Presentacion a ministros de RC

ADMINISTRACION DE LOS CONTRATOS DE CONCESION Caso “TELEFONIA MOVIL” Presentación al Señor Presidente Ec. Rafael Correa Delgado: Jorge Saona Gómez Marlon Erazo Pazmiño D iciembre/2009 Propuesta según Tesis "Administración Estratégica de las Concesiones de Servicio Móvil Avanzado" USFQ 2009

Objetivo Demostrar la factibilidad de recuperar aprox. USD 4.300 millones para el Estado Ecuatoriano por la primera concesión “celular”, pérdida ocasionada por la modificación en 1996 de las condiciones contractuales iniciales de 1993, hechas contra expresa prohibición en el contrato original, lo que nulitaría de nulidad absoluta, lo actuado en 1996 Propuesta de modelo de Administración Estratégica de Concesiones y sus resultados aplicados a la actual concesión “celular”, que muestran diferencias importantes en los resultados del modelo utilizado. Demostrar cómo sin modificar el contrato firmado con las celulares en 2008 y utilizando el modelo propuesto de administración de concesiones, se ajustan estas diferencias y se asegura el justo beneficio de las partes y los consumidores, con el correspondiente beneficio de imagen para el Estado.

Contenido Primera concesión “celular”. Cuantificación del perjuicio económico. Breve análisis 1. Modelo de CMI para Administrar Concesiones. Concesión “celular” actual (2008) Análisis 2. Conclusiones

Primera Concesión “Celular” El Estado concesionó la Telefonía Celular en el año 1993, mediante Concurso Público Internacional a las sociedades CONECEL S.A. y OTECEL S.A. Dado que no se conocía la bondad y el despliegue comercial de esta nueva tecnología, se adjudicó (según las bases del concurso) a quienes OFERTAREN PAGAR los mayores valores según dos posibilidades: “Mínimo Anual Garantizable MAG” y “% de los Ingresos Brutos Anuales” para cada año de la concesión Por cada año (1993-2008) el Estado debía recibir según los CONTRATOS ORIGINALES lo que sea mayor entre estos dos valores ofertados.

Primera Concesión “Celular” Compromisos de pago al Estado según contratos originales (1993)

Expectativas que los adjudicados proyectaron para esta concesión Comparación de Estimación de Demandas.

Modificatorios de 1996 (OTECEL) y 1997 (CONECEL) Resolución N0. 108-23 CONATEL 96, del 20 de septiembre de 1996: CONSIDERANDO Que los contratos de autorización para la prestación del servicio de telefonía móvil celular suscritos con las compañías CONECEL y OTECEL tienen que adecuarse al nuevo marco jurídico y económico, que consta de la Ley Reformatoria a la Ley Especial de Telecomunicaciones, Reglamento de Tarifas por el Uso de Frecuencias, Reglamento General a la Ley Especial de Telecomunicaciones, Reglamento de Interconexión y Conexión entre Redes y Sistemas de Telecomunicaciones y Reglamento para el Servicio de Telefonía Móvil Celular. Que por ser conveniente a los intereses del Estado y, además con el fin de garantizarle a éste el ingreso real de los valores que mediante contrato se obligaron a pagar a futuro, en el plazo de quince años, las operadoras del SISTEMA DE TELEFONIA MOVIL CELULAR, es imprescindible que se negocie con éstas el pago anticipado de los mismos, a su valor real. RESUELVE ARTICULO PRIMERO.- Autorizar a la SECRETARIA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES la suscripción de los contratos modificatorios con las operadoras CONECEL y OTECEL , adecuándolos al nuevo marco económico y jurídico vigente, previa autorización del CONATEL. ARTICULO SEGUNDO.- Autorizar al SECRETARIO NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES a negociar el cobro anticipado de los valores que las operadoras CONECEL y OTECEL se obligaron a pagar en el plazo de quince años, a su valor presente , mismo que será puesto a consideración del CONATEL para su aprobación…

Modificatorios de 1996 (OTECEL) y 1997 (CONECEL) Resolución No.151-28 CONATEL 1996 CONSIDERANDO Que es conveniente a los intereses del Estado Ecuatoriano, conforme al informe presentado, cobrar anticipadamente el denominado derecho de concesión a las operadoras del SISTEMA DE TELEFONIA MOVIL CELULAR; En uso de sus atribuciones legales. RESUELVE ARTICULO PRIMERO.- Aprobar el Informe presentado por el Secretario Nacional de Telecomunicaciones respecto de la negociación del pago anticipado del derecho de concesión a valor presente , que deben efectuar las operadoras del SISTEMA DE TELFONIA MOVIL CELULAR. ARTICULO SEGUNDO.- El valor anticipado se fija en la suma de US$ 51´540.032.41 para CONECEL Y OTECEL. ARTÍCULO TERCERO.- Autorizar al Secretario Nacional de Telecomunicaciones, la celebración de un Convenio con cada operadora para el referido pago anticipado así como a celebrar el contrato modificatorio que debe tener la calidad de codificador del de autorización para la operación del SISTEMA DE TELEFONIA MOVIL CELULAR, los mismos que deberán ser aprobados, previa suscripción, por este consejo….”

Cuantificación del presunto perjuicio al Estado

Breve Análisis En esta primera concesión del negocio “celular”, el Estado adjudicó e implementó un modelo de contrato de concesión que le aseguraba su justa participación en este negocio nuevo para todos. Los ofertantes, luego adjudicatarios, fueron quienes OFERTARON los tan altos valores de “MAG” y “% de los Ingresos Brutos anuales” Fueron adjudicados por esas ofertas y otros concursantes no fueron escogidos, justamente por haber ofertado valores “MAG” y “% Ingresos Brutos anuales” más conservadores En el tercer año (1996) de los quince de la concesión se habían rebasado todas las expectativas de los ofertantes (Abonados superaban los 59.000 Vs. los 42.000 calculados según su ofertas para el final de la concesión) En este año se MODIFICAN los contratos, con un pago a Valor Presente, y se indica que se extinguen las obligaciones futuras.

Breve Análisis Estas modificaciones contrariarían la cláusula 21.1 de los contratos originales de 1993: 21.1 “Las partes convienen en que cualquier cambio futuro en la legislación, que modifique el régimen jurídico, técnico y económico del Ecuador vigente a la fecha de celebración de este Contrato y que afecten sus términos dará lugar a una ampliación, modificación o restricción del mismo a fin de que sus términos condiciones se adapten a la nueva legislación , conservando en lo fundamental los derechos y deberes de las partes contratantes .” El Estado no conservó en lo fundamental su derecho de recibir lo que evaluó para adjudicar esto es el “% del Ingreso Bruto Anual” de cada año de la concesión

Breve Análisis En el Convenio de Pago que suscriben CONECEL y la Secretaria en el año 1997, este menciona: “ Numeral 2.2.- Tratamiento igualitario “… El valor total que debe pagar CONECEL es de US$ 53´642.615. Si hubiere lugar a una reliquidación ésta se efectuará bajo el régimen de trato igualitario de las dos operadoras…”. Tal vez estaban consientes de que habría una razón para reliquidar algún día. El Estado ecuatoriano, se habría visto presuntamente perjudicado en su compensación por la primera concesión de telefonía móvil celular, por una cantidad astronómica que alcanzaría aproximadamente los CUATRO MIL TRESCIENTOS MILLONES DE DOLARES AMERICANOS. Cantidad que se aproxima, a la obtenida como ahorro por la recompra de la deuda externa en el año 2009 y aprox. a la valoración del proyecto ITT-YASUNI

Breve Análisis Esto debió ser observado por el Regulador, previo a la concesión nueva de los servicios móviles actuales (SMA por 2008 – 2023). Esto hubiese sido muy favorable para la obligada reclamación que el estado debe emprender por dichos valores. Sin embargo la prescripción de dicha reclamación tendría el horizonte del año 2011, y aún sería posible sustentar la misma, dado que los concesionarios actuales son los mismos actores de la primera concesión.

Otros aspectos … Sin embargo de lo mencionado, también debemos comentar brevemente (no es el objeto principal de la tesis, pero se menciona) que existieron otros aspectos que le fueron favorables a las operadoras de la concesión inicial, y que los mismos no fueron debidamente valorados a nuestro entender, entre los mas destacados: Las ampliaciones de cobertura, a la cobertura inicialmente concesionada, mismas que fueron continuas, hasta llegar a la totalidad del territorio nacional (la cobertura inicial se limitaba a las ciudades mas grandes y pocas carreteras.) La implementación del redondeo, como práctica para facturar al cliente final, misma que generó importantes ingresos, pese a no haber cursado tráfico que efectivamente usó el abonado celular a quién se le facturó. La interconexión entre redes fijas y celulares, y su repartición INEQUITATIVA de la tasa cobrada a los abonados ( 80% para las celulares y 20 % para las fijas Pacifictel y Andinatel , para llamadas de Fijo - Móvil, que fueron por mucho, superiores en los años de la primera concesión) Esto generó un importante ingreso (estimación de hasta un 30 %).Este concepto no fue un derecho adquirido por las operadoras en razón de su concesión, mas bien les fue otorgado por el REGULADOR como un “extra” al imponer el sistema el que “el que llama paga”

Breve Análisis Del Código Civil ecuatoriano, VIGENTE A LA FECHA de la suscripción de los contratos iniciales y de la modificación de los mismos, se destaca lo siguiente: “ Título XX, DE LA NULIDAD Y LA RESCISION Art. 1698.- La nulidad producida POR UN OBJETO O CAUSA ILÍCITA , y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, SON NULIDADES ABSOLUTAS. Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato. Art. 1699.- La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte , cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato ; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello , excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse por el ministerio público, en interés de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso que no pase de quince años.”

ACCIONISTAS INICIALES OTECEL Llama la atención la conformación inicial de accionistas de una de las operadoras (de los datos que tenemos) es el caso de OTECEL donde constan como accionistas FUNDADORES entre otros : Compañía Anónima EL COMERCIO Compañía Anónima El UNIVERSO Corporación Ecuatoriana de Televisión S.A. (ECUAVISA) Posteriormente al 21 de Noviembre de 1996 (días antes de la firma del Contrato que modifica las condiciones iniciales) se protocoliza un aumento de capital (hubo varios aumentos antes, según consta en la escritura de este aumento) quedando los accionistas y sus participaciones, como sigue: Richard Handal 2.36 % Banco Popular del Ecuador 13.35 % Discovery Fund Inc. 13,92% Telia Internacional 28,23% Grupo Futura Grufusa 2,32% Planer Overseas Corporation 16,96 % Utilitivest 10,6 % Fideicomiso Grupo Futuro 12,12% Para un total del 100% de acciones según consta como habilitante en la escritura del contrato Modificatorio del 19 de diciembre de 1996 :

Accionistas CONECEL De la documentación con que se cuenta (limitada) en la escritura pública (copia autenticada) de la Notaria Sexta del cantón Quito, del 2 de mayo de 1997, que contiene el contrato que modificó las condiciones de pago iniciales, pago que recibiría el estado, consta una copia de Acta de Junta general de accionistas de CONECEL, de fecha 18 de agosto de 1995, en la cual se indica entre otros datos, lo siguiente: Se señala que se instala la Junta por estar representado la totalidad del capital social de la compañía CONECEL, conformado por: GRUPO IUSACELL S.A. DE C.V. propietaria de 7´894.739 acciones; TELECEL S.A. propietaria de 3´947.319 acciones; CENTRO EMPRESARIAL CEMPRESA C.A., propietaria de 12´758.614 acciones; y DEVONO COMPANY LTD, propietaria de 399.328 acciones. :

Modelo de Cuadro de Mando Integral

Concesión “Celular” actual La concesión actual fue valorada, contratando con la consultora “Gurovich & Asociados” un Modelo de Flujo descontados que sirva para tal efecto El Modelo, según el propio informe del consultor Gurovich, tendría tres parámetros sensibles: La Asíntota de mercado, léase la cantidad total anual de abonados al servicio concesionado (pueden ser varios servicios por abonado) El “WACC” , léase Costo Promedio Ponderado de capital CCPP. El “ARPU” léase Ingreso Promedio por Suscriptor

Análisis 2 Siendo el “WACC” o Costo Promedio Ponderado de Capital (CCPP) un elemento sensible según el mismo autor del modelo de valoración Roberto Gurovich, se usó el valor del CCPP usado por la firma consultora mexicana Santander, del informe de enero del año 2008 (valoración de las acciones de AMX), que valoraron al año 2008 las acciones del grupo America Móvil, al que pertenece CONECEL, esto es un CCPP de 10.2% y el modelo arroja el siguiente resultado para el caso de CONECEL: VPN (MM$) 1.039,701 El valor de la concesión para CONECEL aumenta en un aproximado de 110%. Es decir más que duplica su valor, o lo que es lo mismo, se habría errado subvalorando la concesión en menos de la mitad.

Análisis 2 Del ARPU o contribución promedio por abonado, en el caso del prepago y postpago, no tenemos datos suficientes, a pesar de que el servicio móvil celular ya tiene 16 años en el Ecuador. Sin duda que los operadores si mantienen data suficiente para proyectar este parámetro adecuadamente, lastimosamente el Regulador no se aplicó lo necesario y durante toda este proceso de desarrollo del mercado móvil celular, ha descuidado lo que hemos llamado la construcción de la “Inteligencia del negocio móvil celular”. Sin embargo hemos calculado un ARPU de lo datos históricos de Facturación anual y Abonados totales anuales, de tal forma que encontramos que se estabiliza el dato de ARPU mensual histórico para los últimos 3 años más significativos de la anterior concesión en más de $ 12 para OTECEL y en más de $ 10 para CONECEL.

Análisis 2 Si incluimos el valor del ARPU mensual encontrado (en este análisis histórico) en el modelo que estamos valorando, en la sección de INGRESOS, y en la parte de ARPU Promedio del mencionado modelo, y sostenemos ese valor para todo el periodo de 15 años (este dato puede variar un poco, pero en todo caso se espera que los ingresos sean siempre crecientes) sin variar el WACC inicial de 17,49, tenemos un VPN = 1.490 millones USA $. Si además incluimos en valor del WACC de 10,2, que hemos mencionado antes, al combinar estos 2 datos en el modelo, este arroja un VPN = 2.480 millones USA $. Lo que llama la atención además es que el ARPU introducido de $10, entrega un Ingreso anual para el 2009 de $1.143 millones USA $, que es consistente con el ingreso real del 2008 para CONECEL ($ 1.072) mientras que el que muestra el modelo inicial que estamos valorando para el año 2009 es de $ 818 millones y no alcanza sino recién hasta el 2020 un valor de $1.078 millones USA $. Es decir según el Modelo Gurovich, a partir del 2008, CONECEL tendría menos ingresos en forma sostenida por 10 años.

Análisis 2 Como se ha sostenido en el capítulo 3 de la tesis, una de las acciones estratégicas que se recomiendan, es la determinación por parte del Regulador, de un nuevo “Cargo de Interconexión” para las redes de operadores móviles, lo cual soporta el postulado de que la “Tarifa máxima” seria entonces la Tarifa dentro de la red llamada Tarifa “On Net” (de Porta a Porta ó de Movistar a Movistar ó de Alegro a Alegro) más el costo que representa el que la operadora destino reciba y termine la llamada (conecte a su abonado) que es el que se denomina “Cargo de Interconexión”. No pudiendo existir subsidio cruzado, se entiende que con las tarifas “On Net” ya están ganando las operadoras, y entonces ¿por qué deben cobrar hasta 4 veces más cuando su abonado se atreve a llamar a otra operadora fuera de su red? (Ej. 4 ctv. dentro de la red y 22 ctv. fuera de ella).

Análisis 2 Es un derecho de los abonados el llamar a quien quieran, y no es una práctica sana (punto de vista nuestro) el que se los “invite” a hacer más grande la red, al ingresar como clientes con tarifas muy persuasivas, pero en la realidad, estas tarifas combinadas o en promedio con tarifas por llamadas fuera de la red, resulten tarifas muy superiores. Al existir un costo de interconexión adecuadamente determinado, otros operadores pudieran tener la posibilidad de ofrecer llamadas salientes desde su red (a otros operadores) más baratas, permitiendo entonces que la competencia regule el mercado de llamadas , activando además el conjunto de operadores de la industria (operadoras del servicio fijo y del servicio móvil). Por ejemplo las empresas de telefonía fija (CNT), pudieran ofrecer llamadas hacia las redes celulares, con tarifas comparables a las mejores tarifas que ofrecen las operadoras móviles. El consumidor pudiera escoger hacer llamadas a redes celulares desde sus teléfonos fijos de casa u oficina (al estar en esos lugares) por resultar tan baratas como hacerlas desde su teléfono móvil. Esto sin duda que aumenta el excedente del consumidor y regula el excedente del productor (operador móvil).

Análisis 2 Por otro lado, si hubiere existido error, como se pudiese colegir de lo expuesto sobre la valoración de las concesiones actuales, si fuera este el caso, y si se observa entonces que la valoración de las concesiones actuales (servicio SMA) tendría deficiencias en perjuicio del estado por no valorar adecuadamente los parámetros (entre otros) que hemos expuesto en este capítulo, este error podría corregirse bajando los flujos de ingresos futuros de los operadores vía regulación de tarifas máximas, con el mecanismo propuesto. De esta manera el beneficio económico de la concesión por un lado está por el lado del Estado al recibir el pago establecido en los contratos, y aunque estos fuesen moderados en relación a lo que podría haberse exigido, estas diferencias se compensan con un beneficio directo al “bolsillo” de los consumidores con tarifas más económicas.

Conclusiones En este modelo, se compensaría a nuestro entender el error de la valoración, con el incremento del excedente del consumidor, sin “fracturar” la seguridad jurídica del proceso de concesión efectuado, puesto que la potestad de la fijación de las tarifas máximas es una potestad del estado, que se ha establecido en los mismos contratos, por ejemplo: 23.2 En caso de la determinación de Cargos de Interconexión, mediante la respectiva Disposición por parte de la SENATEL, sin perjuicio de su inmediato cumplimiento y en aplicación del principio de transparencia, la Sociedad Concesionaria tendrá el derecho a solicitar y a ser informada sobre los procedimientos, fundamentos y aplicación de los modelos utilizados en la Disposición, de conformidad con el Ordenamiento Jurídico Vigente a la fecha de la solicitud.” Del mismo contrato: “ Cláusula 44.3. Las tarifas de los Planes Tarifarios no superarán los techos establecidos en el Pliego Tarifario Inicial del Anexo 4 o las posteriores modificaciones que emita el CONATEL. Para su entrada en vigencia se observará el procedimiento establecido en la Legislación Aplicable

Conclusiones En lo que corresponde al Cuadro de Mando Integral, y al diseño específico desarrollado en este trabajo, este puede perfectamente ser implementado con la información que posee el operador. La métrica propuesta facilita el objetivo de crear lo que se ha llamado “Inteligencia del negocio”. Los ajustes al Modelo inicial, son perfectamente factibles a partir de los datos reales producidos por desarrollo de las concesiones. Este sería un método adecuado para administrar con criterio estratégico los contratos de concesión y precautelar los intereses del estado y de los consumidores. El ajuste de la Tarifa Máxima de los servicios concesionados (SMA) es una emergente acción regulatoria. Se sustenta en el derecho consagrado en los contratos y en la legislación de telecomunicaciones vigente, así como en la demostrada realidad de excedentes del productor que merma sustantivamente el excedente del consumidor, con la consabida disminución del bienestar de la sociedad.

Conclusiones Los escenarios latinoamericanos, avizoran fuertes ajustes de los cargos de interconexión, a efectos de reducir distorsiones en el mercado de llamadas, y de controlar por la vía regulatoria los comportamientos anticompetitivos de los operadores establecidos, especialmente del dominante. El ajuste tarifario en el caso particular de Ecuador, sería la vía menos conflictiva, para corregir la fragilidad del modelo y el consecuente error de la valoración de la nueva concesión. Este ante todo, sería el primer paso de otros tantos, como la elaboración de un Modelo Matemático, de simulación de la industria móvil concesionada, que contemple la metodología de Costos Incrementales de Largo Plazo, y que permita el transparente y más eficiente cumplimiento de los compromisos de las operadoras concesionarias (Impuestos, pagos de concesión, multas, etc.), así como aconseje los oportunos ajustes regulatorios para el apoyo que corresponda por parte del regulador tanto al inversionista, cuanto al consumidor.

Conclusiones El Regulador debería observar la necesidad de declarar Operador Dominante al operador actual con mayor presencia en el mercado, dadas las características de las concesiones hasta ahora desarrolladas. La reclamación de la Nulidad Absoluta de los contratos Modificatorios del año 1996 y 1997 deberá ser valorada adecuadamente para ejecutar esta reclamación de manera efectiva. La Formulación de un Modelo de Costos Incrementales para la determinación de los nuevos Cargos de Interconexión es una acción regulatoria emergente. La formulación de un Modelo de Simulación del negocio de Servicio Móvil Avanzado es un alternativa válida para ajustar las tarifas y controlar los aportes e impuestos de la concesión. La aplicación del Modelo de CMI de esta tesis es también alternativa válida para administrar estas concesiones u otras.

Conclusiones Se propone la ejecución de: Una Auditoría Forense Integral a la primera concesión. Una Auditoría especializada al modelo de valoración de la nueva concesión. La implementación de un Modelo de Costos incrementales para determinación de los cargos de Interconexión. El consorcio conformado por ARC consultora ecuatoriana (autora de esta propuesta) y Global Audit, experta auditoria forense internacional, se postula como ejecutora de estas acciones y reclamaciones a nombre del Estado ecuatoriano

MUCHAS GRACIAS Propuesta según Tesis "Administración Estratégica de las Concesiones de Servicio Móvil Avanzado" USFQ 2009

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