Modulo pruebas cgp

1
P L A N D E F O R M A C I Ó N
D E L A R A M A J U D I C I A L
C O N S E J O S U P E R I O R D E L A J U D I C A T U R A
S A L A A D M I N I S T R A T I V A
Presidente
JOSÉ AGUSTÍN SUÁREZ ALBA
Magistrados
NÉSTOR RAÚL CORREA HENAO
RICARDO MONROY CHURCH
EDGAR CARLOS SANABRIA MELO
ESCUELA JUDICIAL
“RODRIGO LARA BONILLA”
MYRIAM AVILA DE ARDILA
Directora
ALEJANDRO PASTRANA ORTIZ
Coordinador Académico del Área Civil y Laboral

2
ULISES CANOSA SUÁREZ
LA PRUEBA EN PROCESOS ORALES CIVILES Y DE FAMILIA
CGP – LEY 1564 DE 2012
Decreto 1736 de 2012
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA
SALA ADMINISTRATIVA
ESCUELA RODRIGO LARA BONILLA

3
ISBN:
AUTOR: Ulises Canosa Suárez
Derechos exclusivos de publicación y distribución de la obra
Calle 11 No 9ª -24 piso 4
www.ramajudicial.gov.co
Primera edición: xxxxx de 2013
Con un tiraje de xxxxxx ejemplares
Asesoría Pedagógica y Metodológica: Carmen Lucía Gordillo Guerrero
Diseño editorial:
Impresión:
Impreso en Colombia
Printed in Colombia

4
CONVENCIONES
O Objetivo general
Oe Objetivos específicos
Ap Actividades pedagógicas
Ae Autoevaluación
j Jurisprudencia
b Bibliografía
CGP Código General del Proceso
CPC Código de Procedimiento Civil
Juez
En atención al cumplimiento que se debe efectuar sobre el tema
Transversal de Equidad de Género debe entenderse siempre a lo
largo del presente escrito que al referirse al juez igualmente se
está haciendo referencia a la jueza, así mismo cuando se hable del
magistrado ha de entenderse la magistrada, el abogado, la
abogada y en general y como se define en el módulo citado
“GÉNERO: Se refiere a la construcción cultural y simbólica de las
características biofisiológicas percibidas, es decir, a la designación
sociocultural de las características comportamentales de los sexos”,
queriendo con esto respetar la igualdad de los dos sexos. Aplica
igualmente cuando se hable del “hombre” haciendo referencia a
todos los seres de la especie humana sin distinción alguna.

5
TABLA DE CONTENIDO
CONVENCIONES 4
PRESENTACIÓN 9
EL AUTOR 12
JUSTIFICACIÓN 13
BREVE RESUMEN DEL MÓDULO 15
MAPA CONCEPTUAL DEL MÓDULO 17
OBJETIVOS GENERALES DEL MÓDULO 18
OBJETIVOS ESPECÍFICOS DEL MÓDULO 20
UNIDAD 1 22
OBJETIVO GENERAL 23
OBJETIVOS ESPECÍFICOS 24
MAPA CONCEPTUAL 25
1.1. GENERALIDADES 26
1.2. LA EVOLUCIÓN DEL PROCESO HACIA LA ORALIDAD 31

6
1.3. ASPECTOS PERSONAL, ESPACIAL Y TEMPORAL DE LAS NORMAS PROBATORIAS PARA EL
PROCESO ORAL O POR AUDIENCIAS 34
1.4. PACTOS SOBRE PRUEBAS EN LOS PROCESOS ORALES 40
1.5. LOS PRESUPUESTOS DE LA DECISIÓN EN EL PROCESO ORAL 42
1.6. EL DEBIDO PROCESO ORAL O POR AUDIENCIAS EN CIVIL Y FAMILIA 51
1.7. LOS PRINCIPIOS GENERALES PROBATORIOS Y SU APLICACIÓN EN EL PROCESO ORAL 64
1.7.1. NECESIDAD DE LA PRUEBA - DEBIDO PROCESO PROBATORIO 67
1.7.2. INMEDIACIÓN DE LA PRUEBA 69
1.7.3. CONCENTRACIÓN DE LA PRUEBA 72
1.7.4. ACCESO A LA PRUEBA 73
1.7.5. SOLIDARIDAD 76
1.7.6. UNIDAD DE LA PRUEBA 77
1.7.7. VERACIDAD CON LA PRUEBA 79
1.7.8. IGUALDAD ANTE LA PRUEBA 81
1.7.9. LIBERTAD DE PRUEBA 82
1.7.10. COMUNIDAD DE LA PRUEBA 84
1.8. EL RÉGIMEN PROBATORIO ORAL EN EL CGP 84
1.9. CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA 85
1.10. RECHAZO DE PRUEBAS 89
1.11. PRUEBA DE OFICIO 92
1.12 PRUEBA DE NORMAS JURÍDICAS LOCALES, EXTRANJERAS Y DE LA COSTUMBRE 93
1.13. PRUEBAS EXTRAPROCESALES Y TRASLADADAS 97
ACTIVIDADES PEDAGÓGICAS 100

7
AUTOEVALUACIÓN 106
JURISPRUDENCIA 120
BIBLIOGRAFÍA 123
OBJETIVOS GENERALES 135
OBJETIVOS ESPECÍFICOS 136
MAPA CONCEPTUAL 137
2. MEDIOS DE PRUEBA 138
2.1. DECLARACIÓN DE PARTE 139
2.2. CONFESIÓN 143
2.3. JURAMENTO ESTIMATORIO 147
2.4. DECLARACIÓN DE TERCEROS 156
2.4.1. GENERALIDADES 156
2.4.2. DEBER DE DECLARAR Y DEBER DE COMPARECER 157
2.4.3. HABILIDAD E IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO 162
2.4.4. PETICIÓN Y DECRETO DE LA PRUEBA 163
2.4.5. CITACIÓN E INASISTENCIA DEL TESTIGO 164
2.4.6. FORMALIDADES Y PRÁCTICA DEL INTERROGATORIO 165
2.4.7. REGLAS SOBRE PREGUNTAS 168
2.4.8. REGLAS SOBRE RESPUESTAS 169
2.4.9. VALORACIÓN DE TESTIMONIOS 170

8
2.5. DICTAMEN PERICIAL 172
2.6. INSPECCIÓN JUDICIAL 180
2.7. DOCUMENTOS 182
2.8. INDICIOS 200
2.9. PRUEBA POR INFORME 201
ACTIVIDADES PEDAGÓGICAS 204
AUTOEVALUACIÓN 209
JURISPRUDENCIA 224
BIBLIOGRAFÍA 229
ANÁLISIS DE CASOS 233

9
PRESENTACIÓN
Dentro del programa de formación judicial y del plan de estudios en general de la Escuela
Judicial Rodrigo Lara Bonilla, es indispensable un módulo sobre la prueba en los procesos
orales civiles y de familia, para analizar las novedades legislativas de la Ley 1395 de 2010,
el nuevo CGP o Ley 1564 de 2012 y el Decreto 1736 de 2012 que reemplazan el sistema
esencialmente escrito, por uno oral o por audiencias y asegurar su aplicación en los casos
concretos.
La prueba constituye uno de los aspectos determinantes en la práctica judicial y en los
nuevos procesos orales civiles y de familia posee características particulares, que la
distinguen de los tradicionales procedimientos con tendencia a la escritura.
Con el advenimiento en el derecho colombiano de los procesos orales civiles y de familia
aparece rutilante la impostergable utilidad de actualizar el estudio de la prueba, para
renovar los conocimientos, fortalecer las competencias y robustecer las habilidades
necesarias para abordar y desarrollar adecuadamente todo su proceso de producción,
desde la investigación o averiguación de la prueba, pasando por su aducción o solicitud y
su decreto o admisión, para continuar con la práctica, recepción o incorporación y
terminar con la valoración o determinación de su mérito, eficacia o valor de convicción.
El módulo desarrolla las principales novedades que el CGP introduce a la parte general y
a la parte especial del derecho probatorio, con un enfoque esencialmente práctico, dirigido

10
específicamente a refrescar los conocimientos sobre los aspectos generales de las pruebas y
sobre cada uno de los medios de prueba, además de consolidar las competencias y
reforzar las habilidades que exige el nuevo sistema del proceso oral o por audiencias.
“El arte del proceso –escribió Jeremías Bentham- no es esencialmente otra cosa que el arte de
administrar las pruebas”. Para la aplicación de las normas jurídicas sustanciales que son
pertinentes a los casos concretos que deben decidirse por el aparato jurisdiccional, es
fundamental la comprobación de hechos, que sólo se alcanza con las pruebas. Toda
decisión judicial debe fundarse en las pruebas allegadas al proceso, pregona uno de los
principios que se repasarán en el módulo.
La administración de justicia no sería posible sin las pruebas. El juzgador puede
contemplar, establecer o fijar los hechos y conocer la realidad mediante las pruebas. “el
juez –enseñó Carnelutti- está en medio de un minúsculo cerco de luces, fuera del cual todo es
tinieblas: detrás de él el enigma del pasado, y delante el enigma del futuro. Ese minúsculo cerco es la
prueba... …La prueba es el corazón del problema del juicio, del mismo modo que éste es el corazón
del problema del pensamiento.”1
Esta importancia general del derecho probatorio, que justifica su continuo estudio y
análisis, se vivifica y multiplica exponencialmente cuando se rejuvenecen los sistemas y
los procedimientos, mediante un movimiento reformador, iniciado en el siglo XVIII, fruto
1 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. “Teoría General de la prueba judicial”. Tomo I, cuarta edición. Biblioteca Jurídica Dike. Bogotá-
Colombia, 1993. ISBN: 958-9276-35-0. Pág. 13.

11
del desarrollo jurídico posterior a la Revolución Francesa de 1789, que hoy en día se
dirige, recta y avasalladoramente, hacia los procesos orales o por audiencias.
La experiencia de cientos de años en todos los países demostró que para alcanzar un
sistema procesal que se constituya en un escenario de diálogo, en una institución de
bienestar y paz social, que garantice la efectividad de los derechos sustanciales,
desterrando los obstáculos dilatadores, excesivos o irrazonables, era preciso dar el paso a
la oralidad, como lo hace el nuevo CGP del año 2012.
Se parte de la base, fruto de la experiencia que difunde el derecho comparado, que las
estructuras procesales preponderantemente orales contribuyen a simplificar, facilitar la
inmediación, concentrar, economizar y agilizar. Los antiguos sistemas procesales
esencialmente escritos ya no satisfacen las necesidades de la justicia civil y de familia de la
sociedad de estos tiempos, porque no se acoplan con armonía con el nuevo mundo, con el
nuevo derecho, ni con la constitucionalización de las garantías procesales de todo orden,
punto común de encuentro de los sistemas de la Europa Continental y los países
anglosajones.
El módulo se circunscribirá a las novedades probatorias del CGP, sin comprender, por
naturales limitaciones, toda la teoría de la prueba. Comparativamente con el sistema y el
código anterior, se presentarán en dos unidades, la primera sobre la parte general y la
segunda sobre los medios de prueba en particular, los principales cambios probatorios
que aplicarán en el nuevo proceso oral o por audiencias para los procesos civiles y de
familia.

12
EL AUTOR
Abogado de la Universidad Libre de Colombia, con Especialización en Derecho Procesal y
en Derecho Financiero en la Universidad del Rosario, en Derecho Comercial de la
Universidad Externado de Colombia, en Derecho Constitucional en la Universidad de
Salamanca en España y en Dirección Empresarial en la Universidad de la Sabana.
Es miembro y Secretario General del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, miembro
del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia, del Colegio de Abogados Comercialistas; además forma parte de las
Comisiones Redactora y de Revisora del Código General de Proceso y de la Comisión de
Oralidad y Justicia Pronta creada por la Ley 1285 de 2009.
Ejerció la profesión como abogado independiente desde 1985 y desde 1989, durante más
de 20 años ha desempeñado cargos de dirección jurídica en empresas privada. Estas
actividades las alterna con la docencia y la investigación, como profesor en pregrado y en
cursos de especialización y maestría, tanto en derecho procesal civil, como en derecho
probatorio de varias universidades desde el año 1992. Es conferencista en temas de
derecho procesal y ha publicado artículos sobre derecho procesal y probatorio.

13
JUSTIFICACIÓN
El módulo de prueba en los procesos orales civiles y de familia, dentro del modelo
pedagógico y el plan de formación de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, aporta la
necesaria actualización frente a los movimientos reformadores encaminados hacia la
oralidad, que en buena hora se acogieron por la legislación colombiana a partir de la Ley
1564 de 2012 o Código General del Proceso.
“El derecho se transforma constantemente -escribió Eduardo J. Couture al explicar el primer
mandamiento de los abogados que consiste en estudiar – Si no sigues sus pasos, serás cada
día menos abogado”2.
Ese estudio se debe renovar cuando se produce un cambio radical de sistema procesal,
también en los aspectos probatorios, para repasar conceptos, identificar novedades y
diferencias y asegurar de esta manera que las nuevas normas tengan cabal aplicación.
El módulo resuelve, desde el punto de vista teórico y mediante aplicaciones prácticas,
los problemas principales y, en general, los grandes retos que para la administración de
justicia civil y de familia trae aparejado el funcionamiento de la oralidad en la
producción de la prueba.
2 COUTURE, Eduardo J. “Los mandamientos del abogado” Comentados. Editorial Facultad de Derecho. Bogotá-Colombia. 2000. ISBN:
958-33-1610-5. p. 11

14
Son numerosas las diferencias que en el aspecto probatorio se presentan entre un
proceso esencialmente escrito frente a un proceso con tendencia a la oralidad. Estas
diferencias son generadoras de dificultades que sólo logran resolverse estudiando,
analizando, pensando y argumentando, que es lo que se hace en el módulo de prueba
para la oralidad civil y de familia.
Los criterios de formación establecidos por la Escuela Rodrigo Lara Bonilla se aplican sin
excepción en el desarrollo integral del módulo:
a) Existe un absoluto respeto por la independencia judicial, en la medida que no se
imponen criterios de interpretación, sino que, por el contrario, se exponen las
diferentes alternativas posibles.
b) Se considera la diversidad y la multiculturalidad propia de nuestro país, se
difunde en todos los contenidos el irrestricto respeto por la dignidad humana en
la práctica de cualquier medio de prueba y de eliminación de toda forma de
discriminación en el proceso probatorio.
c) Hay una aproximación sistémica e integral a la formación con una metodología
que toma partido por el aprendizaje autodirigido y semipresencial, de visión
pluralista y constructivista del conocimiento.
d) Finalmente, toda la orientación del módulo persigue el mejoramiento eficaz de la
administración de justicia.

15
BREVE RESUMEN DEL MÓDULO
Los sistemas modernos están coincidiendo en dos instituciones fundamentales: la
constitucionalización de las garantías procesales y la oralidad. Todos los países aspiran a
tener un sistema procesal que se constituya en un escenario de diálogo, una institución
de bienestar y paz social, que garantice la efectividad de los derechos sustanciales.
El módulo y todos sus componentes adoptan la concepción racional de la prueba, que la
concibe como herramienta de conocimiento (función epistémica), más que como
herramienta de persuasión (función retórica).
La prueba debe entenderse orientada a la búsqueda y comprobación de la verdad, con
un procedimiento cognoscitivo estructurado y comprobable. Además, en el módulo se
pregona y persigue, mediante la explicación y la argumentación, la correcta valoración
de la prueba que permite formular juicios de verdad con justificación racional.
El proceso oral o por audiencias ya no es patrimonio exclusivo de ningún tipo de
procedimiento; por el contrario, es un lugar obligado de encuentro de los
procedimientos civiles, de familia, laborales, penales y contencioso administrativos.
El impulso de la oralidad, por otra parte, específicamente en civil y familia, no es tema
particular de la etapa probatoria de los procesos, sino que aplica desde el inicio mismo
de la actuación, en todo su desarrollo y hasta la sentencia, de tal manera que sólo con un

16
estudio trasversal, como el que se hace en este módulo, se consigue armonizar el tema
probatorio, con las otras actuaciones, también orales, propias de las demás etapas de los
procesos judiciales civiles y de familia.
El eje transversal del módulo se refleja en el estudio integral de la prueba, que parte de
la Carta Política y los tratados internacionales y desciende a las normas legales, pasando
por la doctrina más autorizada y la selección cuidadosa de jurisprudencia actualizada
sobre la materia.
Sólo con un eficiente servicio de justicia, imposible sin una correcta producción de la
prueba, se fomenta la paz social, se asegura la convivencia pacífica y se protegen los
derechos fundamentales, entre los que está el del debido proceso, propósito esencial de
la Constitución Nacional.
Además, con un análisis integral de la prueba en el sistema oral o por audiencias, como
el que se propone en el desarrollo del módulo, se puede cumplir la disposición
constitucional sobre prevalencia del derecho sustancial. Con la aplicación de las medidas
que se estudiarán en el módulo se podrá garantizar el acceso a la prueba que forma
parte del acceso a la justicia y se lograrán observar diligente los términos procesales,
conceptos todos que de manera transversal integran sistemáticamente la Constitución
Política, los tratados internacionales y las disposiciones legales.
El módulo se desarrolla tanto en su parte general, como especial, incluyendo todos los
medios de prueba previstos en el CGP. De esta manera no puede haber duda en que las
temáticas planteadas para el desarrollo del programa son las adecuados.

17
MAPA CONCEPTUAL DEL MÓDULO

18
OBJETIVOS GENERALES DEL MÓDULO
O
• Ahondar en las novedades que ofrecen mayor discusión
introducidas por la Ley 1564 de 2012, y que fueron
identificadas en el taller de diagnóstico coordinado por la
Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.
• Desarrollar en los funcionarios judiciales los distintos
niveles de formación: saber, saber hacer y saber ser, en lo
referente al nuevo régimen procesal y probatorio
introducido por la Ley 1564 de 2012.
• Consolidar las competencias de los administradores de
justicia y reforzar las habilidades que exige el nuevo sistema
del proceso oral o por audiencias en el aspecto general de
las pruebas así como cada uno de los medios de prueba.
• Hacer parte de la actualización en la gestión judicial, el
acceso, la eficiencia, la eficacia, la modernización, la
transparencia y el mejoramiento del servicio de justicia
dentro del nuevo esquema del proceso oral o por
audiencias.
• Comprender y estudiar la nueva estructura que el CGP
establece para los procesos orales o por audiencias en

19
materia civil y de familia.
• Estudiar y profundizar los postulados teóricos y prácticos
que son propios de la producción y valoración de la prueba,
así como las prácticas propias de la oralidad en la aducción,
admisión, incorporación y valoración de las pruebas en los
procesos orales o por audiencias.
• Identificar las características diferenciales de los sistemas
probatorios escritos y orales, para evitar persistir en
prácticas ajenas a los nuevos sistemas procesales orales o
por audiencias.
• Realizar un renovado estudio del derecho probatorio, con el
enfoque particular de la oralidad, que inquiere por la mayor
eficacia, inmediación, facilidad, desformalización,
concentración, rapidez y economía en el proceso.

20
OBJETIVOS ESPECÍFICOS DEL MÓDULO
Oe
• Reconocer la especial importancia de las pruebas para la
materialización de los derechos y para la pronta
administración de justicia a través del estudio del módulo.
• Examinar y solucionar las dificultades que el cambio de
sistema procesal escrito, por el oral, trae aparejadas en
materia probatoria.
• Recordar los conceptos generales del derecho probatorio y
de la prueba, para su aplicación en los casos concretos de los
procesos orales o por audiencias haciendo énfasis en temas
como: La evolución del proceso hacia la oralidad, el
aspectos personal, espacial y temporal, los pactos sobre
pruebas en los procesos orales, los presupuestos de la
decisión, el debido proceso en civil y familia, los principios
generales probatorios en el proceso oral, la carga dinámica
de la prueba, el rechazo de pruebas, la prueba de oficio, la
prueba de normas jurídicas locales, extranjeras y de la
costumbre y las pruebas extraprocesales y trasladadas,
conceptos novados, reformados o incluso algunos
derogados por la nueva legislación.
• Cuestionar los paradigmas que entorpecen el

21
funcionamiento del nuevo sistema oral en la producción de
la prueba y proponer, para aplicar, los cambios de actitud y
comportamiento que aseguran el éxito de las nuevas
instituciones.
• Plantear hipótesis y discutir casos prácticos en la aplicación
de las normas de derecho probatorio que se generan en los
nuevos procesos, con el fin de superarlos.
• Analizar cada uno de los medios de prueba en el nuevo
sistema oral, para trasladar los planteamientos teóricos a la
práctica de cada uno de ellos a través de los casos prácticos
y las actividades pedagógicas y de aprendizaje al final de
cada unidad.
• Trabajar en equipo y aprovechar la experiencia colectiva en
la materialización de los postulados necesarios para que el
nuevo sistema logre aplicarse exitosamente en materia
probatoria.
• Motivar a los participantes para que ejerciten sus poderes
en las audiencias con el propósito de conseguir la eficacia,
aprovechar la inmediación y asegurar la facilitación, acceso
y agilización que son propias del proceso oral.

22
UNIDAD 1
Unidad 1
GENERALIDADES DEL DERECHO
PROBATORIO EN EL PROCESO
ORAL O POR AUDIENCIAS

23
OBJETIVO GENERAL
O
• Estudiar, reconocer y profundizar en los aspectos que el
CGP ha introducido a la legislación nacional en temas
propios del derecho probatorio, en específico en el de la
prueba y su papel en el nuevo sistema oral o por audiencias.

24
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Oe
• Recordar las generalidades y la evolución del derecho
probatorio en el proceso oral o por audiencias.
• Identificar los aspectos personal, espacial y temporal de las
normas probatorias en el proceso oral o por audiencias.
• Examinar los pactos sobre pruebas en los procesos orales.
• Analizar los presupuestos de la decisión en el proceso oral.
• Reconocer el debido proceso oral o por audiencias en
material de derecho civil y de familia.
• Enumerar y clasificar los principales principios generales
probatorios y su aplicación en el proceso oral.
• Ilustrar sobre el nuevo concepto de carga dinámica de la
prueba.
• Describir los temas de rechazo de pruebas, prueba de oficio,
prueba de normas jurídicas locales, extranjeras y de la
costumbre y pruebas extraprocesales y trasladadas dentro
del nuevo esquema de proceso oral o por audiencias.

26
1. GENERALIDADES DEL DERECHO PROBATORIO EN EL PROCESO ORAL O
POR AUDIENCIAS
1.1. GENERALIDADES
El derecho probatorio es la ciencia que estudia las normas jurídicas que regulan las
pruebas, tanto en su solicitud o aportación, decreto u ordenación, práctica o
incorporación, como en su evaluación o determinación de su eficacia. El estudio de la
prueba comprende todos los puntos de vista, esto es, el jurídico, el social, el político o el
económico, porque la teoría de la prueba trasciende el escenario del proceso judicial para
alcanzar todos los campos del conocimiento humano. En todas las ramas del derecho
resulta esencial el derecho probatorio y las pruebas para la verificación de los hechos que
son fundamento de las normas jurídicas sustanciales aplicables. (Ver figura 1)
El proceso, en todas estas ramas del derecho, no sólo en Colombia, sino en el contexto
europeo y americano, está cambiando, dirigiéndose hacia la oralidad y, de la mano con el
proceso, se están renovando las instituciones probatorias. En los últimos años el
desplazamiento procesal y probatorio hacia la oralidad se presentó en laboral,
administrativo, civil, familia, comercial, agrario y penal, con diferencias especiales en
algunas de estas materias, por la diversidad de ordenamientos procesales.

27
En cualquiera que sea el sistema imperante, probar consiste en demostrar hechos,
establecer, justificar o permitir conocer la verdad, para definir si ha ocurrido un hecho y en
qué condiciones, actividad demostrativa que es necesaria en los procesos judiciales o
administrativos, sean escritos u orales y, en general, en cualquier actividad del hombre,
aún fuera del proceso.
La prueba permite justificar la verdad a manera de verificación, control, reconstrucción o
confrontación de los hechos. Paralela a la noción técnica o jurídica de la prueba, existe una
noción corriente o general, según la cual prueba es todo lo que sirva para darnos certeza,
para hacernos conocer un hecho, para convencernos de la realidad. En la audiencia del
proceso oral se practica la prueba y se valora precisamente para demostrar los hechos
objeto de la controversia sometida a la decisión del juez. (Ver figura 2)
D. Comercial
D. Tributario
D.
Administrativo
D. Familia
D. Laboral
D. Penal
D. Civil
D.
Constitucional
Derecho
Probatorio
D. Comercial
D. Tributario
D.
Administrativo
D. Familia
D. Laboral
D. Penal
D. Civil
D.
Constitucional
Derecho
Probatorio
El derecho probatorio es común
a todas las ramas
Figura 1

28
Jurídicamente suelen utilizarse por el legislador, en la doctrina y por la jurisprudencia, tres
acepciones de la prueba, que son las mismas que continúa utilizando el CGP para el
proceso oral por audiencias:
a) Como un conjunto de razones o motivos que llevan conocimiento o certeza al juez sobre
determinados hechos. Es el contenido esencial de la prueba o prueba en sentido estricto.
Así se afirma que el documento contiene la prueba del pago o que la posesión notoria del
estado civil de hijo puede probarse con un conjunto de testimonio fidedignos que la
establezcan de modo irrefragable (artículo 399 del Código Civil);
b) Como medio de prueba es el vehículo, instrumento u órgano que le suministra al juez el
conocimiento sobre los hechos. Aquí se encuentra el aspecto formal de la prueba. El
artículo 165 del CGP dispone en este sentido que “son medios de prueba la declaración de
parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección
judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para
la formación del convencimiento del juez”;
c) Como resultado es el conocimiento, convencimiento o certeza del juez sobre los hechos.
Desde este punto de vista se equipara la prueba con el resultado subjetivo o estado de
espíritu y en esta medida se afirma que se ha producido la prueba cuando el juez obtuvo
el conocimiento, convencimiento o certeza sobre determinado hecho.

29
Como la prueba está presente en todas las manifestaciones de la vida: social, política,
económica, familiar, afectiva, las personas están en permanente función de comprobar
hechos que afirman o que necesitan conocer. Dentro y fuera de los procesos judiciales es
igual no tener un derecho que no poderlo probar. El hombre necesita demostrar la razón
que le asiste o el derecho que reclama.
El análisis de casos, también para la administración de justicia oral, comprende cuatro
elementos que se complementan armónicamente: un componente fáctico o de hechos, que
se construye de conformidad con las pruebas regular y oportunamente allegadas; un
componente del derecho sustancial pertinente cuyas normas debe el juez seleccionar,
interpretar y aplicar al caso concreto; un componente procesal, porque la administración
de justicia se realiza previa la tramitación de un debido proceso; y, finalmente, en el
análisis del caso se desarrolla una intensa actividad intelectiva y de argumentación,
Figura 2

30
aspecto determinante sobre el que se volverá más adelante cuando se hable de la
motivación de la decisión judicial.
Al revisar la estructura general para la resolución de controversias, frente a la jurisdicción
del Estado se encuentra la persona que ejercita su derecho de acción o de contradicción, ya
sea presentando una demanda o contestándola (Ver figura 3).
Como fundamento de la pretensión o de la oposición, las partes invocan hechos que deben
probar o demostrar en el proceso, llevando conocimiento al juez de los supuestos fácticos,
para la aplicación en la sentencia de las normas pertinentes al caso concreto.
Figura 3

31
Se ha dicho que las normas de derecho probatorio pertenecen exclusivamente al derecho
sustancial, teoría revaluada porque desconoce la función que las pruebas cumplen en el
proceso.
Tampoco se acepta que las normas de derecho probatorio pertenecen exclusivamente al
derecho procesal, porque esta segunda teoría desconoce la función que las pruebas
cumplen fuera del proceso, para dar seguridad a los derechos.
La teoría de mayor aceptación reconoce una naturaleza mixta, por cumplir las pruebas
funciones que permiten otorgar existencia y validez a ciertos actos, así nunca se presenten
en un proceso judicial y, además, servir para llevar conocimiento al juez en el proceso.
Hay normas de derecho probatorio en códigos sustantivos y en códigos de procedimiento.
1.2. LA EVOLUCIÓN DEL PROCESO HACIA LA ORALIDAD
Ya se dijo que el punto de partida del movimiento reformador hacia la oralidad es el siglo
XVIII, con el desarrollo jurídico que se presentó luego de la Revolución Francesa de 1789.
La legislación del mundo entero hoy se dirige hacia los procesos orales o por audiencias.
El derecho probatorio se desarrolla paralelamente con esta tendencia.
En el Derecho Canónico se decretó por el Papa Inocencio III, en el año 1216, que el juez no
podía decidir más que con base en los escritos (acta scripta). Mauro Cappelletti describió este
sistema que se extendió hasta el Siglo XIX, así: “el juez estaba no solamente por encima sino

32
fuera de la arena. La consecuencia más importante de ello era la escasa importancia de las
audiencias: el proceso se desarrollaba entre las partes (es decir, normalmente, entre los abogados de
las partes), sin la presencia del juez. El juez era llamado solamente a juzgar, al final del proceso; y la
base sobre la cual él debía apoyar su sentencia está constituida por los escritos que las partes se
habían ‘cambiado’ (…) El temor de que el juez, al entrar ‘en la arena’ terminase por perder su
imparcialidad, era tan grande que incluso las pruebas eran asumidas con frecuencia en ausencia del
juez, el cual, por consiguiente, no tomaba conocimiento directo de ellas, sino solamente indirecto, a
través de los protocolos o ‘verbales’ (actas) escritos, redactadas por secretarios (…) La escritura se
consideraba casi como un escudo del juez contra las tentaciones y los peligros de la parcialidad. La
misma era, en realidad, la barrera, el diafragma que separaba al juez del proceso y de aquellos que
del proceso son los verdaderos protagonistas: sobre todo, las partes y los testigos”.3
Un hito histórico fundamental en la evolución hacia la oralidad se presentó en 1816 con el
descubrimiento de las Instituciones de Gayo que permitió conocer el proceso oral clásico
romano y pensar así en un nuevo modelo procesal oral o por audiencias que empezó a ser
acogido en Europa y en América.
Los sistemas modernos de la Europa Continental y los países anglosajones se están
encontrando, en palabras de Michele Taruffo, en “el regreso a la oralidad y en la
constitucionalización de las garantías procesales de todo orden”4. Los pueblos aspiran encontrar
3 CAPPELLETTI, Mauro. “Proceso civil en el Derecho Comparado”. Breviarios de derecho, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa
América, 1973, p. 47-48.
4 “(…) debe reconocerse una tendencia de transformación o superación de la distinción hacia una “recomposición” y unificación del
derecho procesal civil, por la crisis de los modelos tradicionales. Los modelos funcionales se enfocan a la ‘instrumentalidad del proceso,
como medio para conseguir los resultados a los cuales se orienta la justicia civil’, con las siguientes características: a) tutela judicial

33
estructuras orales que se constituyan en un verdadero escenario de diálogo, en una
institución de solidaridad y de bienestar, que además de garantizar los derechos
sustanciales, destierre los obstáculos propios de la escritura, que eran excesivos,
dilatadores e irrazonables.
La experiencia general de las administraciones de justicia demostró que un cambio radical
sólo podía alcanzarse con estructuras procesales preponderantemente orales, porque
únicamente la estructura del proceso por audiencias permite simplificar y agilizar la
actuación, facilitar la inmediación del juez, concentrar el proceso y, de esta manera,
economizar.
Siguiendo estos derroteros del derecho comparado, la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia, la Ley 1395 de 2010 y ahora el Código General del Proceso,
Ley 1564 de 2012, dispusieron que deben ser orales las actuaciones en los procesos
judiciales, con las excepciones que establezca la ley, teniendo en cuenta los nuevos avances
tecnológicos. De esta manera se busca que la administración de justicia sea pronta,
cumplida y eficaz en la solución de fondo de los asuntos que se sometan a su
conocimiento y que los términos procesales sean precisos y perentorios.
En Colombia, con el CGP, se está produciendo en el proceso civil, de familia, comercial y
agrario, una reforma integral mediante la unificación y la oralidad, que reemplazará el
garantismo formal por uno real de los derechos fundamentales. El proceso justo –dice
efectiva, que comprende esencialmente la posibilidad y realidad de acceso a la justicia; b) la rapidez en la solución, porque justice
delayed is justice denied; y c) adecuación específica del procedimiento a las finalidades de tutela de las distintas situaciones jurídicas
(…)”TARUFFO, Michele. “Sobre las fronteras, escritos sobre la justicia civil”, Bogotá, Temis, 2006, pp. 57-85.

34
Augusto Mario Morello– “es el pequeño gran sol del Estado de Derecho que, como garantía efectiva
de la defensa, apuntala y reasegura la vigencia de las demás y hace cierto el mandato de afianzar la
justicia. La tutela real de los derechos depende de que ese sol alumbre cada vez con mayor
luminosidad y fuerza –y para todos- el camino que, con tantos obstáculos y dificultades, ha de
transitarse con el fin de hacer cierto el acceso a la jurisdicción”.5
1.3. ASPECTOS PERSONAL, ESPACIAL Y TEMPORAL DE LAS NORMAS
PROBATORIAS PARA EL PROCESO ORAL O POR AUDIENCIAS
Las nuevas normas sobre pruebas del CGP son aplicables por igual a todas las partes de
los procesos que se tramiten en Colombia, sean nacionales o extranjeras, con algunas
disposiciones especiales justificadas, como por ejemplo la forma especial para recepcionar
el testimonio de menores o de recibir la declaración del Presidente o Vicepresidente de la
República o de agentes diplomáticos y de sus dependientes (artículos 215 y 216 CGP).
Domina el postulado lex fori en cuanto al procedimiento probatorio en Colombia y el
postulado lex loci actus en cuanto a la forma. Así, cuando una prueba se practica en el
exterior, por la autoridad del otro país, aplica la ley extranjera en el diligenciamiento y la
colombiana en la valoración. En todo caso, y ésta es una de las novedades del CGP, “las
pruebas practicadas en el exterior deberán ceñirse a los principios generales contemplados en el
5 MORELLO, Augusto Mario. “El proceso justo, del garantismo formal a la tutela efectiva de los derechos”, Buenos Aires, Librería
Editora Platense, Abeledo Perrot S.A., 1994, p. 657.

35
presente código, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales vigentes.” (artículo
171 CGP).
Con el nuevo CGP se produce un radical cambio de sistema, porque se abandona el
tradicional proceso escrito y se adopta un sistema procesal oral o por audiencias. Este
cambio tiene efectos determinantes en el aspecto probatorio. Para empezar a precisarlos
hay que referirse al aspecto temporal o de tránsito de legislación del CGP, regulado en los
artículos 620 a 627 CGP, junto con los parámetros generales sobre vigencia de la ley
procesal que surgen de los artículos 1, 2, 5, 17 y 40 de la Ley 153 de 1887, 53 de la Ley 4 de
1913 o Código de Régimen Político y Municipal y 29 y 58 de la Carta Política.
De este conjunto de normas pueden extraerse las siguientes observaciones:
a) La nueva ley procesal 1564 de 2012 no es retroactiva, no afecta actuaciones, diligencias,
ni procesos terminados, tampoco pruebas ya practicadas, se hayan tramitado de acuerdo
con el sistema escrito del CPC o con el oral de la Ley 1395 de 2010.
b) El CGP es de aplicación inmediata y hacia el futuro y sus normas “prevalecen sobre las
anteriores desde el momento en que deben empezar a regir”, que, como lo dispone el numeral 6°
del artículo 627 CGP, salvo expresas excepciones, será el 1° de enero de 2014 “en forma
gradual, en la medida en que se hayan ejecutado los programas de formación de funcionarios y
empleados y se disponga de la infraestructura física y tecnológica, del número de despachos
judiciales requeridos al día, y de los demás elementos necesarios para el funcionamiento del proceso
oral y por audiencias, según lo determine el Consejo Superior de la Judicatura, y en un plazo

36
máximo de tres (3) años, al final del cual esta ley entrará en vigencia en todos los distritos judiciales
del país”.
Las excepciones se encuentran en los primeros cinco numerales del artículo 627 del CGP,
corregido por el Decreto 1736 de 2012, numerales que otorgaron vigencia a algunas
disposiciones desde la promulgación del código y a otras desde el primero de octubre de
2012.
En esta medida el CGP es aplicable tanto a los procesos que se inicien a partir de su
vigencia como a los procesos en curso, de acuerdo con las reglas de tránsito de legislación
contenidas en el artículo 625 CGP, que determina la forma en que entran a operar las
nuevas normas y el nuevo sistema oral para los procesos ordinarios y abreviados
(numeral 1°), verbales de mayor y menor cuantía (numeral 2°), verbales sumarios
(numeral 3°) y procesos ejecutivos (numeral 4°), se repite con las correcciones realizadas
mediante el Decreto 1736 de 2012.
Como el nuevo CGP es aplicable a los procesos en curso, considerando el cambio de
sistema escrito por el oral o por audiencias, el legislador estableció un mecanismo
especificado de encuentro entre las dos legislaciones, para que las siguientes etapas a
desarrollar en los procesos, con énfasis en la oralidad, puedan adecuarse al nuevo sistema
sin mayores dificultades.
c) Las leyes procesales no son ultractivas, no se continúan aplicando luego de su
derogación. Dicen los artículos 624 (que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887) y el
numeral 5° del artículo 625 del CGP que “los recursos interpuestos, la práctica de pruebas

37
decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren
comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán
por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron
las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o
comenzaron a surtirse las notificaciones”, claro está con los efectos que para los casos
particulares, dependiendo del estado del proceso, se desprenda de lo expuesto en el literal
b).
De esta manera al entrar en vigor el CGP, tanto el Código de Procedimiento Civil que se
deroga, como la Ley 1395 de 2010 perderán vigencia y ya no serán aplicables para
actuaciones futuras no iniciadas, porque en desarrollo de la libertad de configuración
normativa el legislador escogió el sistema de vigencia inmediata de la nueva ley procesal,
incluso para procesos en curso, que fue el mismo sistema que en su momento se aplicó
para la vigencia del CPC de 1970 (artículo 699). La Ley 1395 de 2010 (artículo 44), el nuevo
Código de Procedimiento Administrativo y el Código de Procedimiento Penal (artículo
533 de la Ley 906 de 2004) aplicaron un sistema distinto, de ultractividad de la ley procesal
para procesos en curso, sistema que no se estimó conveniente en el CGP, porque genera
dualidad de regulaciones en largos periodos de tiempo, con las dificultades propias del
desdoblamiento procesal. El legislador optó por dar un paso integral hacia la oralidad,
incluso para los procesos en curso.
Sin embargo, como en la aplicación de las normas sobre vigencia a los casos concretos
pueden presentarse complicaciones, es ineludible recurrir a los criterios de interpretación
de la ley, que permitirán arribar a soluciones razonables.

38
En algunos eventos el tenor literal no es suficiente para definir los dilemas de
interpretación sobre la vigencia de la ley. Arturo Valencia Zea en el Tomo I de su Derecho
Civil que se ocupa de la parte general6, dentro del capítulo sobre Interpretación de la Ley,
recuerda los antiguos o viejos métodos de interpretación, entre ellos el de los glosadores,
iniciado por Irnerio de la escuela de Bolonia, hace 1.000 años, que limitaba la interpretación
del Corpus Juris de Justiniano a sus propias palabras, explicando las normas palabra por
palabra, mediante glosas o comentarios, con excesiva exégesis y olvido de los principios
que informan el sistema jurídico.
Este error hizo surgir nuevos métodos de interpretación a partir del siglo XVII, con figuras
como Bartolo, Baldo, Ihering, Von Savigny y Puchta, que consultaron en forma
preponderante los principios generales, pregonando que las normas jurídicas deben
interpretarse según su propio fin y amoldarse a las necesidades de la época y de la
sociedad.
El método exegético o gramatical evolucionó para reconocer que las palabras son
instrumentos que sirven para expresar los fines de la ley y satisfacer las necesidades
sociales. Ya no se diferencian diversos métodos de interpretación, sino que existe uno sólo,
integrado por varias etapas, la gramatical o filológica, la lógica y la sistemática. El método
moderno de interpretación no se limita o agota entonces en la exégesis, sino que va más
allá, con una interpretación lógica y sistemática, que se remonta a la Constitución misma y
a los criterios auxiliares de la actividad judicial.
6 VALENCIA ZEA, Arturo, ORTIZ M, Álvaro. “Derecho civil, Parte General y Personas”, Editorial Temis, Décimo Tercera Edición,
Bogotá-Colombia, 1994, Páginas 97 y siguientes

39
Claro está que en la segunda etapa o fase de la interpretación, cuando se apela a la lógica
para desentrañar el alcance de las palabras, hay que ampliar el perímetro para llegar al
sistema lógico objetivo o de evolución histórica que predomina actualmente y que
pregona que el Estado no habla por las manifestaciones personales de los autores de la
ley, sino que es necesario interpretar el resultado del trabajo legislativo con el propósito de
conseguir en su aplicación soluciones racionales y justas. Las leyes se aplican con aquel
sentido racional y correcto que se desprenda de ellas, objetivamente consideradas,
amoldando el texto gramatical, si es necesario, para que el resultado sea funcional,
coherente y adecuado para la satisfacción de las necesidades sociales que pretenden
regularse.
Esta interpretación lógica objetiva o histórica se complementa con la sistemática, que
manda relacionar el sentido de las palabras con el sistema jurídico en general. “este tipo de
análisis –dice Valencia Zea-, está destinado a prestar grandes servicios al intérprete cuando
aparecen textos legales contradictorios, oscuros, insuficientes, o cuando su escueta aplicación
conduce al absurdo o engendra una solución manifiestamente inequitativa. En todos estos casos el
juez debe escoger el sentido de uno de los textos con preferencia a otro, para destruir la
contradicción, o dar claridad al oscuro, o completar el insuficiente, o modificar el inequitativo para
hacer prevalecer los principios de la equidad”7, que es lo que dispone el artículo 30 del Código
Civil al decir que “el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes,
de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”.
7 VALENCIA ZEA, Arturo, ORTIZ M, Álvaro. Op Cit., p 110 y siguientes.

40
Finalmente, sobre el aspecto temporal de la ley probatoria debe recordarse que los actos y
contratos válidamente celebrados bajo el imperio de una ley podrán probarse bajo el
imperio de otra, por los medios que aquella establecía para su justificación; pero la forma
en que debe rendirse la prueba estará subordinada a la ley vigente al tiempo en que se
rindiere (artículo 39 Ley 153 de 1887).
1.4. PACTOS SOBRE PRUEBAS EN LOS PROCESOS ORALES
Para los procesos orales o por audiencias se mantiene la regla general que predica la
ilegalidad de los pactos sobre pruebas judiciales y la validez excepcional únicamente con
autorización expresa de la ley, entre otros, con los siguientes fundamentos: El derecho
probatorio es de orden público, esto es, una institución vinculada al fundamento jurídico,
político, social y económico del Estado, indispensable para administrar justicia y, por lo
tanto, no sometido a la libre voluntad particular (artículo 16 Código Civil). En
consecuencia, las normas probatorias son imperativas y no simplemente supletorias, de tal
forma que no admiten pacto en contrario. Por otra parte, las normas sobre pruebas
interesan a todos los sujetos del proceso, entre ellos el juez como destinatario. Piénsese en
la incertidumbre e inseguridad que se generaría con una amplia permisividad que dejara
al arbitrio de las partes la regulación probatoria, facilitando, en algunos casos, la previa
imposición de condiciones en contratos de adhesión o dirigidos.
En consecuencia, también en aplicación del artículo 13 del CGP, las normas probatorias no
“podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo

41
autorización expresa de la ley… las estipulaciones de las partes que contradigan lo dispuesto en este
artículo se tendrán por no escritas”.
Serán ineficaces pactos que tiendan a limitar las consolidadas facultades del juez en
materia probatoria en los procesos orales o por audiencias, los que en un contrato escrito
prohíban un medio legal como el interrogatorio de una de las partes en la audiencia o
pactos que establezcan que podrá el absolvente contestarlo por escrito, lo mismo que
aquellos pactos que quieran habilitar un procedimiento ilegal, así como los que
previamente al proceso intenten extender o restringir oportunidades probatorias o variar
el valor o mérito probatorio de un medio de prueba para disminuirlo o aumentarlo, por
ejemplo concediendo pleno valor de mérito ejecutivo a la liquidación unilateral del
acreedor.
Son válidos aquellos pactos expresamente autorizados en la ley, como aquellos
concertados por las partes para practicar directamente pruebas (artículo 190 CGP) y los
que impliquen en la audiencia inicial del proceso oral la aceptación de hechos susceptibles
de prueba de confesión (numeral 7°, inciso 4° del artículo 372 del CGP), entre otros.
La práctica de pruebas directamente por las partes fue uno de los aspectos novedosos
introducidos en la legislación colombiana por el Decreto 2651 de 1991, aunque hasta ahora
de escasa aplicación. Esta práctica agiganta la labor del abogado y plantea cambios en los
comportamientos procesales para el nuevo proceso oral o por audiencias. Los abogados
deberían tener presente que defender intereses contrarios no significa necesariamente
asumir siempre procesalmente comportamientos opuestos. Se puede actuar de común
acuerdo en algunos aspectos del proceso oral, como en la práctica de pruebas, aún

42
defendiendo intereses enfrentados. Además la práctica de pruebas por las partes
contribuye con la descongestión y favorece la celeridad, sin perjuicio de la facultad del
juez de decretar pruebas de oficio.
1.5. LOS PRESUPUESTOS DE LA DECISIÓN EN EL PROCESO ORAL
Siguiendo las enseñanzas de Michele Taruffo, son tres los presupuestos generales de la
construcción de una decisión legal y justa: el primero es la verificación de los hechos de
acuerdo con las pruebas practicadas; el segundo, que se construye sobre el anterior, es la
correcta selección y aplicación de las normas de derecho sustancial; y el último es el
debido proceso, que ahora, con el sistema del CGP, será el oral o por audiencia en los
procesos civiles y de familia. (Ver figura 4)
Figura 4

43
Para dictar la sentencia y, en general, cualquier otra providencia, en audiencia o fuera de
ella, por escrito o verbalmente, el juez elabora una construcción de dos niveles. En el
primer nivel reconstruye la parte fáctica, es decir, comprueba los hechos apreciando las
pruebas. Para el efecto, el juez realiza el proceso de asunción de la prueba, que comprende
la contemplación objetiva de la prueba (elementos probatorios) y la contemplación
jurídica de la prueba, en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio
de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos
actos (artículo 176 CGP). Precisamente por esta razón en la decisión deberá constar “el
examen crítico de las pruebas con explicación razonada de las conclusiones sobre ellas” (artículo
280 CGP).
El segundo nivel de la construcción de la sentencia es la parte jurídica, que se edifica
seleccionando correctamente del universo jurídico las normas legales sustantivas
pertinentes, para interpretarlas y aplicarlas al caso concreto sometido a decisión. Por esta
razón en la decisión se incluyen “los razonamientos constitucionales, legales, de equidad y
doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con
brevedad y precisión” (artículo 280 CGP).
Dentro de este proceso de construcción de la decisión judicial las pruebas tienen el fin o
propósito de llevar conocimiento al juez sobre los hechos, convencerlo, conducirlo del
estado inicial de ignorancia respecto de los hechos, al de certeza o conocimiento. La
diferencia es que antes, en el proceso escrito se practicaban las pruebas generalmente sin
la presencia del juez y ahora, en el proceso oral por audiencias, el proceso de producción

44
de la prueba habrá de cumplirse ante el juez, de manera concentrada y con plena
inmediación.
Al inicio del proceso el juez desconoce los hechos, aunque conoce el derecho (iura novit
curia). La ignorancia es la ausencia de conocimiento del juez sobre los hechos del proceso,
punto de partida para recorrer los grados de persuasión. Al final del recorrido es de
esperarse que el juez alcance el conocimiento de la verdad, superadas las etapas de duda y
de mera probabilidad. En la decisión el juez sólo tendrá por cierto lo que haya sido
probado o deba presumir legalmente. (Ver figura 5)
Figura 5

45
Los grados de persuasión se van superando con la deducción (de lo general a lo particular)
y la inducción (de lo particular a lo general). La duda, que es el primer estadio de relación
o contacto del juez con los hechos, suele concebirse como un estado de incertidumbre o
perplejidad entre la afirmación y la negación. Existe igualdad de motivos para creer y para
no creer sobre la afirmación o negación de un determinado hecho. No hay certeza. Dice la
Real Academia de la Lengua Española que la duda es la indeterminación del ánimo entre
dos juicios o dos decisiones, o bien acerca de un hecho o una noticia8. La mente se
encuentra fluctuante, indecisa entre dos o más tesis o proposiciones. Es un estado de
irresolución entre la afirmación y la negación. Existe igualdad de motivos para creer y
para no creer, por ejemplo en si existió o no incumplimiento, lesión enorme o en si se
estructura o no una causal de pérdida de la patria potestad.
La duda puede ser superada. Si se mantiene, y es razonable, tendrá las consecuencias que
se exponen adelante. La duda es razonable cuando es legítima, no meramente subjetiva o
arbitraria, caprichosa o imaginaria, sino real y fundamentada en la apreciación
equilibrada, objetiva e imparcial de las pruebas, de acuerdo con las reglas de la sana
crítica. En otras palabras, será razonable cuando es compartida por cualquier otra persona
racional que contemple las mismas pruebas en condiciones normales. El conocimiento o
certeza es razonable cuando tiene estas mismas características.
Cuando persiste la duda al momento de la decisión en materia criminal se aplica el in dubio
pro reo y en materia laboral el in dubio pro operario. En otras materias, como la civil o de
familia, el juez debe hacer esfuerzos para allanar la duda, mediante el decreto de pruebas
8 Real Academia Española. “Diccionario esencial de la lengua española”. Espasa Calpe S.A. Madrid-España. 2006. ISBN: 84-670-2314-7

46
de oficio o la aplicación de las especiales disposiciones sobre distribución de la carga de la
prueba que trae el CGP. En últimas, si a pesar de los esfuerzos del juez continúa presente
la duda, habrá de aplicarse el sucedáneo o reemplazante de la prueba que le permite al
juez fallar aún sin tener la prueba de un determinado hecho, resolviendo en contra de
aquél que tenía o le fue atribuida la carga de demostrar ese hecho en particular.
La probabilidad es una fundada apariencia de verdad. En este estadio intermedio se
presenta un predominio de la afirmación sobre la negación del hecho o al contrario. La
probabilidad destaca entre la duda y la certeza, como una razonable apariencia de verdad
o verosimilitud, pero aún sin firme convicción, por existir contingencias en contrario. De
allí que se afirme que es un estado oscilante entre lo posible y lo evidente. Cuando
prevalecen los motivos negativos se tiene lo improbable; si hay equilibrio entre los
motivos se tiene lo creíble; si prevalecen los afirmativos existe lo probable, de acuerdo con
las enseñanzas de Nicola Framarino Dei Malatesta.9
La certeza es la persuasión de verdad. Nace cuando el juez alcanza el conocimiento de los
hechos. Proscribe la duda. Pietro Ellero enseña: “la certeza, la probabilidad y la duda son los
únicos y verdaderos grados persuasivos del hombre... Y aún puede decirse que los términos precisos
e invariables son el primero y el tercero, esto es, la certeza y la duda, porque en el primero no hay un
sólo elemento de duda, y en el tercero ni uno de certeza; en cambio el segundo es un término
indeciso y variable, pudiendo haber en él una probabilidad indefinidamente mayor o menor y no
9 FRAMARINO DEI, Malatesta Nicola, “Lógica de las pruebas en materia criminal”. Tomos I y II. Tercera reimpresión a la cuarta
edición. Editorial Temis, Bogotá-Colombia, 1997. ISBN 958-35-0065-8y 958-35-0064-X

47
sujeta a medida... A medida que las dudas se aminoran, la probabilidad aumenta; una vez
desvanecidas, la certeza surge”.10
En el conocimiento se alcanza la persuasión de verdad sobre los hechos, con seguridad. Es
un estado subjetivo de firme adhesión de la mente del juez a un hecho. Las razones que
fundamentan la certeza deben originar el mismo convencimiento en cualquier otra
persona racional que contemple las mismas pruebas. Se habla de certeza objetiva cuando
se explica el fundamento del asentimiento con la exposición razonada del mérito asignado
a cada prueba y, además, esa motivación es compartida por cualquier otra persona que en
condiciones normales contemple las mismas pruebas.
Dellepiane dice de la certeza, comparándola con la verdad: “es la creencia en su grado
máximo, la creencia en su plenitud y perfección, es decir, un estado psicológico caracterizado por la
adhesión firme y sin asomo alguno de duda a aquello que se conoce, o, para emplear los términos de
Faguet, a lo que es, ya como hecho, ya como idea.”11
Según el mismo autor, el derecho probatorio es una ciencia reconstructiva o histórica. Si
bien los hechos, con las pruebas, no pueden ser reconstruidos en idénticas circunstancias,
sí pueden ser reconstruidos en condiciones similares mediante operaciones mentales en el
presente a manera de una ficción. “y a esta ficción, a diferencia de la ficción artística, no le está
permitido en modo alguno deformar la realidad, agregarle o restarle elementos de cualquier especie.
10 ELLERO, Pietro. “De la certidumbre en los juicios criminales. Tratado de la prueba en material penal”. Sétima edición. Editorial Reus
S.A. Madrid-España, 1980. ISBN 84-290-1257-5. Páginas 9 y siguientes.
11 DELLEPIANE, Antonio. “Nueva teoría de la prueba”. Reimpresión a la novena edición. Editorial Temis, Bogotá-Colombia, 1989. ISBN
84-8272-165-8. Pág. 29.

48
El arte responde a una necesidad imperiosa, la de olvidarnos a ratos de una realidad imperfecta, la
de emanciparnos de la tiranía de un mundo lleno de fealdades y limitaciones, la de levantarnos por
arriba de nuestra vida ordinaria, recreándonos con el espectáculo de un mundo más hermoso que
aquél en que nos movemos. La historia –y agregamos nosotros el derecho probatorio –
responde a otra necesidad no menos perentoria, la de saber, la de conocer, exactamente esta realidad
tal como ella existió”.12
El juez valora las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, de manera sincera,
objetiva e imparcial. Tiene que apelar a las reglas de la lógica, es decir, a la ciencia del
correcto entendimiento humano, aplicar las máximas de la experiencia y recurrir a la
técnica y a la ciencia, con ayuda de dictámenes de expertos.
La valoración de la prueba se legitima con la motivación. El juez tiene que exponer
siempre razonadamente el mérito asignado a las pruebas, argumentando, narrando o
informando a las partes y a la sociedad el mérito de convicción, para garantizar el debido
proceso y el ejercicio de los controles legales.
La Constitución del año 86, en el artículo 163 exigía expresamente la motivación de las
sentencias. La Constitución de 1991 no exige expresamente esa motivación, porque en la
Asamblea Nacional Constituyente se estimó que las normas que pudieran estar en los
códigos o en leyes estatutarias no deberían ser reproducidas por la Carta Política.
12 Dellepiane. Op cit., p. 22 y 23

49
La exigencia de motivación se encuentra en los artículos 279 y 280 del CGP. Si se trata de
esquematizar los requisitos de la providencia judicial, entendida como el acto por
excelencia del juez, con el cual decide y administra justicia, se encuentra que para los autos
de trámite o sustanciación no está prevista expresamente la motivación, por economía
procesal.
En los autos interlocutorios y en las sentencias hay una expresa exigencia de motivación
dentro de los requisitos formales. El artículo 280 CGP en su inciso final dice que “cuando la
sentencia sea escrita, deberá hacerse una síntesis de la demanda y su contestación”. Esta parte
histórica es la de antecedentes o ubicación temporal y espacial de la providencia, que se
elabora resumiendo, sintetizando, no copiando, ni transcribiendo, a fin de delimitar el
asunto por resolver.
La columna vertebral de la motivación son los considerandos, donde el juez expresa su
opinión, cuenta cómo llegó el conocimiento de los hechos y expone la justificación para
decidir de una determinada manera. En esta parte se debe encontrar el examen crítico de
las pruebas, los razonamientos constitucionales, legales, de equidad y doctrinarios
estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad
y precisión, con indicación de los textos legales aplicados.
El juez como constructor de la decisión o providencia judicial, - como lo enseñaba Michele
Taruffo - no guarda el secreto de su obra, la legitima ante las partes y ante la sociedad,
argumentando, narrando, contando a todos cómo hizo el examen crítico de las pruebas.

50
La jurisprudencia colombiana ha explicado la motivación por ejemplo en la sentencia de la
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia de Edgardo Villamil
Portilla, de fecha del 29 de agosto de 2008. La Corte dice que la motivación ha pasado por
tres etapas: una primera, en la que no se motivaba, porque el respaldo de la decisión se
encontraba en el poder del órgano que la expedía, del príncipe, del rey o del dictador, que
resolvía sobre el patrimonio o la libertad de las personas invocando su poder. Una
segunda etapa fue híbrida, propia de la Edad Media, en la que convivieron sistemas y
exigencias de motivación y no motivación. Y una tercera etapa, que es la que vivimos
actualmente, a partir de la Revolución Francesa de 1789, en la cual domina la corriente
discursiva y racional en la motivación de la decisión.
En esta sentencia, que se dicta dentro de un recurso extraordinario de revisión, la Corte
dijo que la motivación es inherente al debido proceso y garantiza el ejercicio de los
controles; la motivación legitima la democracia, porque permite el examen público de las
decisiones; la motivación materializa la lealtad mediante la exposición abierta de las
razones para adjudicar el derecho; una actitud discursiva y abierta al diálogo es un
presupuesto metodológico para el hallazgo de la verdad; y la exigencia de motivación no
sólo procura el acierto en la decisión, sino que también demuestra que el juez tiene el
genuino propósito de proscribir la arbitrariedad, adherir al ordenamiento jurídico y
facilitar la crítica externa.
La decisión judicial, oral o escrita, es pasible de errores. Se puede incurrir en error en la
parte jurídica de la decisión, ya sea por falta de aplicación, cuando no se aplica la norma
para el caso, es decir, no se hace obrar en el fallo el precepto pertinente al caso
controvertido; por aplicación indebida, si se aplica una norma impertinente, porque no

51
regula el caso concreto analizado en la decisión; o, finalmente, por interpretación errónea,
cuando el juez escoge bien la norma que debe aplicar, pero yerra en la determinación de
su verdadero alcance o significado.
En la parte fáctica de la decisión se pueden presentar errores de hecho o error de derecho.
Se distinguen los dos errores, en términos generales, en que el error de hecho se presenta
por preterición de pruebas, cuando se ignora la existencia de una prueba o por suposición
de pruebas, cuando se imagina la existencia de la prueba. El error de derecho se estructura
cuando se confiere poder de convicción a un medio de prueba irregularmente rituado o
cuando se niega el poder de convicción que la ley confiere a una prueba, es decir, cuando
no se valora una prueba por estimar equivocadamente que fue ilegalmente rituada13.
1.6. EL DEBIDO PROCESO ORAL O POR AUDIENCIAS EN CIVIL Y FAMILIA
El tercer presupuesto de la decisión legal y justa es la tramitación de un debido proceso
civil o de familia. El CGP sujeta al trámite del proceso oral o por audiencias “todo asunto
contencioso que no esté sometido a un trámite especial”, sea civil o de familia (artículo 368
CGP). En procura de la unificación, que es uno de los propósitos fundamentales del CGP,
el mismo trámite seguirá el proceso ejecutivo cuando se propongan excepciones (artículo
443 CGP). Así se terminan diferencias de trámite que eran innecesarias, pero propias de
las estructuras esencialmente escritas.
13 Corte Suprema de Justicia, sentencia de julio 13 de 1995. Magistrado Ponente: Javier Tamayo Jaramillo. Expediente 4226.

52
En términos generales, el proceso declarativo verbal para los procesos civiles y de familia
se estructura con una fase inicial escrita de demanda y contestación; luego una fase oral,
que comienza con la audiencia inicial y termina con la de instrucción y juzgamiento
(artículos 372 y 373 CGP).
Admitida la demanda, surtido el traslado por veinte (20) días al demando, vencido el
traslado por cinco (5) días al demandante para que pida pruebas adicionales sobre las
excepciones del demandado, surtidos los traslados de la demanda de reconvención,
llamamiento en garantía, de litisconsortes necesarios u otras partes y resueltas las
excepciones previas que no requieren la práctica de pruebas (artículos 101 numeral 2, 368
a 371 y numeral 1 del 372 CGP), el juez convoca a las partes a la audiencia inicial, por auto
que se notifica por estado, sin recursos, con la prevención que en la audiencia se
practicarán los interrogatorios de parte.
En la audiencia inicial el juez:
a) Resolverá las excepciones previas que requieren la práctica de pruebas;
b) Intentará diligentemente en cualquier momento la conciliación, proponiendo
fórmulas que no implican prejuzgamiento;
c) Interrogará obligatoriamente a las partes, de manera oficiosa y exhaustiva y podrá
ordenar careos;

53
d) Practicará las demás pruebas que le sea posible siempre que estén presentes las
partes;
e) Requerirá a las partes y sus apoderados para que determinen los hechos en los que
están de acuerdo, fijará el objeto del litigio, precisando hechos probados y hechos
por probar;
f) Adoptará medidas de saneamiento y control de legalidad para evitar nulidades,
sentencias inhibitorias y verificará la integración del litisconsorcio necesario;
g) Dictará sentencia, previo traslado para alegar a las partes, salvo que se requiera la
práctica de pruebas;
h) Si se requiere la práctica de pruebas, el juez las decretará, prescindiendo de las que
se refieran a hechos probados. Si decreta dictamen, deberá presentarse con no
menos de diez (10) días de anticipación a la audiencia de instrucción y juzgamiento;
i) Fijará fecha para la audiencia de instrucción y juzgamiento y “dispondrá todo lo
necesario para que en ella se practiquen las pruebas” (numeral 11 artículo 372 CGP).
En la audiencia de instrucción y juzgamiento:
a) Se interrogará a la parte que haya justificado su inasistencia a la audiencia inicial y a
continuación requerirá a las partes para que determinen los hechos en que están de
acuerdo y fijará el objeto del litigio, pudiendo rechazara las pruebas decretadas en
la audiencia inicial que estime innecesarias;

54
b) Se interrogará a los peritos y a los testigos, se practicarán exhibiciones y demás
pruebas;
c) Se oirán los alegatos de las partes, primero el demandante y luego el demandado y
otras partes;
d) Se dictará la sentencia en forma oral, previo receso hasta por dos (2)14 horas si fuere
necesario. En todo caso, si no fuere posible dictar la sentencia de manera oral, el
juez dejará constancia de las razones e informará a la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura. En este evento tendrá que anunciarse el sentido
del fallo “con una breve exposición de sus fundamentos, y emitir la decisión escrita dentro
de los diez (10) días siguientes, sin que en ningún caso, pueda desconocer el plazo de
duración del proceso previsto en el artículo 121” (numeral 5 artículo 373 CGP).
Esta estructura utiliza la escritura para las actuaciones en que es indispensable y da
preponderancia a la oralidad en las etapas de práctica de pruebas, alegaciones y fallo. La
oralidad y la escritura se armonizan sistemáticamente en el nuevo proceso oral o por
audiencias.
14 Corte Constitucional, sentencia C-543 de 2011. Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente D-8368 Hernán Darío
Velásquez Gómez vs. Ley 1395 de 2010, artículo 25 (parcial) Ley 1395 de 2010. Para el demandante, el texto acusado vulnera el
preámbulo de la Constitución Política, así como sus artículos 2, 29, 228 y 229. Para la Corte la norma acusada supera el juicio de
proporcionalidad realizado, lo que significa que el legislador en su propósito de imprimir celeridad en los procesos civiles mediante la
reducción del término máximo de suspensión de la audiencia para dictar la sentencia en el proceso verbal de mayor y menor cuantía, no
excedió su amplio margen de configuración legislativa, ni limitó en forma desproporcionada el derecho de defensa. Se declara
EXEQUIBLE por el cargo analizado, la expresión del artículo demandado.

55
Para asegurar la conservación y comprobación de lo sucedido en las etapas orales o por
audiencias debe contarse con medios técnicos confiables y evitar que el proceso oral se
convierta en un “proceso de dictado”15. El numeral 4 del artículo 107 CGP dispone que “la
actuación adelantada en una audiencia o diligencia se grabará en medios de audio, audiovisuales o
en cualquier otro que ofrezca seguridad para el registro de lo actuado”. El acta de la audiencia
generalmente es un resumen que se limita a consignar los datos esenciales y de ella forma
parte el control de asistencia de los intervinientes. Sólo excepcionalmente, si la audiencia o
diligencia se hace fuera del despacho o si se presentan fallas en los sistemas, el acta
completa sustituye la grabación. En ningún caso el juzgado debe hacer reproducción
escrita de las grabaciones. Por seguridad, de la grabación debe existir duplicado bajo
custodia del secretario. Estas son algunas de las previsiones del numeral 6 del artículo 107
del CGP.
Con el fin de precaver nulidades, en cada etapa del proceso debe hacerse control de
legalidad. Dice el artículo 132 del CGP “agotada cada etapa del proceso el juez deberá realizar
control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras
irregularidades del proceso, las cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en
las etapas siguientes, sin perjuicio de lo previsto para los recursos de revisión y casación”.
15 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. “Instituciones de derecho procesal civil colombiano”, t. I, parte general, Bogotá, Dupré Editores,
1997, pp. 87-90.

56
El proceso será nulo en todo o en parte, solamente en los específicos casos contenidos en
las causales del artículo 133 del CGP, “las demás irregularidades del proceso se tendrán por
subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece”.
Para que el proceso oral o por audiencias sea realmente eficiente, se requieren los
siguientes presupuestos:
a) La presencia de todos los sujetos del proceso civil o de familia en la audiencia, juez o
magistrados, partes y sus abogados, desde el inicio, de manera puntual y permanente.
También deberán asistir, en el momento apropiado y durante el tiempo que corresponda,
los órganos de prueba, testigos y peritos.
El proceso oral es de presentes, no de ausentes, como era el escrito, donde el juez estaba
distante, las partes lejanas, algunos órganos de prueba actuaban por escrito como los
peritos y los únicos que tenían contacto con el juez eran los abogados.
La presencia en la audiencia se facilita y promueve con el apoyo de la tecnología. El
parágrafo primero del artículo 107 del CGP permite que las partes y demás intervinientes
participen en la audiencia a través de videoconferencia, teleconferencia o por cualquier
otro medio técnico, siempre que por causa justificada el juez lo autorice. De la misma
manera podrán practicarse las pruebas (artículo 171 CGP).
Como en el proceso oral la presencia de los sujetos es indispensable, la inasistencia a las
audiencias se encuentra estrictamente regulada y sancionada con multa de cinco (5)
smlmv. La justificación de la inasistencia antes de la audiencia inicial requiere prueba

57
sumaria. Si se excusan la parte y su apoderado o sólo la parte y el juez acepta la
justificación, se aplaza la audiencia mediante auto sin recursos, para dentro de los diez
(10) días siguientes, sin que proceda otro aplazamiento. Las justificaciones presentadas
por fuerza mayor o caso fortuito dentro de los tres (3) días siguientes a la audiencia inicial
sólo exoneran de las consecuencias procesales probatorias, quedando obligada la parte a
concurrir a la audiencia de instrucción y juzgamiento a absolver el interrogatorio (artículo
372 numeral 3 CGP).
La inasistencia injustificada de una de las partes acarrea confesión presunta de los hechos
invocados por la contraria que sean susceptibles de confesión. La inasistencia injustificada
de todas las partes, una vez haya vencido el término para la justificación, conduce a la
terminación del proceso. En el numeral 4 del artículo 371 CGP se regulan los efectos
pertinentes para la inasistencia de litisconsortes, demandante en reconvención u otros
terceros principales, siguiendo las reglas generales.
Antes de la audiencia de instrucción y juzgamiento podrá solicitarse su aplazamiento por
causa justificada. No debe olvidarse que la sentencia podrá dictarse “aunque las partes o sus
apoderados no hayan asistido o se hubieren retirado” (numeral 5 artículo 373 CGP). Realizada la
audiencia sin la asistencia de alguna de las partes sólo podrá retrotraerse la actuación por
las causales de interrupción del proceso previstas en el artículo 159 del CGP.
b) Predominio de la palabra hablada para la comunicación en la audiencia entre los sujetos
del proceso. El CGP prohíbe sustituir por escritos las intervenciones orales (numeral 6
artículo 107 CGP). Las intervenciones no excederán de veinte (20) minutos, aunque
atendiendo las condiciones del caso, por ejemplo su complejidad o extensión, puede el

58
juez autorizar un tiempo mayor, garantizando la igualdad (numeral 3 artículo 107,
numeral 9 del 372 y numeral 4 del 373 CGP).
c) Un juez activo que presida la audiencia, con importantes poderes de dirección del
proceso en procura de su desarrollo, que en el aspecto probatorio exija a las partes la
colaboración con el establecimiento de la verdad, utilizando los poderes oficiosos y de
distribución de la carga de la prueba y que, además, controle en las partes y sus abogados
la observancia de los deberes recíprocos de lealtad, probidad y buena fe.
Dentro de los principales deberes del juez regulados en el artículo 42 del CGP está el de
dirigir el proceso, velar por su rápida solución, presidir las audiencias, adoptar las
medidas conducentes para impedir la paralización y dilación del proceso y procurar la
mayor economía procesal (numeral 1).
d) Concentración y desformalización, que son de las principales características del proceso
oral. Las audiencias deben adelantarse sin solución de continuidad y para este fin el juez
debe reservar el tiempo suficiente para agotar su objeto (numeral 2 artículo 107 y numeral
1 artículo 373 CGP).
La sustanciación, para garantizar la eficacia, debe ser fácil y rápida. En busca de la
concentración que caracteriza el sistema oral del CGP, se permite tramitar el proceso en
una sola audiencia. Dice el parágrafo del artículo 372 CGP “cuando se advierta que la práctica
de pruebas es posible y conveniente en la audiencia inicial, el juez de oficio o a petición de parte,
decretará las pruebas en el auto que fija fecha y hora para ella, con el fin de agotar también el objeto
de la audiencia de instrucción y juzgamiento de que trata el artículo 373. En este evento, en esa

59
única audiencia se proferirá la sentencia, de conformidad con las reglas previstas en el numeral 5
del referido artículo 373”. Otra posibilidad de concentración del proceso en una sola
audiencia se encuentra en el numeral 7 del artículo 372 que dice en el inciso tercero: “el
juez podrá decretar y practicar en esta audiencia las demás pruebas que le resulte posible, siempre y
cuando estén presentes las partes”, norma que se complementa con la posibilidad de dictar
sentencia anticipada, al tenor del numeral 2º del artículo 278, “cuando no hubiere pruebas por
practicar”.
Hoy en los sistemas procesales se tiene establecido que no es posible la oralidad sin la
concentración. El proceso debe desarrollarse en una audiencia o, si es necesario, por
diversos factores, en pocas audiencias próximas, de modo que exista continuidad en el
debate probatorio y en la inmediación del juez.
La concentración es considerada la principal característica exterior del proceso oral, por
determinar la brevedad de los litigios, que es de los mayores anhelos del nuevo sistema y
permitir solucionar la dispersión y extensión en el tiempo de los actos procesales que eran
esencialmente escritos. Alcalá-Zamora decía que si las mayores ventajas del procedimiento
oral obedecen al principio de concentración, sería preferible hablar de proceso
concentrado en vez de proceso oral16.
Para conseguir la eficacia en el proceso oral o por audiencias es fundamental proscribir
formalismos que no tengan el propósito de proteger derechos fundamentales o garantizar
derechos sustanciales. El CGP elimina múltiples formalismos meticulosos, irreflexivos y
16 AROCA MONTERO, Juan, “Proceso civil y garantía penal”, Valencia-España, Editorial Tirant Lo Blanch, 2006, p. 63.

60
oscilantes, siempre perjudiciales, porque conducen reiteradamente a la tardanza y a la
negación de la justicia. Dentro de las disposiciones generales, en el artículo 11, se incluyó
una orden perentoria: “el juez se abstendrá de exigir y de cumplir formalidades innecesarias”. El
derecho a la tutela judicial efectiva, que comprende el acceso a la justicia, también se
manifiesta en los procesos orales o por audiencias en la prohibición de obstáculos
excesivos o irrazonables para las actuaciones procesales. El derecho de acceso se viola con
requisitos inútiles que se tornan impeditivos del derecho al debido proceso u
obstaculizadores del derecho sustancial.
Joan Pico I Junoy17 enseña que los requisitos formales hoy deben ser esencialmente
subsanables. El juez debe poner en práctica trámites de subsanación en vez de anular o
rechazar actuaciones por defectos formales, para que los requisitos se interpreten y
apliquen de modo flexible y atendiendo a su finalidad, sin anudar consecuencias
desproporcionadas o excesivamente gravosas, salvo que atenten contra el debido proceso.
Pocos siguen abogando por el sistema eminentemente escrito que se tenía hace siglos. Se
está viviendo un tiempo de cambios profundos que exhorta abandonar el esquema escrito
propio de la época medieval y apuesta por modelos contemporáneos orales o por
audiencias.
17 PICO I JUNOY, Joan. “Las garantías constitucionales del proceso”, Barcelona-España, José María Bosch Editor, Barcelona, 1997, pp. 49
y ss.

61
La doctrina, entre las ventajas de la estructura oral, menciona las siguientes:18
a) Rapidez y simplificación de la actuación procesal;
b) Publicidad, porque la actuación se realiza en un escenario presencial, no secreto, de
cara a las partes y a la sociedad;
c) Dirección del proceso por el juez con amplios poderes de búsqueda de la verdad
para la aplicación de la justicia;
d) Inmediación, por el contacto directo entre el juez y la prueba;
e) Concentración, en la medida que el intercambio indefinido de escritos se reemplaza
por una secuencia rápida de encuentros personales;
f) Economía, como consecuencia del acortamiento en los tiempos del proceso y la
eliminación de actuaciones innecesarias;
g) Accesibilidad que crea cercanía y participación de las personas con el proceso y la
administración de justicia; y
h) Lealtad, responsabilidad y transparencia.
18 VILLALBA BERNIE, Pablo Darío. “La oralidad como eje para la reforma del proceso civil”, en: Revista del Instituto Colombiano de
Derecho Procesal, núm. 33, Bogotá-Colombia, Librería del Profesional Ltda., 2007, pp. 42 y ss.

62
El sistema esencialmente escrito genera lentitud. Se afirma que justicia lenta no es
verdadera. Hernando Devis Echandía afirmaba, citando a Adolfo Gelsi Bidart, que justicia lenta
es injusticia grave19. La Constitución Nacional incluye dentro del debido proceso el derecho
a un trámite sin dilaciones injustificadas (artículo 29) y el artículo 228 agrega que “los
términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado”. El
derecho a una decisión dentro de términos razonables también se encuentra en tratados
internacionales y se contempla en el derecho comparado.
Esta fue la inspiración del artículo 121 del CGP que dispone el término de un año para
dictar sentencia de primera o única instancia. La reducción a meses en el término de la
duración de los procesos con el sistema oral contrasta con los términos de años que
siempre demandó la tramitación de un proceso eminentemente escrito. De acuerdo con
los estudios que realizó Mauro Cappelletti,20 este resultado se obtuvo no sólo en Uruguay,
sino también en Alemania, Austria, Suecia, Checoslovaquia, Bulgaria y Polonia, entre
otros países.
19 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. “Compendio de derecho procesal, Teoría General del Proceso”, t. I, 6.a ed., Bogotá, Editorial ABC,
1978. T. I., 8.a ed., p. 48.
20 Mauro Capelletti incluye en su obra la relación general presentada al VIII Congreso Internacional de Derecho Comparado, Ponencia
“Proceso oral y proceso escrito”, Pescara, septiembre de 1970, en la que cita varios informes de países europeos y americanos, entre ellos
el informe presentado por Hernando Devis Echandía en representación de Colombia. CAPELLETTI, Mauro. “La oralidad y las pruebas
en el proceso civil”, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa América, 1972.

63
La duración razonable del proceso aumenta el prestigio de la administración de justicia y
contribuye a su humanización. Las partes deben tener seguridad sobre el tiempo que
demandará la solución de su litigio.
En palabras de Giuseppe Chiovenda: “la experiencia sacada de la historia nos permite agregar, sin
titubeos, que el proceso oral es, con mucho, el mejor de los dos y el que mejor conviene a la
naturaleza y a las exigencias de la vida moderna, ya que sin comprometer en nada, antes bien,
garantizando el acierto intrínseco de la decisión, proporciona ésta con mayor economía, sencillez y
celeridad (…) Un proceso escrito dura por término medio, tres o cuatro veces más que un proceso
oral”21.
Las siguientes son algunas críticas que se escuchan sobre el proceso oral o por audiencias,
algunas originadas en la resistencia ante el cambio y otras en la incomprensión del
sistema22:
a) Superficialidad en el descubrimiento de los hechos, resolución precipitada u
oratoria exagerada;
b) Lentitud si no es posible señalar fechas prontas para las audiencias. Es de esperarse
que el efecto sea el contrario, toda vez que se simplifican y reducen actuaciones;
21 CHIOVENDA Giuseppe. “Instituciones de Derecho Procesal Civil”. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1954, Tomo III,
página 168
22 VILLALBA BERNIE, Pablo Darío, “La Oralidad como eje para la reforma del proceso civil”. En Revista del Instituto Colombiano de
Derecho Procesal, No. 33 – 2007, Librería del Profesional Ltda., ISSN 0123-2479, Bogotá-Colombia, 2007, páginas 42 y siguientes.

64
c) Exposición a sorpresas, omisiones y errores. Si la oralidad se practica de manera
eficiente, el efecto debe ser el contrario;
d) Onerosidad, que por la exigencia de infraestructura puede ser mayor en la puesta
en práctica de oralidad, en la capacitación inicial y continua y por la necesidad de
aumento de jueces de primera instancia;
e) Disminución de ingresos para los abogados;
f) Aumento en la desigualdad de las partes, que se morigera con un sistema oral con
amplias facultades en materia probatoria para el juez, que permiten alcanzar la
igualdad real.
1.7. LOS PRINCIPIOS GENERALES PROBATORIOS Y SU APLICACIÓN EN EL
PROCESO ORAL
Los principios generales “son criterios auxiliares de la actividad judicial” (inciso 2º del artículo
230 de la Carta Política). Son reglamentos rectores, directrices o preceptos que orientan las
reglas principales para el desarrollo del proceso probatorio en todas sus etapas: solicitud o
aportación, decreto, práctica y valoración de las pruebas. Tienen, como se verá en este
capítulo, particulares aplicaciones en los procesos orales o por audiencias, tanto civiles,

65
como de familia. Además, reflejan la concepción político-filosófica del CGP y del nuevo
sistema procesal.
La generalidad de estos principios hace referencia a su aplicación en dos frentes que a
continuación se describen:
a) Operan independientemente de la naturaleza del proceso, civil, de familia,
comercial o agrario y alcanzan materias no reguladas integralmente en el CGP,
como el proceso laboral, el penal, el administrativo y cualquier otro, por la remisión
e integración de normas de procedimiento, con ciertas reglas particulares o
especiales en cada uno de ellos;
b) Orientan el procedimiento probatorio en todas las etapas o actuaciones, dentro de
la audiencia o fuera de ella: solicitud, decreto, práctica y valoración de cualquier
medio de prueba.
En la parte inicial de los códigos se hace mención especial de los principios generales. El
CGP contiene algunos en el Título Preliminar de Disposiciones Generales, artículos 1 a 12
y específicamente los refiere en los artículos 11 y 12, con los propósitos que se tratarán
adelante.
Si se observa comparativamente el título preliminar del CPC y el título preliminar de
disposiciones generales del CGP, se encuentra que para el proceso oral o por audiencias
fue necesario adicionar y reorganizar las disposiciones generales que para el proceso
esencialmente escrito traía en seis artículos el CPC. El CGP fortalece estas disposiciones
para incluir nuevos orientadores indispensables para el nuevo sistema de la oralidad.

66
Los principios generales cumplen dos funciones principales: a) facilitar la interpretación de
la ley, cuando hay norma expresa pero es dudosa; y b), llenar los vacíos, cuando no hay
ley exactamente aplicable al caso.
La primera función aparece en el artículo 11 del CGP y está relacionada con la
interpretación de las normas procesales. Dice el artículo: “al interpretar la ley procesal el juez
deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos
reconocidos por la ley sustancial. Las dudas que surjan en la interpretación de las normas del
presente código, deberán aclararse mediante la aplicación de los principios constitucionales y
generales del derecho procesal garantizando en todo caso el debido proceso, el derecho de defensa, la
igualdad de las partes y los demás derechos constitucionales fundamentales”.
La segunda función de los principios generales se encuentra en el artículo 13 del CGP para
llenar vacíos de la ley procesal. Dice la norma: “cualquier vacío en las disposiciones del
presente código se llenará con las normas que regulen casos análogos. A falta de éstas, el juez
determinará la forma de realizar los actos procesales con observancia de los principios
constitucionales y los generales del derecho procesal, procurando hacer efectivo el derecho
sustancial”
No se abordarán aquí todos los principios del derecho probatorio. Para los fines de este
estudio general de las instituciones probatorias del nuevo sistema oral del CGP, se
enunciarán los principales en materia civil y de familia.

67
1.7.1. NECESIDAD DE LA PRUEBA - DEBIDO PROCESO PROBATORIO
Al tenor del artículo 164 del CGP: “toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y
oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son
nulas de pleno derecho”. Además, entre las formalidades de las decisiones (artículos 279 y
280 del CGP) se encuentra la motivación, que incluye el examen crítico de las pruebas.
Ya se estudió lo imprescindible que es la prueba para la reconstrucción de los hechos en
los procesos orales o por audiencias. Ahora se resalta su necesidad de producción regular
y oportuna de la prueba como fundamento de las decisiones. En aplicación de este
principio la prueba es indispensable o fundamental, básica o primordial para el primer
presupuesto de la decisión judicial, que es la demostración de los hechos.
El principio es aplicable a “toda decisión judicial”, porque cualquiera que ella sea, auto o
sentencia, de trámite o interlocutoria, debe fundarse en pruebas. Lo anterior aunque para
los autos de mera sustanciación, por economía procesal, el legislador no exija al juez
exteriorizar la valoración que haga de la situación fáctica que esté resolviendo.
Que las pruebas deben encontrarse “allegadas al proceso” se traduce en la exclusión del
conocimiento privado del juez en materia probatoria. El conocimiento privado puede ser
útil para decretar pruebas de oficio, pero no puede ser el sustento del fallo, que, se itera,
debe encontrarse en las pruebas “allegadas al proceso”. No son excepción a este principio
los hechos notorios que están exonerados de prueba por ser de conocimiento general, no
por ser conocidos individualmente por el juez.

68
El juez debe fallar de acuerdo con lo probado. Lo que no esté demostrado en el proceso,
no existe para el juez. El principio que se estudia es una garantía para los derechos de las
partes. Su aplicación, al requerir que las decisiones estén fundamentadas, permite el
control interno mediante la eventual interposición de los recursos y asegura el control
externo o social de la decisión.
Comprende este principio la exigencia de producción “regular” de la prueba, esto es, su
obtención con sujeción al debido proceso. Se encuentra consagrado en la Declaración
Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(Ley 74 de 1968), en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Ley 16 de 1972
Pacto de San José de Costa Rica) y en los Convenios de Ginebra.
El artículo 29 de la Carta Política dispone: “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes
preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con observancia de la
plenitud de las formas propias de cada juicio…”. Agrega la disposición que en las actuaciones
judiciales las personas tienen derecho “…a presentar pruebas y a controvertir las que se
alleguen en su contra… Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación al debido proce-
so". La parte final de la disposición constitucional fue reproducida en el artículo 14 del
CGP.
Tan fundamental es la prueba para la decisión, que constituye causal de nulidad “cuando se
omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica
de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria” (artículo 133 numeral 5 del CGP).

69
Finalmente, las pruebas deben ser oportunas, es decir, producidas en los tiempos previstos
en el CGP para el efecto. Tendrán que solicitarse, decretarse, practicarse y valorarse dentro
de los términos y oportunidades legales, exigencia que aplica el principio general de
derecho procesal denominado preclusión o eventualidad. El conjunto de actos del
proceso, para su armonía y coordinación, exige una secuencia ordenada con etapas que se
van sucediendo una a otra. Los actos procesales, entre ellos los probatorios, no pueden
cumplirse fuera de esas etapas o momentos. El acto que se realiza extemporáneamente,
vencidos los términos u oportunidades, es un acto procesal ineficaz.
1.7.2. INMEDIACIÓN DE LA PRUEBA
La nueva estructura del proceso oral o por audiencias para los procesos civiles y de familia
prefiere la directa percepción de la prueba por parte del juez y exige como regla general
su participación personal, con atención e interés, como director del proceso y del debate
probatorio, en la producción que de la prueba se hace en la audiencia inicial y en la de
instrucción y juzgamiento (artículos 371 y 372 CGP).
El artículo 3 del CGP dice: “Proceso oral y por audiencias. Las actuaciones se cumplirán en forma
oral, pública y en audiencias, salvo las que expresamente se autorice realizar por escrito o estén
amparadas por reserva”, norma que se complementa con el artículo 6 que dispone:
“inmediación. El juez deberá practicar personalmente todas las pruebas y las demás actuaciones
judiciales que le correspondan. Sólo podrá comisionar para la realización de actos procesales

70
cuando expresamente este código se lo autorice. Lo anterior, sin perjuicio de lo establecido respecto
de las pruebas extraprocesales, las pruebas trasladadas y demás excepciones previstas en la ley”
En el sistema del CPC cuando el juez no puede practicar directamente las pruebas por
razón del territorio, “comisionará a otro para que en la misma forma las practique”. En el nuevo
sistema del CGP, con marcada tendencia a la oralidad y, por lo tanto, con mayor exigencia
de inmediación, cuando el juez no puede practicar personalmente todas las pruebas por
razón del territorio o por otras causas, podrá hacerlo a través de videoconferencia,
teleconferencia o de cualquier otro medio de comunicación.
Con el apoyo de la tecnología se amplía la posibilidad de inmediación, de intervención
directa del juez en la prueba. La comisión se torna excepcional entonces, “para la práctica de
pruebas que deban producirse fuera de la sede del juzgado y no sea posible emplear los medios
técnicos” (artículo 171 CGP).
La apuesta por la inmediación en el CGP para los procesos orales o por audiencias en
materias civil y de familia es tan importante que el artículo 37 dice: “la comisión podrá
consistir en la solicitud, por cualquier vía expedita, de auxilio a otro servidor público para que
realice las diligencias necesarias que faciliten la práctica de las pruebas por medio de
videoconferencia, teleconferencia o cualquier otro medio idóneo de comunicación simultánea, que
garantice la inmediación, concentración y contradicción” (artículo 171 CGP).
Por otra parte y con el mismo propósito de asegurar la inmediación, “es prohibido al juez
comisionar para la práctica de pruebas que hayan de producirse en el lugar de su sede, así como
para la de inspecciones dentro de su jurisdicción territorial”. No obstante, el parágrafo del

71
artículo 171 del CGP dispone que “la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura
podrá autorizar a determinados jueces del circuito para comisionar a jueces municipales para
practicar la inspección judicial que deba realizarse fuera de su sede, por razones de distancia,
condiciones geográficas o de orden público”.
Este conjunto de disposiciones muestran el interés del legislador del CGP para que el juez
que va a decidir participe directamente en la práctica de las pruebas siempre que sea
posible, ayudado por medios técnicos en los casos necesarios, todo porque la prueba
cumple mejor su fin de llevar conocimiento al juez, cuando está lo más cerca del fallador.
Para la plena inmediación, siempre que sea posible, el funcionario decisor debe ser el
mismo instructor y, además, entre la práctica y la apreciación de la prueba lo ideal es que
exista el menor período de tiempo. De allí que el artículo 107 del CGP exija la presencia
del juez y de todos los magistrados que conozcan del proceso en la audiencia, salvo, para
los magistrados, que “la ausencia obedezca a un hecho constitutivo de fuerza mayor o caso
fortuito”. Además, la norma invita al juez, en procura de la mejor inmediación, a realizar
las audiencias sin solución de continuidad, reservando para su realización el tiempo
suficiente hasta agotar su objeto.
Una medida excepcional para aquellos eventos en los cuales se produce el cambio de juez
luego de la práctica de las pruebas y antes de ser dictada la sentencia, se encuentra en el
inciso final del artículo 107 del CGP. En esta particular situación “quien lo sustituya deberá
convocar a una audiencia especial con el sólo fin de repetir la oportunidad para alegar. Oídas las
alegaciones se dictará sentencia según las reglas generales”.

72
Por el mismo derrotero constituye causal de nulidad de la sentencia “cuando se profiera por
un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de
apelación” (numeral 7 del artículo 133).
1.7.3. CONCENTRACIÓN DE LA PRUEBA
Uno de los principales propósitos del CGP es la oportunidad en la administración de
justicia. Que exista una distancia menor entre el principio y el fin de los procesos.
Específicamente en la etapa probatoria no deben extenderse indefinidamente las
actuaciones.
Diversas disposiciones del CGP inquieren a los sujetos del proceso para aprovechar el
tiempo con eficacia y para que procuren practicar el mayor número de pruebas y, en
general, de actos procesales, en el menor número de audiencias y de tiempo. Si la
sustanciación puede hacerse en una sola audiencia será mejor, pero si por razones
justificadas son dos o más, tendrán que desarrollarse en el menor espacio de tiempo, pues
la práctica fraccionada de las pruebas en largos trayectos atenta contra la inmediación,
impide la concentración y pone en riesgo la averiguación de la verdad.
Entre los deberes del juez el artículo 42 del CGP incluye en primer lugar aquél de “dirigir el
proceso, velar por su rápida solución, presidir las audiencias, adoptar las medidas conducentes para
impedir su paralización y dilación del proceso y procurar la mayor economía procesal”, norma que
se complementa con el numeral 8 que erige como otro deber el de “dictar las providencias

73
dentro de los términos legales, fijar las audiencias y diligencias en la oportunidad legal y asistir a
ellas”.
La excesiva duración de la etapa instructiva era la principal causa en el pasado de demora
de los procesos. Con el nuevo sistema, que tiene un término máximo de duración para el
proceso (artículo 121 CGP) la oportunidad, bajo el supuesto de la concentración, podrá
garantizar la eficacia en la administración de justicia, legitimar y fortalecer la confianza en
el aparato judicial.
1.7.4. ACCESO A LA PRUEBA
Contempla el artículo 2 del CGP el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva bajo el
título acceso a la justicia. Una aplicación práctica de derecho de acceso se reconoce hoy
en el derecho a probar.
La novedad en la quinta causal de nulidad del CGP, cuando “se omite la práctica de una
prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria”, se originó en una importante sentencia en
materia de familia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, del 28 de
junio de 2005, con ponencia de Carlos Ignacio Jaramillo, que ilustra suficientemente este
principio.
Dijo la Corte:

74
“Es diamantino que el proceso civil, desde la perspectiva del legislador patrio, no se concibe como
un contencioso que se limita simple y formalmente a rodear de garantías una disputa privada de las
partes, en el que, por tanto, la decisión judicial está librada a las mayores o menores habilidades de
los litigantes, sino que obedece a caros y arraigados principios “como los de la cooperación procesal,
la adquisición de la prueba, el compromiso de los jueces con la verdad jurídica objetiva y el ejercicio
responsable de la jurisdicción” (Sent. de 24 de noviembre de 1999; exp.: 5339), todos ellos
engastados en una Constitución promulgada para asegurar, entre otros valores, la justicia y el
conocimiento (Preámbulo); que funda la República en la solidaridad de las personas que la integran
y en la prevalencia del interés general (art. 1); que reconoce el derecho de toda persona para acceder
a la administración de justicia, pero no como un mero enunciado retórico o desprovisto de
contenido real, sino como una verdadera y justiciera garantía para hacer efectivos los derechos,
cuando ellos sean conculcados (art. 229), y que le otorga prevalencia al derecho sustancial en las
actuaciones judiciales (art. 228), todo como corolario de una genuina y sublime concepción social
del Estado de Derecho”.
Agrega la Corte que el legislador repudia las actitudes que dificulten el acceso a la prueba:
“Se trata de comportamientos de parte que socavan sensiblemente la garantía constitucional al
debido proceso (art. 29 C. Pol.), rectamente entendido, pues si toda decisión judicial debe estar
respaldada en las pruebas regular y oportunamente allegadas al juicio (principio de la necesidad de
la prueba; art. 174, ib.), tal postulado no se atendería si se permitiera que la práctica de las mismas
dependiera de uno de los litigantes, quien, con su conducta, monopolizaría el recaudo del medio
probatorio y, en buena medida, determinaría la suerte de la pretensión o de la excepción, toda vez
que, en tal caso, la sentencia no consultaría las pruebas en que debiera estar soportada, con grave
quebranto de la supraindicada garantía fundamental..”.

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