Casación por presuntos apremios policiales

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Poder Judicial de la Nación
CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 4
FMZ 30767/2014/1/RH1 - CFC1
//la ciudad de Buenos Aires, a los 22 días del
mes de noviembre del año dos mil diecisiete, se reúne
la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal
integrada por el doctor Gustavo M. Hornos como
Presidente y los doctores Mariano Hernán Borinsky y
Juan Carlos Gemignani como Vocales, asistidos por el
secretario actuante, a los efectos de resolver el
recurso de casación interpuesto a fs. 13/16vta. del
presente legajo de casación FMZ 30767/2014/1/RH1/CFC1
del Registro de esta Sala, caratulada: “MARINERO,
Susana s/recurso de casación”; de la que RESULTA:
I. Que la Sala “B” de la Cámara Federal de
Apelaciones de Mendoza, provincia homónima, en la
causa FMZ 30767/2014/CA1 de su Registro, con fecha 31
de agosto de 2016, resolvió: “NO HACER LUGAR al
recurso de apelación deducido a fs. 62/63 por el Sr.
Fiscal Federal Subrogante y, en consecuencia,
CONFIRMAR la resolución de fs. 59/61, que ordena
archivar los presentes obrados.” (cfr.
respectivamente, fs. 9/12 y fs. 2/4 del presente
incidente).
II. Que, contra dicha resolución, el
representante del Ministerio Público Fiscal, doctor
Dante M. Vega, interpuso recurso de casación a fs.
13/16vta., el que denegado por el “a quo” a fs. 17/19,
motivó la presentación directa ante esta instancia
obrante a fs. 23/27, respecto de la cual, esta Sala IV
se pronunció a fs. 31/32, haciendo lugar a la queja
deducida por el señor Fiscal General, declarando
erróneamente denegado el recurso de casación aludido
y, en consecuencia, concediéndolo (Reg. nº 448/17 del
04/05/2017). Radicada la causa ante esta Sala IV, el
Fiscal General de Casación, doctor Ricardo Gustavo
Wechsler, mantuvo el recurso de casación a fs. 38.
III. La Fiscalía sostuvo como principal
motivo de agravio, la arbitrariedad de la solución
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REGISTRO N° 1661/17
Fecha de firma: 22/11/2017
Firmado por: GUSTAVO M. HORNOS, JUEZ DE CÁMARA DE CASACION
Firmado por: GUSTAVO MARCELO HORNOS, JUEZ DE CAMARA DE CASACION
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA DE CASACION
Firmado por: JUAN CARLOS GEMIGNANI, JUEZ CAMARA CASACION
Firmado(ante mi) por: HERNAN BLANCO, SECRETARIO DE CAMARA

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adoptada por el tribunal “a quo”. En esa línea, señaló
que “[s]u fundamentación aparente surge al basarse en
consideraciones puramente dogmáticas y contradictorias
para confirmar la resolución del Juez Federal de
Mendoza que dispuso el archivo de las actuaciones en
las que se pretendía investigar los presuntos apremios
sufridos por Marinero, su hijo y Naranjo por parte de
numerarios de la Policía de Mendoza. Esto priva a la
resolución recurrida del necesario sostén legal y la
descalifica como acto jurisdiccionalmente válido.”
(cfr. fs. 14vta.).
Afirmó que para arribar a la decisión que
aquí se recurre, los jueces del colegiado de la
anterior instancia utilizaron argumentos
contradictorios.
Así, puntualizó que el juez preopinante
consideró que los funcionarios policiales habrían
incurrido en excesos tolerables por el fin último de
luchar contra el narcotráfico. En relación a ello, el
Fiscal recordó que “las políticas del Estado
tendientes a combatir el delito (por más grave que
sea) se encuentra condicionada por el pleno respecto a
los derechos humanos.” (cfr. fs. 15).
La parte recurrente concluyó entonces que el
primer voto, al reconocer la existencia de
irregularidades en el actuar de los miembros de la
fuerza de seguridad “no ofrece una fundamentación
suficiente para confirmar la resolución del Juez del
grado y a la vez desconoce imperativas obligaciones
del derecho internacional de los derechos humanos que
le son aplicables, viciando notablemente la resolución
casada, motivo por el que debe ser revocada.” (cfr.
fs. 15).
El señor Fiscal señaló que esas mismas
consideraciones resultan aplicables al restante voto
que, si bien compartió la solución de confirmar el
archivo de la causa, consideró que el actuar policial
se mantuvo dentro de un marco de legalidad. El
impugnante hizo hincapié en que dicho voto omitió
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considerar una cuestión esencial, esto es, que los
moradores tuvieron el rostro tapado durante el
procedimiento, siendo uno de ellos menor de edad al
momento de los hechos. Entendió así que no es posible
predicar la legalidad lisa y llana del procedimiento
de autos en tanto el personal policial, al tapar el
rostro de quienes se encontraban en la vivienda
allanada, contrarió las reglas que hacen a su
accionar.
De seguido, el representante del Ministerio
Público Fiscal manifestó que “la arbitrariedad del
obrar policial surge de la propia normativa que exige
la moderación, gradualidad y necesariedad del accionar
de la fuerza para evitar un mal mayor a bienes o
derechos propios o de terceros, o para restablecer las
condiciones de seguridad pública (art. 9.3 de la ley
Nº 6722 [que regula el régimen de la Policía de
Mendoza]), extremos que no se verifican en este caso.
En efecto, del acta de procedimiento incorporada a
este incidente (fs. 14/21 vta.) no surge constancia
alguna de resistencia al cumplimiento de la medida y
ninguno de los testigos de actuación o de los
funcionares que intervinieron en el procedimiento
señaló extremo alguno que ameritara tomar una medida
preventiva de ese tenor. Incluso parte del personal
policial interviniente se encontraba encapuchado tal
como surge de las declaraciones testimoniales
agregadas a este incidente.” (cfr. 15vta.).
En definitiva, consideró que los hechos
denunciados deben ser investigados con mayor
profundidad en orden a determinar si existieron
excesos por parte de la fuerza policial; lo que, a
entender del Fiscal recurrente, se sustenta en
elementos probatorios (tales como: las declaraciones
testimoniales de los moradores de la vivienda, de uno
de los testigos de actuación y de la propia
denunciante) que fueron omitidos o valorados de forma
segmentada por parte de la cámara “a quo”.
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En base a los argumentos expresados, el
recurrente solicitó se case la resolución cuestionada,
se disponga su nulidad y se remita el expediente a
efectos de que prosiga su trámite.
Por último, hizo reserva del caso federal.
IV. Que, en la oportunidad prevista por los
artículos 465, párrafo cuarto, y 466 del C.P.P.N., no
se hicieron presentaciones (cfr. fs. 40). Superada la
etapa procesal establecida en los arts. 465, último
párrafo, y 468 del C.P.P.N. (cfr. fs. 50), quedaron
las actuaciones en estado de ser resueltas y resultó
el siguiente orden sucesivo de votación: doctores
Mariano Hernán Borinsky, Gustavo M. Hornos y Juan
Carlos Gemignani.
El señor juez doctor Mariano Hernán Borinsky
dijo:
I. Para una más acabada comprensión del tema
a estudio, corresponde repasar que las presentes
actuaciones tuvieron su inicio a partir de la denuncia
formulada con fecha 07 de octubre de 2014 por Susana
Marinero, en la cual, daba cuenta que “en ocasión de
ser allanada en virtud de orden de allanamiento
emanada por [ese] Juzgado Federal el día viernes 3 de
octubre de 2.014 en [su] domicilio de calle Mosconi
981 de Ciudad de Godoy Cruz, fu[e] saquedad en [sus]
pertenencias, golpeada, encapuchada, privada de su
libertad y dañada en un sinfín de objetos muebles.”
Asimismo, en dicha presentación adujo que “[l]a
injusta, violenta e ilegal injerencia en su domicilio
intensificó y agravó sus dolencias, cuales son: alta
hipertensión y cadasil, prueba del aserto, es que
durante la intromisión a su domicilio padeció un
estado de inconsciencia y tuvo que ser atendida por el
Servicio Coordinado de Emergencia, y según expresiones
de los galenos, tal irrupción puso en peligro su
vida.” (cfr. fs. 1/1vta. del expediente principal
sobre averiguación de delito).
El Juzgado Federal nº 1 de Mendoza corrió
vista de dicha presentación al representante del
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Ministerio Público Fiscal en los términos del art. 180
del Código Procesal Penal de la Nación, quien formuló
requerimiento de instrucción. En dicha pieza procesal,
el Fiscal Federal indicó que los hechos consignados en
la denuncia encuadrarían “prima facie” en las
previsiones del art. 144 bis, inc. 2º, art. 162 con el
agravante del art. 163 bis y art. 183, todos del
Código Penal y, asimismo, solicitó se cite a la
denunciante a que amplíe, ratifique o rectifique su
presentación (cfr. fs. 3/3vta.).
A fs. 6/7vta. del principal, el juzgado
federal interviniente le tomó declaración testimonial
a Susana Marinero, conforme prescribe el art. 239 del
ritual. En dicho acto procesal, la nombrada manifestó
que encontrándose en su vivienda junto a su hijo de 17
años y un amigo de él “[e]ntran personas con armas, no
se les veía el rostro, estaban de civil… yo realmente
pensé que eran ladrones…. A mí me dejaron sentada y le
dijeron a ellos [su hijo y el amigo] que se tiraran al
piso y les largaron cosas en la cabeza para que no los
miraran y a mí me pusieron un chaleco mío en la cabeza
para que no los miráramos y me decían que no hablara,
y yo no entendía que querían, no entendía nada, no
sabía qué pasaba, pensé que eran ladrones y que iban a
matar al perro…. Empecé a sentir ruidos porque tenía
la cabeza tapada, y pregunté por el perro y me dijeron
que estaba con mi hijo. Me empezó a doler la cabeza,
tengo infartos cerebrales, soy hipertensa…. Hasta ese
momento no me habían dicho que eran de la Policía
Federal, nada…. Nunca me mostraron una orden de
allanamiento. La puerta estaba abierta porque
estábamos esperando a mi otro hijo porque estudia de
noche, nunca me mostraron los testigos. Estuve
encapuchada durante una hora… me rompieron la pared,
cuadros de mi hijo, no entiendo su proceder… no me
mostraron una placa al momento que entraron. Cuando
después a mí me sacaron el chaleco con el que me
encapucharon vi que tenían el chaleco, pero en el
momento no me mostraron la orden, en ningún momento me
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mostraron papeles, identificación.”. Por su parte, en
cuanto a los daños que habrían ocasionado en su
domicilio, la denunciante señaló que “[l]a casa tiene
machimbre más o menos hasta la mitad de la pared, en
parte han despegado el machimbre y arriba hay un
zócalo de madera y lo han roto, la puerta al golpearla
para abrirla, quebraron la cerradura, rompieron el
picaporte del lado de afuera, el vidrio de la puerta
de entrada lo rompieron, es una casa de adobe, al
golpear la puerta se trizó la pared. Yo tenía una
filmadora y no la encuentro todavía….”.
Surge del expediente principal que, de
seguido, el señor Fiscal solicitó sendas medidas
probatorias (cfr. fs. 11 y vta.); todas las cuales,
fueron ordenadas por el juez instructor a fs. 12.
En primer lugar, se agregaron al presente
expediente copias de la causa FMZ 26008/2014
caratulada “Dpto. lucha contra el narcotráfico e/
preventivo 803/14 s/ infracción Ley 23.737”, en el
marco del cual, se llevó a cabo la medida de registro
domiciliario que Marinero denunció como irregular. De
dichas constancias surge que el procedimiento, que se
llevó a cabo con el afán de determinar la existencia
de sustancias y/o elementos en infracción a la ley de
estupefacientes nº 23.737, arrojó resultado negativo
(cfr. fs. 13/22).
Por su parte, y también a instancia de la
Fiscalía, se citó a prestar declaración testimonial a
Brian Sebastián Marinero Bussolotti (hijo de la
denunciante), a Luciano Damián Naranjo Pécora (amigo
del hijo de la denunciante) y a los testigos de
actuación del procedimiento, Fernando Rafael Groso
Videla y Luis Fernando Torres Hernández.
El primero de los nombrados —Brian Sebastián
Marinero Bussolotti— declaró que el día del
allanamiento en el domicilio de su madre “veo la
camioneta blanca que se bajan ellos, todos
enmascarados, y reventaron la puerta y de ahí nos
dijeron a todos ‘al piso, al piso!’ y nos taparon la
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cabeza, a mí me agarraron con la manta de mi ahijado y
me la pusieron en la cabeza, de ahí nos llevaron a la
pieza mía y nos empezaron a preguntar nuestros
nombres, etc. Y de ahí ya estaban haciendo el
allanamiento…. Luego yo escuché que mi mamá se
descompuso…. Después de un rato, habrá sido una hora
nos destaparon la cabeza y le mostraron a mi mamá el
papel de allanamiento, yo estaba en la pieza, y el
policía que estaba con nosotros en la pieza nos dijo
que le estaban entregando el papel de allanamiento….
Sí rompieron un cuadro, se les cayó, y unas maderas de
machimbre del comedor…. A mi mamá se la leyeron [a la
orden de allanamiento]. Mi mamá me dijo ‘me leyeron
algo’, pero ella estaba descompuesta y no se acordaba
qué le leyeron….”. Por último, a la pregunta de si los
funcionarios policiales se identificaron como tales,
manifestó “No sé, no lo escuché, para mi por los
griteríos, apenas entraron dijeron ‘al suelo, al
suelo’”. (cfr. fs. 54/54vta.).
A continuación, prestó su testimonio Luciano
Damián Naranjo Pécora —amigo del hijo de la
denunciante—, quien expresó “veo que se estaciona una
traffic blanca y se bajan varios policías, veo que
bajan corriendo y golpean la puerta, la tiran abajo y
empiezan a gritar ‘al piso, al piso’, en una de esas
se me acerca un policía y me hace que me tire al piso,
primero me pregunta la edad, le dije que tenía 18
años, me esposó, me tapó la cara con una campera….
Después nos destapó la cara…. Sí rompieron las puertas
del escritorio de la computadora del comedor y se
explotó el vidrio de la puerta cuando entraron…. Nunca
nos mostraron nada y a Susana tampoco le mostraron la
orden.”. Por último, afirmó que la madre de Brian se
descompuso en el transcurso de la medida y a la
pregunta de si los policías se identificaron como
tales al comenzar el procedimiento, respondió “[n]o,
sólo dijeron ‘al piso, al piso’ y comenzaron a
gritar.” (cfr. fs. 55/55vta.).
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A su turno, el testigo de actuación Fernando
Rafael Grosso Videla expuso, en relación a lo ocurrido
aquel día, “sentí cuando decían ‘policía, abajo,
quédense quietos’. La puerta, al golpearla, le
rompieron el pestillo, era una puerta de madera y
tenía un vidrio de 30x25 cm aprox. que se trizó….
Después yo estaba afuera, creo que se descompuso [en
referencia a Marinero] porque entró la mujer policía a
buscar medicamentos…. Estaban con la cara tapada para
que no nos vieran a nosotros….” (cfr. fs. 56/56vta.).
Por su parte, el testigo Luis Fernando
Torres Hernández refirió que “estaba en la traffic,
sentí el grito de ‘policía de Mendoza’, se abrió la
puerta, con algo agresivo… se rompió un vidrio….
Parece que [Marinero] se había descompuesto.”.
Finalmente, en cuanto a si se leyó la orden del juez
de registro domicilio, señaló “[s]í, yo estuve
presente…. El acta se la leyeron a la señora cuando ya
estaba mejor; cuando estaba consciente y estaban los
doctores.” (cfr. fs. 57/57vta.).
Por último, el juez instructor ordenó,
conforme lo solicitado por el representante del
Ministerio Público Fiscal, una inspección ocular del
domicilio allanado a efectos de mensurar y observar
los daños denunciados; medida, cuyos resultados obran
agregados a fs. 36/43. Y, asimismo, dispuso se libre
oficio al Servicio Coordinado de Emergencias de la
provincia de Mendoza a fin de que remita todas las
constancias acerca de la atención médica recibida por
Marinero el día del hecho.
Con posterioridad a ello, el 21 de
septiembre de 2015, el Juzgado Federal nº 1 de Mendoza
resolvió archivar los presentes obrados toda vez que
entendió que “no se advierte la existencia de delito
alguno que habilite esta instancia judicial, por lo
que no se dan los presupuestos legales para continuar
con la presente causa respecto a los hechos relatados,
debiendo procederse a su archivo.” (cfr. fs. 59/616
del principal).
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El pronunciamiento aludido fue confirmado,
con fecha 31 de agosto de 2016, por la Sala “B” de la
Cámara Federal de Apelaciones de la provincia de
Mendoza. Para así decidir, los jueces de la instancia
anterior coincidieron en sostener que “de las pruebas
colectadas hasta el momento no surge ‘prima facie’ que
el hecho investigado constituya delito.” (cfr. fs.
71/74vta. del principal).
Dicho fallo de la cámara “a quo” motivó la
interposición por parte del representante del
Ministerio Público Fiscal, del recurso de casación
ahora a estudio, el que —en términos generales—
sostiene la arbitrariedad de la decisión recurrida al
haber omitido tener en cuenta el material probatorio
existente o al haber efectuado un análisis
parcializado del mismo.
II. En dichas circunstancias, habré de
señalar que comparto la postura adoptada por el
representante del Ministerio Público Fiscal por cuanto
la decisión impugnada que confirmó el archivo de las
presentes actuaciones resulta prematura.
En efecto, surge del expediente principal
sobre averiguación de delito que el relato efectuado
por la denunciante Susana Marinero que originó las
presentes actuaciones, encontró correlato en los
dichos de las dos personas que se encontraban con ella
al momento del procedimiento. En tal sentido, se
observa que tanto Marinero como su hijo y el amigo de
su hijo coincidieron en que los miembros de la fuerza
de prevención ingresaron abruptamente a la vivienda y,
acto seguido, cubrieron las cabezas de todas las
personas que se encontraban presentes, es decir, de
ellos tres (Marinero, su hijo Brian Sebastián Marinero
Bussolotti y el amigo de este último, Luciano Damián
Naranjo Pécora).
Así, se advierte que los dichos de la
denunciante en cuanto adujo que “a mí me pusieron un
chaleco mío en la cabeza”, “empecé a sentir ruidos
porque tenía la cabeza tapada” y “estuve encapuchada
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durante una hora” fueron corroborados por Marinero
Bussolotti que expresó que “nos taparon la cabeza, a
mí me agarraron con la manta de mi ahijado y me la
pusieron en la cabeza” y “después de un rato, habrá
sido una hora nos destaparon la cabeza” y, asimismo,
por Naranjo Pécora que manifestó que “me tapó la cara
con una campera” y “después nos destapó la cara y nos
dijo que nos habían tapado la cara por seguridad de
ellos.” (cfr. fs. 6/7vta. y fs. 54/55vta.).
Dichas manifestaciones concuerdan, a su vez,
con la declaración del testigo civil de actuación,
Fernando Rafael Grosso Videla, en tanto relató que
“los trasladaban [a quienes se encontraban en la
morada] a medida que íbamos de una habitación a la
otra. Estaban con la cara tapada para que no nos
vieran a nosotros.” (cfr. fs. 56vta.).
Así las cosas, se observa que todos los
testigos referenciados coincidieron en que los
habitantes de la vivienda allanada fueron encapuchados
por el personal de la Policía de Mendoza que llevó a
cabo el procedimiento y que permanecieron así durante
al menos una hora; período durante el cual, no
pudieron controlar el desarrollo y validez del
procedimiento domiciliario.
Más aún cabe adunar que Susana Marinero
refirió en su presentación inicial, que ella no supo
que se trataba de un procedimiento policial llevado a
cabo por miembros de dicha fuerza de prevención pues
ingresaron a los gritos y no le mostraron —apenas
entraron— la orden del juez autorizando el ingreso a
su vivienda, sino que lo hicieron con posterioridad a
que le taparan la cabeza; circunstancias que la
llevaron a pensar que eran ladrones. Sobre dicha
cuestión, también coincide Naranjo Pécora en cuanto
señaló que entraron gritando “al piso, al piso” y
“nunca nos mostraron nada y a Susana tampoco le
mostraron la orden” (cfr. fs. 55 vta.).
Por su parte, el resto de los testigos del
registro domiciliario, si bien difieren en cuanto a lo
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que dijeron los funcionarios policiales al ingresar a
la morada, sí coinciden en que recién le informaron a
Susana Marinero que se trataba de un allanamiento
policial y procedieron a leerle la orden de
allanamiento dictada por el juez competente, luego de
que se encontrara con la cabeza encapuchada. Así,
tanto Brian Sebastián Marinero Bussollotti como el
testigo de actuación Luis Fernando Torres Hernández
fueron contestes al manifestar que la orden de
registro domiciliario no se leyó al ingresar al
domicilio, sino que se hizo con posterioridad a que
Marinero se descompensara. En ese orden, el primero de
los nombrados dijo “mi mamá me dijo ‘me leyeron algo’
pero ella estaba descompuesta y no se acordaba qué le
leyeron”, y el testigo civil de actuación Luis
Fernando Torres Hernández manifestó “el acta se la
leyeron a la señora cuando ya estaba mejor, cuando
estaba consciente y estaban los doctores.” (cfr. fs.
54vta. y fs. 57vta.).
Se hace referencia a la circunstancia
aludida pues, sumada al hecho de que Marinero haya
sido encapuchada, esa ausencia de conocimiento que
alega la denunciante respecto a que se trataba de un
procedimiento autorizado por una autoridad
jurisdiccional, pudo aumentar su grado de
intranquilidad y angustia y, probablemente, haber
coadyuvado a que se descompusiera; cuestión esta
última, que surge de los dichos de todos los testigos
e inclusive de la propia acta de allanamiento que
refiere que hubo que llamar al Servicio Coordinado de
Emergencias.
En ese contexto, asiste razón al
representante del Ministerio Público Fiscal en cuanto
a que las circunstancias reseñadas con anterioridad
pudieron verificar una práctica incompatible con el
correcto ejercicio de la labor policial que resulta
lesiva, tal como invoca la parte recurrente, de
garantías constitucionales (a saber, arts. 5 de la
D.U.D.H., 7 del P.I.D.C.yP. y 5 de la C.A.D.H.).
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En esa dirección, entiendo que el accionar
desplegado por los funcionarios de la Policía Federal
de Mendoza en oportunidad de proceder al allanamiento
del domicilio de Susana Marinero, pudo configurar una
grave vulneración a los derechos humanos de quienes se
encontraban presentes en el lugar al ser sometidos a
un trato vejatorio que excede el ámbito de lo
permitido por el código ritual en punto a la
restricciones que pueden operarse respecto de los
derechos de los ciudadanos en el marco de un
allanamiento (cfr. en el mismo sentido, C.F.C.P., Sala
IV: causa nº 13.260 “Vergara, Néstor Fabián s/recurso
de casación, Reg. nº 1598/12 del 11/09/2012).
Ello así, máxime cuando, conforme destaca el
impugnante, en el caso, no surge ni del acta de
allanamiento incorporada al principal, ni de los
dichos de los testigos de actuación que participaron
del registro del domicilio de Marinero, que los
moradores se hubiesen resistido al cumplimiento de
dicho registro ni tampoco se desprende extremo alguno
que justifique tomar una medida del tenor de la
denunciada.
En esa dirección, el razonamiento de los
jueces del tribunal “a quo” que consideraron que las
pruebas colectadas en la pesquisa no permiten afirmar
que el hecho investigado constituya delito alguno y,
por ende, confirmaron el archivo de las actuaciones,
resulta arbitrario y no se ajusta a las constancias de
autos.
Cabe recordar que, a los efectos del dictado
del auto en estudio, lo relevante no consiste en poder
afirmar la existencia de un delito, sino –en sentido
inverso— estar en condiciones de poder negarlo con
certeza, extremo que, por el momento, resulta
prematuro afirmar pues la verosimilitud y concordancia
que se observa en los relatos de los testigos, que no
han sido desmentidos por ningún otro testimonio de los
hasta aquí colectados, lejos de dar sustento a una
certeza negativa sobre la configuración de la
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hipótesis delictiva, revela la necesidad de
profundizar la investigación a efectos de confirmarla
o descartarla definitivamente.
Por lo demás, se advierte que de las medidas
solicitadas oportunamente por el fiscal de primera
instancia a fs. 11 y requeridas por el juez federal a
fs. 12 y 52, hay una diligencia (la remisión de las
constancias relativas a la atención médica recibida
por Marinero el día del allanamiento) que no recibió
respuesta o, por lo menos, la misma no luce agregada
al principal ni tampoco valorada en la resolución
recurrida, y que, sin embargo, podría resultar
conducente a los fines de la presente pesquisa.
En virtud de todos los argumentos expuestos,
cabe concluir que el pronunciamiento recurrido (así
como su antecedente necesario) no constituye un acto
jurisdiccional válido derivado del análisis lógico y
razonado de las constancias de la causa en observancia
al principio de la sana crítica racional; razón por la
cual, corresponde hacer lugar a la pretensión del
representante del Ministerio Público Fiscal.
III. Por lo expuesto, entiendo que
corresponde: HACER LUGAR al recurso de casación
interpuesto a fs. 13/16vta. del presente legajo por el
representante del Ministerio Público Fiscal, REVOCAR
el decisorio de fs. 9/12 que viene impugnado (y su
antecedente necesario, el fallo dictado a fs. 2/4 por
el juez a cargo del Juzgado Federal nº 1 de Mendoza),
y REMITIR las actuaciones al tribunal de origen para
que tome razón de lo aquí resuelto y, oportunamente,
devuelva la causa al juzgado de primera instancia a
fin de que se prosiga con la sustanciación del
proceso. Sin costas en esta instancia (arts. 530 y 531
del C.P.P.N.).
El señor juez doctor Gustavo M. Hornos dijo:
Comparto, en lo sustancial, las
consideraciones efectuadas en el voto del colega que
lidera el presente acuerdo, por lo que adhiero a la
solución propuesta de revocar el archivo de las
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actuaciones dispuesto por el juez federal y confirmado
por el a quo, y remitir la causa a fin de que se
prosiga con la sustanciación del proceso.
En efecto, el enfoque adoptado por la Sala
“B” de la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, al
desestimar la denuncia efectuada por Susana Marinero y
archivar las actuaciones alegando la falta de
elementos probatorios para acreditar la comisión del
delito denunciado, se presenta, al menos, prematuro.
Lo que la ley exige a los fines del dictado
de decisiones desestimatorias, es la certeza negativa
sobre la falta de acaecimiento del hecho histórico
denunciado, de modo que el juzgador pueda, con la
debida convicción, emitir un juicio asertivo. Ello
deberá estar acompañado de una afirmación –y no una
mera suposición o conjetura– sobre la falta de
adecuación de esa realidad histórica a una figura
delictiva (causa Nro. 1468 “Santos, Enrique José
s/recurso de casación”, Reg. Nro. 2231, rta. el
22/11/99; causa Nro. 2184 “Pawly, Alberto Oscar
s/recurso de casación”, Reg. Nro. 3065, rta.
19/12/2005; causa Nro. 7906 “Morel, Pedro s/recurso de
casación”, Reg. Nro. 12.686, rta. 26/11/2009, entre
otras).
En este caso, los hechos objeto del
requerimiento de instrucción aparecían como una
hipótesis delictiva verosímil, plausible y coherente
que debía ser investigada; es justamente esta etapa
del inicio de la investigación la etapa propicia para
comprobar la hipótesis denunciada mediante las
diligencias conducentes al descubrimiento de la verdad
(cfr. C.F.C.P., Sala IV: causa Nro. 1595/2013,
caratulada “MORENO, Guillermo s/recurso de casación”,
Reg. Nro. 1276.14.4, rta. el 24/06/2014; causa Nro.
1468 "SANTOS, Enrique José s/recurso de casación" Reg.
Nro. 2231.4, rta. el 22/11/99; y causa CFP
11552/2014/CFC1 caratulada “N.N. s/recurso de
casación”, Reg. Nro. 403/16.4, rta. el 14/4/2016,
entre otras).
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Así, las declaraciones de la denunciante,
Susana Marinero, de su hijo, Brian Sebastián Marinero
Bussolotti y del amigo de su hijo, Luciano Damián
Naranjo Pécora, presuntas víctimas de los hechos
investigados, así como las manifestaciones de los
testigos de actuación del allanamiento cuestionado,
Fernando Rafael Groso Videla y Luis Fernando Torres
Hernández, resultan coincidentes en cuanto al modo
violento en el que los policías ingresaron a la
vivienda. También, fueron contestes al afirmar que los
policías le taparon la cara a las personas que se
encontraban dentro del domicilio que era objeto de
allanamiento, y que estuvieron encapuchados durante
todo el procedimiento para que no pudieran ver lo que
sucedía. Además, refirieron que los policías rompieron
las paredes del domicilio.
En el análisis del accionar policial
denunciando como arbitrario, deben valorarse, también,
las consideraciones efectuadas por el Fiscal en cuanto
a la falta de resistencia al cumplimiento de la medida
por parte de los moradores o comportamiento alguno que
ameritase a tomar una medida de ese tenor. Y la
descompensación sufrida por Susana Marinero a raíz de
los acontecimientos referidos.
Resulta ineludible, en este contexto, que el
servicio de administración de justicia penal cumpla
acabadamente su deber de investigación de los hechos
denunciados para de ese modo arrojar luz sobre lo
acontecido y ya, con algún grado de conocimiento más
avanzado, descartar o afirmar la hipótesis delictiva
sostenida por el requirente, máxime cuando se trata de
delitos en donde se encuentra involucrada la conducta
de funcionarios policiales como violatoria de los
derechos de las personas implicadas en el caso, por
resultar un trato cruel, inhumano o degradante (art.
18, C.N., art. 5, de la D.U.D.H., art. 5 de la
C.A.D.H., art. 7 de P.I.D.C.yP.; Convención contra la
Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes).
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Así, en consonancia con el análisis efectuado
por el colega que lidera el acuerdo en cuanto a que el
accionar desplegado por los funcionarios de la Policía
Federal referenciado podría configurar una grave
vulneración a los derechos humanos de quienes se
encontraban presentes en la finca allanada, cabe
señalar el deber del Estado de investigar posibles
actos de tortura u otros tratos crueles, inhumanos y
degradantes.
Con esta perspectiva, debe efectuarse un
nuevo análisis jurídico del conjunto probatorio
reunido sobre la conducta en las circunstancias
referidas de los funcionarios policiales con
particular atención a determinar si les taparon el
rostro, con capuchas a Susana Marinero, Brian
Sebastián Marinero Bussolotti y Luciano Damián Naranjo
Pécora al ingresar a la finca con el objeto de que no
pudieran ver lo que sucedía, mientras daban
cumplimiento a la orden de allanamiento, sin perjuicio
de profundizar la investigación para determinar si
existieron otros excesos, que podrían constituir
vejaciones.
Con estas breves consideraciones, adhiero a
la solución propuesta por el doctor Mariano Hernán
Borinsky.
El señor juez Juan Carlos Gemignani dijo:
Que por compartir –en lo sustancial- los
argumentos y conclusiones a las que arribó en su voto
el magistrado que lidera el Acuerdo, doctor Mariano
Hernán Borinsky, voto que a su vez adhirió el juez
Gustavo M. Hornos, emito el mío en idéntico sentido.
Tal es mi voto
Por ello, en mérito del Acuerdo que antecede,
el Tribunal
RESUELVE:
HACER LUGAR al recurso de casación
interpuesto a fs. 13/16vta. del presente legajo por el
representante del Ministerio Público Fiscal, REVOCAR
el decisorio de fs. 9/12 que viene impugnado (y su
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antecedente necesario, el fallo dictado a fs. 2/4 por
el juez a cargo del Juzgado Federal nº 1 de Mendoza),
y REMITIR las actuaciones al tribunal de origen para
que tome razón de lo aquí resuelto y, oportunamente,
devuelva la causa al juzgado de primera instancia a
fin de que se prosiga con la sustanciación del
proceso. Sin costas en esta instancia (arts. 530 y 531
del C.P.P.N.).
Regístrese, notifíquese y oportunamente
comuníquese (Acordada CSJN 15/13 y Lex 100). Remítase
al tribunal de origen, sirviendo la presente de atenta
nota de envío.
GUSTAVO M. HORNOS
MARIANO HERNÁN BORINSKY JUAN CARLOS GEMIGNANI
Ante mí:
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