GUÍA DE IMPLEMENTACIÓN DE LA CONCILIACIÓN Y EL ARBITRAJE

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CONCILIACION y EL ARBITRAJE
Ministerio del Interior y de Justicia

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REPÚBLICA DE COLOMBIA
MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA
ÁLVARO URIBE VÉLEZ
Presidentede la República
MINISTERIO DEL INTERIOR
Y DE JUSTICIA
CARLOS HOLGUÍN SARDI
Ministro del Interior y de Justicia
GUILLERMO FRANCISCO REYES GONZÁLEZ
Viceministro de Justicia
GERARDO ANTONIO ZÚÑIGA SÁNCHEZ
Secretario General
HARBEY PEÑA SANDOVAL
Supervisor Investigación y Convenio
Ministerio del Interior y de Justicia
Carrera 9 # 14-10
Conmutador 4443100
INTERNET:
www.conciliacion.gov.co
conciliacion(u mij.gov.co
UNIVERSIDAD NACIONAL
DE COLOMBIA
MOISÉS WASSERMAN LERNER
Rector General
ADOLFO SALAMANCA CORREA
Decano
Facultad de Derecho. Ciencias Políticas
y Sociales
JORGE IGNACIO SALCEDO GALÁN
Director de Contenido
JORGE IGNACIO SALCEDO GALAN
Director General del Convenio
ELlANA LÓPEZ JARAMILLO
Coordinadora Administrativa
Universidad Nacional de Colombia
Sede Bogotá
Carrera 30 Calle 45. Ciudad Universitaria
Bogotá D.e.. Colombia
Tel Conmutador 3 165000
INTERNET:
www.unal.edu.co
Primera Edición: Octubre de 2007
Diseño y Diagramación
Kronos Impresores y Cia.
ISBN: 978-958-701-912-4
Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro, sin la autorización escrita del titular
del copy-right, por medio de cualquier proceso, comprendidos la reprografía y el tratamiento
informático. Esta edición y sus características son propiedad del ¡inisterio del Interior y de
Justicia.
Este libro no tiene valor comercial
PROHIBIDA SU VENTA
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PRESENTACIÓN
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CENTROS DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE
Un Espacio para Construir Convivencia y Paz
Caja de Herramientas
Guía de Implementación de la Conciliación y el Arbitraje
PRESENTACIÓN
El Ministerio del Interior y de Justicia como entidad encargada de
desarrollar laspolíticas públicas que permitan ampliar el accesoa lajusticia
y difundir, fomentar y mejorar el uso de los mecanismos de solución de
conflictos, creó el Programa Nacional de Conciliación que tiene como
objetivo el fortalecimiento e institucionalización de la conciliación en
Colombia.
Una de las problemáticas identificadas en el Programa Nacional de
Conciliación fue la dificultad que tenían los conciliadores y árbitros que
empiezan sus labores en los centros de conciliación y/o arbitraje de
aplicar los conocimientos adquiridos y habilidades desarrolladas en la
capacitación y formación en contextos reales.
Para solucionar la dificultad mencionada anteriormente, el Ministerio
del Interior y de Justicia contrató con la Universidad Nacional de Colombia
la elaboración de una Caja de Herramientas que facilite a los conciliadores
y árbitros una ruta de aplicación de la conciliación y arbitraje, aspectos a
tener en cuenta para la intervención, criterios de evaluación, entre otros
elementos que les permita mejorar sus servicios como conciliadores y
árbitros.
Este proyecto ha sido denominado: "CENTROS DE CONCILIACIÓN Y
ARBITRAJE: Un Espacio para Construir Convivencia y Paz",toda vezque
los centros de conciliación y/o arbitraje son espacios para el encuentro
y el diálogo de los ciudadanos con la ayuda de terceros denominados
5

conciliadores o árbitros que administran justicia y resuelven conflictos
como un aporte al camino hacia la paz.
Para la elaboración de la Guía de Implementación de la Conciliación y
el Arbitraje se contó con la colaboración del doctor Jorge Ignacio Salcedo
Galán, reconocido jurista y profesor de la Facultad de Derecho, Ciencias
Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia con amplia
trayectoria en la academia colombiana.
Desde el año 1991 el legislador le encomendó al Ministerio de Justicia,
hoy Ministerio del Interior y de Justicia, la tarea de difundir el uso de la
conciliación y el arbitraje como Mecanismos Alternativos de Soludón de
Conflictos en la comunidad. Esta función se ha venido cumpliendo de
manera satisfactoria con la colaboración de los conciliadores y árbitros
que son la esencia de los centros de conciliación y/o arbitraje.
Para el Ministerio del Interior y de Justicia es motivo de orgullo poner
a disposición de los conciliadores, árbitros, centros de conciliación
y/o arbitraje y la comunidad en general esta Guía de Implementación
de la Conciliación y el Arbitraje que esperamos sea de utilidad para el
fortalecimiento e institucionalización de los dos Mecanismos Alternativos
de Solución de Conflictos más importantes del país.
CARLOS HOLGUÍN SARDI
Ministro del Interior y de Justicia
6

1PRESENTACIÓN ~;¡
UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBlA '(
PRESENTACIÓN
UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA
Si hay un momento crítico en la vida de una institución, es el de su aplicación.
Miles de teorías se han visto rebatidas sólo por la contundencia de los hechos
que determinan su fracaso, así teóricamente estuviesen bien sustentadas. La
puesta en práctica, de unos principios, reglas y procedimientos encaminados fa
un fin, es pues, el momento en que se define la validez de todos los esfuerzos
que la anteceden. A través del convenio 122 de 2005, el Ministerio del Interior
y de la Justicia y la Universidad Nacional de Colombia, se propusieron, dentro
de otros objetivos específicos, la elaboración de una guía que tuviese "como
objetivo ser una herramienta de consulta para los conciliadores y los árbitros
en derecho". Este objetivo partió del reconocimiento de la importancia de la
aplicación de la conciliación y el arbitraje, como mecanismos alternativos de
solución de conflictos. ¿Qué conocimientos o habilidades se requieren, además
de la formación en derecho, para aplicar bien los mecanismos alternativos de
resolución de conflictos? Pararesponder esta pregunta, se requiere precisar que
tanto la conciliación como el arbitraje se consolidan o fracasan en la aceptación
o desencanto que causen en sus usuarios. Siendo apenas mecanismos
alternativos, la conciliación y el arbitraje, podrán dejar de ser utilizados por los
potenciales usuarios si su práctica cotidiana no genera aceptación y confianza.
Fundado en estas consideraciones se decidió presentar a los lectores una
teoría o conceptualización positiva del conflicto humano que sirva de sustento
a la actividad de quienes ayudan a construir o construyen soluciones para otros,
un relato sobre el valor del lenguaje y la comunicación en la construcción de
acuerdos y una mirada somera sobre las técnicas de negociación. Finalmente,
fundadas lo anterior, se proponen actitudes a desplegarse en el momento
mismo de la actuación del conciliador o árbitro. En la elaboración de este
trabajo, el abogado DANIEL RICARDO PAEZ DELGADO, colaboró de manera
significativa, en la definición de contenidos relacionados con la conciliación.
El aporte del abogado PAEZ, en gran medida determinó el perfil de presente
trabajo.
JORGE IGANCIO SALCE DO GALAN
7

TABLA DE CONTENIDO
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN 15
UNIDAD 1
TEORIAS DEL CONFLICTO
1. Estado actual de una teoría del conflicto 21
1.1. Origen del conflicto 22
1.2. Conceptos de conflicto 26
1.3. Características del conflicto 29
1.3.1 Pluralidad de actores o partes 29
1.3.2 Necesidad de interacción 29
1.3.3 Es una construcción social 30
1.3.4 Incompatibilidad de intereses 30
1.3.5 Implicación de un esfuerzo intelectual. 31
1.3.6 Permanente 31
1.4. Clasificación 'de los conflictos 31
1.4.1 Violentos y no violentos 32
1.4.1.1 Conflictos violentos 32
1.4.1.2 Conflictos no violentos 33
1.4.2 Conflictos competitivos y perturbadores 34
1.4.2.1 Conflictos competitivos 34
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TABLA DE CONTENIDO
1.4.2.2 Conflictos perturbadores 34
1.4.3 Verticales y horizontales 35
1.4.3.1 Conflictos verticales 35
1.4.3.2 Conflictos horizontales 36
1.5. Elementos del conflicto y sus factores confluyentes 36
1.5.1 Partes del conflicto 36
1.5.1.1 Partes individuales 37
1.5.1.2. Partes colectivas 37,
1.5.2 Conciencia del conflicto 39
1.5.3 Intereses u objetivos en conflicto 41
1.5.3.1 Más de dos intereses 41 .-
1.5.3.2 Objetivos concretos 41
1.5.3.3 Objetivos simbólicos 42
1.5.4 Terceros en el conflicto 42
1.5.4.1 Tercero beneficiario del conflicto 43
1.5.4.2 Tercero protector. 43
1.5.4.3 Tercero superior a las partes 43
1.5.4.4 Terceros que intervienen en la resolución 43
1.5.4.5 Magnetismo conflictual 44
1.6. Terminación o resolución de conflictos 44
1.6.1 Mecanismos alternativos de solución de
conflictos y pluralismo jurídico 45
1.7. Taller de autoevaluación 47
UNIDAD 2
TECNICAS DE NEGOCIACIÓN
2 T" d .. , 49. ecnlcas e negoclaclon .
- 2.1~ No-c:iónde negociación 50
2.2. Aspectos básicos de la negociación 50
2.3. Elementos de la negociación 51
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II
TABLA DE CONTENIDO
2.4 Características de la buena negociación 52
2.5. Proceso de negociación-fases 52
2.5.1 Preparación 52
2.5.1.1 Conocimiento de la oferta que
se presenta 52
2.5.1.2 Conocimiento de la otra parte 53
2.5.2 Ejecución de la negociación 53
2.6. El negociador :54
2.6.1 Características del negociador eficaz 54
2.6.2 Tipos extremos de negociadores 55
2.6.2.1 Negociador enfocado en los resultados 55
2.6.2.2 Negociador enfocado en las personas 56
2.7. Modelos de negociación 56
2.7.1 Negociación basada en la prioridad de intereses 56
2.7.2 Negociación competitiva 56
2.7.3 Negociación integrativa 57
2.8. Estrategias y técnicas de negociación 57
2.9. Escuelas de negociación 59
2.9.1. Jujitsu de la negociación 59
2.9.2 El estilo soviético, ganar a toda costa 59
UNIDAD 3
COMPETENCIAS DE COMUNICACION
3. Competencias de comunicación 61
3.1. Concepto 61
3.2. Elementos de la comunicación 62
3.3. Clases de comunicación 63
3.4. Funciones de la comunicación 63
3.4.1. Creación de sentido 63
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TABLA DE CONTENIDO
3.4.2. Mecanismo para crear vínculos sociales 64
3.5. La comunicación en la conciliación 65
3.5.1. Aplicación de habilidades comunicativas
en la conciliación 66
UNIDAD 4
APLICACIÓN DE LA CONCILIACIÓN
4. Aplicación de la conciliación : 69
4.1 Modelo de abordaje de la audiencia de conciliación 69
4.2 Etapas , 70
4.3 Modelo propuesto 71
4.3.1 Preconciliación (aspectos jurídico procesales) 71
4.3.1.1 Preparación de la audiencia por
parte del conciliador 72
4.3.1.2 Instalación de la audiencia de conciliación 72
4.4 Negociación 73
4.5 Acuerdo y acta de conciliación 74
4.6 Cierre de la audiencia de conciliación 74
4.7 Post-conciliación 75
4.8 Habilidades del conciliador 75
4.8.1. Generación de empatía 75
4.8.2. Persuasión sin coerción : 75
4.8.3. Manejo de abogados asesores 75
4.8.4. Manejo de las emociones 76
4.8.5. Manejo de audiencias de conciliación
con tres o más partes 76
4.8.6. El conciliador frente a un desbalance
de poder entre las partes 77
5. Taller de autoevaluación 77
12

TABLA DE CONTENIDO
UNIDAD 5
APLICACiÓN DEL ARBITRAJE
5.1. Concepto, definición y naturaleza del arbitraje 79
5.2. Clases de arbitraje 80
5.3. Los árbitros 82
5.4. Cláusula compromisoria y compromiso 83
5.5. Ambito de aplicación del arbitraje 84
5.6. El proceso arbitral 86
5.6.1. Acceso a la justicia arbitral. 86
5.6.2. Demanda y contestación 88
5.6.3 Las audiencias 90
5.6.3.1. Preliminar de conciliación 90
5.6.3.2 Instalación 91
5.6.3.3. Audiencias de trámite 91
5.7. El laudo arbitral 92
5.7.1. Causales y procedimiento de anulación 92
6. Autoevaluación 93
GLOSARIO 97
13

INTRODUCCiÓN
INTRODUCCIÓN
La conciliación y el arbitraje como mecanismos alternativos de solución
de conflictos son medios eficaces y expeditos para que las personas, con
la intervención de un tercero neutral, logren poner fin a sus diferencias o
controversias a través de un acuerdo producto del consenso. En el arbitraje el
nivel del consenso es menor ya que el acuerdo no da como resultado la solución
del conflicto sino la concertación del mecanismo de la solución, quedando ésta
en manos de terceros (los árbitros) que fundados en el Derecho o una ciencia
auxiliar, más que en la conveniencia de las partes, construyen la solución al
conflicto. Los árbitros en equidad se fundamentan en la conveniencia mutua
y la construcción de la solución similar a la del proceso conciliatorio. Esta
menor participación de la voluntad en la solución del conflicto a través del el
arbitramento no demerita para nada su valor como mecanismo alternativo. El
arbitraje se consolida, en últimas, en el grado de satisfacción que obtienen
sus usuarios que motivados por un buen resultado vuelven a pactar la cláusula
compromisoria. Es evidente que una parte gravemente insatisfecha con un
laudo arbitral no volverá a pactar este mecanismo de solución de conflictos, así
que la consolidación de la cultura del pacto arbitral sólo es posible teniendo
como base transparencia y la eficacia de la figura al resolver conflictos con un
alto nivel de satisfacción para quienes lo utilizan, así en un caso en concreto no
se realicen sus pretensiones pero le quede la seguridad de haberse sometido a
un procedimiento justo e imparcial.
En la conciliación el consenso genera la solución misma del conflicto, lo que
lo hace más cercano a las necesidades particulares de las partes, posibilita
la ejecución del acuerdo ya que no hay medidas sentidas como injustas por
alguna de las partes, y es más económico en tiempo y recursos ya que no es
necesario cumplir el trámite arbitral, más complejo que el de la conciliación, y
no implica la necesidad de producir los medios probatorios sobre los que los .
árbitros deban sustentar sus decisiones.
Sin embargo, en el arbitraje al dejarse a un tercero calificado la creación de la
solución del conflicto se genera un alto grado de confianza en otros - esencia
de cualquier sentido de pertenencia- y, por lo tanto, de legitimidad. De esta
manera, a través del arbitraje se legitima n.o sólo en un modelo alternativo
de resolución de la conflictividad sino el Estado de Derecho en general. Esta
legitimidad, así construida, podría referirse a una región del país o inclusive
a un gremio que decida someter sus diferencias a árbitros que se consolidan
como tales a través de la racionalidad y equidad de sus decisiones.
Es decir la conciliación y el arbitraje, con sus particularidades, - entre las que se
destaca el nivel de satisfacción que debe generar este último para perdurar- están
llamados a ser después de las políticas públicas que determinen una racional
distribución de la productividad nacional, los mecanismos alternativos de
15

INTRODUCCiÓN
solución de conflictos que cambien la perspectiva de la conflictividad en el país,
generen seguridad jurídica y, por lo tanto legitimidad. En palabras de la Corte
Constitucional: "...Ia conciliación promueve la participación de los particulares
en la solución de controversias, bien sea como conciliadores, o como gestores
de la resolución de sus propios conflictos. Porello se ha calificado la conciliación
como un mecanismo de autocomposición. Esta finalidad resulta compatible
con lo establecido por el artículo 2° de la Constitución Política que señala como
uno de los fines esenciales del Estado facilitar la participación de todos en las
decisiones que los afectan. Como quiera que el papel del conciliador no es el
de imponer una solución ni sustituir a las partes en la resolución del conflicto,
la conciliación constituye precisamente una importante vía para propiciar la
búsqueda de soluciones consensuales y para promover la participación de los
individuos en el manejo de sus propios problemas:'¡
En el espacio de la justicia formal, materializada en las decisiones judiciales
que toman las autoridades establecidas por la ley para administrar justicia
de forma permanente, las soluciones adoptadas a través de fallos judiciales
son la expresión del monopolio que tradicionalmente ha tenido el Estado en
la resolución de los conflictos que se suscitan entre los ciudadanos. En este
espacio institucional de administración de justicia, las partes, si bien tienen
un papel protagónico en el trámite de la resolución del conflicto, no son las
llamadas a tomar una determinación de fondo sobre la solución del mismo,
pues están sometidas al criterio de un tercero neutral que impondrá su decisión
a partir de la aplicación de múltiples fuentes formales de derecho, muchas
veces dispersas o con vigencias dudosas, otras veces ambiguas, otras no
desarrolladas como reglas sino presentadas como meros principios, lo que
dificulta su aplicación. La exigencia de la verdad procesal, principio inevitable
en un Estado de Derecho, que impone decidir sólo sobre ésta hace que una
insuficiente, o desenfocada actividad probatoria genere graves insatisfacciones
en los usuarios del sistema formal de administración de justicia, determinando
el riesgo alto de que lajusticia administrada por el Estado genere un porcentaje
importante de soluciones no satisfactorias para buena parte de los actores del
conflicto. La reiteración de un tipo especial de conflictos en el cual una parte
se consolida como un litigante frecuente contra un litigante ocasional; verbi
gracia: sector financiero contra los adquirientes de vivienda o estado contra
usuarios ge servicios públicos; generan inevitables ventajas dentro del litigio
formal para el experto y claras desventajas para el ocasional.
Los mecanismos alternativos de solución de conflictos, y en especial la
conciliación, ofrecen a los ciudadanos la potestad de ejercer de una manera
no mediatizada la justicia; siempre y cuando los conciliadores adopten las
posturas, técnicas y habilidades que permitan la generaCión de on acuerdo
conciliatorio equitativo. La presente guía apunta a que el conciliador o el
Sentencia C - 1195/2001. ¡'agistrados Ponentes: Dr. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA y Dr. MARCO GERARDO MONROY CABR,.
16
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INTRODUCCIÓN
árbitro, logre efectivamente ser ese factor de acercamiento entre las partes; el
conciliador para éstas construyen su acuerdo y el árbitro buscando soluciones
constructivas y racionales que generen claridades y seguridad jurídica sobre
temas tradicionalmente constructivos. Lo anterior que implica que en la
discusión que se suscite, el tercero imparcial, debe tener las capacidades
suficientes para identificar el conflicto, aclarar malentendidos, propender por
una efectiva comunicación entre las partes, y lograr, finalmente que las partes
encuentren ellas mismas su solución por medio de la negociación, en la caso de
la conciliación. En el caso del arbitramento, las habilidades del árbitro deberán
lIevarlo a tomar decisiones que dejen relativamente satisfechas a las partes
o, por lo menos, a ninguna de ellas con la sensación de haber sufrido ul1a
injusticia con lo que se promueve la cultura del pacto arbitral.
El logro de las habilidades necesariasen el conciliador, implica, desde la postura
del Ministerio del Interior y de la Justicia que éste deba conocer y apropiarse,
de una teoría de los conflictos, que le sirva de fundamento a su actuación.
El intento de adquirir habilidades "conciliadoras" no es posible sin que exista
en el conciliador una base teórica y una postura ideológica y ética sobre la
naturaleza de los conflictos humanos y sobre los mecanismos de solución de
los mismos.
A partir del convencimiento de que sin la apropiación de una teoría sobre
el conflicto humano, cualquiera que esta sea, y sin la toma de una postura
ética sobre el mismo, consecuente con la teoría asumida, es imposible
constituirse en un conciliador eficaz; esta pequeña guía empieza por proponer
algunos elementos teóricos al respecto que se espera motiven la reflexión de
la comunidad de conciliadores, árbitros y todos aquellos que, en cualquier
circunstancia de la vida, tengan la posibilidad de ser mediadores de un conflicto
y artífices de una eventual solución.
Presentados unas herramientas teóricas mínimas se consideró que la guía debe
abordar el tema de la habilidad esencial del conciliador o árbitro o inclusive
la de un juez: la comunicativa. Es evidente que sin una comunicación eficaz
es imposible la construcción de una acuerdo que resuelva efectivamente un
conflicto. Es más, muchos conflictos se resolveránsimplemente restaurando
los canales de comunicación rotos entre las partes en conflicto. Consecuente
con esta postura en la presente guía pr<?poneuna reflexión mínima sobre la
comunicación que se espera sea perenne en la persona que asuma la actividad
de conciliador, árbitro o, inclusivejuez, cuando cumpla la función de conciliador.
Cualquiera de estas actividades desarrolladas por quien no tenga comunicación
con los actores o, por lo menos con el contexto del conflicto, y que no conozca
los "leflguajes:' del mismo fracasará irremediablemente.
Finalmente, a partir de lasbasesteóricas y éticas sobre el conflicto humano, y el
reconocimiento de la importancia del lenguaje como causa eficiente de muchos
conflictos y su solución, es posible intentar plantear el tema de la técnica de
17
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INTRODUCCiÓN
negociación, como la habilidad básica del conciliador. Es perentorio que el
conciliador conozca las diferentes técnicas de negociación, para identificar o
promover el uso que de ellas hagan las partes. La utilización de este conocimiento
puede mantener o restaurar el equilibrio entre los protagonistas del conflicto
e inclusive le permitirá, al conciliador, ser propositivo en la construcción
de un acuerdo. Para el árbitro, como para el juez, reconocer los implícitos e
intencionalidad del lenguaje que las partes usaron en medio del conflicto y/o al
momento de presentar su posición ante quien deberá ayudar a solucionado, le
permitirá tomar decisiones más ajustadas a la realidad del conflicto.
La toma de una postura frente al conflicto que implique percibido como
parte esencial y no necesariamente destructiva del ser humano en ,sociedad;
el desarrollo de habilidades comunicativas y el conocimiento de técnicas de
negociación forman el contenido de esta pequeña guía para la "aplicación de
la conciliación y el arbitramento". Los aspectos jurídicos procesales no forman
parte de esta guía ya que estos temas se abordan en otros textos que forman
parte integral de la obra que el Ministerio de Justicia y la Universidad Nacional
presentan a lacomunidad de constructores de soluciones. La parte procedimental
del arbitraje en derecho se encuentra desarrollada en la obra "Conciliación y
Arbitraje - Normatividad, jurisprudencia y conceptos". En relación con el arbitraje
en equidad gran parte de lo que se dice sobre la conciliación le será aplicable.
Las particularidades de lo que no resulte aplicable al arbitramento en equidad
de lo dicho en relación con la conciliación se señalarán en su momento.
Finalmente, se deja constancia de que los mecanismos alternativos de solución
de conflictos sobre los que se resaltan sus cualidades en esta pequeña guía no
constituyen, para nada, una descalificación de lajusticia formal, espacio donde la
cláusula "compromisoria" es el pacto social que nos define como Estado Social
de Derecho. La identidad de criterios en la forma de resolver los conflictos en el
espacio de lajusticia formal y en el de los mecanismos alternativos, amparados,
reconocidos y promovidos por el aparato estatal, deben ser una constante
que sólo se puede lograr si existe en todos los partícipes de la solución una
mirada similar sobre el conflicto que intervienen. Las soluciones que la justicia
formal produzca sobre un conflicto en particular, la jurisprudencia, deberán ser
referentes y permanentemente en la construcción de soluciones a través de
los mecanismos alternativos de solución de conflictos; de la misma manera,
la justicia formal, de la que forman parte no sólo los jueces sino los creadores
del derecho por antonomasia -los legisladores-, deberán estar pendientes de la
creatividad de los actores del conflicto que se revela, precisamente, a través de
los mecanismos alternativos.
18

INTRODUCCIÓN
o OBJETIVO GENERAL
O OBJETIVOS ESPECÍFICOS
-
A ~
AUTOEVALUACION
Objetivo General de la Guía
El propósito de este módulo de aprendizaje autodirigido se alcanzará con el
logro del siguiente objetivo:
o
o
Generar el espacio de reflexión para que los conciliadores
en derecho y los árbitros en general se apropien de
los principios generales de una Teoría del Conflicto
que perciba al mismo no como un factor perverso de
la sociedad. familia. y cualquier otro sector sOCIalen ei
cual se produzca tráfico de iíltereses: si no como una
posibilidad de construcción de soluciones puntuales en
casos concretos. y de hábitos de diálogo. concertación
y convivencia pacífica. en general y. por lo tanto. se
convierten en factores eficaces de soluciones no sólo
ajustadas a derecho sino satisfactorias para las partes en
conflicto.
Así mismo se pretende profundizar en el conocimiento de
habilidades de comunicación y técnicas de negación que
le permitan al conciliador ser más eficaz en el desarrollo
de su gestión.
19

UNIDAD 1 TEOR/A DEL CONFLICTO
UNIDAD 1
TE ORlA DEL CONFLICTO
o
Realizar una sucinta mil-ada histórica al conflicto humano
oara tener una información mínima sobre el desarrollo de las1
distintas teorías en torno ai tema.
Cmocer- una sencilla. ueflJif:' 'j sOClairnelll:t
aceptada que permita m::-ar al conflicto humano como algo
productivo y no como algo destructivo.
Apropiarse de una teor-i3 del conflicto. no necesariamente
la planteada en esta guía. que sirva de fundamento étiCO
actuar eJelconciliador- o árbitro
1. ESTADO ACTUAL DE UNA TEORÍA DEL CONFLICTO
Al abordar el estudio de institución de la conciliación en derecho, como
mecanismo alternativo de solución de conflictos, resulta de vital importancia
adoptar una teoría general de los conflictos de la cual surjan coherentemente
los mecanismos y técnicas ha presentarse como las aplicables a la actividad
cotidiana del conciliador. Esta teoría debe, además, permitir en su desarrollo
práctico la aplicación de las distintas disciplinas del conocimiento que
profundizan el tratamiento de las relaciones humanas y las soluciones de sus
conflictos.
La principal implicación delateoría delconflicto, que someramente sepresentará,
es el reconocimiento de la presencia perenne del mismo en la historia humana
y, principalmente, de la aceptación de su funcionalidad, en el sentido que
la solución no es la simple administración o eliminación de la controversia
sino un factor de progreso, familiar, sectorial y social. La historia de las ideas
políticas, la historia en si misma, en últimas es la mirada crítica de las distintas
formas de organización humana que pretenden. entre otros aspectos, resolver
el conflicto intrínseco al hecho de vivir en sociedad. La mirada propuesta nos
revela que el absolutismo no es más que la forma de organización social que
coloca en el soberano la facultad de gobernar, es decir de administrar y decidir
los conflictos sociales porque es en el monarca donde reside naturalmente la
soberanía, según Bodino; o porque para sobrevivir al hecho de vivir en sociedad
los hombres debían entregar voluntariamente su soberanía al Estado, según
Hobbes, única, aunque cruel, forma de sobrevivir ens()cied9d bajo el yugo del
"Leviatán". El primer asalto conceptual ar absolutismo lo da Locke quien hace
revocable la entrega de soberanía en ejercicio del derecho a la insurrección.
Superando el absolutismo, natural o voluntariamente entregado, Rousseau
pretende resolver el conflicto entre los diversos intereses de los ciudadanos que
21

1.1. ORIGEN DEL CONFLICTO
ya no tienen un soberano que los gobierne, pretendiendo que la imposibilidad
del unanimismo se resuelva con la imposición de la voluntad mayoritaria sobre la
minoritaria, dándole a la primera la condición ficticia de ser la voluntad general
y, por lo tanto la correcta. El respecto por la diversidad y por las minorías,
logrado a través de las discriminaciones positivas y los mecanismos electorales
que eventualmente hacen que la mayoría no se imponga tan fácilmente a pesar
de serio, han ganado tanto espacio conceptual que se rompió el principio de
igualdad formal de la revolución francesa y el de las mayorías rousseaunianas.
Marx, por su parte, al ubicar a lo económico como el hontanar de todas las
injusticias le da a la lucha de clases la connotación virtuosa de ser el conflicto
estelar que en su resolución violenta, sin posibilidad de conciliación alguna,
genere una sociedad mejor, justa y sin conflictos relevantes.
Si bien, con anterioridad han existido pensamientos de justificación ética
del conflicto, como las de los fundamentalismo cristianos y musulmanes, el
derecho a la rebelión de Locke o la lucha de clases de Marx, que reconocen
lo virtuoso del conflicto en la potencialidad de ser resuelto con la eliminación
del contrario; es a partir de una teoría del conflicto, desarrollada en la segunda
posguerra del siglo XX, que este último comienza a ser visto como una relación
social con funciones positivas para la humanidad, en tanto se puedan mantener
bajo control sus potencialidades destructivas o desintegradoras y pontencializar
sus posibilidades intrínsecas del forjador de soluciones que no impliquen la
eliminación de la posición contraria. Esta postura es el marco teórico de esta
guía y servirá de sostén y referente interpretativo a todo lo propuesto en ella.
Como síntesis debe decirse que, con las excepciones propuestas, hasta antes de
la aparición de la teoría del conflicto que se presenta, éste era visto básicamente
como una patología social, o, en todo caso, como el síntoma de una patología
social que debía ser resuelta con la imposición de la postura correcta. La
sociedad perfecta, inexistente y siempre deseada era vista como una sociedad
sin conflictos. Todas las utopías sociales sostenían la necesidad de constituir
un modelo de sociedad sin conflictos, fundada en la pura y desinteresada
cooperación como fundamento de la felicidad. (Moro, Campanela, Santo Tomás)
La propuesta que se hace a los lectores es que, para efectos de actuar como
conciliadores, árbitros e incluso jueces en Colombia, en el actual momento
histórico y dentro del marco legal vigente, miren el conflicto no como un
mal sino como una potencialidad de creación de factores de mejoramiento
social, comunitario, gremial o familiar, e intervengan desde sus cargos con ese
propósito. Actuar como conciliador o árbitro desde otra perspectiva sólo podrá
generar fracaso en su gestión y frustración para los actores del conflicto que
acudan a los mecanismos alternativos.
1.1. Origen del Conflicto
Para el objetivo propuesto, se debe partir del supuesto de la impertinencia
de hallar el momento histórico exacto en que surge el fenómeno social
22

UNIDAD 1 TEORIA DEL CONFLICTO
denominado conflicto. La historia de las especies es la de su permanente lucha
con su entorno para sobrevivir y entre sus congéneres para la supremacía del
más fuerte dentro de la especie lo que a su vez garantizaba la sobrevivencia de
la especie. La historia de la especie humana es idéntica hasta que constituye
a sus semejantes en parte del entorno hostil con el cual debe competir ya no
para sobrevivir como especie, lo que al parecer está garantizado, sino para
conseguir, como individuo, los beneficios culturales y materiales del vivir en
sociedad. Cuando sucede esto particularmente, por lo menos para el interés de
este trabajo, no es importante. Al respecto se propone tener como referente la
postura sugerida por Sigmund Freud, en el "Malestar de la Cultura" en la cual
los conflictos humanos y el "malestar" que estos generan en los individuos son
el precio inevitable que por el progreso debe pagar la especie humana. Según
Freud, estos conflictos del individuo con su entorno conformado ya claramente
por sus congéneres existen desde el momento mismo en que el hombre hizo
conciencia de sociedad o comunidad; en sus palabras el conflicto humano, el
malestar (como ello llama) surgió desde que "elhombre primitivo, después de
haber descubierto que estaba literalmente en sus manos mtjorar su destino
en la tierra por medio del trabajo, ya no pudo considerar con indiferencia
el hecho de que el prójimo trabajara con él o contra él. Aún antes, en su
prehistoria antropoidea, habla adoptado el hábito de construir familias, de
modo que los miembros de ésta probablemente fueran sus primeros auxiliares
o competidores." El concebir el conflicto humano como parte esencial de su ser
social y cultural, al punto de considerarlo ligado a su origen, permite asumir
la conflictividad como componente permanente de los sistemas sociales y
utilizarla, entonces, en nuestro favor, como se propone en esta guía.
Hasta este momento se ha presentado el conflicto como algo connatural a la
vida en sociedad, sin hacer referencia a mecanismos de solución, lo que resulta
injusto con nuestra especie. Es preciso ubicar la incidencia real de la conflictividad
en la historia y, ahora, en la cotidianidad de las relaciones humanas y reconocer
que el ser humano ha incorporado, desde siempre, mecanismos para coartar
la agresión y hacerla inofensiva o, en algunos casos, hasta eliminarla. Algunos
de estos métodos han sido brutales. Dentro del normal desarrollo de la vida
cotidiana, lo común es la mecanización de las relaciones, en la medida en que,
normalmente, éstas resultan armoniosas. Esto es posible en la medida en qúe
los seres humanos, tienen la característica de interiorizar hábitos, impuestos
por la cultura y costumbres sociales "Vivimos dentro de una red de relaciones
sociales, la mayor parte de las cuales parecen predecibles de una manera
casi mecánica y suaves en su funcionamiento"2. La explicación freudiana
de ese control de la agresión es que ésta es "internalizada, devuelta al lugar
de donde procede para _ser_dirigida-contra el propio yo, incorporándose a
una parte de éste, que en calidad de super-yo se opone a la parte restante, y
asumiendo la función de "conciencia" (mora!), despliega frente al yo la misma
2 FILLEY. Alan C .. Solución de Conflictos Interpersonales. Ed. Trillas. México. 1985. pág. 11.
23
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1.1. ORIGEN DEL CONFLICTO
dura agresividad que el yo, de buen agrado, habría satisfecho en individuos
extraños. La tensión creada entre el severo super-yo y el yo subordinado a
aquel la calificamos de sentimiento de culpabilidad; y se manifiesta bajo la
necesidad de castigo." Por consiguiente, la cultura (el derecho -con su eficacia
simbólica- sería parte de ella- dentro del amplio concepto freudiano) domina
la peligrosa inclinación agresiva del individuo debilitándolo, desarmándolo y
haciéndolo vigilar por una instancia alojada en su interior, como guarnición
militar en la ciudad conquistada." Pero dentro de esta dinámica - en la cual
la cultura a través del super-yo, operador interno de la cultura incorporado al
individuo, hace que las relaciones sociales fluyan con cierta tranquilidad y
afabilidad - es inevitable que se presenten eventos en los cuales se trunque el
carácter predecible de las relaciones sociales. Las personas, en ejercicio de su
libertad, establecen objetivos y construyen intereses personales o grupa les que,
eventualmente, son excluyentes con los intereses y objetivos de otra persona o
grupo: Esta incompatibilidad de intereses es lo que podemos llamar conflicto,
Es decir, la interacción entre los individuos viviendo en sociedad hace que los
intereses inevitables de individuos y grupos no puedan siempre converger
hacía los mismos fines y objetivos y que el nivel la conflictividad siempre exista
en mayor o menor grado en un momento histórico determinado. Ese nivel
inevitable de conflictividad debe ser controlado por el Derecho con su eficacia
material usando efectivamente la fuerza, y por la Cultura de la que forma parte el
Derecho cuando ha sido asumido y aceptado a través del super-yo incorporado
en cada individuo, Es decir, aunque informal y desinstitucionalizada, la Cultura
es el primer mecanismo para el control y manejo de los conflictos y el Derecho
su sucedáneo formal. Los mecanismos alternativos de solución de conflictos,
como la conciliación y el arbitramento, ante la ineficacia simbólica u operativa
del Derecho, no son más que un intento de resolverlos, dentro del marco legal
que sustenta estas figuras, reenviándolos al espacio original de la Cultura para
que a través de sus mecanismos de cohesión social incorporados a la psiquis
de los individuos se resuelvan sin la imposición de una solución externa. Por
esto último es que las herramientas del conciliador y, en algunas ocasiones,
del árbitro, más que las reglas que conforman el Derecho Sustantivo, son los
referentes culturales que puedan compartir las partes en conflicto y que el
conciliador o árbitro debe al menos conocer, siendo ideal que también las
comparta.
"La erradicación de los conflictos y su disolución en una cálida convivencia
no es una meta alcanzable, ni deseable, ni en la vida personal -en el amor
y la amistad-, ni en la vida colectiva."3. La idea de buscar la construcción de
un sistema social en el que reine la armonía absoluta entre sus integrantes,
no es más que una utopía y, mientras ésta no se realice -admitiéndola como
posible, debemos aceptar como grupo humano involucrado (familia, sector
J ZULETA. Estanislao, Elogio de la dificultad y otros ensayos. Sobre la guerra. Ed. Fundación Estanislao Zuleta, Call, 1997, pág. 72.
24

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social, clase social, gremio, nación) que el conflicto es natural para hacer de él
un fenómeno productivo y no un obstáculo para el desarrollo.
La Teoría del Conflicto que se presenta como referente de la presente guía de
aplicación de la conciliación y el arbitramento, surge en un momento histórico
determinado que es preciso reconocer. Ante la utilización, por parte de los
Estados Unidos de América, de la bomba atómica, los días 6 y 9 de agosto de
1945 sobre las ciudades japonesas de Hiroshima y Nagasaki para finalmente
ganar la guerra a un bajo costo, en vidas, para el vencedor pero con un alto
costo en vidas y dignidad para el vencido surgió la necesidad de profundizar
un estudio teórico del conflicto como una disciplina autónoma, que formara
parte de la sociología, en un intento para dar respuesta a la contundencia de
los hechos. La humanidad a la par del desarrollo de sus fuerzas productivas
desarrolló fuerzas destructivas que podrían incluso ser la causa de la extinción
de la especie y, con los hechos expuestos le llegó el momento que debía asumir
las consecuencias. Este gigantesco desarrollo de las fuerzas destructivas hizo
necesaria la creación de un nuevo modelo de administración del conflicto,
renunciando a la pretensión de eliminar o someter totalmente al rival o aplazando
indefinidamente tales acciones. La famosa crisis de los misiles soviéticos en
Cuba, demostró que ante la posibilidad de un daño masivo y dramático para
las dos partes éstas dt:jaron la solución definitiva del conflicto para luego y
mientras tanto asumieron administrarlo.
La posibilidad de la destrucción mutua de los actores de la guerra fría,
teóricamente irreconciliables y armados los dos con armas nucleares, impuso
el estudio del conflicto humano como un espacio del conocimiento autónomo
que diera esperanzas en el manejo del conflicto sin que fuese necesario revisar
las teorías sustento de las posiciones de las partes. Ni los soviéticos ni los
norteamericanos tuvieron que renunciar a sus principios para asumir la teoría
de la convivencia pacífica. Las tesis sobre el conflicto que se presentarán como
marco teórico de la conciliación con propósito constructivo es la que se pretende
asuman las personas que ejerzan las funciones de conciliadores en derecho o
árbitros a quienes va dirigida esta guía.
La necesidad de teorizar para desechar del discurso la posibilidad de imponer
totalmente la pretensión de una de las partes lleva necesariamente a dejar de
percibir al conflicto como una patología social e invita a reconocerlo como un
fenómeno natural, tan relevante, que, "mal" enfocado tendría la entidad suficiente
para llevar a la especie humana a la extinción y que mirado positivamente pude
ser generador de progreso colectivo.
Dos mil años atrás el filósofo y estratega militar chino Sun Tzu, sentaba las bases
de una teoría del conflicto constructiva cuando consideraba que, para resolver
conflictos, la fuerza militar sólo debía utilizarse en caso de ser absoluta-mente
necesario y que cuando fuese necesario utilizarla debería hacerse en la menor
cantidad posible. Esta conclusión se fundamentaba en que es casi imposible
25

r !
1.2. CONCEPTOS DE CONFLICTO
infringir una derrota de tal magnitud que logre la desaparición o la sumisión
eterna del enemigo. La recomendación de Sun Tzu sugería una profunda
comprensión del enemigo con la cual se le podría vencer, inclusive, sin utilizar
el aparato militar.
En conclusión en este momento histórico, el conflicto debe ser entendido como
un fenómeno propio e inevitable de la interacción humana que tiene su origen
en el momento histórico mismo en que la sociedad se constituye como tal y
que no desaparecerá mientras la especie sobreviva, por lo que debe ser mirado
con naturalidad y como un factor de progreso dialéctico en la formación de
soluciones y generador de condiciones en convivencia pacífica. Sin embargo
debe tenerse cuidado de no responsabilizar a la figura, legal de la conciliación
y otros mecanismos alternativos de solución de conflictos del desenlace del
drama de la sociedad colombiana; para ello existen otros espacios mayores de
confrontación, negación y solución que no son objeto de esta guía.
1.2. Conceptos de Conflicto
Hechas las anteriores precisiones se intentará dar elementos para la
consolidación de un concepto del conflicto, acorde con lanuevatendencia teórica
mundial, partiendo desde lo etimológico hasta presentar las aproximaciones de
definiciones de los más conspicuos autores del final del siglo V, asumiendo
que comúnmente, resulta arriesgado metodológicamente4
intentar brindar
un concepto de un vocablo determinado con tanto contenido como el de
"conflicto".
El origen etimológico es del latín, conflictus, que denota combate, lucha, pelea,
apuro, situación desgraciada y de difícil salida5
.
Más allá de las definiciones que plantean como significado de un vocablo, sus
sinónimos, presentamos a continuación las nociones6
de conflicto que han
construido algunos autores que han tratado la materia.
Para COSER, una noción válida de conflicto es: "...una lucha por los valores,
por los bienes escasos (como por los recursos), la potencia y el estatus,
lucha en la que el objetivo de los antagonistas es el neutralizar, perjudicar
o eliminar al contrario" 7. Este acercamiento a la expresión que nos interesa
corresponde a la tendencia anterior a la nueva teoría que se pretende poner en
consideración de los lectores. Sin embargo, después de presentar su radical
definición el autor moderándola señala (lo que debe considerarse un avance)
que la definición que da debe leerse en el contexto conceptual que acepta
que en todo sistema social, existe una distribución de poder, de riqueza y de
posiciones de status por lo que nunca hay una completa concordancia entre
, El planteamiento de un concepto. conlleva el riesgo de encontrar limites para el desarrollo teórico posterior. en los elementos de la
definición esgrimida.
5 Diccionario de la Real Academia Española. Vigésima Primera Edición. Madrid. 2000. pág. 539 .
., Término entendido como la idea o el conocimiento que se tiene de una cosa, no como el sinónimo en estricto sentido del vocablo
concepto.
, COSER, A. Lewis. Las Funciones del Conflicto Social, Ed. Fondo de Cultura Económica, México. 1961.
26

lo que cada actor social quiere y lo que obtiene realmente en la repartición
social. Señala el autor que "el conflicto sobreviene cuando diversos grupos e
individuos frustrados se esfuerzan por aumentar su parte de gratificación. "8
Este reconocimiento de la existencia de una distribución de bienes y privilegios
organizada socialmente implica la posibilidad de intervenir la organización
social para buscar, sin eliminar al contrario, las gratificaciones esperadas. Es
decir lograda la satisfacción desaparecen la pulsión por eliminar al oponente.
"Alverlos derrotados dejé de odiarlos", señaló en su biografía Wiston Curchill al
referirse a los alemanes después del fin de la guerra.
Por su parte, DEWEY plantea una noción de conflicto así: "El conflicto es el
tábano del pensamiento. Estimula nuestra percepción y nuestra memorial
Fomenta la investigación. Sacude nuestra pasividad de ovtjas, incitándonos
a observar y crear... "9
De acuerdo con este autor el conflicto, tiene elementos positivos y genera en
los individuos la necesidad de enfrentarlo para remediarlo, a través de las dos
formas tradicionales que son la negociada o pacífica y la violenta, en la que,
como se dijo anteriormente, existe la posibilidad de destrucción o daño severo
del otro. Sin calificar la forma de resolución que se adopte este autor da valor al
conflicto como motor del desarrollo y crecimiento humanos.
ENTELMAN, otro autor que nos interesa presentar, antes de plantear una
noción de conflicto, parte de la base de que este concepto pertenece a una
región ontológica inexplorada. Afirma, con acierto, que lo que generalmente
se hace es definir el género conflicto, con base en la definición válida para una
especie de conflicto determinado; por ejemplo, el conflicto familiar, el gremial,
el de clase social, el internacional, etc.. Tal acierto del autor invita a buscar
una referente común a todos los conflictos para construir el concepto o la
noción buscada. ENTELMAN utiliza, entonces, el concepto de relación social,
campo de todos los conflictos planteada por MAX WEBER. Curiosamente
para definir conflicto ENTELMAN se apoya en un concepto de relación social
que se define, como se verá a partir de la existencia de la controversia. Es
decir ENTELMAN busca apoyar su definición de conflicto en la que hiciera
WEBER de relación social como "el comportamiento reciproco de dos o más
individuos que orientan comprenden y resuelven sus conductas teniendo
en cuenta las de otros, con lo que dan sentido a sus actos" 10. Esta mirada
weberiana de relación social, ubica al conflicto como parte de la definición
misma de sociedad ya que esa interacción con otros, en la mayoría de los casos
corresponde al cruce de pulsiones y deseos individuales que no pueden tener
satisfacción sino en el entorno social aunque, paradójicamente, en disputa con
otros, con lo cual queda excluida conceptualmente la posibilidad de pretender
desaparecer el conflicto y, consecuencialmente, invita a manejarlo de una
B COSER, A. Lewis. Nuevos Aportes a la Teoría del Conflicto Social, Ed. Amorrortu. 1970. Buenos Aires. pág. 35.
9 DEWEY. John. Naturaleza Humana y Conducta: Introducción a la Psicología Social. Ed. Fondo de Cultura Económica. "'exiea. 1966.
,o ENTELMAN. Remo F.. Teoría de Conflictos. Ed. Gedisa. Barcelona, 2002. pág. 46.
27

, 1
1.2. CONCEPTOS DE CONFLICTO
manera constructiva. Esa interacción de conductas con otros, tenidas en cuenta
por el autor para definir la expresión "conflicto" plantea una caracterización!!
del concepto en la que "el criterio a utilizar (para definir el conflicto) sea de
la índole de los objetivos que cada miembro de la relación intente alcanzar
con las conductas que realiza o se propone realizar. Serán relaciones de
conflicto cuando sus objetivos sean incompatibles o cuando todos o algunos
miembros de la relación los perciban como tales."12 Para apoyar su intención
de definir el concepto de forma amplia trae a colación la definición construida
por FREUND, padre de la Polemología en Francia, para quien, "el conflicto
consiste en un enfrentamiento o choque intencional entre dos seres o grupos
de la misma especie que manifiestan los unos hacía los otros una intención
hostil, generalmente acerca de un derecho, y que, para mantener, afirmar o
restablecerlo, tratan de romper la resistencia del otro, usando eventualmente
la violencia, la que podría llevar al aniquilamiento físico del otro"13
Por otro lado, manteniendo el criterio metodológico de tener a las relaciones
sociales como género de la especie conflicto, FILLEY plantea como condiciones
para que exista un conflicto, entendidas como presupuestos necesarios del
mismo, algunas precisas circunstancias según la deja claro al señalar que: "Entre
nuestras diversas relaciones sociales hay algunas que implican diferencias,
ya sean reales o percibidas, entre dos o más facciones. Cuando los intereses
de las facciones se excluyen mutuamente -esto es, cuando el logro de un
objetivo de una facción es a costa del objetivo de la otra facción o cuando las
facciones tienen valores diferentes- entonces, el tipo de interacción social que
resulta entre las facciones es propicio a crear un conflicto."14
Por último, consideramos relevante traer a colación la definición que plantea el
FISAS, quien considera que el conflicto "es un proceso interactivo" que se da
en un contexto determinado. Es decir, el conflicto es una construcción social,
una creación humana, diferenciada de la violencia (puede haber conflictos
sin violencia, aunque nunca violencia sin conflicto); que puede ser positivo o
negativo según como se aborde y termine; con posibilidades de ser conducido,
transformado y superado (puede convertirse en paz) por las mismas partes,
con o sin ayuda de terceros; que afecta a las actitudes y comportamientos de
las partes, en la que como resultado se dan disputas; que suele ser producto
de un antagonismo o una incompatibilidad (inicial, pero superable) entre dos o
más partes; que es el resultado complejo de valoraciones, pulsiones instintivas,
afectos, creencias, etc.; y que expresa una insatisfacción o desacuerdo sobre
cosas diversas."15
La principal pretensión metodológica de este acápite, consiste en que el lector
desarrolle la capacid.ad de identificar en la práctica la presencia de un conflicto,
Esto para decir que se muestran las características del concepto general de conflicto. no de un tipo de conflicto en particular.
12 Ibid .. pág. 49.
IJ Traducido en ENTELMAN. ob. cit.. pág. 45.
" Ob. Cit.. pág. 11.
;, FISAS. Vincen~. Culturas de Paz y gestión de Conflictos. Ed. UNESCO-Icaria editorial. Barcelona. 1998. págs. 29 - 30.
28

objetivamente consideradd6
, con base en los elementos teóricos que acoja lo
que le permitirá, en práctica el enfrentarlo coherentemente.
1.3. Características del Conflicto
En este a capítulo se pretende presentar las características más
relevantes de las diferentes clases de conflictos. Las características de cualquier
concepto son las cualidades que normalmente lo componen y lo constituyen
diferenciándolos de otros. Presentar estas características individualizadas ayuda
a profundizar el conocimiento del concepto estudiado a partir del análisis
pormenorizado de cada uno de ellas.
] .3.1 Pluralidad de actores o partes
Aunque resulte obvio decido la conciliación que nos interesa se refiere
únicamente a aquellos en los cuales existe una interacción entre individuos o
grupos. No es objeto de esta guía, la conflictividad interna de las personas, ya
que, en la medida en que no trascienda hacía el mundo exterior de la interacción
social, no puede ser objeto de tratamiento para su solución por el procedimiento
arbitral o el conciliatorio. Sin embargo, la percepción que pueda llegar a tener
el conciliador y al árbitro de los conflictos internos de uno o de varios de
los actores involucrados pueden ayudarle a descubrir sus eventuales intereses
ocultos y llevado a realizar una intervención eficaz. El concepto de pluralidad de
los actores deberá llevar al conciliador y al árbitro a estudiar, desde lo jurídico, si
está conformado un Iitisconsorcio necesario y falte al espacio de la conciliación
una parte sin la cual un eventual arreglo sería ilegal. Eventualmente, aunque no
exista la necesidad jurídica de integrar un Iitisconsorcio para darle legalidad al
eventual acuerdo el conciliador podrá captar que la construcción de un acuerdo
realizable requiere de la participación de una parte ausente del mismo, frente
a lo cual podrán intervenir para sugerir que se integre al ausente al intento
de conciliación. La suspensión de la audiencia y la debida notificación al
ausente como convocado al posible arreglo pueden ser determinantes de una
gestión eficaz del conciliador que se preguntó sobre la composición real del
conflicto que debe intervenir. El árbitro, sólo podrá intervenir para constituir un
Iitisconsorcio necesario desde el punto de vista legal, con lo que seguramente
perderá su competencia ya que no se puede hacer obligatoria la cláusula
compromisoria a quien no la pactó.
].3.2 Necesidad de interacÓón
No puede haber conflicto entre actores sociales o partes, sin que haya
interacción entre los mismos, para eso, apelamos al concepto de relaciones
sociales presentado anteriormente, pues aquél sólo puede surgir en el contexto
de éstas. El conciliador debe, en lo posible, conocer el contexto del conflicto, lo
que seguramente le permitirá comprender los verdaderos intereses de las partes
1" Como se verá más adelante, es posible que haya casos en los cuales, no hay en realidad un conflicto, pero una de las partes o actores
sociales percibe la situación Como tal.
29

r
1.3. CARACTERÍSTICAS DEL CONFLICTO
y las eventuales salidas que el contexto pueda dar al conflicto. Aunque no es
requisito legal, puede ser eficaz que el conciliador en derecho, además de ser
abogado tenga conocimientos especializados en temas en los que intervenga.
Resulta evidente que un experto en temas de familia será más eficaz en la
intervención de conflictos de esta naturaleza y el conocedor de un sector de la
producción o del comercio sea un mejor factor de conciliación en un conflicto
de ese sector. Aunque la justicia formal en Colombia se empeña a través del
ente competente para ello, el Consejo Superior de la Judicatura, en consolidar
el concepto del "juez de plena jurisdicción", capaz de aplicar el derecho en
las distintas especialidades; en relación con los mecanismos alternativos de
solución de conflictos se recomienda, en la práctica, aplicar la especialización.
Esta posición se sustenta en que el árbitro, mucho más que el.juez, y el
conciliador mucho más que el árbitro, busca las soluciones más en el contexto
del conflicto que en la norma.
1.3.3 Es una construcción social
Como bien lo expresa FISAS, el conflicto no es un objeto que tenga
contenido material, aunque pueda llegar a tener consecuencias materiales. Su
existencia ontológica se evidencia en lo social y, como ya se expresó, tiene
la capacidad de producir consecuencias físicas en los seres humanos y su
entorno. No es un elemento proporcionado por la naturaleza, sino de creación
-no material- humana por lo que la intervención del conciliador es parte de una
construcción social de la cual debe sentirse partícipe. Que el conciliador, con su
labor, se sienta parte de una construcción social lo hará más eficaz en su labor.
Esta consideración sobre que el conflicto es una construcción social apoya
la idea ya expresada en el sentido que, en lo posible, el conciliador conozca a
profundidad el contexto del conflicto que interviene.
l.3.4/ncompatibilidad de intereses
Es indispensable para la existencia de un conflicto, que entre las partes
exista una incompatibilidad de intereses, ya sea ésta real o aparente. Las
diferencias de las posturas éticas, políticas o religiosos por si mismas no
constituyen el tipo de conflicto individual que nos interesa. Estas diferentes
"posiciones", por lIamarlas genéricamente de alguna manera, aunque casi
nunca son el conflicto concreto de individuos, muy seguramente constituyen
la causa del mismo ya que generan particulares intereses encontrados y será
preciso tenerlas en cuenta para construir la solución o el acuerdo. El conciliador
deberá tener claro cuando identifique esta casualidad del conflicto que sobre
"posiciones" es casi imposible lograr un acuerdo. Si las partes insisten en poner
sus posiciones como el centro de la negociación el conciliador deberá descubrir
<:ual ~s el interés que en ese caso en concreto surge como conflicto entre las
partes para propiciar un acuerdo que deje invictos los principios de la partes. En
caso contrario ningún acuerdo será posible.
Es, también muy importante tener en cuenta que la incompatibilidad (entendida
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ésta como la prevalencia del interés de una parte sobre el de otra que implique la
negación absoluta del de ésta), cuando no se trata de posiciones o principios, no
siempre es de carácter absoluto. En muchas ocasiones existen antagonismos
de objetivos de las partes que no implican la pretensión de negación mutua. En
estos casos se trata de incompatibilidades relativas, en relación con las cuales
es más fácil construir una solución si se logra deslindar el objetivo de cada
actor del principio que lo motiva. En los casos en que se presentan pretensiones
de objetivos totalmente excluyentes la controversia se podría solucionar sólo si a
quien vea eliminada totalmente su pretensión se le repare de alguna manera. El
conciliador podrá intervenir en estos casos proponiendo fórmulas de reparación
satisfactorias para quien vea frustrada su pretensión inicial.
1.3.5 Implicación de un esfuerzo intelectual
Cuando un individuo se encuentra involucrado en un conflicto debe
necesariamente afrontarlo de algún modo, en la medida en que se hace
omnipresente y trunca su tranquilidad cotidiana. Bien sea pacífica o violenta la
actitud que adopte para el actor del conflicto el estar inmerso en la dificultad
es un factor creativo en el desenvolvimiento de las relaciones humanas que
implica una reflexión profunda al respecto. Sin ese motivador que constituye
la incomodidad de verse vulnerado en lo que se considera justo o correcto
el pensamiento humano no hubiese avanzado como lo ha hecho. Esta
particularidad del conflicto reitera la postura de tenerlo como algo inherente a
la naturaleza humana de donde surge que no podamos y, en últimas, que no
queremos prescindir de él.
1.3.6 Permanente
Si bien a través de la historia los conflictos se transforman -igual que la
material?-, son de permanente presencia en las sociedades, por ello, como se
trató al abordar el tema del origen del conflicto, resulta una utopía irrealizable
legar a una sociedad sin conflictos.
1.4. Clasificación de los Conflictos
Para plantear una clasificación de los conflictos se tendrán en cuenta
aspectos de los mismos que no son de la esencia del concepto y por lo tanto
puedan hacer o no hacer presencia en algunos conflictos dados. La presencia
o ausencia de factores no esenciales nos permiten hacer la clasificación que
se propone. En ella se omitirán algunos aspectos ya tratados, tales como
la distinción entre conflictos con actores individuales y colectivos; así como
la distinción entre conflictos en donde están en juego intereses que sean
incompatibles absolutamente e incompatibles relativamente que de alguna
manera servirían para generar distintas clases de conflictos por haber sido
presentados al analizar características componentes del cbnce-pto que nos
17 En este punto se podría llegar a la analogía con la afirmación absoluta de la Física. consistente en que la materia se :cansforma pero
no se destruye.
31
I
I;'-

1.4. CLASIFICACiÓN DE LOS CONFLICTOS
ocupa por considerar que pedagógica mente era oportuno en ese momento de
la exposición hacer ese análisis. Por lo expuesto, la clasificación que se presenta
es una propuesta que se espera sirva de guía para la comprensión del tema que
puede ser modificada y mejorada por los lectores.
].4.] Violentos y no violentos
La violencia es tal vez la clasificación de conflictos socialmente
más relevantes ya que la violencia es el rasgo visible y perturbador de los
conflictos.
Siendo la violencia, en principio, más el síntoma que el mal, cuando se presenta
es preciso revisar cual fue el conflicto de intereses que se pretendió resolver por
este duro método. Sin embargo, muchas veces el conflicto a resqlverse se
centra en las consecuencias de la violencia ya que la causa del hecho violento
pasa a ser inocua para efectos de la negociación por la relevancia de las
consecuencias del acto violento. Un ejemplo sería la negociación sobre los
daños causados a una persona por una pelea originada por la apreciación sobre
una decisión arbitral en un partido de fútbol del cual ninguno de los actores del
conflicto hacía parte.
Teniendo en cuenta que es éste un estudio socio-jurídico acerca del conflicto,
dirigido a guiar a los conciliadores en derecho la violencia debe ser abordada, en
primer lugar, desde el derecho penal para efectos de establecer si el acto violento
que se negocia en sus consecuencias puede ser o no objeto de negociación
entre las partes. A manera de ejemplo se señala que las consecuencias de un
homicidio agravado no podrían ser negociadas por un conciliador en derecho
y las causadas por la violencia verbal sí. En relación con este tema se hace
remisión a la guía de conciliación en derecho penal en la cual se desarrolla en
detalle el tema de la justicia restaurativa que incluye la posibilidad de conciliar
actos violentos dentro de ciertos límites y con el cumplimiento estrictos ritos
procesales.
Si se presenta un conflicto en el que alguna de las partes recurrió a la violencia y
esta no llegó a generar daño el conciliador al resolver el conflicto original estará
poniendo punto final a la violencia, evitando una escalada del conflicto. Resuelto
el conflicto subyacente al acto violento que no generó daño concreto que deba
ser reparado, lo aconsejable es que la violencia se diluya en un acto ritual que le
ponga fin, que puede ser el intercambio del ofrecimiento de excusas, por parte
del agresor, y su aceptación, por parte, del agredido. En muchas ocasiones el
rito de terminación de la violencia (reparación moral) trasciende a la reparación
económica, tal como sucedió con las llamadas "madres de la plaza de mayo"
en la Argentina quienes no aceptaron dinero y sólo exigen la verdad y castigo
_para los culpables, como el único rito válido para cerrar el conflicto.
1.4.1.1 Conflictos Violentos
Por violencia se puede entender "el uso o amenaza del uso de la fuerza
o de potencia, abierta u oculta, con la finalidad de obtener de uno o varios
32

individuos algo que no consienten libremente o de hacerles algún tipo de mal
(físico, psíquico o moral)"J8.La guerra es una de las manifestaciones más intensas
de la violencia y se puede presentar entre Estados o al interior de las naciones;
también podemos referir -aunque no en el sentido estricto de la Polemologíal9
- que puede existir guerra entre individuos, o grupos pequeños de individuos
cuando estamos frente a un intercambio sistemático de violencia entre ellos.
Aunque resulte evidente que la guerra no es parte de los conflictos a los que se
refiere este trabajo, las dinámicas para evitada o resolverla se constituyen en un
permanente e importante referente del tema de resolución de conflictos, por lo
que resulta válido invitar a los conciliadores a acercarse al tema.
La omnipresencia de la guerra en la historia de la humanidad le ha dado a la
misma un alto contenido ético, haciendo casi imprescindible haber participado
heroicamente en alguna para trascender en la historia. En general los grandes
personajes de un país son sus héroes de guerra. Para Marx la guerra es la
partera de la historia, es decir, la única manera de resolver los conflictos sociales
relevantes y por lo tanto el único camino para el doloroso desenvolvimiento de
la evolución histórica.
Para BOUTHOUL 20, la guerra es la más notable de todas las formas de
transición de la vida social. Es una forma de transición acelerada. Tratándose
de un conflicto violento entre dos personas, esa forma de transición acelerada
puede ser la reducción por medio de la violencia de uno de los actores por parte
del otro con la pretensión de terminar el conflicto. La desaparición de uno de
los actores no siempre pone fin al conflicto sino que, por el contrario, pone
en marcha una cadena de venganzas, por lo que con la eliminación de uno de
los contendores no se puede hablar de terminación del conflicto, sino de su
reproducción, muy seguramente a mayor escala.
La violencia inicialmente es un intento de resolver un conflicto pero puede
llegar a constituirse en el conflicto mismo y resulte más difícil resolver las
heridas de la violencia que el conflicto subyacente que la generó.
1.4.1.2 Conflictos no violentos
Son aquellos en los que el método para llegar a una terminación del
conflicto, está constituido por la construcción de un consenso, aunque sea
parcial, entre los actores, al que se llega por medio de la persuasión que se
intenta entre las partes, bien sea que actúen o no con la intervención de un
tercero facilitador. El conflicto no violento es finalmente el tema de esta guía.
La mayor parte de los conflictos entre las personas se resuelve sin el uso de la
violencia, pues la incorporación de las reglas sociales en los comportamientos
----------------
" FISAS. Vincen<;.ob. cit.. pág. 24.
'" Del griego polemos. guerra. y lagos, tratado. Es esta una construcción neológica planteada por Gastan Bouthoul. otro de los principales
exponentes de esta reciente ciencia, entendida como el estudio de la guerra como un fenómeno social, para diferenciarla de las ciencias y
artes de la guerra que van dirigidas al adiestramiento militar principalmente.
'" BOUTHOUL, Gastón, La Guerra, Ed. Oikos-tau, Barcelona, 1971. pág. 2.
33
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1.4. CLASIFICACiÓN DE LOS CONFLICTOS
individuales y la eficacia que logran las reglas del Derecho hace que en múltiples
ocasiones se renuncie a la violencia como camino para satisfacer intereses.
Los conflictos que, por cualquier razón, no intentan resolverse a través de la
violencia pero en relación con los cuales sus actores no alcanzan por si mismos
a encontrar una solución llegan fácilmente al espacio de la conciliación donde
con la ayuda del tercero pueden encontrar solución. La principal virtud de la
conciliación es que con ella se renuncia a la violencia ejercida entre las partes
e inclusive a la violencia estatal que a través de sus jueces y la policía imponga
una solución no aceptada por una de las partes. Igualmente, resulta pertinente
reconocer el nivel de violencia implícita que requiere la conciliación para ser
eficaz. El hecho de hacer tránsito a cosa juzgada el acuerdo conciliatorio no
es más que la garantía de que en última instancia el Estado utilizará incluso
la violencia institucional para hacerlo efectivo. Hacer conocer a las partes la
violencia implícita del acuerdo para hacerlo cumplir es un deber del conciliador
y un factor de la eficacia del acuerdo.
1.4.2 Conflictos competitivos y perturbadores
Los conflictos normalmente, aunque no necesariamente, van asociados,
como causa o efecto, con una alteración emocional. Generalmente, esta
alteración emocional hace que los actores busquen el desequilibrio de la
otra parte y el resultado que buscan se enmarca en un final con un ganador
y un perdedor. Para mostrar las particularidades de este tipo de conflictos,
surgidas de la participación o no en él de una alteración emocional importante,
utilizaremos la clasificación propuesta por FILLEy21:
1.4.2.1 Conflictos competitivos
En este caso, el fin de uno o más de los actores es la realización de sus
de sus intereses, sin que lo relevante sea lograr derrotar al contendor, no siendo
la alteración emocional relevante dentro del conflicto. Cuando la pretensión de
las partes es la derrota del otro, sus objetivos son incompatibles, salvo que se
logre eliminar el fuerte contenido emocional del conflicto. En desarrollo de esta
apreciación se puede hablar de objetivos relativamente incompatibles entre
los actores en conflicto en la medida en que no existe la disyuntiva insalvable
que implica la pretensión de victoria de cada uno de los actores. Este tipo
de conflicto puede ser manejado racionalmente a través de procedimientos
preestablecidos entre las partes. Los objetivos de las partes, distintos al de
ver derrotado al otro, se pueden encuadrar dentro del grupo de los objetivos
concretos, que se mencionarán más adelante.
1.4.2.2 Conflictos perturbadores
En este tipo de conflicto, la finalidad de cada una de las partes involucradas
no es racional: lo que se busca es la eliminación, derrota o expulsión del otro.
El fin no es la satisfacción de un interés concreto, sino la degradación del otro.
" FILLEY. Alan C" ob. cit.. pág. 12.
34

Por la irracionalidad determinante en este tipo de conflictos es difícil establecer
unas reglas que las partes estén dispuestas a respetar en desarrollo de la
negociación. El objetivo, interés o finalidad de cada una de las partes en esta
clase de contiendas, se puede encuadrar dentro de los objetivos simbólicos,
que se tratarán con posterioridad.
La solución de un conflicto perturbador pasa, casI SIempre, por descubrir
el conflicto competitivo que se esconde detrás de éste, resolviéndose el
conflicto competitivo con un acuerdo razonable yel perturbador con un rito de
acercamiento que restaure el respecto entre las partes.
1.4.3 Verticales y Horizontales
Otra clasificación de conflictos, relevante, es la que se presenta de'
acuerdo a la posición que ocupa cada una de las partes dentro de la sociedad en
general o dentro de un contexto en particular. En una relación social interactiva
en el marco de una economía de mercado, muy pocas veces los actores en
conflicto se encuentran en igualdad de condiciones. El reconocimiento de este
factor de desigualdad entre las partes se constituye en una habilidad necesaria
del conciliador que no quiera que el instrumento alternativo de la conciliación
termine siendo un simple legitimador de una inequidad o, inclusive, de una
ilegalidad. El conflicto entre iguales será horizontal y el que se suscita entre
partes desiguales se conoce como conflicto vertical. Ejemplos claros de este
último lo son los que se presentan entre empleador sin problemas económicos
con su extrabajador ahora desempleado, o el de la pareja donde uno de los dos
depende económicamente del otro. El hijo dependiente, en especial el menor
de edad, en sus conflictos con sus padres normalmente se encuentra en una
clara posición de desventaja que deberá ser tenida en cuenta por el conciliador
que intervenga.
1.4.3.1 Conflictos Verticales
Se trata de aquellos en los cuales la incompatibilidad de intereses se
presenta con actores entre los que media una relación de subordinación,
esta puede ser de carácter social, económica, legal, contractual, familiar, o de
cualquier otro tipo.
Dentro del tratamiento de este tipo de conflictos es necesario que el
facilitador (tercero neutral), disponga de las herramientas necesariaspara lograr
que la desigualdad de condiciones que presupone la relación social, se suprima
en el mayor grado posible.
Un ejemplo tipo de esta clase de relaciones se da en el contexto de un
conflicto laboral individual, en donde el trabajador se encuentra en la parte
baja de la interacción, ya que existe o existió un vínculo de subordinación y
dependencia con respecto al empleadory muy probablemente una diferencia
de posibilidades económicas entre un empleador, presumiblemente en una
situación cómoda, y un extrabajador, presumiblemente en un difícil estado
de necesidad. En estos casos, dentro de las funciones del facilitador estará
35

1.5. ELEMENTOS DEL CONFLICTO Y SUS FACTORES CONFLUYENTES
tratar de que las condiciones de discusión mantengan un balance, a partir del
reconocimiento de la diferencia, que posibilite la negociación de un acuerdo
equitativo y benéfico para ambas partes.
1.4.3.2 Conflictos Horizontales
En estos casos, la inexistencia de alguno de los factores de desequilibrio
significativo entre las partes permite que éstas tengan condiciones de igualdad
en su negociación. Lo anterior determina que el esfuerzo del facilitador por
lograr construir un acuerdo equitativo es menor con respecto al anterior, pues
cuando se negocia entre pares, las posibilidades de encontrar soluciones
equitativas, son mayores. En este tipo de conflictos horizontales el arbitramento
suele ser un mecanismo de solución eficaz ya que no sólo resuelve el,conflicto
sino que genera una jurisprudencia arbitral que suele ser tenida en cuenta
por los pares para sus futuras relaciones. La solución por conciliación tiene la
desventaja frente a la del arbitramento que por no provenir de una autoridad,
juez o árbitro, no trasciende como jurisprudencia para ser referente en casos
futuros, como ya se ha expresado el arbitramento es una figura propicia para
conflictos sectoriales que requieren una solución pronta y la generación de
una jurisprudencia uniforme que cree seguridad jurídica en torno a una tema
en particular lo que no puede esperarse de la conciliación. En los conflictos
horizontales el arbitramento cumple las importantes funciones de solucionar
prontamente los conflictos en particular y generar jurisprudencia coherente
y unificada, componente necesario del concepto y valor de la seguridad
jurídica.
Luego de planteado el origen, el concepto y las características generales del
conflicto; además de un intento de c1asificarlo,se presentarán y describirán los
elementos que componen un conflicto, Se hará referencia a aquellos elementos
que son esenciales, es decir aquellos que de no presentarse determinan la
inexistencia de un conflicto, y aquellos que pueden resultar contingentes.
1.5. Elementos del Conflicto y sus Factores Confluyentes
Además, como existen en los conflictos elementos que lo componen, así
mismo hay una serie de factores que pueden influir en su desarrollo, o confluir a
su generación. A partir de estos conceptos podemos distinguir entre la estática
y dinámica del conflicto, la primera corresponde a sus elementos, y la segunda
a los factores que pueden influir o confluir a él.
1.5.1 Partes del conflicto
Cuando se hace referencia a la necesidad de pluralidad de actores en un
conflicto, decimos que sepresentan entre sereshumanos aunque no siempre es
entre dos personas. Existen los conflictos de grupos o sectores de la sociedad o
entre estos y el Estado. El conflicto entre el capital y el trabajo, para la creación
de nuevas reglas de derecho que regulen las relaciones entre las partes se
resuelve a través del mecanismo de la negociación colectiva dentro del marco
36

procedimental establecido para ello. El conflicto de determinación del salario
mínimo tiene su propio espacio de discusión y solución. Los conflictos entre
Estados se resuelven en espacios especiales que no es del caso tratar en esta
guía. En estos conflictos de grupos, pequeños (sectores sociales) o grandes
(estados-naciones)es claro que éstos acuden representados por personas
claramente individualizadas. En estos casos es imprescindible, para asegurar
la legalidad y/o legitimidad del acuerdo determinar qué personas son las que
detentan la condición de representante de las partes dentro del conflicto.
La determinación de la representación legal de los grupos en conflicto o de las
personas que, por alguna razón, requieran de representantes, es por lo tanto
esencial en la conciliación en derecho y en el arbitramento desde el punto de
vista jurídico. La participación en la negociación de los actores del conflicto
real, más allá de la participación de los representantes legales de los actores del
conflicto aparente, es esencial para lograr un acuerdo realizable desde el punto
de vista práctico.
].5.].1 Partes individuales
En este punto, no existe mayor dificultad, pues se trata de casos en los
cuales el interés en conflicto es de un individuo. Es común encontrar esta clase
de actores del conflicto en situaciones de controversia al interior de la familia,
en negocios civiles, en conflictos laborales individuales, etc.. Vale la pena aclarar
que el determinador de esta condición no es necesariamente que se encuentre
involucrada una persona natural en alguno de los extremos de la relación
conflictiva, sino que su interés, además de pertenecerle, sea de naturaleza
particular. Si la pretensión del particular sólo se puede resolver a través de
una decisión de carácter colectivo estamos frente a un conflicto colectivo,
seguramente con déficit de legitimidad por parte de quien lo promueve. Un
ejemplo claro de esta situación sería el de un usuario de servicios públicos que
pretende se rebajen las tarifas.
También se da el caso contrario en el cual un actor colectivo represente un
interés individual, manteniéndose la calidad de individual del conflicto. En estos
casos el interés le pertenece a una persona, pero un colectivo reemplaza al
titular del derecho en su protección. Es el caso de un trabajador que resulta
representado por el sindicato en un conflicto individual.
].5.].2. Partes colectivas
Cuando se aborda el análisis de los actores colectivos que ocupan un
campo conflictual, se hace necesaria una aclaración básica, yes que hay casos
en los cuales una pluralidad de individuos, que hacen parte de un grupo no
organizado, comparten un interés común a todos, que no alcanza a conformarlos
como colectivo. Un ejemplo deuestasitu-aciól1 se presenta cuando un grupo de
ciudadanos cada uno con su reclamo particular sobre el cobro de un impuesto
se encuentran casualmente frente a la ventanilla de reclamos y suman fuerzas
para protestar. Para que se considere que se está frente a un actor colectivo se
37
11

requiere que este tenga "algún tipo de organización que regule las conductas
reciprocas de sus miembros obligándolos a interactuar y que permite
pensarlos como una unidad en algún sentido,(. ..)". "En estas situaciones, por
lo general nombramos incluso al actor colectivo con denominaciones que
denotan la unidad de una pluralidad." 22
En estos casos es importante tener en cuenta que no todos los
componentes individuales de este tipo de actores colectivos unificados,
comparten el interés que los unifica. Un ejemplo de lo anterior es el miembro
de un colectivo que, a su vez hace parte de la minoría dentro el mismo,
donde, por la aplicación del principio democrático de primacía de la mayoría,
las minorías no se imponen en las decisiones colectivas. La participación
de las disidencias dentro de los conflictos colectivos en principio' debe estar
prohibida ya que desvirtúan al individuo o individuos que tienen la vocería o
representación del colectivo. Sin embargo, las dinámicas de los conflictos
eventualmente pueden llevar a que las soluciones se logren recurriendo a
minorías cualificadas que se integren a la discusión. También es posible que
el contradictor de un colectivo en un conflicto determinado concurra a las
minorías de su contradictor para deslegitimar a su vocero oficial y sacar ventaja
de ello. No se puede, entonces, pretender que dentro de un grupo todos y
cada uno de sus miembros individualmente considerados comparten la misma
posición; puede haber matices internos que no por eso desvirtúan la unidad del
grupo.
En la acción penal en los delitos cuya investigación se debe adelantar de oficio
se presentan varios intereses, uno particular, el del ofendido, y otro colectivo, el
de todos los asociados que representados por el Estado se sienten vulnerados
con la comisión del delito.
Ante la comisión de un homicidio doloso el Estado inicia la persecución penal
oficiosa, sin la necesidad de una querella de parte, porque, de acuerdo a la
olítica criminal vigente, el Estado considera como de interés general castigar
l ofensor independientemente de la actitud que asuman los familiares del
cciso.
1concepto de lajusticia restaurativa, como principio del derecho penal vigente,
os mecanismos de conciliación sobre delitos querellables y la incidencia de la
eciente ley de "las pequeñas causas" con clara repercusión en la conciliación
e daños ocasionados con las conductas delictivas está desarrollado con
rofundad conceptual en la guía especializada en derecho penal que forma
arte de esta obra y a ella debe remitirse quien quiera profundizar en el tema.
guisa de conclusión de este acápite se recomienda diferenciar los
onflictos de acuerdo a la cantidad de intereses en conflicto y su naturaleza,
no necesariamente, conforme a la cantidad de personas directamente
volucradas.
ENTELMAN, Remo F,. ob. cit., pág. 78,
'~'"'''~.~''''~''r.'''''''''''''")I,''.f''''':'':''":':''''.~;'W~,~'''
,

1.5.2 Conciencia del Conflicto
En principio debe tenerse como cierto que todos los conflictos que
puedan ser resueltos a través de la conciliación en derecho o el arbitramento
forman parte del supuesto fáctico de una fuente formal de derecho. De no
ser así, existirá una norma aplicable por analogía o existirá un principio en el
cual esté contenida la situación conflictiva. Este hermetismo jurídico, una vez
conocido por las partes, hace que éstas normalmente tengan la percepción de
que el Derecho actúa a su favor o por lo menos de que no opera claramente en
contra de su interés. Quien tenga la idea de que obra conforme a Derecho, no
siendo ello así, no tiene conciencia del conflicto en el que está inmerso y por lo
tanto no lo aborda adecuadamente.
Para comprender mejor el tema es importante recordar la estructura tradicional
de las normas; esto es, que se componen, en primer lugar, de una hipótesis
fáctica, descrita en el precepto normativo y, en segundo lugar, de la atribución
de unas consecuencias que deben derivarse de la realización del hecho supuesto.
Aunque el legislador tenga siempre una pretensión de claridad respecto a los
hechos supuestos y las consecuencias endilgadas a ellos, es común que las
partes de una relación humana, tenida como supuesto de una norma, tengan
una distinta percepción de la descripción fáctica y de la adecuación del evento
conflictivo a aquella o, de la aplicabilidad de las eventuales consecuencias. Es
decir, las partes pueden percibir de manera diferente el conflicto y la solución
que para él establezca la ley, teniendo cada uno de ellos una conciencia diferente
del mismo. Entonces, cuando en la interacción humana se presenta la hipótesis
descrita en una norma del ordenamiento jurídico, y los actores involucrados
conocen el contenido de la misma, uno de los dos o los dos creen que es
obligación del otro darle contenido material al Derecho, concediéndole lo que
él considera es su derecho. Por otro lado, si el interés u objetivo del otro actor
implica no reconocer el "derecho" reclamado y la correlativa obligación a su
cargo, surge la incompatibilidad de objetivos o intereses. En términos generales,
la estructura de una norma llamada a regular una situación determinada,
permite determinar cual conducta, interés u objetivo, es permitido y cual no.
Sin embargo, existen casos en los cuales de la interpretación de la norma no
es posible deducir claramente cual de los dos actores tiene razón, o bien puede
suceder que no haya una norma que regule tal hipótesis fáctica, situación en
la cual se pueden dar las siguientes posibilidades desde el punto de vista de la
conciencia sobre el conflicto, planteadas teóricamente por ENTELMAN23, así:
a. Ambos actores creen que la relación es de conflicto.
b. Ambos actores creen que la relación no es de conflicto.
c. Uno de los actores cree que la relación es de conflicto y el otro no.
Para el primer Ó1So,-'como es obvfo, existe plena conciencia del conflicto y no
de haber problema para que las dos partes, decidan abordarlo.
2] ENTELMAN. ob. cit.. pág. 91.
39

Con respecto al segundo caso, tenemos que ninguno de los actores percibe
la relación social como conflictiva, lo que puede surgir de ignorancia sobre
la existencia o validez de la norma que está llamada a regular el caso o del
pacto de las dos partes de desconocer la obligatoriedad de la norma. Es común
que empleador y trabajador pacten desconocer la obligatoriedad de afiliar al
trabajador al sistema de salud contributivo porque, en principio, les resulta más
económico a las dos partes. En eventos como el descrito las partes negarán la
existencia de un conflicto hasta que éste los confronte con las consecuencias
negativas de su pacto y entren en la inevitable disputa sobre quien deba
asumirlas. Es decir hasta antes del momento crítico ninguno de los actores es
consciente de la existencia de una incompatibilidad en los objetivos, por ello
ninguno es consciente de la presencia objetiva de un conflicto jurídico laboral.
Un conciliador al abordar un conflicto que se ponga en su conocimiento
puede descubrir otros múltiples de los cuales las partes no tienen conciencia,
lo que es muy común la relaciones laborales de pequeños empresarios y sus
trabajadores. La potencialidad de daño futuro de los conflictos sobre los que no
existe conciencia entre las partes puede ser disminuida por un conciliador que
vaya más allá del conflicto que se le plantea y revele delicadamente a las partes
las dificultades que aunque no estén claras para ellos, efectivamente existen.
Por otra parte, la percepción de la inexistencia del conflicto se debe diferenciar
del ocultamiento que a veces las partes hacen del mismo, para que no trascienda
de su ámbito particular o privado. Paradójicamente, los conflictos familiares más
complejos, precisamente por su gravedad, suelen ser mantenidos ocultos por
las partes del conflicto. La violencia intrafamiliar y el abuso sexual suelen ser
escondidos bajo el ropaje del pudor de las relaciones familiares. El conciliador
que se enfrente a situaciones como la descrita debe cumplir con la obligación
de denunciar, aunque su actitud haga imposible un acuerdo sobre el conflicto
visible, sin que lo anterior descalifique su función conciliadora: de nada vale un
acuerdo sobre lo aparente cuando en el fondo subyace una relación de violencia
intrafamiliar o sexual.
El tercer caso teórico planteado, sucede cuando una de las partes percibe la
existencia de la incompatibilidad de objetivos con el otro actor, pero éste no lo
considera de la misma manera. "En la mayor parte de las situaciones en que
un actor no tome conciencia de encontrarse en conflicto con otro, de lo que
se trata en realidad es de su convicción de no estar obligado a considerar
la pretensión de su interlocutor por ninguna norma impuesta o aceptada"24.
Ejemplo de este tipo de conflicto es el de un grupo de trabajadores los
cuales estiman que su empleador les debe una bonificación adicional por
productividad, que aún no prevista en una convención colectiva anterior, sin que
en la nueva se haya hecho relación expresa a la misma vigencia a derogatoria
de la misma. En tal circunstancia, por no considerar que se encuentre obligado
" Ibid .. pág. 93.
40

a satisfacer esa petición, el empleador simplemente manifieste que no existe
conflicto que pueda ser conciliado y se niega rotundamente a una conciliación.
Ante esta percepción de inexistencia del conflicto jurídico planteado es muy
difícil consolidar un acuerdo que entonces, muy seguramente se dirimirá ante
la justicia formal.
En conclusión, cuando un conflicto llega al conocimiento del conciliador, éste
debe evaluar el grado de conciencia sobre la existencia del conflicto que hay
entre las partes, pues este puede ser un factor determinante en el tratamiento
y solución de la controversia. Eventualmente y sin lanzar juicios de valor sobre
las posiciones de las partes, el conciliador, puede invitar a la parte renuente
a que valore argumentos que posiblemente lo lleven a tomar conciencia del
conflicto jurídico que desconoce; o al promotor del encuentro a que valore'
argumentos que lo lleve a considerar la posibilidad de aceptar la inexistencia del
conflicto jurídico que considera no resuelto. Es posible que detrás del conflicto
no aceptado por una de las partes se oculte un conflicto real que las partes no
han logrado reconocer o no se atreven a plantear directamente.
].5.3 Intereses u Objetivos en conflicto
Este es el elemento esencial del conflicto, sin incompatibilidad, aunque
sea relativa o presunta, de intereses no es posible la existencia de un conflicto.
A continuación se tratarán algunos aspectos que consideran relevantes,acerca
de la esencia del conflicto.
].5.3. J Más de dos intereses
Como se planteo en el acápite de la nOClon de conflicto, uno de los
elementos de los conflictos es el objetivo o interés que persigLie cada una de
las partes y que no es reconocido por la otra parte. Esta incompatibilidad de
intereses puede involucrar a más de dos partes lo que hace más complejo
el contenido mismo de la controversia. Es ejemplo común de este tipo de
multipolaridad dentro de un conflicto el que se suscita con ocasión de los
accidentes de tránsito, en los se pueden presentar el interés de un peatón
lesionado, el delos conductores de dos o más vehículosinvolucrados, eldeldueño
de uno de los vehículos que tenía contratado un conductor, y eventualmente
el de una o varias compañías aseguradoras. En estos eventos puede suceder
que entre varios de los actores se presenten acuerdos absolutos o parciales,
e incompatibilidades absolutas y relativas entre otros de los interesados. La
experiencia de un conciliador o un árbitro sobre temas específicos puede ser
generadora de acuerdos múltiples en la medida en que comprende los intereses
de los distintos actores y conoce fórmulas de arreglo que haya percibido como
eficaces en casos similares.
~-]5.32 Objetivos concretos
Son aquellos en los que el interés u objetivo de los actores, recae sobre
un objeto concreto, más o menos tangible, y en el cual, el valor que le atribuye
cada parte, o que se le atribuye de manera objetiva, es inherente al objeto
41
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mismo. Tal es el caso de una acreencia que contiene una prestación consistente
en una suma definida de dinero, de la custodia de un menor, etc. Lo que los
caracteriza, se repite, es que el valor atribuido es equiparable al objeto mismo.
1.5.3.3 Objetivos simbólicos
En la mayoría de los casos es posible determinar el objetivo concreto
de los actores. Sin embargo, es posible que detrás de la satisfacción de ese
interés, se esconda lo que representa simbólicamente detectar ese beneficio,
y esa representación sea el fin verdaderamente perseguido por las partes. Es
probable que, por ejemplo, en una disputa por la custodia de los hijos, en la que
ésta se constituye en un objetivo concreto, la motivación determinante sea el
deseo oculto de obtener el triunfo sobre el contendor. Esto es, que para alguno
de los padres represente la ganancia no consista en el obtener la tenenciá y
cuidado de los hijos sino con la correlativa pérdida que sufre el otro.
Por lo importante que resulta para las personas tener una vida familiar estable
y lo doloroso que es pederla, los objetivos simbólicos suelen presentarse con
frecuencia como motivadores reales del conflicto de familia. La petición de
aumento de cuota alimentaría de los hijos al cuidado de uno de sus padres
apunta, a veces, a disminuir el poder dispositivo del otro, como forma de
castigo, más que a satisfacer las necesidades del menor.
En esta clase de conflictos en los cuales el objetivo es simbólico éste resulta
siendo además incompatible. Si el interés de cada una de las partes es derrotar
al otro es muy difícil lograr una solución negociada.
Un camino posible de solución, en estos casos, es invitar a las partes a
reconocer la existencia de sus intereses simbólicos para desligarlos de los otros
económicos que, por supuesto, también existen y que suelen involucrar a otros.
El manejo de estas situaciones pone a prueba las habilidades del conciliador a
las que se hará mención adelante.
1.5.4 Terceros en el Conflicto ~
El vivir en permanente relación con otras personas hace que lo que afecte
a un individuo también lo haga con su entorno. La manera como un individuo
resuelva sus problemas, en ocasiones, se ve determinada o influenciada por sus
relaciones con otros que no están directamente involucrados en dificultades,
quienes se constituyen en los terceros en el conflicto y que por su injerencia en
el mismo deben ser tenidos en cuenta, así dentro de los conceptos planteados
no se presente al tercero como un elemento esencial. Es decir, debido a que
para la configuración de un conflicto sólo se necesitan las partes, actores o
personas con objetivos incompatibles, y una interacción entre las mismas, es
importante tratar, aunque sea brevemente el tema de los terceros en el conflicto
como un factor que puede confluir e influir en el conflicto,25
25 Se debe diferenciar claramente los terceros en un conflicto bipolar. de los conflictos entre tres o más.
42
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1.5.4.1 Tercero Beneficiario del conflicto
Se trata de un tercer actor que no se encuentra involucrado de manera
directa en el conflicto, pero a quien las consecuencias de la existencia del mismo,
le reportan beneficios, razón por la cual puede influir para que se mantenga la
discordia. Tal es el caso de una empresa productora de zapatos, que encuentra
beneficio comercial en el hecho de que una empresa competidora en el mercado,
se enfrente a una huelga de sus trabajadores, aumentando su participación en
el mercado. En el caso de que este tipo de terceros intervenga en el conflicto, y
que esta intromisión se concrete en ayuda para una de las partes, no significa
necesariamente que los intereses del tercero se identifiquen con el actor al que
decide apoyar, sino que lo hace sólo como un medio para lograr mantener la
existencia del conflicto sin solución, pues ese es su objetivo. La habilidad del'
conciliador para detectar al tercero que se beneficia y por lo tanto interviene
para que no se resuelva el conflicto, invitando a las partes a omitir su interesada
influencia, puede ser el paso inicial de un acuerdo conciliatorio exitoso.
1.5.4.2 Tercero Protector
Es un tercero que interviene de manera directa en el conflicto, con el fin
de apoyar deliberadamente a uno de los actores, en este caso hay identidad
entre el interés del terce¡"o interventor y el de la parte que apoya, y esa es la
razón que motiva tal conducta. Su interés, a diferencia del que motiva al tercero
beneficiario, es resolver la disputa, en beneficio de la parte que le interesa.
Este tercero, interesado, puede ser propiciador de acuerdos o factor de mayor' ."
disputa, por lo que el conciliador debe ser muy prudente al decidir permitirle
influenciar en la negociación.
1.5.4.3 Tercero Superior a las Partes
Es el caso del tercer actor cuyo interés es únicamente que se resuelva el
conflicto, sin que se identifique con el objetivo de ninguna de las partes. Este
papel lo suelen ejercer los padres de familia, los superiores jerárquicos o el guía
espiritual aceptado por los involucrados. Eventualmente, el conciliador puede
asumir este papel si las partes le reconocen claramente su imparcialidad y le
expresan total confianza.
1.5.4.4 Terceros que intervienen en la resolución
Los hay de dos tipos, los que imponen la resolución del conflicto y los que
intervienen como facilitadores para que las partes negocien la solución.
Los primeros, son los jueces y árbitros, los cuales, ya sea por ministerio de la
ley, o por designación de las partes, tienen la obligación de proferir una decisión
que ponga un fin al conflicto de fondo.
En. segundo lugar, se encuentran los que buscan que la solución pacífica del
conflicto sea la expresión de la voluntad conjunta de las partes. Dos importantes
ejemplos de estos terceros son los conciliadores y los mediadores26
. Que
2'3 La intención en este punto, no consiste en profundizar acerca de las instituciones de la conciliación y la mediación, sino brindar un breve
esbozo descriptivo.
43
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