Este documento trata sobre los medios técnicos de defensa en el derecho procesal penal, en particular la cuestión previa y la cuestión prejudicial. Explica que la cuestión previa se opone a la acción penal cuando falta un requisito de procedibilidad expresado en la ley, mientras que la cuestión prejudicial requiere un pronunciamiento previo en otra jurisdicción para determinar el carácter delictuoso del hecho. Ambas pueden ser alegadas por el imputado y suceden son declaradas fundadas, anulan la investigación

1. DERECHO PROCESAL
PENAL
DR. ALEX RICARDO GUERRERO SÀNCHEZ
2007-II

2. LOS MEDIOS TÉCNICOS DE
DEFENSA
La defensa debe ser entendida, primero, en
forma general como toda actividad
destinada a salvaguardar los derechos del
imputado o de la parte civil o del tercero
civil responsable; en sentido restringido,
como el derecho subjetivo del imputado y
de los que podrían ser alcanzados con las
consecuencias del delito.

3. • Los medios técnicos de defensa o la defensa de
forma se constituye como "el derecho de
impugnar provisional o definitivamente la
constitu­ción o el desarrollo de la relación
procesal, denunciando algún obstáculo o
deficiencia que se base directamente en una
norma de derecho y no incide sobre el hecho
que constituye el objeto sustancial de aquella.

4. • Los medios técnicos de defensa que tiene el
imputado para oponerlos a la persecución del
delito, de conformidad con lo dispuesto por los
artículos 40 y 50 del C. de P.P. son:
• ­ Las cuestiones previas,
• ­ Las cuestiones prejudiciales y
• ­ Las excepciones.

5. LA CUESTIÓN PREVIA
• La cuestión previa es un medio de defensa
que se opone a la acción penal; por ella se
pone en conocimiento que falta un requisito
de procedibilidad.
• La cuestión previa tiene lugar ante la
ausencia de un requisito de procedibilidad
expresamente previsto en la ley y sin cuya
observancia sería inválido el ejercicio de la
acción penal y el procedimiento que hubiere
originado.

6. • Conforme a lo señalado por el maestro
Florencio MIXÁN MÁSS, lo esencial de
ese deber legal está en haberlo cumplido
antes de ejercitar la acción penal. Así,
podría ocurrir que por algún motivo
involuntario, a pesar de haber cumplido con
ese deber no se adjuntó el documento que
sustenta ese hecho; pero, en ese caso,
bastaría para subsanar la deficiencia el
probar que sí se había cumplido
oportunamente.

7. • En cambio, sería inadmisible que el titular de la
acción penal formule o formalice denuncia con cargo
a que termine el trámite previo que ha iniciado o con
la promesa de iniciarlo, pues ello sería evidencia de
no haber cumplido con la exigencia legal.
• Según LEONE, son requisitos de procedibilidad
"todas aquellas causas que condicionan el ejercicio de
la acción penal y sin cuya presencia no es posible
promoverla. Cabe resaltar, asimismo, que la Corte
Suprema ha establecido que el requisito de
procedibilidad para que opere como cues­tión previa,
debe encontrarse previsto en la ley de manera
expresa.

8. • Si la cuestión previa es declarada fundada, el
proceso es declarado nulo e inadmisible la
denuncia. Ante ello, el titular de la acción
penal debe cumplir con el requisito omitido
para luego formalizar nuevamente la denuncia.
MIXÁN MÁSS resalta en este punto la
necesidad de verificar si el plazo para la
formalización de la denuncia no ha
prescritomi. Otro efecto es el carácter
extensivo de la cuestión previa, pues
comprende a todos los que resul­ten
procesados por el mismo delito, sin importar si
una o todas las partes acusadas la
promovieron.

9. • En dichos casos, en que no son suficientes los
requisitos generales para la apertura de
instrucción, tanto el Fiscal Provincial al
promover la acción penal, como el Juez al
dictar el auto de apertura de instrucción, deben
tener en cuenta el cumplimiento de esas
condiciones, de no haber sido observadas,
procede deducir la cuestión previa, a fin de
subsanar el requisito omitido. Otra instrucción
sobre el mismo hecho no procederá hasta que
se cumplan los supuestos condicionantes.

10. • La cuestión previa se constituye así en un medio de
cuestionamiento del auto de apertura de instrucción,
en el que se obvió la constatación del cumplimiento
de los requisitos de procedibilidad. Por ello, la ley
procesal penal prevé que esta cuestión previa puede
ser deducida de oficio.
• Los requisitos de procedibilidad, están previstos en el
artículo 32° del Decreto Legislativo 823, que
establece que antes de iniciar acción penal por los
delitos a que se refieren los artículos 165°, 1900,
191°, 216° al 220°, 222° al 225°, 238°, 239° y 240°
del Código Penal,

11. • en lo relacionado a la materia de esta ley, el
Fiscal deberá solicitar un informe técnico de
INDECOPI, el cual deberá emitirlo en un
plazo de cinco (05) días hábiles. Dicho
informe constituye uno de los elementos a ser
apreciados por el juez o el tribunal al emitir
resolución o sentencia. Otro ejemplo
mencionado es el artículo 93° de la
Constitución Política del Perú, que indica que
los congresistas no pueden ser procesados ni
presos sin previa autorización del Congreso de
la República o de la Comisión Permanente.

12. • Otro caso de cuestión previa lo constituye la
resolución del Fiscal de la Nación para
decidir el ejercicio de la acción penal contra
los jueces y fiscales de segunda y primera
instancia por los delitos cometidos en su
actuación judicial, conforme a lo dispuesto
por el art. 66° de la I.O.M.P.

13. Características
1. Es un requisito de procedibiliad cuyo cumplimiento
se exige en la ley penal para que un hecho sea
considerado delito.
2. Es un obstáculo a la acción penal, por el cual se
anula la investigación, en tanto el hecho no puede
ser objeto de sanción
3. La cuestión previa fundada no constituye cosa
juzgada, en tanto solo se ordena anular lo actuado,
dándose por no presentada la denuncia.
• Todo se debe a una cuestión de forma, por lo cual
procederá aperturar instrucción luego de cumplirse
el requisito de procedibilidad

14. Trámite
• En cuanto a la oportunidad para alegar su omisión, se
encuentra expedita desde la apertura de instrucción
hasta antes de la resolución definitiva; sin embargo,
en el Código de 2004, se plantean durante la etapa de
investigación preparatoria y en la etapa intermedia
(artículos 4° y 350°). El trámite se realiza dentro del
proceso principal pues se considera que al tratarse de
una simple constatación de la existencia de esa
condición de procedibilidad, no es necesaria la
tramitación en vía incidental porque no existe
realidad fáctica alguna que probar.

15. • La cuestión previa puede ser deducida por
el encausado o por el Ministerio Público o
puede ser declarada de oficio, en cualquier
estado de la causa.
• Una vez deducida no requiere de
Tramitación en cuaderno separado, ya que
la decisión judicial es inmediata y se limita
a analizar si se ha cumplido o no con los
requisitos de procedibilidad.

16. CUESTIÓN PREJUDICIAL
• El maestro MIXÁN MÁSS señala que la cuestión
prejudicial adquirió realidad jurídica y se
institucionalizó mediante jurisprudencia creativa de la
Corte Suprema de Justicia de fines del siglo XIX. Así,
los Códigos de Enjuiciamientos en Materia Penal de
1863 y de 1920 no previeron la cuestión prejudicial,
razón por la que la solución de dicho problema sólo
tuvo lugar mediante decisión jurisprudencial, aunque
con criterios discordantes. Recién el artículo 4° del
Código de Procedimientos Penales de 1940 positivizó
la cuestión prejudicial de naturaleza extrapenal en el
procedimiento penal.

17. • Según el artículo 4 del C. de P.P., procede
cuando deba establecerse en otra vía, el
carácter delictuoso del hecho imputado. En
consecuencia está referida a todo problema de
naturaleza extrapenal que surge en el desarro­
llo del proceso y que requiere un
esclarecimiento en otra vía, cuyo resultado es
necesario para resolver cualquier cuestión
vinculada con ella, tal como es el delito
investigado. Las cuestiones prejudiciales que
reclaman de una "decisión previa" constituyen
así un obstáculo para la prosecución del
proceso penal.

18. • Según señala MANZINI, son aquellas
"cuestiones que versan sobre una relación de
Derecho privado o administrativo que
constituye un antece­dente lógico de un delito
o de una circunstancia de éste, configurando
un obstáculo para la acción penal, la misma
que debe ser ejercitada en forma de una
excepción dilatoria en cualquier estado del
proceso, lo que daría lugar a la suspensión del
mismo en forma temporal".

19. • La cuestión prejudicial tiene lugar cuando se
necesite un pronunciamiento previo en vía
extrapenal que permita determinar el carácter
delictuoso del hecho imputado. Generalmente
tiene carácter civil o administrativo; pero
puede tener otro carácter, según la causa. La
resolución en jurisdicción extrapenal servirá
para que el juez penal decida, afirmando o
negando, el carácter delictuoso del hecho
objeto de la imputación y resuelva si el
procedimiento penal debe proseguir o ser
archivado definitivamente.

20. • En estos casos el procesado reconoce la
existencia del hecho que se le incrimina, pero
sostiene que el mismo no tiene contenido
penal, así por ejemplo cuando se le denuncia
por bigamia y admite que efectivamente ha
contraído nuevo matrimonio, pero sostiene que
el anterior matrimonio es nulo y que existe un
proceso judicial para conseguir tal objetivo.
De igual manera, una persona procesada por
estafa reconoce el hecho que se le incrimina,
pero niega que sea delito sosteniendo que
existe un incumpli­miento de contrato.

21. Características
• 1. La cuestión prejudicial es un medio de
defensa por el que se reclama el
pronunciamiento previo de otra vía: civil,
administrativa, laboral, etc.
• 2. Con la cuestión prejudicial se alega que
existen hechos que se siguen en otra vía
distinta a la penal y que se hallan
estrechamente ligados al delito investigado.
• 3. La cuestión prejudicial que es declarada
fundada, suspende el proceso hasta que se
obtenga decisión en la vía precedente.

22. Trámite
• La cuestión prejudicial se encuentra
regulada en el artículo 4 del Códi­go de
procedimientos penales que a la letra dice:
"Las cuestiones prejudiciales proceden
cuando debe establecerse en otra vía el
carácter delictuoso del hecho imputado.

23. • Procede deducirla en cualquier momento de la
etapa investigatoria luego de prestada la
declaración instructiva y antes de remitirse la
instrucción al Fiscal Provincial para dictamen.
De ser planteada posteriormente esta cuestión
prejudicial será considerada como elemento de
defensa. Una vez formulada la cuestión
prejudicial, el Juez ordenará la formación de
cuaderno aparte, ya que el proceso debe
continuar su trámite.

24. • La cuestión prejudicial se tramita como un
incidente y, por tanto, el término probatorio es
de 8 días, según se dispone en el artículo 90
del Código de Procedimientos Penales. Se
requiere de pronunciamiento Fiscal para que el
Juez de la causa resuelva las cuestiones
prejudiciales, además el representante del
Ministerio Público puede interponer recursos
impugnatorios contra las decisiones judiciales
en esta materia.

25. • El Juez puede declarar fundada o infundada la
cuestión prejudicial. De ser fundada, se
ordenará la suspensión del proceso a la espera
de la resolución judicial en la vía extrapenal,
de ser infundada se continúa el trámite de la
investigación.
Es conveniente señalar que de existir varios
procesados en una misma causa por el mismo
delito, la cuestión prejudicial que uno de ellos
deduzca tendrá como consecuencia la
suspensión del proceso para todos. De existir
varios coencausados por diferentes delitos, la
cuestión previa referida a uno de los

26. • delitos que es declarada fundada trae consigo
la suspensión del proceso al o a los encausados
por ese delito, continuándose la tramitación
del proceso para los demás.
• En el Código de 2004 las cuestiones
prejudiciales se plantean durante la
investigación preparatoria y si se deducen
después se consideran argumentos de defensa.
El maestro Florencio MIXÁN MÁSS detecta
un vacío legal respecto a la instancia en la vía
extrapenal, a la presentación de lo resuelto en
la vía extrapenal y al plazo para incoar la
controversia en la vía extrapenal.

27. • Sostiene que de declararse fundado el pedido de
suspensión del procedimiento penal pueden
presentarse dos situaciones: a) que la controversia
sobre la cuestión prejudicial ya esté en trámite en la
vía extrapenal, con lo que habría que esperar el
resultado final. Pero la ley actual no impone al
procesado el deber de presentar la resolución
definitiva, por lo que si la resolución es desfavorable,
éste podría guardar silencio. b) que la contro­versia
aún no se haya iniciado en la vía extrapenal y deba
incoarse. En este caso no se prevé ni el deber ni el
plazo para ello.

28. • El Código Procesal Penal de 2004 ha subsanado las
omisiones del Có­digo de 1940 pues si la acción
extrapenal no se ha interpuesto, la persona legitimada
para hacerlo tiene un plazo de 30 días, a cuyo
vencimiento ini­ciará la acción el Fiscal Provincial en
lo Civil, en la medida en que el procedimiento penal
se refiera a un delito perseguible por acción pública.
Asimismo, el artículo 5° autoriza al Fiscal a
intervenir y continuar con el proceso extra penal hasta
su terminación, así como a sustituir al titular de la
acción si éste no lo prosigue.

29. EXCEPCIONES
• Las excepciones como medios de defensa del
imputado tienen por fin exponer la improcedencia de
la acción penal y terminar con la pretensión punitiva
del Estado. Conforme a lo señalado por MIXÁN
MÁSS, la excepción consiste en el derecho de
petición intraproceso que el procesado hace valer
formalmente objetando la potestad persecutoria que
se ejercita en su contra, alegando como contra
argumento la existencia disuasiva de la causal de
autolimitacion de la potestad punitiva del Estado
prevista como excepción y solicitando que se declare
extinguida la acción penal. Por otro lado, para César
SAN MARTÍN,

30. • cuando el imputado interpone una excepción lo que
hace es oponerse a la prosecución del proceso por
entender que éste carece de alguno de los
presupuestos procesales establecidos por el
ordenamiento jurídico procesal.
• En general, las excepciones como medios de defensa
del imputado tie­nen por fin exponer la
improcedencia de la acción penal y terminar con la
pretensión punitiva del Estado. En nuestro
ordenamiento, la excepción es un derecho que se
contrapone a la acción penal, por el cual se invocan
razones que extinguen la acción, la impiden, la
modifican o regularizan su trámite.

31. • Nuestro ordenamiento procesal prevé 5
excepciones, las mismas que se encuentran
establecidas en el artículo 5 del C. de P.P. y
son las siguientes:
• a) Excepción de cosa juzgada
• b) Excepción de prescripción
• c) Excepción de naturaleza de acción
• d) Excepción de naturaleza de juicio
• e) Excepción de amnistía

32. • En cuanto al trámite, las excepciones pueden ser
deducidas por el imputado o su abogado. Al respecto,
el inciso 10 del artículo 84° del Código Procesal
Penal de 2004 autoriza expresamente al defensor a
proponer excepciones. Asimismo, las excepciones
pueden ser deducidas de oficio y por el Ministerio
Público. Con el Código de Procedimientos de 1940
pueden deducirse en cualquier estado del proceso; sin
embargo, el Código Procesal Penal de 2004 la
delimita a la etapa de investigación preparatoria y a la
etapa intermedia (artículos 6° y 350°), en ambos
casos se resolverán en una audiencia. Por otro lado,
en el caso del Código de 1940 la excepción se tramita
como un incidente, en cuerda separada, sin
interrumpir el curso del proceso principal.

33. En cuanto a los efectos, se observan dos, uno inmediato
y otro extensi­vo. Así, de declararse fundada la
excepción de naturaleza de juicio, se regularizará el
procedimiento de acuerdo al trámite que corresponda;
pero, si se trata de las demás excepciones, no cabe
subsanación, sino que el proceso se dará por fenecido
y se archivará la causa. Los efectos extensivos se
darán en atención a los otros imputados en la causa,
pero este efecto sólo será viable si los demás
imputados se encuentran en la misma situación
jurídica que el que dedujo la excepción y siempre que
de los actuados resulte probado que la causal abarca
también a los demás procesados pese a que uno solo
dedujo la excepción.

34. Excepción de cosa juzgada
• El artículo 139° inc. 13 de la Constitución establece
como uno de los principios y derechos de la función
jurisdiccional la prohibición de revivir procesos
fenecidos con resolución ejecutoriada. Luego, el
fundamento de esta excepción se encuentra en el
principio del non bis in ídem "no dos veces por la
misma causa". Este principio se encuentra también
reconocido en los tratados internacionales, como por
ejemplo en el artículo 14° inciso 7) del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el
artículo 8° inci­so 4) de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.

35. • Para el Tribunal Constitucional, además de su
configuración como recurso en el proceso penal,
constituye, en general, un derecho de los justiciables.
En tal razón ha dicho que "mediante el derecho a que
se respete una resolución que ha adquirido la
autoridad de cosa juzgada se garantiza el derecho de
todo justiciable, en primer lugar, a que las
resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial
no puedan ser recurridas mediante medios
impugnatorios, ya sea porque éstos han sido agotados
o porque ha transcurrido el plazo para impugnarla; y,
en segundo lugar, a que el contenido de las
resoluciones que

36. • hayan adquirido tal condición, no pueda ser
dejado sin efecto ni modificado, sea por actos
de otros poderes públicos, de terceros o,
incluso, de los mismos órganos
jurisdiccionales que resolvieron el caso en el
que se dictó. La determinación de si una
resolución que no constituye una sentencia
definitiva (pero que ha puesto fin al proceso
penal) se encuentra también garantizada por
este derecho, a la luz de dichas disposiciones
de derechos fundamentales,

37. • debe absolverse por este Tribunal en sentido
afirmativo. No solamente porque en la dicción de di­
chas disposiciones se ha evitado circunscribir el
ámbito de protección sólo al caso de las sentencias, y
se ha comprendido también a los autos que ponen fin
al proceso (al referirse, por ejemplo, a las
resoluciones que importen el sobreseimiento
definitivo de una causa), sino también porque ese es
el sentido interpretativo que se ha brindado a una
disposición aparente­mente más limitativa de su
ámbito de protección, como puede ser el artículo 8.4
de la Convención Americana de Derechos Humanos,
por los órganos de protección de los derechos
humanos en nuestra Región.

38. • El artículo 5° del Código de 1940 señala que
existe cosa juzgada cuando el hecho
denunciado ha sido objeto de una resolución
firme, nacional o extranjera, en el proceso
penal seguido en contra de la misma persona.
El artículo 8.3 del Código de 1991 incorporó
además un requisito, esto es, que se haya
seguido con las garantías del debido proceso.

39. • Debemos empezar sosteniendo que cosa
juzgada es el efecto jurídico de la conclusión
de un proceso por una resolución judicial
firme. Debiendo entender por "firme" como
enseña Miguel FENECH, "cuando no quepan
contra ella recurso alguno ordinario o
extraordinario (salvo la revisión y la rehabili­
tación) por lo que podemos decir que una
resolución es firme, cuando sea invariable por
el Tribunal que la dictó, e inimpugnable por
las partes.

40. • Es importante resaltar que este efecto jurídico trae
consigo que un proceso termine respecto de una
determinada persona, es por ello que FENECH al
definir esta institución como el efecto del proceso
consistente en la trascendencia que concede el
derecho positivo a la decisión objeto del proceso, en
cuanto a los procesos que puedan desenvolverse
posteriormente sobre el mismo objeto ya decidido,
remarca que la cosa juzgada es el efecto de un
proceso terminado, no de un acto procesal como es la
sentencia, sólo así podemos hablar de la procedencia
del recurso de revisión.

41. • Es a partir de aquí que podemos referirnos a
la excepción de cosa juzgada. Para que esta
excepción se declare fundada por el órgano
jurisdiccional será necesario que cumpla
ciertos requisitos propios de esta
institución.

42. Requisitos
• El artículo 90° del Código Penal incluye los tres
elementos constitutivos de la cosa juzgada:
• a) identidad de sujeto, por lo que está prohibido
reiniciar un procedi­miento penal contra la misma
persona y respecto del mismo caso. Este elemento
está referido al requisito necesario de encontrarnos
ante la misma persona, sujeto de la resolución judicial
firme. Con ello, no quiere decir que sea suficiente la
comprobación de la igualdad de nombres, sino que
hay que tener la certeza que se trate de la misma
persona, por las generales de ley que obren en el
primer expediente como en el proceso en cual se
deduce la excepción.

43. • b) identidad de hecho punible, siendo
importante la identidad en la acción u omisión,
no en el acierto u error en la tipicidad del caso.
Es decir que ambos procesos, en el presente en
el cual se deduce la excepción y en aquel en
que se funda la excepción, deben estar
referidos al mismo hecho. Condición necesaria
para establecer que el proceso no debe
continuar puesto que ya se ha sufrido un
proceso por ese mismo hecho. Es necesario no
confundir la identidad de hecho con la
tipificación que pueda dar el juzgador al abrir
instrucción, lo cual puede variar por diversas

44. • razones: cambio de nomen iuris o por otra
calificación judicial. Esta identidad debe buscarse
en los fundamentos
• de hecho, tanto del auto apertorio como de la
resolu­ción judicial firme en que uno se ampara.
• Al tratarse de un solo acto, la comprobación de la
identidad no ofrece mayores problemas como
cuando se trata de delitos de concurrencia real.
• Por lo que se exigirá que la resolución judicial
contenga en sus fundamen­tos la totalidad de los
hechos relacionados con la comisión delictuosa.

45. • c) resolución ejecutoriada, pudiendo ser un fallo
absolutorio o condenatorio definitivo o un auto
ejecutoriado equivalente a fallo definitivo. Los autos
ejecutoriados que tienen eficacia equivalente a fallo
definitivo son: el auto que ordena el archivamiento
definitivo del proceso, el auto que declara fundada la
amnistía, la prescripción y el indulto. También tiene
eficacia de auto de sobreseimiento definitivo el que
declara extinguida la acción penal de ejercicio
privado en mérito del desistimiento o de la
transacción, siempre que haya adquirido la calidad de
ejecutoriado. Asimismo, el Código de 2004 considera

46. • que los autos que amparan excepciones, salvo
la de naturaleza de juicio, importan el
sobreseimiento definitivo del proceso por lo
que, lo decidido en ellos constituye cosa
juzgada. Cabe destacar, asimismo, que el
artículo 79° del Código Penal señala la
extinción de la acción penal si la sentencia
civil ejecutoriada declara lícito el hecho
imputado como delito, con lo que, la
resolución ejecutoriada expedida en la
jurisdicción civil será el fundamento de la
excepción de cosa juzgada en la jurisdicción
penal.

47. • En lo concerniente a las sentencias definitivas de la
jurisdicción militar, éstas sí causan cosa juzgada,
siempre que el delito haya sido objeto de la
competencia material de esa jurisdicción especial y la
investigación y el juzgamiento se hayan realizado de
conformidad con el artículo 173° de la Constitución.
Sin embargo, en la práctica se han observado casos
polémicos cuando la sentencia es expedida mediante
interpretación remisiva del artículo 744° del Código
de Justicia Militar. En ese sentido, se argumenta que
si una sentencia adolece de falta de legitimidad
intrínseca, no genera cosa juzgada, es decir, el

48. • fuero competente por la materia puede efectuar el
juzgamiento legal y legítimo que le compete y si
considera que debe señalar una condena, lo que hará
es descontar el tiempo de privación de libertad que
haya sufrido el procesado como consecuencia de la
sentencia ilegítima.
• Un punto importante en el estudio de la excepción de
cosa juzgada es el principio de ne bis in idem, es
decir, la prohibición de que alguien pueda ser juzgado
dos veces por el mismo hecho. En palabras del
Tribunal Constitucional "dicho principio presupone la
interdicción de un doble proceso penal por la

49. • misma conducta. Lo que pretende es proteger a
cualquier imputado del riesgo de una nueva
persecución penal, con abstracción del grado
alcanzado por el procedimiento, simultánea o
sucesiva por la misma realidad histórica
atribuida. Lo inadmisible es, pues, tanto la
repetición del proceso como una doble
condena o el riesgo de afrontarla, lo cual se
yergue como límite material frente a los
mayores poderes de persecución que tiene el
Estado, que al ejercer su ius puniendi debe
tener una sola oportunidad de persecución,
verificar la

50. • existencia o no de una persecución penal múltiple
requiere la conjunción de tres identidades distintas:
identi­dad de la persona perseguida (eadem persona),
identidad del objeto de persecución (eadem res) e
identidad de la causa de persecución (eadem cau­sa
petendi).
• El cumplimiento de estos tres requisitos deberá ser
concurrente, por lo que la ausencia de uno de ellos
determina la inexistencia de la violación del principio
del ne bis in idem y la consecuente legitimidad
constitucional del nuevo proceso. Así, "no se
configura una violación del principio non bis in ídem,
si es que la reapertura del proceso penal, en primer
lugar, se sustenta en un nuevo

51. • fundamento, esto es, en un ilícito distinto de
aquel por el cual se emitió sentencia,
cualquiera que fuese el sentido de ésta.
• Otro de los casos recurrentes ante el Tribunal
Constitucional ha sido la interposición de la
demandas de hábeas corpus alegando la
violación del principio ne bis in idem cuando
se abrieron nuevos procesos contra los que
habían sido condenados o procesados al
amparo de la legislación antiterrorista, de la
década de los 90, declarada inconstitucional.

52. • La nuli­dad de dichos procesos implica,
consecuentemente, su inexistencia y, por tanto, la
ausencia de una doble persecución. En estos términos
se ha pro­nunciado el Tribunal Constitucional al
expresar que "tampoco se viola el derecho de no ser
juzgado dos veces por un mismo hecho, si la realiza­
ción de un nuevo proceso obedece a la declaración de
nulidad de la sentencia originalmente dictada, por
anidar un vicio procesal grave que la afecta en su
esencia, y si la declaración de nulidad e iniciación de
un nuevo proceso penal tiene la finalidad de corregir,
a favor del sentenciado, una vulneración de las
normas procesales con relevancia constitucional.

53. • El mismo criterio expresó el Tribunal
Constitucional cuando un procesado alego la
violación del principio ne bis idem luego que
se le instauró un nuevo proceso penal después
de que el fuero militar lo había absuelto. Así,
no hay violación del principio de no ser
juzgado dos veces por los mismos hechos
cuando "la instauración y realización de un
proceso penal se efectúa como consecuencia
de haberse declarado la nulidad del primer
proceso, tras constatarse que éste último se
realizó por una autoridad jurisdiccional que
carecía de competencia ratione materiae para
juz­gar un delito determinado.

54. Excepción de prescripción
• Nos referimos anteriormente a la
prescripción al hablar de la necesidad que la
acción penal no haya prescrito para iniciar
el proceso penal; pero en el caso de haberse
iniciado, la ley prevé la procedencia de la
excepción de prescripción que protege el
derecho que tiene una persona a que el
proceso penal no continúe por haber
operado la acción liberadora del tiempo.

55. • La base de la prescripción, en general, reside
en la seguridad jurídica, pues el transcurso del
tiempo provoca inexorablemente, cambios en
las relaciones o situaciones jurídicas, las que
no pueden permanecer así indefinidamente.
Cuando la prescripción se refiere en particular
al delito o la pena, el fundamento está en la
realización de los fines de la pena, pues con el
transcurso del tiempo éstos devienen en
imposibles o innecesarios.

56. • La prescripción de la acción penal o del delito
ocurrirá en el ámbito espacial y en el plazo
predeterminado por la ley. Se cuestiona si lo
que prescribe es la acción penal o el delito.
Sobre esto se observa que en la regulación se
incide tanto en lo procesal como en lo penal,
así el Código Penal de 1991 la regula como
medio de extinción de la acción penal pero a la
vez prevé que el cómputo del plazo de
prescripción se efectúe partiendo del día de la
perpetración del delito.

57. • El profesor ROY FREYRE señala que la
prescripción de la acción penal tiene por
objeto poner fin a la potestad represiva antes
que la misma se haya manifestado
concretamente en una sentencia condenatoria
firme, lo que ocurre ya sea porque el poder
penal del Estado nunca dio lugar a la
formación de causa o porque iniciada la
persecución se omitió proseguirla con la
continuidad debida y dentro de un plazo legal
que vence sin que se haya expedido sentencia
irrecurrible.

58. • Por su parte, nuestro Tribunal Constitucional
ha afirmado respecto a la prescripción que "es
una causa de extinción de la responsabilidad
penal fundada en la acción del tiempo sobre
los acontecimientos humanos o la renuncia del
Estado al ius punencli, en razón de que el
tiempo transcurrido borra los efectos de la
infracción, existiendo apenas memoria social
de esta. Es decir, que mediante la prescripción
se limita la potestad punitiva del Estado, dado
que se extingue la posibilidad de investigar un
hecho criminal y, con él, la

59. • responsabilidad del supuesto autor o autores del
delito investigado.
• Como fundamentos afirmativos de la prescripción se
mencionan: que la sociedad olvida paulatinamente el
delito hasta el extremo que su recuerdo mismo
desaparece; que la aplicación tardía de la pena carece
de eficacia o ejemplaridad; que el transcurso del
tiempo tiene la virtud de corregir al autor o partícipe
de un delito; que la legitimidad de la persecución y la
conveniencia de ejecutar la pena son canceladas por
el simple discurrir del tiempo durante el cual el ius
puniendi no logra su objetivo debido a la negligencia
de los órganos

60. • estatales; que el tiempo hace que los medios de
prueba se debiliten o desaparezcan; y que la
transformación del delincuente, operada en el
transcurso del tiempo, impide calcular la pena
a imponerse, o tener seguridad sobre la
eficacia de su ejecución.
• Por otro lado, como fundamentos negativos se
mencionan: que contradice los principios del
Derecho Penal pues importa una esperanza de
impunidad que alienta a la comisión del delito;
que debilita el efecto intimidatorio de la

61. • conminación penal y de la ejecución de la
pena; que se opone al principio fundamental
de que ningún delito debe quedar impune; que
constituye un premio a los delincuentes más
hábiles que han logrado eludir la acción de la
justicia; y que su fundamento en el simple
discurrir del tiempo no puede afectar el
carácter permanente de la culpabilidad. Dada
la gravedad e importancia de su persecución,
en el Estatuto de la Corte Penal Internacional,
se ha establecido que los delitos de lesa
humani­dad son imprescriptibles y de
jurisdicción universal.

62. • Cabe también señalar la diferencia, puesta de
relieve por el Tribunal Constitucional, entre la
prescripción de la persecución penal y la
prescripción de la ejecución de la pena. Así, la
primera prescripción, llamada de la
persecución penal, está referida a la
prohibición de iniciar o continuar con la
tramitación de un proceso penal en tanto que
por la segunda, llamada de la ejecución penal,
se excluye la ejecución de una sanción penal si
ha transcurrido un plazo determinado, de lo
cual se infiere que la prescripción del

63. • delito extingue la responsabilidad penal, en
tanto que la prescripción de la pena lo que
extingue es la ejecución de la sanción que
en su día fue decretada.
• Los plazos de prescripción están
establecidos en los artículos 80° y 83° del
Código penal vigente y son dos:

64. Prescripción ordinaria
• Referida a que el tiempo de prescripción de
la acción penal será igual al máximo de la
pena fijada por la ley específicamente para
cada delito. Un ejemplo: Rosa Ríos es
denunciada en noviembre de 2002 por su
vecino por el delito de usurpación cometido
el 02 de mayo de 1998. El delito antes
citado en nuestro Código Penal tiene una
pena máxima de tres años. Teniendo en
cuenta que tal ilícito penal es un delito de
comisión instantánea aunque tenga

65. • efectos permanentes, será de aplicación el artículo
82° del Código Penal: Es decir, se empieza a
computar el plazo de prescripción desde el 02 de
mayo de 1998, luego a la fecha de la interposición de
la denuncia habían transcurrido más de tres años, por
lo cual había operado inexorablemente la acción
liberadora del tiempo, en consecuencia la acción
penal había prescrito.
• Si el Fiscal Provincial formalizó denuncia por tal
hecho y si el Juez Penal dictó auto de apertura de
instrucción, Rosa Ríos puede interponer una
excepción de prescripción, la cual deberá declarase
fundada y ordenarse el archivo definitivo de los
actuados.

66. b) Prescripción extraordinaria
• Esta prescripción extraordinaria opera
cuando la acción penal se ha ejercido y se
han realizado actos de investigación o
actuaciones judiciales; de ese modo se
interrumpe el plazo ordinario de
prescripción y se tendrá que adicionar o
sumar al plazo ordinario un plazo
extraordinario que por ley es equivalente al
50% de aquel, cumplido el cual, la acción
penal pres­cribe inexorablemente.

67. • Según se establece en el artículo 83° del
Código Penal, cuando se interrumpe el
plazo ordinario de prescripción, comienza a
correr un nuevo plazo, sin embargo ordena
la norma que la acción penal prescribe, en
todo caso, cuando el tiempo transcurrido
sobrepasa en una mitad al plazo ordinario
de prescripción.

68. • Así tenemos, siguiendo el ejemplo anterior,
que si Rosa Ríos fue procesada por el delito de
usurpación en vía sumaria en 1999, pero
debido a múltiples circunstancias hasta la
fecha no fue sentenciada; siendo el plazo de
prescripción ordinario igual a tres años y el
plazo extraordinario, la mitad, es decir un año
y medio, el plazo total de prescripción será
igual a cuatro años y medio. Computando los
plazos de prescripción desde el 02 de mayo de
1998, tenemos que en la actualidad el plazo
transcurrido es superior a los cuatro

69. • años y medio, por lo cual, de oficio o a pedido
del Representante del Ministerio Público o a
pedido de la parte interesada deberá declararse
fundada la excepción de prescripción.
• La facultad de interponer la excepción de
prescripción de la acción penal corresponde al
procesado por sí o por intermedio de su
abogado. Al respecto, se debe identificar con
precisión desde cuándo se inicia el cómputo
del plazo en el caso concreto y cuánto es el
máximo de pena privativa de libertad

70. • conminada o si se trata de otra clase de pena
conminada. También debe verse si se trata de
prescripción ordinaria o de prescripción
extraordinaria, de reducción del plazo o de
duplicidad del plazo.
• De esa manera, si se trata de delitos contra el
patrimonio del Estado o de organismos
sostenidos por éste, el plazo será duplicado.
Por otro lado, se señala como regla general
para todo caso que no sea en agravio del
Estado el plazo máximo de 20 años para la
prescripción ordinaria respecto de delitos

71. • amenazados con pena privativa de libertad, pero
tratándose de delitos sancionados con cadena
perpetua se extingue la acción penal a los 30 años. En
el caso de concurso real de delitos, las acciones
prescriben separadamente en el plazo señalado para
cada una. Mientras que, en el caso del concurso ideal
de delitos, las acciones prescriben cuando haya
transcurrido un plazo igual al máximo
correspondiente al delito más grave. Por otro lado, en
los delitos que merecen otras penas, la acción penal
prescribe a los dos años, así lo dispone la Ley N.°
28117319 que modifica el artículo 80° del Código
Penal.

72. • Cuando el agente tiene menos de 21 años o
más de 65 al momento de la comisión del
hecho punible el plazo de prescripción se
reduce a la mitad. De otra parte, si el comienzo
o continuación del proceso penal depende de
cualquier cuestión que deba resolverse en otro
procedimiento, se considera en suspenso la
prescripción hasta que aquél procedimiento
haya concluido.

73. • La oportunidad para interponer la excepción de
prescripción se da en cualquier estado del proceso, a
partir del momento en que el juzgado informa de la
apertura del proceso o del motivo de la detención.
• Cabe resaltar que el imputado tiene derecho a
renunciar a la prescripción de la acción penal,
conforme a lo dispuesto por el artículo 91° del
Código Penal vigente, el fundamento de esta norma
es que la persona en ejercicio de su derecho a la
presunción de inocencia, puede solicitar que sobre su
caso se emita el pronunciamiento judicial
correspondiente.

74. Excepción de naturaleza de
acción
• Es una excepción que tiende a extinguir la
acción penal cuando se alega que los hechos
denunciados no constituyen delito o no son
justiciables penalmente.
• En ese sentido, la excepción procedería:
cuando se está procesando por un
comportamiento absolutamente atípico
(artículo 2° inciso 24) párrafo d) de la
Constitución); cuando se trata de un acto u
omisión fácticamente inexistente;

75. • cuando no hay acción porque el procesado ha
actuado constreñido por una fuerza física
irresistible proveniente de un tercero o de la
naturaleza; si durante el procedimiento y según
nueva ley el hecho imputado deja de tener la
calidad fuerza física irresistible proveniente de
un tercero o de la naturaleza; si durante el
procedimiento y según nueva ley el hecho
imputado deja de tener la calidad de delito y
en estos casos se puede invocar retroactividad
benigna para

76. • interponer la excepción; o cuando se trate de un acto
u omisión típica pero no antijurídica porque se
descubre tempranamente que el procesado no se
comportó culpablemente.
• Son ejemplos de ocasiones en las cuales se puede
plantear esta excepción el caso de legítima defensa, el
estado de necesidad justificante, o el consentimiento
válido sobre bien jurídico de libre disposición.
Tampoco es punible el agente que se desiste
espontánea y eficazmente de proseguir los actos de
ejecución del delito o impide que se produzca el
resultado, salvo que los actos practicados constituyan
por sí otros delitos.

77. • Se trata de un problema de legitimidad o no
del ejercicio del derecho de acción en el caso
concreto. Mixán Máss indica que ni el Código
de Enjuiciamientos en Materia Penal de 1863,
ni el Código de Procedimientos en Materia
Criminal de 1920, ni tampoco el Código de
Procedimientos Penales de 1940 previeron esta
excepción. A pesar de ello, el magistrado en lo
penal enfrenta­ba el problema de que la acción
penal se ejercitaba respecto de hechos que no
estaban previstos como delitos. Finalmente,
mediante Decreto Legislativo N° 126 del 16 de
junio de 1981 incluyó esta excepción.

78. • Puede ser considerada como el derecho que
tiene todo inculpado de solicitar que se
archive definitivamente los actuados,
porque considera que los hechos
incriminados no tienen contenido penal, así
por ejemplo, el caso de un sujeto al que se
le denuncia y procesa por adulterio, hecho
que no constituye delito en nuestro
ordenamiento, al no encontrarse tipificado
en las leyes penales.

79. • Un caso frecuente es la denuncia por estafa
que hace un acreedor contra su deudor
moroso, el Juez que recibe la denuncia abre
instrucción por este supuesto delito. La
excepción será deducida para atacar la
acción penal, exponiendo que el hecho es
una deuda impaga y la vía que corresponde
es la civil.

80. • De igual manera se procede cuando el hecho no es
justiciable penalmente. Como sabemos, si bien
existen hechos que se encuentran tipificados como
delitos, no siempre éstos son merecedores de sanción
pe­nal. Así tenemos el caso de la excusa absolutoria
para delitos contra el patrimonio, hurtos,
apropiaciones, defraudaciones o daños que se causen
los parientes consanguíneos en línea recta, los
cónyuges, concubinos, y los hermanos y cuñados si
viven juntos; en estos casos no se aplica la sanción
penal, según lo dispone el mismo ordenamiento
sustantivo.

81. 3.4. Excepción de naturaleza
de juicio
• Es una excepción cuya finalidad es la
regularización del trámite procesal, en razón de
que se ha dado a la denuncia interpuesta una
sustanciación distinta a la establecida por ley.
• Esta excepción procede cuando se da a la denuncia
una sustanciación distinta a la que corresponde en
el proceso penal, por ejemplo en el caso del
procesado por delito de hurto debe seguir un
trámite en la vía sumaria, si se sigue una
tramitación ordinaria, podrá deducir esta
excepción.

82. • La palabra sustanciación tiene que entenderse como
sinónimo de trámite y de acuerdo a la magnitud de
error la regularización puede significar la anulación
de determinadas diligencias que hayan resultado
desnaturalizadas.
• Por esta excepción, los actos procesales realizados en
un proceso, se adecuan a la vía que corresponda, o se
anulan dichos actos si es que no es posible la
adecuación o no son propios de la vía correcta del
caso. Así por ejemplo, si se ventila en la vía ordinaria
un caso de lesiones simples, la excepción deducida y
declarada fundada ordenará regularizar el
procedimiento, el que debe continuar

83. • por la vía sumaria.
• La Ley N.° 26689, publicada el 30 de
noviembre de 1996, modificada por Ley N.°
27507 de julio del 2001 establece
expresamente cuáles son los delitos a los
que le corresponde el trámite ordinario, en
consecuencia a todos los demás delitos
tipificados en el Código Penal les
corresponderá el trámite sumario.

84. • La existencia de esta excepción presupone
que la ley procesal prevé más de un
procedimiento. Conforme señala el profesor
SAN MARTÍN, el que en nuestro sistema
se tengan procedimientos especiales y
ordinarios así como especialidades
procedimentales, puede determinar errores
del juez al asignar a un delito el
procedimiento que corresponde seguir. En
ese sentido, esta excepción sería un remedio
procesal para situaciones como la descrita.

85. • Si se declara fundada la excepción el
proceso se regulariza y continúa en la vía
procesal penal que corresponda. Asimismo,
los actos procesales efectuados con
anterioridad a la regularización conservan
validez en cuanto sean compatibles con el
trámite correspondiente.

86. 3.5. Excepción de amnistía
• Conforme a lo señalado por la Real Academia en el
Diccionario de la Lengua Española, la amnistía es el
olvido de los delitos políticos, otorgado por ley
ordinariamente a cuantos reos tengan responsabilidad
análoga entre sí. La amnistía cómo manifestación del
derecho de gracia siriciu sensu tiene el significado de
una renuncia generosa que hace el Estado en relación
a su potestad de recurrir al empleo de su sistema de
represión penal (ius puniendi) beneficiando de esa
manera a las personas que cometieron cierto delito en
el transcurso de un tiempo determinado.

87. • La amnistía consiste, entonces, en el olvido del
hecho delictuoso y borra retroactivamente la
condena e incriminación del acto objeto de la
misma. La condena, si existió, se reputa como
no pronunciada y el delito hecho punible
desaparece con todos sus efectos. El maestro
Luis ROY FREYRE señala al respecto que la
amnistía lo que elimina es la adecuación típica
porque reconoce que nada hubo o nada hay
que deba subsumirse en la parte

88. • preceptiva de la norma penal puesto que nunca existió
realmente una acción u omisión capaz de lesionar o
poner en peligro bien jurídico alguno.
• La amnistía, siendo una medida de carácter político,
debe otorgarse en base a supuestos objetivables. Al
estar contenida en una Ley, debe tener alcance
general y debe orientarse siempre a suspender la
investigación o el procesamiento de determinados
hechos y en función de los tipos penales en que se
hayan incurrido, mas no así en función de los sujetos
implicados en

89. • tales hechos. En consecuencia, si se amnistía un
determinado delito, deberán incluirse a todos los que
participaron y no puede hacerse selectivamente.
• La excepción de amnistía se deduce con el fin de
extinguir la acción penal en virtud de haberse
concedido la amnistía respecto a un hecho delictuoso.
La amnistía es una manifestación del derecho de
gracia dirigida a "olvidar" la comisión de delitos de
índole político­social: se constituye en una facultad
del Poder Legislativo mediante la cual se ampara con
la impunidad a todos aquellos que están denunciados,
procesados o condenados por haber cometido delitos
político­sociales.

90. • Asimismo, es una atribución del Congreso y
produce los efectos de la cosa juzgada
(artículos 102° inciso 6) y 139° inciso 13) de
la Constitución). Cabe resaltar que además de
ser una excepción (artículo 5° del Código de
Procedimientos Penales) importa la
eliminación de la punibilidad de un delito, es
causa de extinción de la acción penal y de la
ejecución de la pena así lo disponen los
artículos 89°, 78° del y 85° del Código Penal
respectivamente. Sin embargo, el que sea una
atribución del Congreso no le confiere a éste,
un

91. • poder absoluto o ilimitado. Se ha señalado que
la interpretación constitucional del artículo
102° inciso 6) debe realizarse respetando el
sentido usual del vocablo amnistía, que como
se mencionó líneas arriba se refiere al "olvido
de los delitos políticos". De otro lado, la
naturaleza jurídica de dicha institución penal
está vinculada a los delitos políticos, por lo
que comprender a los delitos

92. • comunes en las leyes de amnistía implicaría
desnaturalizar la institución. Asimismo, la
razón histórica señala que los constituyentes
circunscribieron la amnistía a los delitos de
contenido político, en ese sentido, la
Constitución de 1867 prescribió como
atribución del Congreso la concesión de
amnistía en los supuestos de juicios políticos y
la Constitución de 1933 facultó
excepcionalmente al Poder Ejecutivo a
conceder el derecho de gracia a los
condenados por delitos político­sociales.
Finalmente, de conformidad con los

93. • principios de unidad y concordancia, el
derecho de amnistía expuesto en la
Constitución debe interpretarse en el contexto
de la misma y en relación con las demás
normas constitucionales a las que no puede
menoscabar.
• Con relación a esto último se menciona que la
amnistía debe compatibilizar entre otras cosas
con: la defensa de la persona humana y el
respeto de su dignidad como fin supremo de la
sociedad y el Estado, lo que no puede importar
una renuncia del Estado a su deber de
garantizar tales derechos y a

94. • su obligación de investigar y sancionar a los
responsables de violaciones de derechos
humanos; el derecho a la justicia; y el
principio de independencia en la función
jurisdiccional.
• "La amnistía está destinada a eliminar la
punibilidad de los delitos políticos
perpetrados. Es una medida de carácter
objetivo y de alcance general: se otorga en
consideración al delito cometido (no en
función de los individuos) y

95. • comprende a todas las personas involucradas en
dichos ilícitos. Para que surta efecto, luego de
promulgarse la ley, el interesado debe deducir la
excepción de amnistía y tiene que emitirse una
resolución dentro del proceso ordenando el
archivamiento definitivo.
• El indulto, por el contrario, es personal, y es una
facultad del Poder Ejecutivo, específicamente del
Presidente de la República de perdonar la
ejecución de la pena.

96. • De abrirse investigación por los mismos
hechos materia de la ley de amnistía, el
inculpado o condenado tiene el derecho de
deducir esta excepción.
• En cuanto a las características de la ley de
amnistía debe señalarse que debe ser
precisa en lo que concierne a la clase de
delito, clase de agentes que lo perpetraron,
la época y el ámbito en el que ha sido
perpetrado. Asimismo, ésta

97. • comprende a los delitos consumados, pero
no existe inconveniente para que abarque a
los continuados y permanentes, siempre que
la continuidad y permanencia cesen en el
plazo que la norma conceda para ese efecto.
• Cabe resaltar que, en el marco de un Estado
Constitucional y Democrático de Derecho,
la validez de las leyes que conceden
amnistías, depende de que sean utilizadas
sólo ante supuestos excepcionales, en los
que por razones de justicia

98. • se requiera corregir la aplicación de una
norma penal, respetando los derechos
fundamentales y de acuerdo a criterios de
proporcionalidad y razonabilidad.
• Entre los efectos de la amnistía se
encuentran en la extinción de los efectos de
derecho penal: la anulación de las
anotaciones en el registro de antecedentes
policiales, judiciales y penales y el dejar sin
efecto las medidas restrictivas de libertad
impuestas a los beneficiados.

99. • Sin embargo, la amnistía no extingue los
efectos civiles, ni las sancio­nes
administrativas que eventualmente deriven del
hecho. Además no es renunciable. Tampoco
afecta o extingue los efectos extrapenales de
los he­chos que lo originaron, en ese sentido
deja subsistentes las acciones en reparación de
daños y perjuicios y la responsabilidad que
haya sido declarada, en el caso de que haya
recaído sentencia al tiempo de concederse la
amnistía.

100. • Del mismo modo, quien interponga una
excepción de amnistía debe puntualizar los
argumentos y presentar e indicar los medios
cognitivos que serán incorporados al
incidente y permitirán adquirir la
convicción de que el recurrente es
realmente uno de los titulares del derecho
de amnistía que confiere la ley que invoca.

101. • El fin de la amnistía es buscar la paz social,
sin embargo su aplicación no siempre
responde a este fin. La amnistía como
decisión política ha sido utilizada en
América Latina y en nuestro país para
lograr la impunidad de determinado sector,
tal como ocurrió con la Ley N° 26479,
ampliada por Ley N.° 26492 que, como se
recordará, concedió amnistía al personal
civil, militar o

102. • policial que se encontrara denunciado,
investigado, procesado o condenado en
cualquier fuero por actos derivados de la
lucha antisubversiva desde mayo de 1980 al
14 de junio de 1995. En virtud de las
citadas leyes quedaron impunes todos los
actos cometidos por el llamado grupo
Colina, tales como la matanza de Barrios
Altos, el crimen de la Cantuta, el caso
Cayara, etc, y otros muchos casos
atribuidos a agentes del Estado.

103. • Distintas leyes de amnistía han sido aprobadas
en nuestro país. Así, la Ley N.° 10220 del 28
de julio de 1945 que amnistió e indultó de
manera general a todos los militares y civiles,
sentenciados y procesados en Cortes Marciales
o fueros privativos por "razones políticas o
sociales, con restitución de los derechos de
que hubiesen sido despojados". También la
Ley N.° 12654 del 28 de julio de 1956, que
otorgó "amnistía e indulto político" a los
civiles y militares

104. • procesados o condenados, por cualquier fuero, en
"cau­sas político­sociales". De otro lado, el Decreto
Ley N.° 14597 del 25 de julio de 1963, concedió
amnistía a militares y civiles procesados por ante el
fue­ro castrense como responsables de los delitos de
rebelión, ataque a la Fuerza Armada y sustracciones
de armas del Estado "con fines político­sociales", así
como a los miembros de las Fuerzas Auxiliares que
con motivo de haber intervenido "en defensa de la
vida, la propiedad y el orden público" se encontrasen
sometidos a proceso ante los fueros común o
privativo militar "como responsables de delitos de
homicidio, lesiones, desobediencia y abu­so de
autoridad".

105. • Entre las leyes de amnistía dadas, destacan la Leyes
N.° 26479 y 26492 del 14 de junio y del 2 de julio de
1995, respectivamente. A través de estas normas se
concede y reafirma la "amnistía general" para el
personal mili­tar, policial y civil que se encuentre o
no denunciado, investigado, encausado, procesado o
condenado por "delitos comunes y militares" en los
fueros común o privativo militar respecto a "todos los
hechos denunciados u originados con ocasión o como
consecuencia de la lucha contra el terrorismo y que
pudieran haber sido cometidos en forma individual o
en grupo desde el 30 de mayo de 1980" hasta el día
de promulgación de la Ley N° 26479.

106. • Las leyes de amnistía N." 26479 y 26492
vulneraron principios y derechos constitucionales.
Así, impidieron la investigación, juzgamiento y
sanción de graves violaciones a los derechos
humanos, garantizando la impunidad para los
autores pues se les sustrajo de la acción de la
justicia. Por otro lado, impidieron la reparación
por el daño sufrido y que el Estado cumpla con su
deber de garantizar la vigencia de los derechos
humanos conforme a lo

107. • previsto en el artículo 44° de la
Constitución. El deber de garantía del
Estado implica la obligación de investigar,
procesar y sancionar a los violadores de
derechos humanos. De otro lado, la Ley N°
26492 es también inconstitucional pues
limita la facultad de control difuso de
constitucionalidad de las normas por parte
de los jueces, establecida en el artículo 138°
de la Constitución.

108. • La negación de la eficacia jurídica de estas leyes
encuentra también respaldo en el marco de las
obligaciones internacionales del Estado peruano en
materia de derechos humanos. Así, de acuerdo al
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, el Estado peruano tiene el deber de
garantizar la vigencia de los derechos humanos, lo
que implica investigar las violaciones de los mismos,
procesar y sancionar a los responsables, enmendar los
daños ma­teriales y morales ocasionados, y superar
los mecanismos institucionales que favorecieron la
ocurrencia de los hechos.

109. • Por otro lado, como lo señala el informe de
Ronald GAMARRA y Robert MEZA, diversos
instrumentos internacionales indican que los
crímenes de lesa humanidad no son
susceptibles de amnistía, entre los que
destacan: la Convención sobre la
imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y
de los crímenes de lesa humanidad; los
principios de cooperación internacional en la
identificación, detención, extradición y castigo
de los culpables de crímenes de

110. • guerra o de crímenes de lesa humanidad; la
Convención Interamericana sobre desaparición
forzada de personas; y la Declaración sobre la
protección de todas las personas contra las
desapariciones forzadas.
• La opción vigente de inaplicación de las leyes a
través del control difuso de constitucionalidad no
se consideró por todos como suficiente para
solucionar el problema de impunidad existente.
Ello debido a que tales normas ya habían

111. • sido aplicadas a casos concretos y porque,
conforme al inciso 13) del artículo 139° de la
Constitución, la amnistía produce los efectos
de la cosa juzgada. En ese sentido,
doctrinariamente se observó la necesidad no
sólo de inaplicar por inconstitucionales las
leyes de amnistía, sino también de negar sus
efectos jurídicos, incluyendo la cosa juzgada,
bajo el considerando de que la cosa juzgada
basada en una ley de autoamnistía no debe
consentir la impunidad.

112. • En esa línea se considera que las garantías
de cosa juzgada, non bis in ideen y
prescripción no pueden prevalecer en este
caso, sobre el artículo 1° de la Constitución
y por ende, sobre la vida y la integridad
personal. Así, de prevalecer las citadas
garantías, se entiende que no sólo se
afectarían los derechos mencionados sino
que además se desviarían de sus fines, dado
que no estarían al servicio de la seguridad
jurídica y la prohibición de excesos.

113. • Durante el período cubierto por estas leyes de
amnistía se reportaron más de 6000 detenciones-
desapariciones atribuibles a agentes gubernamentales.
Así, del análisis de las 7762 denuncias estudiadas por
la Defensoría del Pueblo procedentes del Ministerio
Público se concluyó que hasta 1996 continuaban en
estado de presunta desaparición 4022 personas. A esa
ci-fra se agrega la información procedente de
instituciones nacionales e internacionales de derechos
humanos que comprenden 2342 personas no incluidas
en la documentación transferida por el Ministerio
Público a la Defensoría del Pueblo.

114. • Uno de los casos a los cuales se aplicaban las leyes de
amnistía era la ejecución extrajudicial ocurrida en
Barrios Altos el 3 de noviembre de 1991, donde
quince personas fueron asesinadas y otras cuatro
quedaron grave-mente heridas mientras se
encontraban participando en una actividad festiva con
la finalidad de recaudar fondos para financiar
reparaciones en su condominio. El ataque fue
realizado de manera sorpresiva por un grupo de seis
personas que ingresaron con armas sofisticadas y
luego de disparar contra los asistentes, entre los que
se encontraban menores de edad, se retiraron del
lugar.

115. • Este caso fue llevado a la Corte Interamericana de
Derechos Huma-nos, la cual, en su sentencia se
pronunció por primera vez en forma expresa sobre las
leyes de amnistía. La Corte consideró que "son
inadmisibles las disposiciones de amnistía, las
disposiciones de prescripción y el establecimiento de
excluyentes de responsabilidad que pretendan
impedir la investigación y sanción de los
responsables de las violaciones graves de los
derechos humanos tales como la

116. • tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o
arbitrarias y las desapariciones forzadas". De otro
lado, cali-ficó a las Leyes N° 26479 y 26492 como
leyes de "autoamnistía", reconociendo que fueron el
fruto de un acto de desviación de poder, e indi-có que
dichas normas impidieron a los familiares de las
víctimas y a las víctimas sobrevivientes que fueran
oídas por un juez, de acuerdo al artículo 8.1 de la
Convención Americana, que tuvieran la protección
judicial reconocida en el artículo 25° de la
Convención, así como que se investigue, persiga,
capture, enjuicie y sancione a los responsables.

117. • Bajo estas consideraciones la Corte resolvió
por unanimidad declarar que dichas normas
eran incompatibles con la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, carecían
de efectos jurídicos y no podían seguir repre-
sentando un obstáculo para la investigación de
los hechos que constituían ese caso ni para la
identificación y el castigo de los responsables,
ni podían tener igual o similar impacto
respecto de otros casos de violación de los
derechos consignados en la Convención
Americana acontecidos en el Perú.

118. • La Defensoría del Pueblo interpretó a través de
un informe defensorial que la sentencia de la
Corte Interamericana en el caso Barrios Altos
tenía alcance general, debido a la naturaleza
normativa del acto violatorio, esto es, las
Leyes N.° 26479 y 26492 al incompatibles con
la Convención, no podían serlo sólo en el caso
Barrios Altos, sino también en relación a todos
los supuestos de violación a los derechos
humanos en los que resulte aplicable.

119. • El 20 de junio del 2001 la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos
presentó ante la Corte Interamericana una
demanda de interpretación de la sentencia
del caso Barrios Altos, requiriendo que se
aclare si la incompatibilidad de las Leyes
N.° 26479 y 26492 con la Convención
Americana era de alcance general o se
limitaba solamente al caso indicado.

120. • El 3 de setiembre del 2001 la Corte
Interamericana emitió sentencia respecto a esta
solicitud de interpretación señalando que, dada
la naturaleza de la violación constituida por las
leyes de amnistía N.° 26479 y 26492, lo
resuelto en la sentencia de fondo en el caso
Barrios Altos tenía efectos generales.

121. Problemas de aplicación de las recomendaciones
de la Corte Interamericana respecto al caso
Cantuta.
• La resolución del Consejo Supremo de
Justicia Militar que concedió amnistía a los
sentenciados en el fuero militar por el caso
La Cantuta aún surte efectos. La resolución
que afectó la ejecución de la pena impuesta
por el fuero militar por sentencia del 21 de
Febrero de 1994 no ha sido anulada por el
Consejo Supremo de Justicia Militar. Por
ello, ninguna de las personas

122. • condenadas y luego amnistiadas por
resoluciones del fuero militar han sido
comprendidas en el nuevo proceso iniciado por
el Juzgado Anticorrupción. Ello contraviene lo
dispuesto por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en sus sentencias sobre el
caso Barrios Altos y el principio emergente del
derecho internacional de los derechos
humanos que imponen la obligación
internacional al Estado de investigar, procesar
y sancionar a los responsables de las
violaciones graves a los derechos humanos.

123. • La Corte Interamericana de Derechos
Humanos determinó en su sentencia de fondo
del caso "Barrios Altos, que las leyes de
amnistía son incompatibles con la Convención
Americana de Derechos Humanos porque son
inadmisibles las disposiciones excluyentes de
responsabilidad que pretendan impedir la
investigación y sanción de los responsables de
las violaciones graves de los derechos
humanos tales como la tortura, las ejecuciones
sumarias,

124. • extralegales o arbitrarias y las desapariciones
forzadas, todas ellas prohibidas por
contravenir derechos inderogables reconocidos
por el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. Ese tipo de leyes al ser
incompatibles con la Convención hacen que el
Estado incumpla la obligación de adecuar el
derecho interno a sus obligaciones
internacionales, consagrada en el artículo 2 de
la misma.

125. • Este tipo de leyes impide la identificación de
los individuos responsables de violaciones a
los derechos humanos, ya que se obstaculiza la
investigación y el acceso a la justicia e impide
a las víctimas y a sus familiares conocer la
verdad y recibir la reparación correspondiente.
Como consecuencia de la manifiesta
incompatibilidad entre las leyes de
autoamnistía y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, las mencionadas
leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden
seguir representando un obstáculo para la
investigación de los

126. • hechos que constituyen este caso ni para la
iden-tificación y el castigo de los
responsables, ni puedan tener igual o
similar impacto respecto de otros casos de
violación de los derechos consagrados en la
Convención Americana acontecidos en el
Perú.
• En sus "Puntos Resolutivos" determina:

127. • - Declarar que las Leyes de Amnistía N.°
26479 y N° 26492 son incompatibles con la
Convención Americana sobre Derechos
Humanos y, en consecuencia, carecen de
efectos jurídicos.
• Declarar que el Estado del Perú debe
investigar los hechos para determinar las
personas responsables de las violaciones de
los derechos humanos a los que se ha hecho
referencia en esta sentencia, así como
divulgar públicamente los resultados de dicha
investigación y

128. • sancionar a los responsables, disponer que
las reparaciones serán fijadas de común
acuerdo por el Estado demandado, la
Comisión Interamericana y las víctimas, sus
familiares o sus representantes legales
debidamente acreditados, dentro de un
plazo de tres meses contados a partir de la
notificación de la presente sentencia.

129. • - sentencia de interpretación emitida
por la Corte Interamericana, precisa que
dada la naturaleza de la violación
constituida por las Leyes de Amnistía N.°
26479 y N.° 26492, lo resuelto en la
sentencia de fondo en el caso Ba-rrios Altos
tiene efectos generales.

130. • En el mismo sentido el "Memorial en
derecho amicus curiae" presentado por
Amnistía Internacional y la Comisión
Internacional de Juristas, al examinar las
leyes de amnistía dadas en el Perú, indica
que cuando los Estados violan las
obligaciones internacionales consagradas en
los tratados de derechos humanos (que
establecen derechos directamente conferidos
a los individuos en el derecho internacional
de los derechos humanos) no sólo incurre en

131. • responsabilidad internacional con respecto a
aquellas obligaciones violentadas, sino que
surgen nuevas obligaciones internacionales,
estas son: investigar, procesar y sancionar a
los responsables de los hechos; así como,
indemnizar a las víctimas y separar de sus
cuerpos de seguridad a los miembros
involucrados en esos actos.

132. • Por tanto, cuando el Estado a través de un
grupo paramilitar dependiente del Poder
Ejecutivo vulnera derechos como la vida, la
libertad personal, la protección judicial, el
reconocimiento de la personalidad jurídica,
etc., a través de la comisión de delitos como
ejecución extrajudicial, desaparición forzada
de personas y tortura, asumen nuevas
obligaciones internacionales destinadas a

133. • investigar los hechos, procesar y sancionar a
los responsables, y reparar a las víctimas. De
esa manera, cuando el Estado a través del
Poder Legislativo expide leyes de amnistía
aplicadas por los órganos jurisdiccionales en
todas sus instancias y manifestaciones (que
incluye la justicia militar) que buscan impedir
que se investigue, procese y sancione a los
responsables, viola sus nuevas obligaciones
internacionales e incurre nuevamente
responsabilidad

134. • internacional. El "memorial" concluye
precisando: La obligación internacional del
Estado de investigar, procesar y sancionar a los
autores de violaciones de los derechos humanos
a través de la actividad judicial. Así que los
tribunales están en el deber de ejecutar tal
obligación, de lo contrario compromete la
responsabilidad del Estado. Igual deber les
atañe a los representantes del Ministerio Público
en el marco de su competencia.

135. • En consecuencia, un tribunal no solo debe
abstenerse de aplicar una ley de amnistía
incompatible con las obligaciones
internacionales del Estado y violatoria de
derechos humanos internacionalmente
amparados, sino que debe proceder a
investigar, procesar y sancionar a los
autores de violaciones a los derechos
humanos.

136. • Es por ello que los efectos de la aplicación
de las Leyes de Amnistía con respecto a las
personas condenadas en la sentencia emitida
por la Sala de Guerra del Consejo Supremo
de Justicia Militar, deben ser declarados
nulos en cumplimiento de las resoluciones
de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.

137. • Pero que se declare la nulidad de la resolución que
aplica la ley de amnistía, no es suficiente, esa
nulidad debe alcanzar a las resoluciones del 15 y
18 de agosto de 1994 que sobreseen la causa
respecto a Nicolás De Bari Hermoza Ríos, Luis
Pérez Documet y Vladimiro Montesinos Torres
por los delitos en el caso La Cantuta; toda vez que
tales actos jurídico procesales fueron realizados
por un órgano jurisdiccional incompetente.

138. • Así tanto la resolución que aplica la ley de
amnistía, como la sentencia condenatoria y
la que sobresee el caso con relación a La
Cantuta, deben ser declaradas nulas. La
primera porque la Corte Interamericana ha
precisado que la amnistía no surte efectos
jurídicos y las últimas porque emanan de un
tribunal incompetente, ya que, los tribunales
militares no pueden conocer

139. • delitos contra los derechos humanos. Por lo
tanto, una resolución con esas características
no puede constituir cosa juzgada. El Consejo
Supremo de Justicia Militar en aplicación de
la Constitución y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos debe declarar la
nulidad de las resoluciones mencionadas e
inhibirse del conocimiento del caso a favor
del fuero común.

140. • En ese sentido, de conformidad con la sentencia
del Tribunal Constitucional (Exp. N.° 2488-
2002-HC/TC) subsiste la obligación del Estado
de investigar y, en su caso, sancionar a los
responsables de graves crímenes contra los
derechos humanos, sean perpetrados por civiles
o por agentes del Estado (o con su anuencia).
Este deber de investigación y sanción no es más
que la otra

141. • cara del derecho a la verdad que le asiste
tanto a las víctimas como a sus familiares,
pero también es un derecho cuya titularidad le
corresponde a la colectividad en su conjunto,
en la medida que ella también es afectada por
los sucesivos ataques a los derechos
fundamentales de sus miembros.