , Madrid, 1982.
Teskt & Commentaar Strafrecht. Tekst & Commentaar. De tekst van het Wetboek
van Strafrecht en enkele aanverwaante wetten voorzien van
commentaar, o n d e r redactie van Cp M. Cleiren en J. F. Nijboer,
Deventer 1994 (entre paréntesis se señala al autor o autores
del c o m e n t a r i o d e los respectivos párrafos del Código Penal
neerlandés).
TS Tribunal S u p r e m o español.
Vos Vos H . B., Leerboek van Nederlandsch strafrecht. 2 a edición,
Haarlem, 1947.

11


WEGNER WEGNER, Arthur, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1951.
WELZEL Welzel, H a n s , Das deutsche Strafrecht. Eine systematische
Darstellung, 7 a edición, Berlín 1960.
WESSELS Wessels, Johannes, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 5 a ed., Karlsruhe,
1975.
WÜRTENBERGER Würtenberger, T h o m a s , Die geistige Situation der deutschen
Strafrechtswissenschaft, 2 a ed., 1959.
ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft.

12

NOTA A LA SEGUNDA EDICIÓN

El inesperado favor del público a la primera edición de esta obra,
agotada antes de transcurrir u n a ñ o desde su publicación - l o q u e
refleja la carencia en nuestro m e d i o de obras de esta naturaleza-,
nos ha llevado a preparar muy rápidamente esta segunda edición, que
se diferencia de la primera particularmente p o r incorporar u n apar-
tado con el análisis de los criterios de fundamentación del castigo
en el iter criminis, sensible omisión de la primera edición; así c o m o
mayores referencias jurisprudenciales respecto de las causales de
justificación, siempre necesarias para la práctica forense. Además,
h e m o s p r o c u r a d o incorporar u n a mayor cantidad de referencias
bibliográficas a la doctrina nacional para facilitar el estudio de quie-
nes deseen profundizar en las materias tratadas; y, p o r cierto, re-
ducir el n ú m e r o de e r r o r e s propios de u n a o b r a h u m a n a , p o r
definición imperfecta. Las p r e m u r a s del tiempo n o permitieron
mayores mejorías al texto, p o r lo q u e pedimos a los amables lecto-
res disculpen la persistencia de algunos errores en el mismo y la
omisión involuntaria de referencias que p o d r í a n serles de utilidad.

Los autores, julio de 2004

13

INTRODUCCIÓN

La idea de este libro de lecciones de derecho penal chileno, parte general,
nació de la experiencia práctica y los comentarios recibidos durante
los seis años que hemos dictado los cursos de derecho penal en la Fa-
cultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca, so-
bre la base del libro Derecho Penal, t. I del Profesor Sergio POLITOFF
(1 a ed., 1997, 2a ed., 2000), complementada después con los aportes
propios al Texto y comentario del Código Penal chileno (POLITOFF / ORTIZ /
MATUS, Santiago, 2002). Pero no sólo del contacto con los estudian-
tes se nutren la forma y contenido de estas Lecciones. En este período,
los textos del Profesor POLITOFF también han servido de base para las
numerosas actividades de capacitación que hemos realizado a aboga-
dos, Magistrados, Fiscales y Defensores, junto a la puesta en marcha
del Nuevo Proceso Penal instaurado por el Código de 2000, y actual-
mente vigente en la mayor parte del territorio nacional.
Luego, estas Lecciones responden a la necesidad que hemos detec-
tado de que tanto estudiantes como operadores jurídicos cuenten con
un texto actualizado no sólo en cuanto a referencias a la doctrina ex-
tranjera, sino principalmente al estado actual de nuestra legislación
penal y procesal penal, y que comprenda sistemáticamente la totali-
dad de las materias correspondientes al curso ordinario de Derecho
Penal I, conforme el programa de la mayor parte de nuestras Faculta-
des de Derecho, y que son, al mismo tiempo, las materias a que ha de
enfrentarse el Fiscal Adjunto del Ministerio Público, el Defensor Pú-
blico y el Magistrado, a la hora de resolver los problemas que les plan-
tean los casos sometidos a investigación y juicio criminal.
Por lo mismo, hemos procurado destacar en el texto las preguntas
y respuestas que surgen del análisis y aplicación de nuestro propio tex-
to punitivo, en concordancia con la nueva ordenación procesal penal,
dentro de un sistema que, evidentemente, se nutre de los aportes de la

15

LECCIONES DE DERECHO PENAI, CHILENO

dogmática penal dominante en nuestra órbita cultural. Pero no que-
riendo dejar huérfanos de referencias al estudiante aplicado ni al ope-
rador jurídico que busca mayores y mejores argumentos para la solución
de los problemas que se le presentan, hemos mantenido las constantes
referencias al derecho comparado de que hacen gala las obras origina-
les del Profesor POLITOFF, generalmente en la forma de notas al pie y
sólo cuando ello es estrictamente necesario para la comprensión del pro-
blema o de la solución que se plantea en el texto mismo. De este modo,
el estudiante no deberá darse a la tarea de reconocer, "como una línea
roja a través de las páginas de la obra", el derecho chileno vigente, ta-
rea en la cual muchos alumnos fracasaban intentando retener nombres
y denominaciones, que si bien son útiles para la discusión intelectual,
resultan para el estudiante medio abstrusas, y para el práctico, comple-
tamente ajenas a la realidad que enfrenta y hasta inútiles.
También el texto presenta de u n m o d o diferente a las obras en
q u e se inspira, el desarrollo histórico del d e r e c h o penal, t o m a n d o
en cuenta que las obras que sirven de referencia habitual a esta
materia c o r r e s p o n d e n a trabajos de mediados del siglo pasado, y
que, además, b u e n a parte de las discusiones q u e suelen presentar-
se en los textos de estudios corresponden, hoy en día, a temas es-
t r i c t a m e n t e históricos. Esto p e r m i t e a p r e c i a r e n su c o n t e x t o
histórico las razones ideológicas y el origen p o c o r e c o m e n d a b l e de
algunas teorías, cuyas implicaciones autoritarias para la política cri-
minal n o siempre se h a n t o m a d o d e b i d a m e n t e en cuenta.
En cuanto a la sistemática de estas Lecciones, se p u e d e decir de
ella lo mismo q u e se señala en el prefacio del Derecho Penal, t. I, del
Profesor POLITOFF: lo q u e realmente importa es el resguardo de
las garantías y la orientación en el sentido de las consecuencias; que
n o ocurra que el i m p u t a d o deba pagar con u n a p e n a más severa o
con u n a c o n d e n a en vez de u n a absolución, en obsequio a la ar-
monía y elegancia de los paradigmas escogidos por los escritores,
o a apriorismos supuestamente ontológicos. Por lo mismo, el mo-
delo q u e p r o p o n e m o s p u e d e leerse e n la forma expuesta, p e r o
n a d a impide al lector que r e c o m p o n g a los materiales, a su gusto,
si tiene otra preferencia sistemática.
Finalmente, quisiéramos agradecer u n a vez más la inestimable
colaboración para la preparación de esta obra q u e h e m o s recibi-
d o de quien h a sido nuestro ayudante estos últimos años, Roberto
NAVARRO D., y las facilidades otorgadas p o r la Universidad de Tal-
ca para su realización.
LOS AUTORES
Ginebra / Talca / Santiago, junio de 2003

16

PRIMERA PARTE

EL DERECHO PENAL:
FUNDAMENTOS GENERALES

CAPITULO 1
DESARROLLO HISTÓRICO DEL DERECHO PENAL

TITO Livio relata el siguiente suceso acontecido en los albores de
la naciente Roma, alrededor del año 700 a. de C : "Tulo, entonces,
dice: 'Metió Fufecio, si tú fueras capaz de aprender la lealtad y el
respeto a los tratados, te dejaría con vida y yo mismo te impartiría
esa enseñanza; pero, como tu manera de ser no tiene remedio, al
menos tú con tu suplicio enseñas al género humano a tener por
sagrado lo que tú has violado' ...Acto seguido, hace traer dos cua-
drigas y atar a Metio a sus carros con los miembros extendidos; es-
poleados, después, los caballos en sentidos opuestos, llevan a cada
carro una parte del cuerpo despedazado, según las ataduras se ha-
bían clavado en los miembros. Todos apartaron la vista de tan re-
pugnante espectáculo. Fue éste, por parte de los romanos, el primer
y el último suplicio ejemplar poco acorde con las leyes de la hu-
manidad: en los demás les cabe el orgullo de que ningún pueblo
recurrió a castigos más humanitarios". 1
El juicio de TITO LIVIO acerca de la barbaridad que nos cuenta
corresponde al de un hombre del siglo I. Por increíble que parez-
ca, FOUCAULT reproduce en su influyente obra, Vigilar y Castigar, el
texto correspondiente a una ejecución por magnicidio el día 13 de
abril de 1757 -hace sólo un par de siglos-, en la que al descuarti-
zamiento precede y sigue una serie de torturas de atrocidad seme-
jante. 2 Las penas privativas de libertad y el derecho penal que

1
TITO Livio, Historia de Roma desde su fundación, Libro I, Cap. 28, 9-10.
2
La sentencia ejecutada sobre Damiens el 13 de abril de 1757, por una tentati-
va fallida de homicidio de Luis XIV, según la reproduce Michel FOUCAULT (Survei-
lleret punir. Naissance de la prison, París, 1975), disponía que al condenado "deberán
serle atenazadas las tetillas, brazos, muslos y pantorrillas, y su mano derecha, asido

19


nosotros conocemos sólo adquirieron p r e e m i n e n c i a a partir del
siglo XVIII. 3 Antes, la prisión n o era más que u n recinto d o n d e los
infelices esperaban su juicio y ejecución. De allí la verdad en la afir-
mación de JIMÉNEZ DE ASÚA, de q u e "todo el d e r e c h o penal - q u e
está cubierto de sangre y que amadriga en su recóndito seno tanto
sadismo- es u n espejo d o n d e se reflejan los esfuerzos liberales de
la humanidad". 1 Veamos a h o r a cómo se h a desarrollado el dere-
cho penal hasta nuestros días.

§ 1. PERIODO DE LA VENGANZA O JUSTICIA PRIVADA5

La venganza del ofendido o del clan a que pertenece parecen ha-
ber sido la primera reacción a las ofensas más graves: el derecho pe-
nal no es, en esa época primitiva, sino u n asunto privado de reacción
frente a los hechos de sangre y eventualmente también frente a otras
agresiones. La venganza (un derecho y, en ocasiones, un deber del
clan impuesto por los lazos de solidaridad entre sus miembros) se
traducía en homicidios o combates hasta la conclusión de la paz o,
eventualmente, hasta el agotamiento o aniquilación de los clanes
participantes. La guerra privada n o conocía otros límites que el gra-
do de excitación de los afectados y conducía a luchas interminables.

en ésta el cuchillo con que cometió dicho parricidio, quemada con fuego de azu-
fre, y sobre las partes atenaceadas se le verterá plomo derretido, aceite hirviendo,
pez resina ardiendo, cera y azufre fundidos conjuntamente, y a continuación, su
cuerpo estirado y desmembrado por cuatro caballos y sus miembros y troncos con-
sumidos en el fuego, reducidos a cenizas y sus cenizas arrojadas al viento".

3
Vid. LABATUT / ZENTENO, 17; COUSIÑO I, 61 ss.; CURY II, 311 ss. Ampliamen-
te, HIPPEL, 38 ss. Sin embargo, ya en 1595 se funda en Amsterdam la primera cár-
cel correccional para hombres, a la que sigue la cárcel para mujeres, en 1597
(spinhuis). Con estos establecimientos tiene lugar el nacimiento de la moderna pena
privativa de libertad. Destinados primeramente para mendigos, vagabundos, prosti-
tutas, se añaden luego, entre otros hechos juzgados menos graves, algunos casos de
hurto. En el portal de la spinhuis de Amsterdam se inscribirán más tarde los versos
optimistas y esperanzados del poeta P. C. HooFT: "No temáis. Yo no tomo venganza
del mal, sino fuerzo al bien. Severa es mi mano, pero suave mi intención".
4
Jiménez de Asúa I, 241.
5
Cfr. el extenso tratamiento de la evolución histórica en el primer volumen
del tratado de HIPPEL, 38 ss. Vid. también STEFANI / LEVASSEUR / BOULOC, 45 ss.
Entre nosotros, LABATUT / ZENTENO, 16 ss.

20

PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

De ahí que terminó por imponerse alguna forma de indemniza-
ción como precio para renunciar a la venganza (la composición), y al
interior del clan aparecieron incluso formas aisladas de u n a repre-
sión "pública" de ciertos hechos graves contra la religión o contra la
comunidad, sancionados con la expulsión del grupo o la muerte. 6
Según diversos escritores, en este período podía observarse tam-
bién u n p r e d o m i n i o de la responsabilidad objetiva, y así se afirma que
el d e r e c h o penal germánico estaba basado en la idea de la respon-
sabilidad objetiva {Erfolgshaftung) : "Si la m u e r t e de u n a persona tuvo
lugar deliberadamente, p o r descuido o p o r accidente casual, era
indiferente para el d e r e c h o fundado en la venganza", 7 a u n q u e el
parecer n o es unánime. 8

§ 2. PERIODO DE LA VENGANZA O JUSTICIA PUBLICA

El paso d e la venganza d e sangre a la p e n a pública se caracteriza,
generalmente, por la introducción del talión, esto es, la retribución
con algo igual que el mal causado ("ojo por ojo, diente por dien-
te"), q u e rigió en China p o r más de veinte siglos. Esta n o r m a se
contiene en la ley mosaica, p e r o también, ya antes, en el Código
de H a m m u r a b i , de los asirios. A u n q u e para los conceptos actuales
significa el talión u n a penalidad feroz, fue sin d u d a u n e n o r m e pro-
greso cultural, ya que, en vez de u n a venganza de sangre, sin lími-
tes, a veces a n i q u i l a d o r a , constituía esa ley u n a limitación: el
culpable era entregado, en u n a primera etapa, al vengador para
que impusiera el talión; más tarde, c u a n d o se entra, en Europa, a
la etapa de la p e n a pública, ya en la época cristiana, el talión se im-
p o n e c o m o u n deber. 9

6
HIPPEL, 43.
7
HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 143. Véase también Miricka, August,
Erfolgshaftung und Gefährdung, en Osterreichische Zeitschrift für Strafrecht, 2. Jahrgang,
Viena, 1911, pp. 336 y sigts.
8
Paul MlKAT, Erfolgshaftung und Schuldgedanke im Strafrecht der Angelsacksen, en
Festschrift für Helmut von Weber, Bonn, 1963, pp. 8 y sigts., sostiene, en cambio, que
en el derecho germánico, no es que faltara enteramente la idea de culpabilidad,
sino que en la causación de un resultado antijurídico se veía un índice o presun-
ción de la existencia de una participación subjetiva del agente. Véase también so-
bre este problema: KAUFMANN, Arthur, Das Schuldprinzip. Eine Strafrechtlicht-
Rechtphilosophische Untersuchung, Heilderberg, 1976, p. 218. También WEGNER, 135.
9
HIPPEL, 45.

21


La justicia se convierte en justicia pública en el momento en que
la autoridad toma en sus manos la organización de la represión y
la víctima (a diferencia de lo que acontece en la etapa de la ven-
ganza) aparece relegada a un segundo plano. En Roma comienza
ese período a fines de la República con las leges judiciorum publico-
rum, que, junto con crear delitos específicos y sus penas, instituye-
ron los tribunales que debían conocer de los respectivos procesos.
En la Europa medieval se introdujeron paulatinamente las ins-
tituciones penales del derecho romano, aunque ellas coexistían con
la venganza privada y la composición. Sin embargo, rápidamente
los nacientes nuevos Estados pasaron de la aplicación del simple
talión a la utilización del derecho penal para intimidar a sus súbdi-
tos. Así, la Séptima Partida del Rey Alfonso X, el Sabio (año 1265
d. C ) , comienza señalando que los delitos deben ser "escarmenta-
dos crudamente, porque los fazedores reciban la pena que merescen, e los
que los oyeren, se espanten, e tomen ende escarmiento". Las penas dispues-
tas por este gobernante eran las de muerte en diversas formas (de-
capitación, hoguera, horca, e incluso el "echar a las bestias bravas")
y acompañadas de horrendas torturas; las penas corporales (muti-
laciones, marcas a hierro, azotes, etc.); los trabajos encadenados de
por vida; las penas infamantes, incluyendo la puesta en picota y el
poner desnudo al condenado "faziendole estar al sol, vntandolo de
miel, porque lo coman las moscas, alguna hora del día"; el destie-
rro y la confiscación de bienes.10 Pero no sólo existían en aquella
época penas de refinada (y no tanto) crueldad. A ellas hay que su-
mar la extensa gama de extravagantes incriminaciones, que incluían
todavía 300 años después -por ejemplo, en la Peinliche Gerichtsord-
nung Kaiser Karls V, de 1532, comúnmente llamada la Carolina- el
sacrilegio, la herejía, la brujería, la apostasia, el ateísmo y otros de-
litos contra la religión, así como diversos actos deshonestos ("per-
sona con animal, hombre con hombre, mujer con mujer"), que
eran castigados, como la falsificación de moneda, con la muerte
por la hoguera. 11 El derecho italiano preveía para algunos de esos

10
Part. 7, T. XXXI, L. IV y VI.
11
No sólo delitos extravagantes contenía la Carolina, sino también penas que
no se alejaban en nada de la crueldad de las contenidas en la Siete Partidas, como
el entierro en vida prescrito para la infanticida (art. 131) y otras cruelmente so-
fisticadas formas de ejecución de la pena capital, cuyos detalles, con comentarios
acerca de su origen y posterior evolución, pueden verse en la Introducción a la Ca-

22


casos la decapitación y la m u e r t e para el incesto - q u e incluía u n a
extensa gama de parientes p o r afinidad-, etc.
A todo lo anterior cabe añadir el d r a m a en q u e consistía el pro-
ceso penal, d o n d e reinaba la completa desigualdad social en el tra-
tamiento penal; la arbitrariedad judicial; el secreto de la instrucción;
y la tortura, como método legalmente regulado para obtener la con-
fesión. 12

§ 3. P E R I O D O HUMANITARIO

Como anticipamos, la situación antes descrita resultó intolerable
para las ideas liberales. 13 Fue así c o m o en el s. XVIII se desarrolló
u n i m p o r t a n t e movimiento en contra del estado del d e r e c h o pe-
nal de la época, cuyos principales impulsores fueron, en Francia,
MONTESQUIEU y VOLTAIRE; y en Italia, BECCARIA, cuyo opúsculo Dei
delitti e delle pene - q u e escribió sin fecha ( a u n q u e se sabe q u e fue
publicado en 1764) y n o m b r e , para evitar las represalias— resume
n o sólo las críticas liberales acerca del d e r e c h o penal vigente en la
época, sino, además, e x p o n e las ideas del iluminismo acerca de
c ó m o debiera organizarse el régimen punitivo, ideas que sentaron
las bases de nuestro actual sistema penal.
El joven Cesare BECCARIA Bonesana, Marqués de BECCARIA (1738-
1794), gran admirador de MONTESQUIEU, doctor en derecho a los
20 años, tenía 26 años cuando publicó en Milán su famoso libro des-
pués de sus entrevistas con su amigo VERRI, inspector de prisiones.

rolina de Gustav RADBRUCH, contenida en la edición del texto original Die Peinli-
che Gerichtsordnung Keiser Karls V. von 1532, Stuttgart. 1975, pp. 5-23.

12
Part. 7, T. XXX. Más detalles sobre esta legislación, aplicable en Chile has-
ta prácticamente la entrada en vigor del Cp de 1874, pueden verse en SILVIA PEÑA
W., "Las raíces histórico-culturales del derecho penal chileno", en Rev. de Estudios
Histórico-Jurídicos VII ( 1982 ), 289-314.
13
No debe desconocerse, sin embargo, que las influencias que determinaron
una progresiva transformación del derecho penal incluyen nombres como Hugo
DE GROOT (1583-1645), quien fue el primero que trató de construir un derecho
penal fundado en la razón, y el gran filósofo Baruch SPINOZA (1632-1667), ambos
en Holanda; HOBBES (1588-1679) y LOCKE (1632-1704), en Inglaterra; PUFFENDORF
(1632-1694) y Christian WOLFF (1679-1754), en Alemania. Puede mencionarse tam-
bién en España al padre FEIJOO (1676-1764), quien se alzó en contra de la pena
de muerte indiscriminada y la tortura.

23


N o es exagerado decir que esta p e q u e ñ a obra, de la que se hicieron
40 ediciones sólo en Italia, y u n gran n ú m e r o de traducciones a to-
dos los idiomas, sacudió a toda Europa. U n a demostración de la tras-
cendencia histórica del libro de BECCARIA fueron las innumerables
conmemoraciones que tuvieron lugar en todo el m u n d o , en 1964,
con ocasión del segundo centenario de su publicación.
Inspirador de la llamada Escuela clásica del derecho penal, BECCA-
RIA formuló el principio básico de la legalidad de los delitos y de
las penas: "Sólo las leyes p u e d e n fijar las penas p o r los delitos, y
esa autoridad n o p u e d e recaer sino en el legislador". 14 Esa fórmu-
la fue luego expresada en latín p o r FEUERBACH: Nulluni crimen nu-
lla poena sine lege, y es p r o c l a m a d a u m v e r s a l m e n t e c o m o u n
apotegma básico del d e r e c h o penal.
BECCARIA critica vivamente el rigor de las penas y el e m p l e o de
la tortura, combate la p e n a de m u e r t e y subraya q u e la prevención
general se realiza en mejor forma p o r la certidumbre de u n a p e n a
m o d e r a d a a la que n o es posible escapar (ni siquiera por la gracia
o la prescripción, que el autor juzgaba nefastas), que p o r u n a p e n a
espantable p e r o aleatoria. BECCARIA ponía el acento en la rehabili-
tación del culpable y su regreso a u n lugar normal y h o n o r a b l e en
la sociedad. La p e n a n o debía imponerse quia peccatum est (porque
se h a p e c a d o ) , sino ne peccetur (para que n o se incurra de nuevo
en p e c a d o ) . "No se p u e d e llamar precisamente justo o necesario
(lo q u e es lo mismo) el castigo de u n delito - e s c r i b í a - mientras
n o se hayan a d o p t a d o los medios más eficaces posibles de preve-
nirlo, t o m a n d o en consideración las circunstancias peculiares en
que se halle u n a nación". El autor reclamaba asimismo que los pro-
cesos se instruyeran por los tribunales establecidos p o r la ley, q u e
n o existieran procedimientos secretos y q u e la ley fuera igual para
todos ( la legge è uguale per tutti). Atribuyendo u n a importancia se-
cundaria a la intención del culpable, él concedía mayor significa-
d o al d a ñ o social resultante del acto.
C o m o conclusión afirma BECCARIA q u e toda p e n a "debe ser
esencialmente pública, pronta, necesaria, la m e n o r de las posibles
dadas las circunstancias, p r o p o r c i o n a d a a los delitos y dictada p o r
las leyes". 15

14
Cesare BECCARIA, Dei delitti edellepene, Turín, 1874, p. 26.
15
Ibid., p. 90.

24


Un poderoso movimiento de opinión estaba lanzado. VOLTAIRE
lo cubrió de elogios. Bajo la influencia de BECCARIA, la emperatriz
MARÍA TERESA promulgó importantes reformas en Austria y Lombar-
dia. JOSÉ II, que la sucedió, abolió la pena de muerte en el Código
Penal adoptado en 1788. El Papa CLEMENTE XI reformó las institu-
ciones represivas de los Estados Pontificios. FEDERICO II hizo abolir
la tortura. CATALINA II de Rusia hizo redactar un Código de Proce-
dimiento Penal. El 7 de mayo de 1788 Luis XVI dispuso un plan de
organización judicial y de reforma de las leyes criminales, para ate-
nuar el carácter riguroso y arbitrario del sistema penal, que encon-
tró, sin embargo, no poca oposición (el Parlamento de París se
declaró en huelga). Con todo, esas ideas fueron la base de las leyes
de la Revolución Francesa y del Código de NAPOLEÓN, que rigió hasta
la entrada en vigencia del nuevo Código francés de 1992.
Junto al movimiento de reforma iniciado por BECCARIA, se de-
sarrolla en Europa el movimiento de reforma carcelaria. Lo inició
el filántropo inglés John HOWARD (1726-1790). Guiado por senti-
mientos altruistas (de que ya había dado prueba al acudir a Lis-
boa, en 1755, a prestar socorro, con ocasión del gran terremoto
que devastó esa ciudad), decidió luchar por mejorar las desastro-
sas condiciones de las prisiones, que él mismo había podido cons-
tatar siendo sheriff del condado de Bedford. Viajó por toda Europa,
imponiéndose de las condiciones de las cárceles y publicó sus ob-
servaciones en 1777, en su Estado de las prisiones en Inglaterra y Ga-
les. Murió en Crimea, Rusia, contagiado del tifus exantemático
(fiebre carcelaria).
Los principios que HOWARD proponía como base de la refor-
ma carcelaria eran: buen régimen higiénico y alimenticio; discipli-
na diferente para procesados y condenados; educación moral,
religiosa y profesional; trabajo obligatorio de los reclusos y separa-
ción por sexos y por edades; régimen celular; acortamiento de las
condenas y otorgamiento de certificados de conducta a los reos al
abandonar la prisión.16
Las ideas de HOWARD, no obstante haber sido acogidas con sim-
patía en diversos sectores, no fructificaron de inmediato y sólo al-

16
Vid. LABATUT / ZENTENO, 19 ss.; véanse también las referencias en ese li-
bro a la labor de Tomás CERDAN DE TALLADA, en España, un verdadero precursor
de HOWARD.

25


canzaron resonancia más tarde, especialmente en los Estados Uni-
dos, por influencia de Benjamín FRANKLIN.

§ 4. LA EVOLUCIÓN POSTERIOR DEL DERECHO PENAL
HASTA NUESTROS DIAS

A. LA CODIFICACIÓN LIBERAL

El éxito de las ideas liberales y el triunfo de la Revolución France-
sa significaron, en materias penales, que durante el siglo XIX se
dictaran en toda Europa y en los países recientemente independi-
zados de la América española los primeros códigos liberales, des-
pedida definitiva del Anden Regime en materias penales. El Código
Penal chileno de 1874, cuyas vigas maestras aún se mantienen en
pie, es también fruto de esta época.
Las principales características de los Códigos liberales son las
siguientes: a) la humanización de las penas, suprimiendo las cor-
porales (marcas a fuego, azotes, etc.), mitigando la ejecución de la
de muerte mediante la eliminación de los suplicios que la acom-
pañaban, y sobre todo, reduciendo los casos en que se aplicaba;
b) el surgimiento de la pena privativa de libertad como medida co-
mún del castigo penal (y, consiguientemente, de los establecimien-
tos penitenciarios propiamente tales); c) la imposición de penas
proporcionadas -según la valoración de la época- a los delitos, fa-
cilitada no sólo por la temporalidad de la prisión, sino también por
la existencia de una numerosa cantidad de otras penas, privativas
de derechos y pecuniarias; y d) el establecimiento del principio de
legalidad de los delitos y de las penas.
Esto último produjo una de las más importantes modificacio-
nes al sistema punitivo antes vigente, como reacción del iluminis¬
mo contra el derecho penal del Ancien Regime, en el que "la
jurisprudencia cayó en una arbitrariedad sin límites"17 mediante el
uso cada vez más intensivo, en el derecho germánico, de la facul-
tad de juzgar según gracia {Richten nach Gnade), y en el derecho es-
pañol, de la otorgada a los jueces por la Partida 7, T. XXXI, L. VIII,
de "crescer, o menguar, o toller la pena, segund entendieren que es guisa-

17
LISZT II, 336.

26


do ". El sistema propuesto por los ilustrados pregonaba como única
labor judicial el "silogismo perfecto", que en palabras de BECCA-
RIA,18 se reducía a lo siguiente: "Pondrase como [premisa] mayor
la ley general, por menor la acción conforme o no con la ley, de
que se inferirá como consecuencia la libertad o la pena", donde la
pena se encontraría perfectamente determinada en una "escala...
en que se graduasen desde la mayor hasta la menos dura", la cual
correspondiese en niveles de gravedad "a las infinitas y oscuras com-
binaciones de la acción humana". La consecuencia práctica de es-
tas ideas en las reformas europeas y latinoamericanas de los
siglos XVIII y XIX fue la introducción del sistema de "escalas pe-
nales" y de determinación temporal precisa de las penas de prisión,
mediante la fijación de un mínimo y un máximo de su duración,
conocido como sistema de determinación relativa, que encontró rápi-
da acogida en los Códigos francés de 1810, prusiano de 1851 (y
alemán de 1871), español de 1848-1850, y, naturalmente, chileno
de 1874. La desconfianza que este sistema muestra ante la judica-
tura puede apreciarse hasta en los más mínimos detalles, como se
infiere en nuestro Código de la lectura de las cinco escalas gradua-
les del art. 59 y las "Tablas demostrativas" que se intercalan, donde
se fija también taxativamente la pena correspondiente al delito aten-
diendo a sus distintos grados de consumación, a la participación
del culpable en él y, en cierto grado aun a las circunstancias ate-
nuantes o agravantes que concurren. Con sutil ironía, SiLVELA se
refería en 1879 a esta pretensión de suplantar por la vía legal la
actividad judicial, afirmando que "por ese camino se ha llegado a
conseguir lo que según algunos debe suponerse era el desiderátum
de los legisladores del Código, a saber, que pudieran dictarse sen-
tencias medianamente justas con jueces medianamente ignorantes".

a. Excurso. El Código Penal chileno de 1874

Al declararse la independencia de Chile y todavía por algunos años,
siguió vigente la legislación española, propia del período de ven-
ganza pública a que antes nos hemos referido. Además de las prag-
máticas, cédulas, decretos y ordenanzas reales, comunicadas a Indias

BECCARIA, op. cit., p. 36.

27


a través de su Consejo, desde el 18 de mayo de 1680 hasta la pro-
clamación de la Independencia, que figuraban en el primer lugar
de prelación, se aplicaban en aquella época diversas leyes españo-
las en un cierto orden (Senado Consulto de 7 de junio de 1820).
Prioridad tenían la Recopilación de las Leyes de Indias; la Novísima Re-
copilación (1805), el Fuero Real (1255), con su agregado de leyes de
estilo, el Fuero Juzgo y las Siete Partidas (1265).19
Sin embargo, en un corto período se promulgaron disposicio-
nes penales sobre diversas materias, como las Leyes de 9 de noviem-
bre de 1811 y de 23 de junio de 1813, sobre delitos de imprenta;
la Ley de 9 de junio de 1817, que preveía las penas de azotes y de
muerte para el robo; la Ley de 20 de octubre de 1831, según la cual
la ebriedad no era reconocida como circunstancia excluyeme o ate-
nuante de la responsabilidad criminal; la Ley de 20 de octubre de
1842, que castigaba el tráfico de esclavos (inclusive el que se co-
metía en el mar); la Ley de 7 de agosto de 1849, sobre hurtos y
robos, etc. A la vez se dictaron leyes destinadas a regular activida-
des tales como las aduanas, los ferrocarriles y los bancos, pero que
contenían también previsiones de carácter penal.
Hubo repetidos intentos -en 1823, 1826, 1828, 1831, 1840- de
poner fin al papel provisoriamente atribuido a la legislación espa-

19
De la legislación penal peninsular tenían importancia especial las Siete Par-
tidas, pero como el derecho castellano concebía la ley positiva, junto a las demás
fuentes del derecho "como una aproximación a la equidad del derecho natural"
la rigurosidad de ese antiguo texto era temperada por "la búsqueda de una solu-
ción equitativa" de tipo casuístico. Esa situación perduró hasta la dictación, el año
1837, de la Ley de Fundamentación de las Sentencias. Dicho texto dispuso que el
juez debía fundar el fallo, expresamente en la ley, o, en defecto de ésta, explici¬
tar los principios de equidad. Esta nueva legislación produjo diversos problemas
en su aplicación en materia penal; entre ellos, el tan conocido caso del parricidio
y la obligación de castigarlo con el refinamiento de crueldad y extravagancia de
la pena de las Partidas. Se sabe así -por el testimonio del propio juez chileno en-
frentado al caso- que tal disposición había quedado en desuso por no ser apro-
piada "al lugar, al tiempo y a las circunstancias", como exigían las Partidas para
que una ley fuera considerada "justa", en el sentido del derecho natural. Así hubo
de solucionarse, en materia penal, la aplicación de la exigencia de fundamentar
la sentencia en la ley, estableciendo la obligatoriedad de la consulta a la Corte
Suprema, en los casos en que el juez considerara que la ley penal no debía ser
aplicada por la índole especialmente grave de la pena prevista en ella (vid. Fi-
GUEROA, María Angélica, "La codificación civil chilena y la estructuración de un
sistema jurídico legalista", en Andrés Bello y el Derecho, Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile, Santiago, 1984, p. 78).

28


ñola en el terreno penal. En 1846 se estableció una comisión con
el encargo de redactar un proyecto de Código Penal "de acuerdo
con los principios de humanidad y justicia que imponen la Razón
y la filosofía de nuestro siglo...". Cuando esa comisión, por moti-
vos que se desconocen, no tuvo éxito, se emprendieron nuevos es-
fuerzos. En 1859 se publicó un proyecto de Código Penal
preparado, a petición del Gobierno, por Manuel CARVALLO, pero
éste falleció antes de completar su tarea. Sin embargo, no fue sino
hasta el 17 de enero de 1870 que se constituyó, por decreto supre-
mo, una nueva comisión redactora del Código Penal, que daría al
fin término a esta tarea.
Sus miembros eran juristas prominentes: Alejandro REYES
(quien la presidió), Eulogio Altamirano, José Clemente Fabres, José
Antonio Gandarillas, José Vicente Abalos, Diego Armstrong y Ma-
nuel Rengifo. Durante el curso de su desempeño, el señor Abalos
fue reemplazado por Adolfo Ibáñez. Fueron secretarios, sucesiva-
mente, Julio Prieto Urriola, Robustiano Vera y Osvaldo Rengifo.
Esta Comisión propuso un Proyecto, que llegó a ser, con pocas mo-
dificaciones, el actual Código Penal. La Comisión inició sus sesio-
nes el 8 de marzo de 1870 y terminó sus trabajos el 22 de octubre
de 1873, período durante el cual se reunió con bastante regulari-
dad. Las actas de las 175 reuniones se han editado en un volumen
especial.20
Base del Proyecto fue el Código Penal español de 1848/1850.21
Secundariamente se tuvo también en vista el Código belga de 1867,
recomendado por el Ministro de Justicia. Razón importante para
basarse fundamentalmente en el Código español de 1848/50 fue
la circunstancia de contar con un comentario (El Código penal con-
cordado i comentado, Madrid, 1856, 2a ed.),22 escrito por Joaquín Fran-
cisco PACHECO, a quien CARRARA había elogiado por su sabiduría
("el ilustre PACHECO...") y que, sin duda, es el autor del libro más
importante de derecho penal español del siglo XIX.

20
Vid. Código Penal de la República de Chile (texto original de 1874) y Actas.
21
El Código de las Dos Sicilias (1819) y, en particular, el Código de Brasil
(1830) fueron la fuente de inspiración del Código español de 1848. Con diversas
reformas, más o menos importantes, los Códigos Penales de España han mante-
nido hasta el presente lo que MIR PUIG, 21, llama "las paredes maestras del Códi-
go Penal de 1848".
22
En esta obra las citas de PACHECO corresponden a la quinta edición (1881).

29


El Proyecto fue enviado al Congreso Nacional, con un Mensa-
je del Presidente Errázuriz y de su Ministro de Justicia, José María
Barceló. Con escasas modificaciones introducidas en la discusión,
el texto fue promulgado el 12 de noviembre de 1874, para entrar
a regir el 1o de marzo de 1875.

B. LA EXÉGESIS LIBERAL COMO DOCTRINA DOMINANTE
EN EL SIGLO XIX

Al triunfo de las ideas liberales y la consolidación de la codifica-
ción penal le sucedió en Francia la llamada Escuela de la exégesis le-
gal, que atribuía a los nuevos códigos la capacidad de reflejar
positivamente el pensamiento de la razón ilustrada, por lo que fue-
ron admirados al punto de ser calificado el chileno por FUENSALI¬
DA,23 como "la última palabra del arte i de la ciencia penal" de su
época. De allí que su principal característica sea el apego a los tex-
tos legales y su interpretación conforme al canon Von Savigny, refle-
jado en nuestro art. 19 del Código Civil de 1856, según el cual,
cuando la ley es clara, no cabe otra interpretación que la literali-
dad de sus palabras. En cuanto al fondo del problema penal, pre-
valeciente en esa etapa fue el eclecticismo francés, como se
formulara en el Traite de Droit Penal de ROSSI (1829), que procura-
ba reconciliar la moralidad y la utilidad, consagrando un conside-
rable espacio a la retribución como respuesta al reproche por el
acto cometido.
En Chile, esto significó que los especialistas consultaran, ade-
más de la obra de PACHECO también las obras de otros escritores
españoles, belgas y franceses. Pueden mencionarse autores como
GROIZARD, SlLVELA, VIADA, HAUS, NlJPELS, ORTOLAN, GARRAUD y los
extensos comentarios de CHAUVEAU Y HELIE.24
En este período aparecen los primeros textos nacionales con las
explicaciones al Código, de Pedro Javier FERNÁNDEZ (1875), Alejan-
dro FUENSALIDA (1883) y Robustiano VERA (1883). Especialmente
interesante es Alejandro FUENSALIDA, en cuya obra notable, Concor-

23
FUENSALIDA I, XI.
24
Vid. RlVACOBA y RlVACOBA, M a n u e l d e , Evolución histórica del derecho penal
chileno, Valparaíso, 1981.

30


dancias i comentarios del Código Penal chileno, se comenta, artículo por
artículo, el Código de 1874.

C. EL SURGIMIENTO DEL POSITIVISMO PENAL A FINES
DEL SIGLO X I X Y PRINCIPIOS DEL SIGLO X X Y LA LLAMADA
"LUCHA DE LAS ESCUELAS" ITALIANAS. SU INFLUENCIA EN CHILE

En Italia surgió a partir de la obra de BECCARIA, la llamada Escuela
Clásica, cuyo más notable representante es Francesco CARRARA (1805-
1888), al que se debe una obra fundamental, el Programma di Diritto
Criminale, que este autor comenzó a publicar en 1859, y que consti-
tuye la más importante obra de derecho penal de su época. Inspira-
do en el derecho natural, es este libro -escrito, además, con un estilo
cautivante por su claridad y elegancia- no sólo una elaboración de
todo el sistema penal, de acuerdo con la doctrina retribucionista,
imperante en su tiempo, sino que contiene a la vez "el primer estu-
dio verdaderamente científico de los delitos en particular".25 Para este
autor y los demás representantes de esta doctrina, el derecho de cas-
tigar procede de las reglas de la razón y no es un simple resultado
de las leyes humanas (por lo que no es posible construir la ciencia
penal con la mera exégesis de los textos cambiantes de los códigos),
ni es una simple necesidad política o utilitaria. Su finalidad es la jus-
ticia. CARRARA considera el delito no como un ente de hecho, sino
como un entejurídico, resultante de la contradicción entre la conducta
y el derecho. Distingue en el delito un elemento material o fuerza
externa y un elemento moral o fuerza interna, que coinciden, res-
pectivamente, con las modernas nociones de injusto y culpabilidad.
La responsabilidad criminal se funda en el libre albedrío, esto es, en
la facultad del hombre de autodeterminarse y, por ende, de elegir
entre el bien y el mal. De ahí que si, por razones de edad o de salud
psíquica, no actúa libre e inteligentemente, es inimputable y no res-
ponde de su acción.
Sin embargo, ya a fines del siglo XIX, con el impresionante
avance de las ciencias y la tecnología, comienza a popularizarse la
doctrina del positivismo científico de Augusto COMPTE (1798-1853),
cuya concepción filosófica sitúa el saber hasta el límite de aquello

ANTOLISEI, 27.

31


que puede ser percibido por los sentidos, de suerte que el énfasis
no aparece puesto en lo racional y abstracto, sino en la experien-
cia empírica. De allí surgió la Escuela Positiva en el ámbito penal,
cuyo iniciador fue el médico Cesare LOMBROSO, en cuya obra
L'uomo delinquente studiato in rapporto all'antropologia, alla medicina
legale e alle discipline carcerarie (1876) sostuvo que el delincuente es
un ser anormal, reconocible exteriormente por características es-
peciales somáticas y psíquicas (teoría del delincuente nato). A par-
tir de ese concepto central, el jurista Rafael GAROFALO, primero con
su trabajo Sobre un criterio positivo de la penalidad y, más tarde, con
su Criminologia (1885) y el sociólogo Enrique FERRI, con su libro
Nuevas orientaciones del derecho penal, desarrollaron los principios de
la nueva escuela que, negando la responsabilidad individual (des-
de un punto de vista determinista), sostuvieron una transformación
fundamental del sistema penal. La conclusión definitiva a que des-
de esta perspectiva se llega no es otra que el desaparecimiento del
Derecho Penal y su sustitución por un Derecho de Medidas de Se-
guridad. 26
En oposición a la idea de que el hombre es personalmente res-
ponsable, ya que son las fuerzas que actúan dentro y fuera de él
las que lo llevan a delinquir, sostuvo la Escuela Positiva la inutilidad
del castigo, postulando segregar al delincuente de la sociedad (in-
cluso con la muerte si no es posible su "corrección"), impidiéndo-
le que pueda causar daño (privándole física o quirúrgicamente de
la capacidad para delinquir) y, si es posible, readaptarlo a la vida
social. Luego, para la Escuela Positiva es sólo la prevención especial
el fundamento del derecho penal, 27 y la peligrosidad el criterio para
la actuación del sistema penal. La escuela positiva rechaza todo re-
proche moral al delincuente. Las providencias que deban adoptar-
se a su respecto no deben medirse con arreglo a la gravedad del
delito sino fijarse según la peligrosidad del sujeto {sanción indeter-
minada) .

26
Como aparece claramente en el libro de Enrique FERRI La justicia penal. Su
evolución. Sus defectos. Su porvenir (Trad. de Agustín Viñuale), Madrid, s/f, en cuyo
Capítulo XII, se señala textualmente: "De acuerdo con la gran corriente científi-
ca del naturalismo evolucionista [determinismo]... la justicia penal está destinada
a desaparecer... y el núcleo sobreviviente de la prevención social será un servicio
médico".
27
Vid. BEITIOL, 18 ss. Puede confrontarse, también, GAROFALO, Rafael, Cri-
minologia, 2a ed. Turín, 1891.

32


En Chile, es a comienzos de los años 40 cuando el profesor Rai-
m u n d o DEL RÍO - e n sus Explicaciones de Derecho Penal, Santiago, 1946-
introdujo a la discusión académica los principios de la Escuela Posi-
tiva italiana. Sin embargo, ésta ya había tenido u n importante éxito
en otros países latinoamericanos, como México -cuyo Código (1929-
1931) estaba resueltamente inspirado en las ideas positivistas- o Ar-
gentina, en que importantes proyectos de u n nuevo Código, como
el de COLL Y GÓMEZ (1937) se basaban en esa doctrina.
No obstante, ya en 1938 los profesores SILVA y LABATUT ha-
bían p r e s e n t a d o oficialmente u n Proyecto d e nuevo Código Pe-
nal, influenciado c l a r a m e n t e p o r el positivismo italiano: al dictar
sentencia, se d e b e considerar la peligrosidad del hechor; a u n q u e
la tentativa i n i d ò n e a n o es p u n i b l e , se prevé a su respecto la po-
sibilidad de aplicar medidas d e seguridad; la p e n a d e m u e r t e se
m a n t i e n e ; se i n t r o d u c e la p e n a de privación de libertad p o r tiem-
p o i n d e t e r m i n a d o y la responsabilidad penal de las personas ju-
rídicas. El proyecto n o alcanzó la forma d e proposición de ley.
Afortunadamente, la ideología de la Scuola Positiva se mantuvo
e n Chile en los límites de la retórica académica. Sólo la Ley 11.625
sobre Estados Antisociales y Medidas de Seguridad, de 4.10.1954 - h o y
d e r o g a d a - , estuvo basada, en parte, en los principios del positivis-
m o italiano.

a. Excurso: Ea Escuela francesa de la Defense Social Nouvelle

Otra tendencia muy cercana a la Scuola Positiva era en Italia la lla-
m a d a Escuela de la Defensa Social, representada p o r el genovés Fili-
p p o GRAMÁTICA, quien sostenía que la idea de culpabilidad debía
reemplazarse p o r el concepto de antisocialidad (inadaptabilidad),
que n o sólo resulta del h e c h o (acción u omisión) cometido, sino
de la personalidad del hechor, de d o n d e resultaría, a la postre, la
abolición del d e r e c h o penal tal c o m o lo conocemos. 2 8
No obstante, sus seguidores se apartaron del radicalismo de su
fundador y ya en el tercer Congreso de la Sociedad Internacional
de Defensa Social, fundada p o r GRAMÁTICA, que tuvo lugar en Am-
beres en 1954, triunfaron las posiciones de Marc ANGEL, m i e m b r o

Vid. GRAMÁTICA, Filippo, Principi di Difesa Sociale, Padua, 1964.

33


de la Corte de Casación de Francia, 29 quien postulaba u n a trans-
formación y n o la abolición del d e r e c h o penal. 3 0
Según ANCEL, la "nueva defensa social n o debía preocuparse úni-
camente de proteger a la sociedad"; las medidas que su corriente pre-
conizaba (ya sea que se tratara de penas o de medidas de seguridad)
debieran tomarse en el beneficio indiscutible de quien es objeto de
ellas, liberándolo del riesgo de caer o reincidir en la delincuencia y
asegurando su mejor adaptación al medio en que debe vivir. La me-
jor protección de la sociedad y la más h u m a n a consistiría en reali-
zar su adaptación, por los medios más adecuados a la personalidad
del sujeto." De ahí que ANCKL califique su propia doctrina de "mo-
vimiento de política criminal humanista" (subtítulo de su obra). Aun-
que este autor rechace el libre albedrío, no cae en u n determinismo
ciego, prefiriendo un examen profundizado de la personalidad del
delincuente. Esta doctrina preconiza la ampliación de los poderes
del juez, n o sólo para la fijación, sino también para la ejecución de
las penas. Para esta escuela "la organización racional de la lucha con-
tra el crimen... está situada exactamente entre la criminología y la
ciencia del derecho penal". 0 Donde se aleja de ese equilibrio es cuan-
do preconiza la aplicación de medidas de seguridad predelictuaks, ba-
sadas en la sola peligrosidad del sujeto.
No obstante, estas ideas, j u n t o con otras como las de la llamada
Terza Scuola (una tendencia ecléctica derivada de la Escuela Positi-
va) ,33 n o han tenido mayor repercusión en Chile, afortunadamente,
podríamos agregar.

29
Vid. ANCEL, Marc, La defense social nouvelle, Paris, 1971.
30
Vid. KAUFMANN, Hilde, "Gramática's System der Difesa Sociale und das
deutsche Schuldstrafrecht", en Festschrift für Helmuth von Weber, Bonn, 1963, p. 436.
31
STEFANI / LKVASSEUER / BOULOC, 68.
52
ANCEL, op. cü., p. 211.
33
La llamada "tercera escuela" (CARNEVALE, ALMENA, MANZINI, entre otros) pro-
pugnaba el mantenimiento de la pena en su forma tradicional, junto con instituir
otras providencias (las medidas de seguridad), destinadas a combatir la peligrosidad
del delincuente. Los representantes de este grupo negaban la idea de los neolom-
brosianos sobre el delincuente nato, pero rechazaban a la vez el concepto de libre
albedrío. A diferencia de los positivistas, los representantes de la Terza Scuola nega-
ban la responsabilidad penal de los inimputables (afirmada por la doctrina extrema
del positivismo, que hacía arrancar la responsabilidad del solo hecho de vivir en so-
ciedad) y distinguían entre "sujetos dirigibles", para los cuales procede aplicar pe-
nas, con fines aflictivos y de prevención general, mientras para los sujetos inimputables
estarían destinadas medidas de seguridad, que apuntan a la prevención especial.

34


D. L A ESCUELA CLÁSICA DE LA D O G M Á T I C A PENAL ALEMANA
Y LA LLAMADA ESCUELA DE P O L Í T I C A CRIMINAL O
NUEVA ESCUELA DE V O N LISZT

A partir de la dictación del Código Prusiano de 1851, y más adelante,
del Imperial de 1871, y con los trabajos de MERKEL y BlNDING, pero
particularmente con las aportaciones de VON LlSZT34 y BELING,3' fue
produciéndose en Alemania una nueva metodología de aproximación
al derecho penal, centrada en la investigación de los caracteres comu-
nes a todos los delitos, entendiendo a la ley penal como dogmas indis-
cutibles sobre los q u e f u n d a r estas investigaciones. Sobre esta
metodología, que es la que actualmente sirve de base al estudio del
derecho penal, por lo que volveremos sobre ella en su oportunidad,
se construyó el sistema clásico del derecho penal alemán, basado fun-
damentalmente en u n a sistemática reconstrucción de los caracteres
comunes a todos los delitos, sobre la idea de que éstos constituirían
siempre lesiones de bienes jurídicos (la antijuridicidad como dañosi-
dad social) y en la culpabilidad como proceso puramente psicológi-
co.31' Esta reconstrucción vino en llamarse la Parte General del derecho
penal. Aunque desde sus inicios se discutieron el contenido y alcance
de las categorías propuestas, lo cierto es que es esta sistematización,
que concibe al delito como acción u omisión típica, antijurídica y culpa-
ble, la que mayor influencia ha tenido y tiene hasta hoy en día en las
ciencias jurídicas del m u n d o entero, incluyendo países tan disímiles
como Holanda, España, Chile, Perú, Japón, Corea, etc.
Pero el aporte de Franz VON LlSZT n o se limitó a la estricta in-
vestigación dogmática, sino que, influenciado también p o r las co-
rrientes positivistas de su época, deja un lugar para éstas en lo q u e
él llama Política Criminal, reservando para el d e r e c h o o Dogmática
Penal los fundamentos liberales de la codificación. A su juicio, el
delito participa de las características de los hechos naturales y de
los hechos jurídicos. Pero la sociología criminal, a que correspon-
de la consideración del delito como h e c h o natural, es u n a ciencia
distinta del d e r e c h o penal, a q u e i n c u m b e el tratamiento del deli-
to como f e n ó m e n o jurídico, y de ahí su rechazo de la tentativa de

Liszx, 120 ss.
BELING, Ernst von, Die Lehre vom Verbrechen, 1906, pp. 8 y sigts.; 20 y sigts.
Véase extensamente, BUSTOS, 112.

35


suprimir o reemplazar al derecho penal. El Código Penal -que es
la Magna Carta del delincuente- es el límite infranqueable de la
política criminal. En su famoso Programa de Marburgo propone VON
LlSZT una política criminal en la que confluyan las diversas expe-
riencias de la investigación científica del delito.
En Chile, esta variante político-criminal de las enseñanzas del
Maestro de Marburgo sirvió también como fundamento para la dic-
tación de la ya mencionada Ley sobre Estados Antisociales, a través
de la influencia del profesor Pedro ORTIZ MUÑOZ, mismo que tam-
bién propuso en 1929, junto a VON BOHLEN, un Proyecto de Códi-
go Penal basado en las ideas dogmáticas de VON LlSZT.
Otro Proyecto de Código Penal chileno fundado en las ideas
de la dogmática alemana clásica fue el propuesto oficialmente en
el mismo año 1929 por los profesores ERAZO y FONTECILLA.37 Am-
bos autores eran destacados especialistas y jueces. Su proyecto se
basaba en modernos criterios y técnicas: definiciones del dolo (di-
recto y eventual); reconocimiento del efecto del error de derecho;
el encubrimiento queda excluido (a diferencia del Código actual)
de las formas de participación criminal y pasa a ser una figura de-
lictiva; se entrega mayor libertad a los jueces para reemplazar las
reglas estrictas que hoy rigen para determinar la pena aplicable.
El proyecto suprime la pena de muerte y las penas de castigo cor-
poral; se introduce la posibilidad de perdón judicial; la eutanasia
es tratada con menor severidad; se excluye la punibilidad del aborto
por causa de violación; se suprime la incriminación del adulterio;
etc. Enviado al Congreso Nacional, el proyecto no avanzó más allá
de alguna discusión en las comisiones.
Posteriormente, en 1946, un grupo de especialistas, designados por
el Ministerio de Justicia, redactó, en primer término, una Parte Gene-
ral -también fuertemente influenciada por las ideas de la dogmática
alemana-, que se envió al Congreso como proyecto del Gobierno. Los
trabajos continuaron hasta 1949, pero la falta de interés de parte del
Congreso hizo que el proyecto se abandonara definitivamente.38 Tal

57
Uno de sus autores, Rafael FONTECILLA Riquelme -más tarde Presidente
de la Corte Suprema-, se cuenta entre los juristas más destacados de nuestro país.
Es autor, entre otras obras, de una monografía sobre el derecho penal chileno,
incluido en la serie de monografías editada por MEZGER / SCHÖNKE / JESCHEK, Das
ausländische Strafrechl der Gegenwart, Berlín, 1959.
38
Véase una descripción detallada del proyecto por uno de sus autores, el
profesor NOVOA I, 110.

36


vez la parte más interesante de esta tentativa de nuevo Código sea la
introducción de un título con fórmulas útiles sobre reparación e in-
demnización del daño causado por el delito.

E. EL DERECHO PENAL DE LOS TOTALITARISMOS
DEL SIGLO XX

El carácter marcadamente político de los totalitarismos del siglo XX
introdujo en todos los Códigos Penales y en leyes especiales el cas-
tigo con severas penas, incluyendo la muerte, el exilio y el confi-
namiento en campos de concentración de todos quienes podían
aparecer ante los ojos de los detentadores del poder como poten-
ciales "enemigos del pueblo". Muchas veces, además, dichas atro-
cidades ni siquiera requirieron el auxilio del derecho penal,
bastando para ello el ejercicio puro de la fuerza. Sin embargo, quie-
nes quisieron dar algún viso de "legalidad" a sus actos, recurrieron
a los viejos códigos liberales, para eliminar de ellos las trabas a sus
propósitos, particularmente las limitaciones que ofrecía el princi-
pio de legalidad en la formulación ya más que centenaria de BEC-
CARIA y FEUERBACH.
Así, en Alemania, bajo el régimen nacionalsocialista, por apli-
cación de las llamadas "Leyes de Nuremberg" sobre pureza racial
(1935), combinadas con el Decreto sobre los elementos dañinos
para el Pueblo ("Volksschädlingsverordnung"), se llegó a castigar con
la pena de muerte por "ofensa a la raza" ("Rassenschande") supues-
tos actos consentidos de contacto sexual entre judíos y arios ("Ras-
senschande"). Se modificó el § 2 del Código Penal, introduciéndo-
se la posibilidad de castigar no sólo a quien había realizado un
hecho que podía subsumirse exactamente en la descripción legal
del delito, sino también al que había cometido una acción pareci-
da a ella. La nueva redacción -en pleno acuerdo con la ideología
totalitaria que la inspiraba- expresaba: "Será castigado el que co-
meta un acto que la ley declara punible o que merezca ser casti-
gado con arreglo al pensamiento fundamental de una ley penal y
conforme al sano sentimiento del pueblo. Si no halla inmediata apli-
cación al acto una ley determinada, se castigará con arreglo a aquella
ley cuyo pensamiento fundamental sea más adecuado a él". "Con ello -es-
cribe BAUMANN- se derogó la prohibición de analogía que el Có-
digo Penal alemán había elevado a Carta Magna del delincuente

37


(VON LlSZT)".3u Añade este autor: "En esa derogación se expresa-
ba, sin lugar a dudas, la idea nacionalsocialista de comunidad, q u e
consideraba a la persona individual c o m o m i e m b r o sin importan-
cia de ella. Para tal opinión n o podía ser sino u n absurdo que al
individuo se lo tutelara frente al Estado y la comunidad". 1 0 Los alia-
dos, después de la guerra, m e d i a n t e la Ley N° 22 del Consejo de
Control, de 20 de e n e r o de 1946, suprimieron esa disposición.
También en forma paralela a u n a creciente, despiadada repre-
sión judicial y extrajudicial contra cualquier tipo de disidencia, en
el Código Penal de la Rusia soviética, de 1926 - i n s p i r a d o en las
ideas del determinismo ("el delito en la sociedad de clases es un
producto del sistema de relaciones sociales en que vive el delincuen-
te, la p e n a n o es retribución de la culpa, sino u n a medida de de-
fensa social")-, 1 1 se estableció q u e "cuando algún acto socialmente
peligroso n o esté expresamente previsto en este Código, se deter-
minará el f u n d a m e n t o y la extensión de la responsabilidad por el
parágrafo de este Código que prevea los delitos más análogos". Pos-
teriormente, al m e n o s en los textos, en Rusia se volvió al principio
de legalidad, en p r i m e r lugar con los "Fundamentos de la legisla-
ción penal de la URSS y repúblicas federadas", de 25 de diciembre
de 1958, y luego en el Código de I960. 1 -'
Un intento de introducir la analogía en el d e r e c h o español, en
el Anteproyecto de 1938 ("son delitos o faltas las acciones y omi-
siones voluntarias penadas p o r la ley y los actos enteramente asimila-
bles a ellas"), fue el q u e se p r o p u s o hacer el régimen surgido de la
rebelión nacionalista, inspirado también por ideas totalitarias, p e r o
que n o llegó a incorporarse al texto legal. 43

m
BAU MANN, 56.
10
Ibid.
41
Cfr. ZAITTZEFF, Leo, Das Slrafrechl in Sovietrussland en ZStW, XLIII, 1922,
pp. 199 y sigts.
12
Vid. al respecto RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 255.
4;i
Llama la atención, con todo, que también el Cp danés, de 1930, contenga
una disposición (el artículo 1") que autoriza la analogía. Ese precepto (que tiene
su origen en el Código de 1856) establece que "cae bajo la ley aquel acto cuyo ca-
rácter punible esté previsto por la legislación danesa o sea enteramente asimilable
a un acto de esa clase". Aunque los "escritores benévolos" se apresuran a distinguir
entre la analogía política reprobable, propia de los regímenes totalitarios, y la "ana-
logía (puramente) técnica" del derecho danés (del que los tribunales parecen ha-
cer escaso uso), hay quienes expresan dudas sobre la lógica de tal diferencia, aunque
convienen en que "las verdaderas garantías se hallan siempre, en último término,

38


a. Excurso: La influencia nacionalsocialista en la dogmática
alemana y la teoría final de la acción

H e m o s visto que para VON LlSZT (y lo mismo p u e d e decirse de la
doctrina d o m i n a n t e en Alemania antes del nazismo), el d e r e c h o
penal construía el concepto de delito sobre la base de una noción
objetiva de injusto, e n t e n d i d o como violación de bienes jurídicos
(dañqsidad social). A partir de 1933 (año de la toma del p o d e r por
los nazis) se produjo u n brusco giro en la dogmática penal hacia
el subjetivismo, esto es, hacia un nuevo "derecho penal de la vo-
luntad {Willensstrafrecht) y del á n i m o o m a n e r a de pensar (Gesin-
nungsstrafrecht) ". ' '
"Alcanzaron la hegemonía, así, los integrantes y secuaces de la
llamada Escuela de Kiel" (DAUM, SCHAFFSTEIN, FREISLER y otros),
para la cual lo decisivo en el h e c h o criminal eran la "violación del
deber" y el á n i m o (Gesinnung) contrario a los "valores" racistas y
autoritarios impuestos p o r el régimen. Lo fundamental n o era el
d a ñ o social efectivo, sino la intención rebelde, de la cual la con-
ducta n o era sino u n síntoma, 1 5 y ni siquiera eso, pues se admite
sin ambages la supresión del principio de legalidad y su remplazo
por cláusulas generales y la analogía, q u e respondían mejor al sano
sentimiento del pueblo alemán y al castigo de quienes p o n í a n en
peligro su sangre e integridad. 4 b

en el corazón del juez" (RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 255). Más exacta-
mente debiera afirmarse que una determinada garantía o la ausencia de ella debe
siempre considerarse en el contexto político a que pertenece. Amplias posibilida-
des para un juez en un Estado democrático de derecho, asentado en una tradición
de respeto por la dignidad y los derechos del ser humano, hacen abrigar temores
limitados; supuestas garantías formales en un régimen político en que imperan el
terror y la arbitrariedad ofrecen, a menudo, en vez de protección, una legitimación
a la tiranía. Gomo sea, no es la introducción de la analogía en los textos legales el
más grave de los crímenes perpetrados por los regímenes totalitarios, la que se men-
ciona más bien por su significado simbólico.

44
Vid. WÜRTENBERG, Thomas, Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswis-
senschaft, 2a ed., Karlsruhe, 1959, p. 48.
45
DAHM, Georg, Geminschaft und Strafrecht, Hamburg, 1935.
4li
Cfr. CATTANEO, Mario, Carl Schmitt y Roland Freister: La doctrina penal del na-
cionalsocialismo, en ARROYO ZAPATERO / BERDUGO GÓMEZ DE IA TORRE, Homenaje
al Dr. Marino Barbero Santos. In memoriam, Cuenca 2001, pp. 145-152.

39


Los esfuerzos de los nacionalsocialistas en el mundo universi-
tario y en la discusión científica condujeron a un enorme cambio
en el discurso teórico del derecho penal cuyas consecuencias se exten-
dieron mucho más allá del Tercer Reich.47 Los ataques en contra del con-
cepto de anüjuricidad fundado en la teoría de los bienes jurídicos
tenían, en el régimen nazi, un claro contenido político: La anüju-
ricidad no era ya entendida en un sentido objetivo, como violación
de bienes jurídicos, sino de manera subjetiva, como "contrariedad
al deber", como ruptura de la lealtad a los "valores" del sistema.
Desde lo que Hans WELZEL llamó "la revolución espiritual del
30 de enero de 1933"18 pierde significación la tradicional diferen-
ciación en el hecho punible entre una parte objetiva y una parte sub-
jetiva. El hecho, en cuanto tal, quedaba reducido a un síntoma, a
un signo de que el autor no se sentía ya vinculado a los "valores" del
sistema político imperante. Tales valores eran entonces, entre otros
-según WELZEL-, "la lealtad con respecto al pueblo, al Estado, al
Führer, la obediencia al poder coactivo del Estado, la disposición para
servir en las fuerzas armadas...".19 La importancia del elemento sub-
jetivo la ilustraba WELZEL -en 1941- al afirmar que "los hechos pu-
nibles que provienen de una Gesinnung (ánimo, manera de pensar)
que contiene el germen de destrucción de la férrea unidad del pue-
blo tienen que ser castigados... con todo el rigor del derecho penal".50
Tiene razón Monika FROMMEL cuando escribe que el derecho
penal de la voluntad ( Willensstrafrecht) y la fundamentación del de-
recho penal en la filosofía de los valores, como pretendía WELZEL
en 1934, no eran sino la extrema consecuencia de un clima políti-
co que exigía "más dureza", pero en el que los juristas no tenían
que preocuparse por las consecuencias de semejante política cri-
minal, confiada a otros escalones del aparato. 51

''' ACHENBACH, Hans, Historische und dogmatische Grundlagen der strafrechtssyste-
matischen Schuldlehre, Berlin, 1974, p. 214.
Jfi
WEl.ZEL, Hans, "Naturalismus und Wertphilosphie (1935)", en Abhandlun-
gen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, Berlin, 1975, pp. 105 y sigts.
!<l
WELZEL, Hans, "Über den substantiellen Begriff des Strafgesetzes", en Probleme
der Slrafrerneurung. Eduard Kohlrausch zum 70 Geburstage dargebracht, Berlin, 1944, p. 118.
r,
"'WF.LZEL, Hans, Persönlichkeit und Schuld, en ZStW, LXI, 1941, p. 461.
r
'' FROMMEL, Monika, WelzelsfinaleHandlungslehre. Eine Konservative Antwort auf
das nationalsozialistische Willensstrafrecht- oder die Legende von der Überwindung des Wert-
neulralismus im Strafrecht, en REIFNER, Udo y otros (edits.), Strafjustiz und Polizei im
Dritten Reich, Frankfurt / Nueva York, 1984, p. 93.

40


Sobre esta base se desarrolló la concepción de Hans W E L Z E L
del "injusto personal". Se h a observado certeramente q u e "la teo-
ría final de la acción del profesor de d e r e c h o penal Hans WELZEL,
q u e orientada p o r la representación de valores conservadores, im-
plicaba la disolución de la racionalidad del d e r e c h o penal (libe-
ral) -y que resultó por ello muy adecuada en el Tercer Reich-, p u d o
abrirse paso en los años 50". 52 WELZEL seguía sosteniendo que al
d e r e c h o penal i n c u m b e u n papel formativo de ética, pero - p o r su-
p u e s t o - los "valores" habían cambiado.
A u n q u e su doctrina es conocida como "teoría final de la ac-
ción", coincidimos con los que afirman que "es en realidad una teo-
ría final del injusto". 53
¿Por q u é tiene para W E L Z E L la protección de bienes jurídicos
menos significado que el ánimo, la m a n e r a de pensar ((Besinnung)?
El escribe: "La simple tutela de bienes jurídicos tiene solamen-
te u n propósito de precaución, policial-preventivo". Agrega: "Más
que el actual resultado positivo de la acción, lo q u e al d e r e c h o pe-
nal le importa es la permanente tendencia positiva de. los subditos del de-
recho (Rechtsgenossen)" (la cursiva es nuestra).' 1 Lo que se castiga es,
pues, la pérdida del credo j u r í d i c o que nos i m p o n e el Estado en
u n a d e t e r m i n a d a situación histórica.
No es extraño, p o r tanto, q u e esta misma doctrina haya acep-
tado disminuir la importancia del hecho (y p o r e n d e de la culpabili-
dad en el hecho), para situar la base de la responsabilidad penal en
el "ser así" de la persona del hechor, la llamada culpabilidad por el
carácter o por la conducción de la vida (la llamada "Lebensführungs-
schuld"). Así, ENGISCH escribía en 1942: "Si u n h o m b r e ha demos-
t r a d o a través de d e t e r m i n a d a s acciones q u e tiene un carácter-
malvado, incontrolado o licencioso, debe responder y expiar su cul-
pa p o r ello, sin tomar en cuenta cómo llegó a tal carácter". 55 Los
ejemplos con que ENGISCH ilustra esa afirmación son los del solda-
d o cobarde y del homosexual. : ' b También W E L Z E L sostenía tesis se-

52
MÜLLER, Ingo, Fürchbare Juristen. Die unbewältige Verga ¡igen heil unserer Justiz,
Munich, 1987, p . 239.
53
MEZGER, E d m u n d , Die Handlung im Stra/rechl, cn Rittler-Festschrifi, p. 122.
54
WELZEL, 2 ss.; también p. 57.
55
ENGISCH, Karl, Zur Idee der Täterschuld. Kritische Betrachtungeil zu Paul Rockel-
mann, Studien zum Täterstrafrecht, 2.Teil, en ZStW, (il (1942), p p . 166 y sigts.
30
Ibid.

41


mejantes, 5 7 q u e mantuvo con posterioridad, a lo m e n o s respecto
de determinadas categorías de delincuentes (los delincuentes pa-
sionales, los delincuentes habituales y los q u e actúan con culpa in-
consciente): "La raíz de la culpabilidad en el h e c h o p u e d e hallarse
en u n e l e m e n t o constante, esto es, en u n a defectuosa formación
de la personalidad, en u n reprochable defecto del carácter (la así
llamada culpabilidad de autor)".58
Sobre los efectos d e la doctrina finalista respecto de diversos
aspectos sistemáticos de la dogmática volveremos más adelante. Por
ahora vale la p e n a subrayar que, a u n q u e esa corriente n o ha en-
contrado aceptación 5 9 o la h a hallado muy escasa 60 en países c o m o
Holanda, Italia y Francia, sí h a conseguido eco considerable en Es-
p a ñ a y en países latinoamericanos, n o obstante su índole autorita-
ria, q u e armoniza difícilmente con u n a sociedad pluralista en u n
Estado democrático de derecho. 6 1

F. E L DESARROLLO DE LA DOCTRINA PENAL CHILENA SOBRE
LA BASE DEL DERECHO COMPARADO EN LA SEGUNDA POSGUERRA

Decisivo para limitar la influencia de la Scuola Positiva fue el cre-
ciente interés p o r la dogmática legal italiana y alemana. En los años
50 fueron a Roma a estudiar en la Scuola di Perfezionamento in Di-
ritto Penale e Criminologia diversos jóvenes juristas chilenos. Obras
de tratadistas italianos c o m o ANTOLISEI, BETTIOL, GRISPIGNI, MAG-
GIORE y otros, que estudiaban científicamente el Código italiano
de 1930, alcanzaron considerable difusión. Los juristas chilenos te-
nían así u n m o d e l o de tratamiento dogmático de alto nivel, en la
forma de u n sistema c o h e r e n t e , muy diverso del m e r o comentario
exegético de los preceptos legales. En ese espíritu se escribió el li-
b r o del profesor Gustavo LABATUT, p r i m e r o en la forma de u n tex-
to para estudiantes {Manual de Derecho Penal (1948)). Pero fue sobre

57
WELZEL, Persönlichkeit und Schuld..., cit., pp. 428 a 475.
58
WELZEL, 137.
59
Tal es el caso de Holanda, cfr. p. ej., HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 161.
60
Así, en Italia: cfr., p. ej., ANTOLISEI I, 263.
61
Véase la crítica en POLITOFF, Sergio, Sistema jurídico penal y legitimación polí-
tica en el Estado democrático de derecho, en Nuevo Foro Penal, 45, 1989, pp. 313-327, y,
en italiano, en Dei delitti e delle pene, nùmero 1 / 1992, págs. 115 y sigs. Asimismo
en Chile, en G/172 (1994):10-22.

42


todo la doctrina alemana la que condujo a un notable florecimiento
de la doctrina chilena, en los años 60 y comienzo de los años 70. A
través de las traducciones de los tratados de VON LlSZT, MERKEL,
BELINO, MEZGER, y más tarde de WELZEL, MAURACH y otros, pero
sobre todo por la admirable labor de divulgación del profesor es-
pañol Luis JIMÉNEZ DE ASÚA -autor de un erudito Tratado de Dere-
cho Penal-, los especialistas chilenos tuvieron acceso al alto nivel de
la tradición jurídico-penal en Alemania. Ello se tradujo en un cre-
cimiento cuantitativo y cualitativo de las publicacioríes de autores
chilenos, en la forma de tratados y monografías, importantes ar-
tículos, comentarios de sentencias y de bibliografía, aparecidos so-
bre todo en la Revista de Ciencias Penales (que se publica desde 1935).
CURY anota, con razón, un "alarmante descenso" de las publicacio-
nes científicas en las siguientes décadas,62 lo que es inseparable, por
cierto, del contexto político. Pueden anotarse, sin embargo, signos
recientes de una vigorosa recuperación.

a. ¿Excesos en la doctrina chilena ?

La admiración de los escritores chilenos por la doctrina alemana
(que corre a parejas con la de los autores españoles) no siempre
coincidió, no obstante, con una comprensión clara de las conse-
cuencias para la política criminal de una u otra opción dentro de
la doctrina alemana. La recepción entusiasta de las teorías de raíz
autoritaria, que trasladaban el énfasis desde la dañosidad social (le-
sión de bienes jurídicos) hacia el injusto personal, puede explicar-
se por la elegancia y armonía del sistema y sus pretensiones
ontológicas. Una consideración escasa se dio al hecho de que una
doctrina que apunta sobre todo hacia el aseguramiento de una ac-
titud positiva de los ciudadanos frente al orden estatal es difícilmen-
te conciliable con una sociedad que se quiere pluralista.
Como sea, tienen razón aquellos que trazan signos de interroga-
ción sobre la conveniencia de construir una doctrina penal chilena
basada en conceptos que se recogen, a menudo sin discriminación,
de sistemas extranjeros, los que presuponen realidades históricas,
sociales y culturales diferentes.63

02
CURYI, 121.
63
Vid. CURYI, 121.

43


b. El Código Penal Tipo para Latinoamérica64

En el contexto antes referido y por iniciativa del Instituto de Cien-
cias Penales de Chile (en rigor, de su presidente, Eduardo NOVOA
MONREAL, un eminente especialista) se constituyó en Santiago, en
1963, una comisión compuesta por profesores de diversos países la-
tinoamericanos, con la misión de ofrecer a sus gobiernos un Códi-
go Penal Tipo, compuesto de una Parte General y una Parte Especial,
con la mira de unificar las legislaciones penales de esos países con
una concepción técnica y una visión de política criminal modernas.
La manera como se organizaron los trabajos podía difícilmen-
te conducir a un resultado satisfactorio: la proposición de solucio-
nes técnicas complicadas a reuniones heterogéneas, en las que se
procedía con los debates y votaciones propios de las asambleas de-
mocráticas y en las que se consideraban los matices "sofisticados"
de las doctrinas prevalecientes en Alemania o Italia, con escasa pre-
ocupación por la realidad social de los respectivos países, condujo
-a pesar de las buenas intenciones- a un exuberante y escasamen-
te utilizable despliegue de erudición.

G. EL REDUCCIONISMO Y LA CRISIS DEL DERECHO PENAL
EN LA SEGUNDA POSGUERRA. D E S C R I M I N A L I Z A C I Ó N ,
DESPENALIZACIÓN Y MITIGACIÓN

Los excesos de los totalitarismos, la profundización de la defensa
de las libertades públicas, sumados al fracaso empírico de las insti-
tuciones rehabilitadoras y a una crítica del sistema penal inserta en
alguna medida en las luchas ideológicas de la segunda mitad del
siglo XX a través de la llamada criminología crítica,65 condujeron a

64
Cfr. el material publicado bajo la dirección del prof. Francisco GRISOLÍA:
Código Penal Tipo para Latinoamérica. Parte General, Santiago, 1963. Véase también:
Eduardo NOVOA Monreal, Franz von Liszt und der Entwurf eines Lateinamerika-
nischen Strafgesetzbuches, en ZStW, 81, p. 752; H.H.jESCHEK, "Strafen und Mass-
regeln des Mussterstrafgesetzbuchs für Lateinamerika", en Festschrift für Ernst
Heinitz, Berlin, 1972; J. VERIN, "Le projet de Code Penal modele pour rAmérique
Latine", en Revue de Sciences Criminelles et Droit Penal Comparé, 1973, p. 357.
65
Cfr. BARATTA, Alessandro, Criminologia critica e critica del diritto penale, Bolo-
nia, 1982. Sobe el estado actual de la cuestión, cfr. LARRAURI, Elena, ¿Qué queda
de la criminología critica'?, Madrid, 1991.

44


un importante movimiento espiritual que, en las últimas décadas
de dicha centuria, hablaba ya resueltamente y con inquietud de cri-
sis del derecho penal, permitiendo que se abrieran camino tenden-
cias hacia la descriminalización, la despenalización y la mitigación
del sistema penal.
Así, en el Informe sobre Descriminalización del Consejo de Eu-
ropa se justifica proceder a derogar una sanción criminal para con-
ducta que hasta entonces era punible, si se entiende tal conduqta
como legítima, o existe una opinión distinta sobre el papel del Es-
tado y / o sobre los derechos humanos que conduce a que el Esta-
do no se inmiscuya en lo sucesivo respecto de cierto tipo de
conductas; o se concluye que, en ciertos casos, es mejor no hacer
nada (cuando el remedio sea peor que el mal), aunque se reco-
nozca la admisibilidad de la intervención del Estado.66 También se
sugiere que dicha descriminalización es posible si otra manera de
reaccionar (no represiva) aparece mejor que la penal, lo que es
coincidente con la opinión de autores que suelen hablar también
de una "reorganización social" de relaciones que, disciplinadas de
otra manera, podrían evitar la actuación del sistema represivo pe-
nal, como sucede paladinamente con el reemplazo del cheque por
otros instrumentos financieros y por el llamado dinero plástico.
En este sentido, también se sugiere una despenalización, por la cual
se entiende el reemplazo de la sanción penal por una sanción de
otro sistema del régimen legal (por ejemplo, el traslado de determi-
nadas contravenciones del ámbito penal al administrativo o civil);67
o si ello no es posible, una mitigación penal, esto es, el reemplazo de
las actuales sanciones penales por otras menos severas (por ejemplo,
la pena privativa de libertad por multa o por otras alternativas que
importen un menor estigma en el concepto social), o la calificación
como falta de un hecho previsto hasta entonces como delito.
En Chile, varias instituciones legales parecen haberse hecho
cargo de esta crisis del derecho penal. Por una parte, la Ley 18.216
establece medidas alternativas a las penas privativas de libertad, per-
mitiendo la suspensión condicional de las inferiores a cinco años,
atendida la conducta anterior, los móviles del autor y el pronósti-

66
Véase Rapport sur la Décriminalisation, Comité restreint d'experts sur la dé-
criminalisation, Estrasburgo, 1979, pp. 3 y sigtes.
67
Véase HULSMAN, L. H. C , Die Behandlung der Bagatellkriminalität in den Nie-
derlanden, en ZStW, voi 92, 1980, pp. 586 y sigts.

45


co de peligrosidad del mismo, reemplazándolas por medidas como
la remisión condicional, la reclusión nocturna y la libertad vigila-
da. Por otra, el Cpp (2000) contempla en sus arts. 237 a 246 dos
instituciones que permiten evitar los efectos de una condena cri-
minal basadas en el acuerdo de las partes y la reparación del mal
causado, en casos de simples delitos de escasa gravedad: la suspen-
sión condicional del procedimiento y los acuerdos reparatoriosm y además
permite al juez, también en delitos de escasa gravedad y a falta de
acuerdo entre las partes, sustituir la pena de prisión inferior a 541
días por una multa (art. 395) e incluso suspender su ejecución hasta
por un año (art. 398).

a. Excurso: El paradigma abolicionista

Entre las advertencias sensatas del Ministro Moddermann, al pre-
sentar al Parlamento holandés el proyecto de Código Penal, en el
sentido de que la pena no debe convertirse en un remedio peor
que la enfermedad, y la llamada perspectiva abolicionista de juristas
como el escritor católico holandés Louk HULSMAN,''9 y el criminó-
logo noruego Nils CHRISTIE,70 entre varios otros, hay una cierta con-
tinuidad lógica. La crítica radical del sistema penal por parte de
los abolicionistas conduce a una reducción drástica de los medios
tradicionales de la política criminal, en especial de la privación de
libertad. En la visión de HULSMAN el abolicionismo es, sobre todo,
una nueva manera de comprender el sistema penal y, por ende,
de ejercer influencia sobre él y dentro de él. El abolicionismo no
implica que, de una plumada, todas las cárceles se cierran y la le-

1|S
Sin embargo, estas instituciones se basan no en consideraciones relativas a
los fines de la pena, sino en la constatación que el acuerdo entre las partes (el
fiscal y el imputado o el querellante y el imputado, respectivamente), puede ser
suficiente para evitar la realización de un juicio criminal en delitos cuya pena pro-
bable es inferior a tres años o en que sólo se encuentran afectados intereses pa-
trimoniales de los ofendidos (cfr. ¡VlATUS A., J. R: "La justicia penal consensuada
en el nuevo Código de Procedimiento Penal", en Revista Crea, N° 1 (2000), Uni-
versidad Católica de Temuco, pp. 122-143).
m
Véase HULSMAN, L. y BERNAT DE CEI.IS, J., Sistema penal y seguridad ciudada-
na, ed. cast. trad. y postfacio de Sergio PoiJTOFF, Barcelona, 1984.
70
Vid. N. CHRISTIE, "Conflict as Property", en 77;? British Journal of Criminolo-
go, vol. 17, nüm. 1, y Limits topain, Oslo, 1981.

46


gislación penal se envía al m u s e o d e antigüedades. Lo q u e se pro-
p o n e es r o m p e r el universo cerrado del d e r e c h o penal.
Los abolicionistas sostienen que las situaciones-problemas {pro~
blematic situations), a las que el d e r e c h o penal da el n o m b r e c o m ú n
de delitos, d e b e n recobrar cada u n a su propio carácter. La aplicación
de lo que HULSMAN d e n o m i n a "la p e n a como estilo de control so-
cial", concebida como u n a suerte de panacea, desconoce el carácter
propio de cada conflicto (por ello es que CHRISTIE sostiene que el
sistema penal "roba" el conflicto a los directamente afectados). El
derecho penal utiliza los conceptos de culpabilidad y castigo, que
pertenecen al m u n d o de la vida cotidiana y d o n d e hay relaciones
"cara a cara". El contexto en que trabaja el d e r e c h o penal es entera-
mente diferente: pertenece al m u n d o del sistema, esto es, a u n mun-
do en que imperan la impersonalidad y la burocratización (ocuparse
del caso n o es ocuparse de lo que pasó en la realidad de la vida, sino
ocuparse de lo que está escrito en el expediente). Todo ello tiene
como consecuencia que las operaciones burocráticas del sistema pe-
nal (encerrar en las cárceles o amenazar con ello, privar de bienes
jurídicos, acarrear el estigma de condenado) tienen lugar bajo la pro-
tección de u n marco de referencia compuesto de palabras legitima-
doras, tomadas del m u n d o de la vida.
Las ideas abolicionistas h a n sido descalificadas p o r m u c h o s
c o m o u n a nueva utopía. Convenimos, sin embargo, en la validez
de las palabras del jurista belga D U P O N T : "No es preciso estar de
a c u e r d o con todas las formulaciones del abolicionismo ni suscri-
bir, sin reservas, todos sus objetivos de política criminal, para reco-
n o c e r q u e se trata de u n p a r a d i g m a e x t r e m a d a m e n t e fructífero
para abordar problemas y soluciones fuera del c a m p o de mira tra-
dicional". 7 ' Sin embargo, las ideas de despenalizar y de descrimi-
nalizar, de reducir el sufrimiento y la estigmatización inútiles, de-
ben servir de fundamento para retirar competencia al sistema penal
sólo en la m e d i d a en que la opción que se p r o p o n g a para afrontar
u n a determinada situación-problema signifique u n avance en la pro-
tección de la dignidad y de los derechos de la persona. La misión
tutelar del Estado de Derecho sobre bienes esenciales de los indi-
viduos, particularmente su vida, incolumidad física y libertad, hará

71
DUPONT, L., "Polemische bespiegelingen over strafrechtshervorming", en
Panóptico», año 8, N"s 5-6, sept.-dic. 1987, p. 391.

47

Lecciones de derecho penal chileno parte general - politoff s. matus j y ramirez c

Lecciones de derecho penal chileno parte general - politoff s. matus j y ramirez c

Recomendados

Recomendados

Más contenido relacionado

La actualidad más candente

La actualidad más candente (20)

Similar a Lecciones de derecho penal chileno parte general - politoff s. matus j y ramirez c

Similar a Lecciones de derecho penal chileno parte general - politoff s. matus j y ramirez c (20)

Más de en una pagina

Más de en una pagina (20)

Último

Último (20)

Lecciones de derecho penal chileno parte general - politoff s. matus j y ramirez c