Sobre la paradoja de crear derechos a partir del embargo de bienes ajenos

Coleccion: Gaceta Civil - Tomo 14 - Numero 12 - Mes-Ano: 8_2014
Sobre la paradoja de crear derechos a partir del embargo
de bienes ajenos*
Gunther Hernán GONZALES BARRÓN**
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TEMA RELEVANTE
Según el autor, nadie puede ser despojado de un derecho legítimo a través de la
medida de embargo dictada en un proceso ejecutivo sin análisis completo y plenario
sobre la pertenencia del bien al deudor. Además, se debe admitir, como lo hace la
jurisprudencia dominante establecida incluso como doctrina jurisprudencial vinculante,
que la inscripción de un derecho personal en los registros públicos no lo convierte en
real sino que conserva su carácter, de modo que ante la concurrencia de un derecho
real con otro de distinta naturaleza, prevalece el primero.
MARCO NORMATIVO
• Código Civil: arts. 923, 948, 952, 1135, 1490, 2014, 2016 y 2022.
• Código Procesal Civil: arts. 123, 533, 534, 535, 536, 621, 642, 656 y 690.
• Constitución Política del Perú: arts. 70 y 139.
• Convención Americana sobre Derechos Humanos: art. 21.
• Ley de creación del sistema nacional de los registros públicos y de la
superintendencia de los registros públicos, Ley N° 26366 (16/10/1994): art. 3.
I. Sobre la tesis que convalida el embargo contra bienes que no pertenecen al deudor
Supongamos dos casos que se producen todos los días en la vida real:
a) Un constructor levantó un edificio del cual ha vendido todos los departamentos, pero
a pesar del tiempo transcurrido no ha podido independizarlos en el registro y menos
aún se han inscrito las transferencias a favor de los compradores. Pues bien, un día la
Sunat decide embargar al constructor por una cuantiosa deuda tributaria, pues luego
del procedimiento de fiscalización se descubrió que había omitido incluir una serie de
rentas. Recuérdese que el constructor se mantiene como titular inscrito, por lo que el
embargo logra registrarse sin mayores problemas.
b) A es un propietario que divide en dos porciones el inmueble matriz y luego los vende
a los compradores B y C, respectivamente. Ahora bien, la licencia municipal de sub-
división de lote urbano demora más de la cuenta, por lo que se imposibilita la

independización registral e inscripción de las ventas. Empero, el titular inscrito sufre el
embargo sobre el bien inmueble que continúa a su nombre en el registro, aunque
evidentemente ya lo había transferido.
En consecuencia, el conflicto de intereses es el siguiente: el registro anuncia un
propietario meramente formal, que asimismo es el deudor en un proceso ejecutivo,
razón por la cual se le embarga dicho inmueble; no obstante, el propietario de dicho
bien es el comprador con título fehaciente, pero no inscrito.
Según una doctrina extremista1, si el acreedor logra embargar un inmueble del
deudor que mantiene la titularidad inscrita –aunque ya no sea el propietario real–,
entonces “adquiere” el embargo por su confianza en la apariencia registral2; por tanto,
el acreedor habría adquirido un derecho a non domino, producto de un propietario
aparente.
Para esta postura, nada importa que en la realidad jurídica la transferencia se haya
producido hace varios años, por instrumento público, o que el comprador goce en
forma notoria y manifiesta de la posesión del bien y que pague los impuestos
respectivos. Todos estos datos no se toman en cuenta, por lo que la solución jurídica
se sustentaría exclusivamente por la formalidad registral, pues se considera que todo
otro fundamento de orden material o procesal serían meras “subjetividades”.
II. Refutación de dicha tesis
La teoría anterior no es aceptable conforme lo explicaremos con fundamentos de
orden constitucional y procesal, sin perjuicio de las consideraciones de orden moral, lo
que en general puede resumirse en el siguiente argumento: el juez dicta el embargo
sobre la base de meras presunciones y apariencias, sin declaración de certeza sobre
la titularidad de los bienes, sin contradicción3; por tal motivo, ese mandato de pura
ejecución (“razón de fuerza”) –dispuesto por la urgencia de las circunstancias– no
puede sustentar un derecho definitivo que despoje la propiedad de un tercero ajeno a
la deuda, sin proceso y sin derecho defensa; por tanto, este mandato superficial, pero
potencialmente lesivo, debe equilibrarse con un remedio que permita corregir el error,
que no es otro que la tercería de propiedad (“fuerza de la razón”).
Luego abundaremos en la refutación.
1. Primer argumento: el embargo no es un “derecho”, y menos aún un derecho
definitivo, sino medida de ejecución, por tanto, no puede afectar la propiedad de
tercero
La doctrina que convalida el embargo sobre inmueble ajeno se basa la idea de que
este constituye un “derecho” oponible por la inscripción y que se impone a los
derechos no inscritos; empero, la premisa, de tal afirmación, es falsa, pues el embargo
no es un derecho4, ni puede serlo, según se explicará enseguida.
Así, el proceso ejecutivo habilita al acreedor para satisfacer su crédito mediante actos
procesales que se materializan en la actividad de sujetar bienes (embargo) para la
enajenación (remate) y el consiguiente cumplimiento del mandato (pago). En efecto, la
acción del deudor, no cumplida, es sustituida por la actividad del juez para llevar a
cabo el mismo propósito. El proceso ejecutivo tiene como finalidad que el crédito se

cumpla a favor del acreedor mediante la liquidación de bienes del deudor, pero la
cognición no existe o está reducida a la mínima expresión5, pues se sustenta en el
título ejecutivo que presupone certeza, empero, esta se ejerce contra el deudor que es
obligado en el título, pero no puede afectar a los terceros no vinculados.
En tal contexto, el objeto de la ejecución es la realización efectiva de la pretensión,
pero para lograrlo se necesita –cuando exista resistencia del deudor u obligado–, de
medidas de ejecución, especialmente el embargo, que puede definirse como: “aquella
actividad procesal compleja llevada a cabo en el proceso de ejecución, enderezada a
elegir los bienes del ejecutado que deben sujetarse a la ejecución y a afectarlos
concretamente a ella, engendrando en el acreedor ejecutante una facultad meramente
procesal a percibir el producto de la realización de los bienes afectados, y sin que se
limite jurídicamente ni se expropie la facultad de disposición del ejecutado sobre dichos
bienes”6.
Por tanto, el proceso ejecutivo exige la realización de bienes de propiedad del
deudor7, que es el obligado, con el fin de satisfacer el derecho del acreedor, para
cuyo efecto, el juez deberá afectarlos y rematarlos para obtener el valor económico
que permita el pago de las obligaciones pendientes, no obstante, el juez de la
ejecución, que no hace actividad declarativa de derechos por los estrechos márgenes
del proceso ejecutivo, no puede comprobar o declarar con certeza la propiedad de los
bienes del deudor al momento de afectarlos8, por lo que se limitará a ordenar el
embargo mediante una evaluación superficial, basada en meras inferencias,
presunciones o suposiciones, pues la dilucidación con certeza del derecho de
propiedad no corresponde a este tipo de proceso (ejecutivo), sino a uno plenario. En
tal contexto, es frecuente que el juez incurra en la equivocación de afectar bienes que
en realidad no pertenecen al obligado, sino a un tercero, en cuyo caso este puede
interponer la “tercería de propiedad” –de ahí el nombre, pues lo hace un tercero ajeno
al proceso de ejecución– con la finalidad de solicitar el levantamiento o alzamiento de
un embargo trabado en forma errónea9.
El embargo es el acto judicial de vinculación de bienes para afectarlos a los fines del
proceso de ejecución, no obstante, el juez dicta la medida sin certeza respecto a la
propiedad del bien embargado, por lo que se trata de una providencia ejecutiva
ordenada en forma superficial por la ausencia de elementos de juicio suficientes10; y
en tal contexto, si el embargo se traba sobre la base de una premisa tan débil,
entonces ello impide otorgarle el efecto de extinguir o gravar la propiedad de un
tercero, ajeno al deudor, pues no pueden crearse “derechos” (definitivos e
irrevocables) cuyo sustento apenas es una decisión tomada por urgencia. Por tal
razón, el embargo no es “derecho”, ni podría serlo, sino acto de ejecución, que por tal
motivo sufre de una debilidad intrínseca, pues se dicta sin contradictorio, a solo pedido
del acreedor y sin certeza sobre la titularidad del bien afectado11, por lo que es
imposible que sobre esa base material y jurídica tan pobre se construya un derecho
definitivo e irrevocable.
La debilidad natural de las medidas judiciales ejecutivas –consistente en su carácter de
acto dictado con conocimiento superficial de los hechos– se compensa o equilibra con
el mecanismo procesal destinado a advertir de ese error, que no es otro que la
tercería12. Lo contrario implicaría una solución irracional: el juez se equivoca por
haberse guiado por meras apariencias, al no contar con el necesario debate dialéctico
entre las partes enfrentadas, no obstante, se le negaría al interesado la posibilidad que
ese mismo juez corrija su error, pues el resultado concreto sería que el embargo, una
vez inscrito, no podría alterarse bajo ningún concepto13.

La posición contraria, por la cual se sostiene que el embargo deba mantenerse en
agravio de la propiedad ajena, por más patente que sea la errata en la cual haya
incurrido el juez para ordenar su traba, representa claramente una interferencia sobre
la propiedad ajena originada por causa extraña, anómala y arbitraria, sin justificación
alguna14, pues si tal derecho tiene carácter fundamental, entonces la grave
perturbación que sufre el propietario (embargo indebido) solo podría permitirse
excepcionalmente si hubiese algún principio o bien constitucional de tipo contrario, de
la misma importancia, que debiera protegerse en el caso concreto (ponderación), pero
en este caso ni siquiera existe un valor contrapuesto.
Este es el fundamento decisivo por el cual el embargo debe ceder frente al derecho de
propiedad acreditado de forma suficiente, aun sin inscripción, pues una medida
superficial del juez no puede oponerse a la propiedad, que tiene valor de prerrogativa
fundamental (art. 70 de la Const.) y de derecho humano (art. 21 Convención
Americana sobre Derechos Humanos). La Constitución consagra la inmunidad de la
propiedad (“inviolable”), es decir, el orden jurídico rechaza las interferencias ilegítimas
contra el titular del derecho, lo que ha sido reafirmado por reiteradas sentencias del
Tribunal Constitucional (Exp. Nº 00043-2007-AA/TC, Exp. N° 5614-2007-AA/TC, Exp.
N° 022-2007-AA/TC). En tal contexto, la propiedad no puede ser tan débil que una
resolución judicial sumaria, sin contradictorio ni certeza, pueda sobreponerse a
ella. Ello implicaría una conclusión claramente absurda, como la de los extremistas
registrales que sostienen que las falsificaciones pueden despojar al verus dominus. En
la misma línea protectora se encuentra nada menos que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el Caso Tibi vs. Ecuador, sentencia de fondo del 07/09/200415,
cuya doctrina establece que el título de propiedad preexiste a la inscripción, por lo que
un mandato judicial arbitrario debe anularse cuando se acredita el derecho del titular
conforme a las reglas civiles.
La tesis del embargo como “derecho” es inaceptable desde una perspectiva filosófica,
pues el juez no puede “crear” derechos sobre bienes desde la nada, con medidas
preventivas o superficiales16, por puro arte de magia, pues se trata del “amo de las
libertades y de las riquezas”, por lo que no puede inventar titularidades ficticias por el
solo hecho de equivocarse al embargar bienes de terceros17, en tanto su función es la
tutela de los derechos que ya preexisten y, con ello, remediar injusticias y reponer la
legalidad18, pero no crearlos sin base.
Por tal motivo, el Tribunal Constitucional ha reconocido en forma reiterada que el “el
error no genera derechos” (STC Exp. N° 01254-2004-PA/TC y N° 02247-2011-PA/TC),
lo cual significa, en este caso, que el error del juez, al momento de trabar un embargo
sin previa declaración de certeza, no puede generar derechos definitivos, por lo que el
remedio para lograr la reversión de tal injusticia es la tercería de propiedad.
En conclusión, el embargo es una medida ejecutiva, pero no un derecho19, que se
dicta sin certeza ni declaración sobre la titularidad del bien afectado, por lo que resulta
imposible que con ese grado de superficialidad se pudiese despojar la propiedad de un
tercero (art. 70 de la Const.)20. Lo contrario implicaría que el embargo es un curioso
“derecho”, nacido por obra de un juez casi a ciegas, sin conocer plenamente los
hechos, y a pesar de ese defecto de origen, paradójicamente se convertiría en un
“derecho inatacable” de origen judicial, por encima de la propiedad que es derecho
constitucional (art. 70 de la Const.) y derecho humano (art. 21 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos).
2. Segundo argumento: el embargo es medida ejecutiva que recae sobre bienes del

deudor, y no de terceros. En caso contrario, se afectarían los derechos
constitucionales de propiedad y al debido proceso
Sobre la hipótesis conflictiva, debe recordarse que por propia definición el propietario
afectado con el embargo no es parte del proceso ejecutivo, pues justamente se trata
de un “tercero”; en tal contexto, y dentro de los cánones de nuestro desarrollo jurídico,
es absurdo pensar siquiera que una persona pueda ser despojada de lo suyo sin
habérsele citado, oído y vencido en juicio. En efecto, si se admite que el propietario no
inscrito queda afectado sin más con el embargo, y que la tercería es improcedente de
plano “por no haber inscrito su título”, entonces resulta que el mandato superficial del
juez ha despojado automáticamente al titular de un derecho fundamental, sin proceso y
sin derecho de defensa.
Una situación como la descrita es contraria a los cánones más elementales de lo que
hoy se conoce como Derecho Justo, pues contraviene el orden público nacional e
internacional, en cuanto existe absoluto consenso respecto a la relevancia del debido
proceso en todos los órdenes, y sin excepciones21. En efecto, el proceso es el
instrumento racional y civilizado para dilucidar derechos o intereses contrapuestos.
Quiérase o no, es el mecanismo jurídico más elaborado para tratar de alcanzar la
verdad y, con ello, la justicia, por lo cual se establece un conjunto de garantías
institucionales que coadyuvan a dicho propósito. El proceso, por tanto, es el medio
para lograr el fin de la justicia22.
Pero, ¿cuáles son esas garantías esenciales que delinean el debido proceso?
La primera garantía es la dialéctica (tesis, antítesis, síntesis), es decir, el proceso
reúne a dos partes que se enfrentan en igualdad de condiciones (“de armas”) para
contraponer sus posiciones, argumentos y pruebas, lo cual facilita alcanzar la verdad,
pues oír una sola versión, sin contrastación, es el camino más simple para
equivocarse. Esta garantía presupone varias condiciones: derecho a ser informado de
la pretensión ajena o de la imputación; contar con tiempo y medios suficientes para
preparar una defensa adecuada; ser oído en audiencia o en cada alegación de la parte
contraria.
La segunda garantía es contar con un procedimiento sometido a reglas públicas,
preestablecidas, ciertas, que se inspiren en la igualdad y contradicción.
La tercera garantía es contar con un tribunal imparcial, pues de nada vale la dialéctica
si el resultado ya está preparado de antemano, “conversado”, lo cual implicaría que la
bilateralidad y confrontación de ideas y posiciones sea una burla, pues diga lo que diga
una de las partes, nada cambia.
La cuarta garantía es que la decisión sea motivada en forma suficiente, adecuada,
racional, conforme a los hechos y el derecho; es decir, que la autoridad o el juez
expresen los argumentos que justifican la decisión.
La quinta garantía es que la decisión del tribunal sea susceptible de revisión por una
instancia superior, con lo cual se pueda corregir el eventual error cometido.
El proceso judicial es un instrumento de justicia, que permite confrontar posiciones en
forma igualitaria, civilizada, racional, con reglas claras, que luego de escuchadas

ambas partes, exige que el juez (imparcial) emita una decisión argumentada que, no
obstante, puede ser revisada. Nótese, pues, que las garantías institucionales del
proceso tratan de alcanzar la verdad y la solución justa de la controversia, y aunque
siempre es posible el error, no obstante, este trata de minimizarse. Por tanto, el debido
proceso no es un simple tema adjetivo o formalista del que pueda prescindirse tan
fácilmente, pues la justicia necesita conocer la verdad, y el instrumento para ello son
las reglas del debido proceso23. Si falla esto último, entonces existe el grave riesgo
que la decisión jurídica sea incorrecta, pues no se permite conocer los hechos dentro
de ciertos márgenes de razonabilidad, igualdad y dialéctica, con lo que no se permite
subsumir o ponderar adecuadamente para la recta aplicación del derecho. Sin verdad
no es posible lograr la justicia.
Téngase en cuenta que toda persona tiene el derecho a ser oída cuando se
dilucida un derecho suyo, lo que presupone tomar conocimiento del proceso en el
cual se discuten sus intereses, pues, en caso contrario, no se cumple el ideal de
justicia que se manifiesta en la igualdad de armas, que permite la bilateralidad y la
contradicción. La doctrina moderna sobre el proceso señala que la audiencia en
justicia es “la carta magna el procedimiento”, y, por ello, la importancia sustantiva del
emplazamiento y de las notificaciones24. Esta audiencia debe ser suficiente y
adecuada, y para ello el juez tiene la obligación de verificar si el oponente ha estado
realmente informado para proponer su defensa25. En buena cuenta, un proceso no es
justo cuando un derecho se determina sin darle audiencia a la persona que tiene un
interés en la prerrogativa afectada.
En suma, la posición que pretende convalidar el embargo ilegítimo en forma
automática, pues la tercería es improcedente de plano, constituye una situación
clamorosa de afectación al debido proceso del propietario, pues con ello se liquida su
derecho sin proceso previo (art. 139 de la Const.), en cuanto el mandato de embargo
perjudicaría la propiedad de la persona no deudora, sin posibilidad de tercería, por el
solo hecho de la inscripción del embargo, con lo cual este no podría revertirse. En este
contexto, debe recordarse la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, por la cual la falta de tutela judicial no solo implica la vulneración de las
garantías procesales, sino también la del derecho sustancial (propiedad) que
precisamente no ha podido ser defendido por ausencia de proceso26.
3. Tercer argumento: el registro no protege embargos trabados en bienes extraños al
deudor, aunque este se mantenga como titular aparente
3.1. El supuesto problemático
Es menester recordar la hipótesis conflictiva: A es acreedor de una obligación que
tiene como deudor a B, que si bien es insolvente, empero, en el registro mantiene una
titularidad aparente sobre un determinado inmueble, aunque en realidad hace mucho
tiempo ya lo había enajenado a C, quien es el propietario actual, pero no inscrito. En
tal contexto, A obtiene un embargo contra el inmueble que en apariencia pertenece a
su deudor B, pues sigue inscrito como titular, y ante lo cual C plantea una tercería de
propiedad basándose en el título adquisitivo de fecha anterior.
Este problema recurrente ha motivado que los extremistas registrales señalen que el
acreedor embargante merece protección registral porque inscribió su derecho bajo la
confianza de que el obligado o deudor era el titular registral, en consecuencia, “el
Derecho no puede desconocer la fuerza de la apariencia”, y por ello debería merecer
tutela la posición del embargante27.

La doctrina jurídica de tutela de la apariencia implica que el sujeto confía en una
situación objetiva en la cual deposita su plena confianza, y sobre cuya base se
perfecciona un acto de adquisición. El esquema es el siguiente:
A ========= B ============ C
titular aparente titular real acreedor
(propietario registral) (Propietario (embarga el bien de
no inscrito que A, que es el
le compró al Sr. A) titular aparente)
3.2. Modos de adquisición de la propiedad
El sistema legal reconoce que los derechos se trasladan entre personas, por medio de
diversos hechos jurídicos que la ley reconoce con tal fin. Entre esos hechos,
denominados “modos de adquisición de la propiedad”, se encuentran el contrato de
transmisión (no todos los contratos producen ese efecto) –a veces sumado con la
tradición–, la sucesión hereditaria, la accesión, la apropiación y la usucapión, entre
otros.
Los modos derivados son aquellos en los que se produce un acto de transmisión del
derecho, es decir, dos sujetos están causalmente vinculados de tal suerte que uno da
y el otro recibe. En tal caso, la adquisición de la propiedad, por ejemplo, está sujeta y
condicionada a que el transmitente sea titular del derecho; en caso contrario, uno nada
transfiere y el otro nada recibe. El principio general que rige los modos derivados es el
viejo adagio nemo plus iuris, esto es, nadie da más derecho del que tiene.
Por el contrario, los modos originarios son aquellos en donde el sujeto se convierte en
titular por encontrarse en la hipótesis que la norma reconoce como causante del efecto
adquisitivo, sin que el anterior propietario preste su voluntad favorable a la
transferencia, o sin que se produzca un fenómeno legal de transmisión (dar y recibir).
El caso más frecuente, pero no único, lo constituye la usucapión o prescripción
adquisitiva de dominio, pues en ella el nuevo titular adquiere por sí mismo, por el solo
hecho de poseer durante un plazo y bajo ciertas condiciones; sin que el antiguo dueño
preste consentimiento o autorice la transmisión.
Las adquisiciones originarias operan ex novo, pues el titular estrena el derecho en
forma novedosa, sin vinculación alguna con el anterior propietario. En este ámbito no
interesa la regla nemo plus iuris pues no existe acto de transmisión del primigenio
titular hacia el nuevo adquirente, en tanto este adquiere el derecho por su propia
actividad, sin vinculación causal alguna con el anterior propietario; por tanto, en esta
hipótesis se produce un claro rompimiento de la cadena del dominio, esto es, una
especie de línea divisoria por la cual el titular primigenio termina su historia en
determinado punto, mientras el nuevo titular lo comienza desde “cero”, sin relación con
el pasado.
En las adquisiciones originarias no interesa dilucidar quién es el propietario
precedente, pues el dominio igual se adquiere por el nuevo titular, sin vinculación con
el anterior dueño, sea quien fuese. Por tanto, se trata de un mecanismo absoluto de
adquisición de la propiedad, pues opera por sí solo, con el solo cumplimiento de los
presupuestos que la configuran, de manera independiente y sin relación alguna con el

titular previo. La historia previa del dominio pierde sentido frente al poseedor-
usucapiente, que irrumpe como nuevo titular sin relación con lo anterior, por tanto, se
impone sobre cualquier título que hubiese existido en el pasado. Por el contrario, las
adquisiciones derivadas están condicionadas a la existencia del derecho en la cabeza
del transmitente, por lo que se trata de un mecanismo relativo y condicionado, que no
solo exige título válido y eficaz, sino la titularidad del cedente. Esa es la razón por la
cual las adquisiciones originarias, de carácter absoluto y definitivo, se imponen
siempre a las adquisiciones derivadas, de carácter condicionado28.
3.3. Modos derivados de adquisición de la propiedad sufren excepciones por la
doctrina de tutela de la apariencia
Los modos derivados de adquisición de la propiedad tienen como premisa que el
derecho de propiedad se traslada de un sujeto a otro en relación causa-efecto, por
tanto, solo cuando el primero es titular del derecho entonces logra transferirlo
eficazmente al segundo, en caso contrario, nada transmite. En ambos casos, se aplica
la regla general nemo plus iuris, esto es “nadie da más derecho del que tiene”, nacida
de la pura lógica y de la ordenación justa del sistema patrimonial.
No obstante, en algunos casos el transferente no es propietario del bien, empero la
apariencia hace suponer que se trata del verdadero titular, lo cual engaña a un tercero
de buena fe. El profesor italiano D’Amelio lo expresa de la siguiente forma:
“En el mundo jurídico el estado de hecho no siempre corresponde al estado de
derecho; pero el estado de hecho, muchas veces y por consideraciones de orden
diverso, merece el mismo respeto que el estado de derecho y, en ciertas condiciones y
con relación a ciertas personas, produce consecuencias no diferentes de las que
derivarían del correspondiente estado de derecho. Uno de estos casos es la apariencia
del derecho. Existen, en efecto, situaciones generales por las cuales quien ha confiado
razonablemente en una manifestación jurídica dada, y se ha comportado de acuerdo
con tal manifestación tiene derecho a contar con ella, aunque la manifestación no
corresponda a la realidad”29.
Un ejemplo sirve para aclarar la hipótesis: A vende una computadora portátil a B, pero
aquel solo muestra la posesión como apariencia de propiedad, lo que convence a este
último; empero, A no era el propietario, sino C. Se produce, así, un claro conflicto entre
la verdad y la apariencia, que a veces se resuelve a favor de esta última, como
consecuencia de la especial valoración que el legislador hace del sujeto de buena
fe30. Si bien es injusto despojar al verdadero domino C, empero también parece
dramático defraudar la buena fe de B. El artículo 948 del CC resuelve la cuestión con
una solución matizada, sin extremismos, valorando ambas posiciones jurídicas. En
efecto, para hallar una solución armoniosa es necesario pensar en las razones de
ambos contradictores, y no dejarse seducir por una solución facilista en aras de la
simple seguridad jurídica formalista. Si bien existe un “interés del adquirente” (tercero)
por consolidar la transmisión, empero, también existe un legítimo “interés del
propietario” para conservar el derecho. En tal situación se produce un conflicto entre el
verdadero titular y el tercero de buena fe.
La doctrina ha advertido con toda razón que el principio de la autonomía privada
impide generalizar la protección de los terceros adquirentes de buena fe en perjuicio
de los titulares, pues ello implicaría subvertir las bases mismas del Derecho Privado en
cuanto se legalizaría sin más la extracción impune de bienes sin el consentimiento del
propietario31. Es un sentimiento natural de la conciencia humana que nadie puede ser

despojado en forma arbitraria de su patrimonio; por tanto, la seguridad jurídica que
solo legaliza el despojo del verdadero titular por razones exclusivamente formales
constituye una regla de notoria e inaceptable injusticia, que no puede salvarse con
frases retóricas como la “seguridad del tráfico” o “la economía exige certeza”, entre
otras. La cuestión es mucho más complicada y exige una adecuada ponderación32;
por tanto, debe rechazarse la ilusión óptica de “toda seguridad es justicia”, por lo que
es necesario que el legislador mantenga un delicado equilibrio entre las posturas en
controversia con el fin de buscar la mejor solución según las circunstancias.
La circunstancia natural o normal es que se imponga la realidad jurídica, esto es, que
se proteja al verdadero propietario, no obstante la existencia del tercero de buena fe,
cuya cadena de dominio se basa en un título nulo, empero, en determinadas
circunstancias excepcionales se valora de forma preferente la posición del tercer
adquirente sobre la del propietario. ¿Cuál es la razón de este cambio en el interés de
tutela? La razón es simple: si la regla general es proteger al propietario inicial, pues su
derecho es inviolable (art. 70 Const.), empero, puede ocurrir que este propietario, por
dolo o culpa, cause una situación de apariencia significativa, como un contrato
simulado que da lugar a un titular aparente, producto del negocio viciado, y que a su
vez origine un tercero de buena fe, como podría ser el comprador del titular aparente,
lo que genera la contraposición de intereses entre el propietario y el tercero.
Por tanto, si bien el principio general es la tutela del propietario inicial, pues este
representa la defensa de una situación jurídica legítima, empero, en el presente caso,
por ejemplo, tal solución es radicalmente injusta, pues la actitud dolosa del propietario
terminaría afectando a un tercero de buena fe que confió en la apariencia de legalidad
del contrato simulado. En tal contexto, en algunos casos se impone la protección del
tercero, específicamente cuando el primero causó la apariencia que hizo confiar al
tercero para fundar una adquisición supuestamente legítima. Entre ambas posiciones
jurídicas, la culpa o imputabilidad del propietario en la creación de la apariencia es el
elemento clave para dilucidar los conflictos, en tal sentido, si el titular primigenio da
origen a la apariencia entonces debe ceder su derecho ante la buena fe del tercero,
como sanción al culposo que no puede conservar el derecho. En caso contrario, esto
es, si la apariencia se produce sin culpa del propietario original, por ejemplo en el caso
de las falsificaciones, entonces no hay razón para despojar a un titular inocente cuyo
derecho se encuentra protegido por mandato de la Constitución mediante la
denominada “garantía de indemnidad” o de inviolabilidad (art. 70), ratificada por la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Exp. Nº 00043-2007-AA/TC, Exp. N° 5614-
2007-AA/TC, Exp. N° 022-2007-AA/TC)33.
La tutela de la apariencia es una figura de carácter excepcional, pues su
generalización implicaría desproteger la seguridad del propietario; por tanto, solo
puede protegerse al tercero de buena fe cuando se agrega la culpa del titular
primigenio que ha originado la situación de apariencia, lo cual sirve para engañar al
tercero; en caso contrario, si no hay culpa del propietario, entonces nada justifica el
despojo del verus dominus, por lo que en tal ámbito debe imponerse la realidad
jurídica, esto es, la seguridad del propietario34.
3.4. La doctrina de tutela de la apariencia y sus requisitos específicos
Los requisitos específicos para la protección del tercero que se funda en la apariencia
son los siguientes:
i) Discordancia entre realidad y apariencia: Un sujeto es titular real de un bien, pero la

apariencia indica que el propietario es otra persona35. Por ejemplo, A y B celebran un
contrato con vicio de la voluntad –que debería llevar a su nulidad–, por lo cual el
verdadero titular es A, pero la existencia del contrato hace que el titular aparente sea
B.
ii) La discordancia es imputable al sujeto investido de la realidad (propiedad originaria):
La única justificación para que este titular sea despojado por el tercero es que el
primero haya ocasionado la situación de apariencia. En el caso estudiado, el contrato
vicioso genera un titular aparente B, que engaña al tercero C, empero tal entuerto es
causado por A, quien con su error (culpa) desencadena una apariencia significativa36.
La doctrina alemana también conoce perfectamente el requisito de imputación para
aplicar el principio de apariencia, pero lo reemplaza por la indemnización del Estado37.
iii) La apariencia es la causa que ocasiona la confianza del tercero: Con el mismo
ejemplo del acápite anterior, el titular aparente B transfiere al tercero C, quien actúa
bajo la confianza que el derecho le corresponde a B, es decir, la adquisición de C toma
como base la apariencia, sea el registro, la posesión u otro elemento38.
iv) El tercero necesita buena fe: El tercero C debe actuar con buena fe, esto es, con
desconocimiento de la discrepancia entre realidad y apariencia, pese a su diligencia.
v) El tercero necesita título oneroso: El tercero C debe contar con un título oneroso,
pues solo se protege al que ha realizado un sacrificio patrimonial, y no a quien solo
pretende asegurar un mero lucro a través de acto gratuito.
En buena cuenta, nadie puede perder su derecho sin que de alguna manera le sea
imputable tal consecuencia, sea porque originó, permitió o toleró la situación de
apariencia que sirvió para engañar a un tercero que confió en ella. Es necesario que
haya culpa del titular originario (imputabilidad), pues solo de esa forma se explica que
la apariencia termine imponiéndose a la realidad. Caso contrario, no hay razón
justificativa para que el Derecho renuncie a la verdad, ni para que se despoje a un
titular cuyo derecho se encuentra protegido por mandato de la Constitución mediante
la denominada “garantía de indemnidad” (art. 70 de la Constitución: “la propiedad es
inviolable”). En efecto, la inviolabilidad del propietario cede por efecto de la propia
culpa del titular que permite la situación de apariencia39, y que da origen a que un
tercero incurra en error (común), creyendo que el hecho aparente es real. En tal
contexto, la tutela del derecho cede por efecto de otra cláusula constitucional que
prohíbe el abuso, pues, efectivamente, nadie puede aprovechar su propia culpa o dolo
para perjudicar a tercero de buena fe40.
3.5. La doctrina de tutela de la apariencia es absolutamente inaplicable al acreedor
embargante
El acreedor simple u ordinario es titular de un crédito personal, lo cual significa que
carece de garantías reales, por tanto, cuando se celebra el crédito, el acreedor no
toma en cuenta ningún bien específico o concreto del deudor41; siendo así, si el
acreedor simple o quirografario no puede convertirse por arte de magia en “tercer
adquirente de un bien”, cuando es evidente que el otorgamiento del crédito no trajo
aparejado la afectación de bien alguno del obligado42; por tanto, cuando el acreedor
logra la inscripción del embargo –y eso ocurre mucho después de la concesión del
crédito–, es evidente que la adquisición de su derecho (crédito) no pudo tomar en
cuenta el registro, pues la obligación no se garantizó con bien alguno.

Es menester recordar que la concesión del crédito personal, sin garantías, se otorga
en función a la solvencia personal del deudor, y no con sus bienes concretos; por
tanto, si luego ese deudor no cumple su promesa, entonces el embargo se constituye
en una medida judicial de última hora, que no influyó en el otorgamiento del crédito. En
otras palabras, si el acreedor otorgó un préstamo al deudor, sin utilizar el registro, ni
interesarle bien alguno que estuviese inscrito a su nombre, entonces no puede
ampararse en principio registral alguno. Por lo demás, aun cuando el acreedor logre
con posterioridad la inscripción del embargo, empero, lo concreto es que dicho
crédito no nació amparándose en el registro, ni por la inscripción de la medida
judicial, cuyo origen es muy posterior.
En buena cuenta, el crédito simple permite al deudor la libre gestión de su patrimonio,
pues no le pone trabas a las enajenaciones a favor de terceros, a diferencia de lo que
ocurre con el crédito con garantía real, que vincula la deuda con un bien concreto43.
En el primer caso, al acreedor no le importó el registro pues dio un crédito personal sin
vincularlo a bien específico, por tanto, si el acreedor no utiliza el registro para adquirir
un derecho –pudiéndolo haber hecho– entonces no puede ampararse en ese mismo
registro que antes había despreciado44. Por el contrario, en el segundo caso, el
acreedor adquiere la garantía real según la información del registro, se sustenta en él,
confía en la apariencia, y esa misma confianza puede salvarlo finalmente para fundar
una adquisición a non domino. En consecuencia, ambas son dos hipótesis
radicalmente distintas y entre ellas no cabe la analogía. No hay igual razón y, por
ende, no hay igual derecho45. La misma situación se presenta con los llamados
“acreedores fortuitos”46.
Por su parte, el extremismo sostiene que el acreedor personal, sin garantías, igual
debe ser protegido por la apariencia del registro47, como si fuese “tercer adquirente”
de un bien, a pesar de que el crédito no estuvo vinculado con bien alguno. Esta
sorprendente afirmación constituye el más claro ejemplo de argumento que supera
lo insólito48. En efecto, nadie discute que un deudor quirografario mantiene la gestión
de su patrimonio, a diferencia del deudor vinculado con un bien en garantía, pues el
primero se rige por la regla de libertad, mientras el segundo por la de sujeción. No
obstante, si ahora el crédito personal genera tutela de la apariencia sobre bienes, a
pesar de no vincular bienes, entonces el deudor quirografario se regiría por el principio
de sujeción, pero no sobre un bien específico, sino sobre todo su patrimonio existente
al momento de recibir el crédito, que a partir de ese momento quedaría “afecto” al pago
de la deuda, aun cuando se traspasen a tercero, con la única salvedad que el nuevo
adquirente inscriba su derecho para extraer el bien de la “apariencia”. La consecuencia
de esta curiosa postura es que la diferencia entre el deudor personal y el deudor real
se difumina, pues con solo firmar un contrato, sin más, ambos tipos de deudores ya
habrían “congelado” su patrimonio a favor del acreedor siempre que se mantenga la
apariencia, pero con la particularidad que en cierto aspecto se da la paradoja que la
obligación personal, que congela todo el patrimonio, tiene mayor eficacia que la
obligación real, que congela un solo bien.
Esta tesis es simplemente inadmisible.
En tal sentido, debe recordarse que la apariencia implica que un sujeto confía en una
situación objetiva sobre la cual funda una creencia honesta para perfeccionar la
adquisición de un bien, es decir, “el tercero se apoya para actuar en la información que
se ofrece oficialmente, en el acto o actos jurídicos realizados, o en la mera situación de
hecho”49. El registro protege a los terceros que adquieran bienes (o derechos sobre
bienes) confiados en la publicidad registral; por el contrario, el acreedor es titular de un
crédito basado en la solvencia personal del deudor, y no adquiere bienes registrados,

por lo que es lógicamente imposible que un registro de bienes proteja a un acreedor
que no adquirió bienes. En suma, el acreedor, y luego embargante, adquirió su
derecho sin tener en cuenta al registro, sin tomarlo en consideración50, pues el crédito
se otorgó con independencia de aquel, entonces no puede acudir a sus normas
protectoras.
Pero hay algo más, pues el artículo 2014 del CC señala que la protección de la
apariencia solo opera en caso de “tercero que de buena fe adquiere algún derecho de
persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo”, lo que obviamente
no comprende al acreedor personal, en cuanto este no ha adquirido un derecho
registrado, ni el deudor se lo ha otorgado voluntariamente, pues el embargo surge por
mandato judicial, y no por “acto de persona que en el registro aparece con facultades
para otorgarlo”. Esta es la razón decisiva por la que la doctrina alemana sostiene con
toda claridad que la fe pública registral no abarca las situaciones jurídicas legales,
forzadas o judiciales, pues el titular no adquiere por su confianza en el registro, sino
por mandato de autoridad. Lo curioso es que los extremistas peruanos son más
extremos que los alemanes, pero si bien eso podría implicar una simple anécdota51,
empero denota claramente la mediocridad de nuestra doctrina.
Por tanto, si el acreedor personal (luego embargante) no se subsume en la hipótesis
del artículo 2014 entonces no puede ampararse en la protección del registro, pero lo
contrario ocurre con el acreedor hipotecario que adquiere el derecho sobre la base del
registro e inscribe la garantía. Por estos argumentos, conocidos desde hace mucho
tiempo, se ha concluido que el acreedor embargante no es tercero registral:
“¿Se considerarán como terceros los acreedores que no tengan un derecho real sobre
la finca enajenada, gravada o hipotecada?, o lo que es lo mismo, ¿podrán los
acreedores quirografarios, por ejemplo, y garantidos de cualquier manera que no sea
con hipoteca, pretender que la enajenación o gravamen que no está inscrito no pueda
perjudicarles, y que deben ser reputados como terceros para los efectos de la ley?
Nuestra opinión es que no deben ser considerados terceros. Verdad es que no han
intervenido en el acto o contrato; pero no debe perderse de vista que todo lo que se
establece en la Ley respecto al conflicto de derechos que puede haber entre varios, se
refiere solo a los derechos reales. La omisión en inscribir un derecho de esta clase en
que incurre el adquirente, no induce a error a los acreedores que no han creído que
debían exigir hipotecas, o que no han sido bastante previsores para buscar su
seguridad y completa garantía en las cosas en lugar de confiar en las personas. (…)
Por la misma razón no podrá el que entabla un juicio ejecutivo en virtud de alguna
deuda simple, y obtiene embargo de una finca que había sido vendida por su acreedor
a otro, aunque no haya inscrito su dominio, pretender que el derecho de este
legítimamente probado sea pospuesto al suyo que no tiene el carácter de crédito real,
sino el de personal”52.
Otra importante opinión sigue la misma idea:
“El embargo anotado preventivamente ha sido ordenado sobre la finca o derecho
pensado que ello pertenecía al deudor, pues a su favor figuraba inscrita en el registro
esa finca o derecho. Pero el registro sobre este particular ofrecía un contenido
inexacto, ya que en la realidad jurídica extrarregistral la misma finca o derecho
pertenecía a otra persona. Y como el favorecido con dicha anotación preventiva de
embargo no tiene la consideración de tercero adquirente protegido por la fe pública
registral, ya que, al menos respecto de las adquisiciones anteriores a la anotación, no
es titular de derecho real alguno de hipoteca, o asimilado a esta, de ahí que la

expresada anotación preventiva de embargo practicada adolezca de un vicio que
puede conducir a su cancelación”53.
En suma, si el acreedor personal adquiere el crédito sin vincularlo con bien alguno, sea
registrado o no, entonces obviamente carece de protección registral pues nunca
“adquirió un bien”, y menos “bajo la confianza del registro”, que son los presupuestos
para la aplicación del artículo 2014 del CC. La mejor doctrina distingue claramente
entre dos momentos de la vida del crédito: el “aseguramiento” por garantía específica
(Deckung) y el posterior o sucesivo de “agresión” (Zugriff) de los bienes54, por tanto, la
hipoteca asegura el crédito desde su concesión a través de la garantía del registro,
mientras que el embargo constituye un acto judicial de agresión de bienes del deudor,
pero que no se sustenta en la garantía del registro, pues el crédito se otorgó sin
relación ni vinculación con bien alguno55. La cuestión es clara y simple56.
3.6. La doctrina de tutela de la apariencia, aplicada al acreedor embargante, es inmoral
El acreedor embargante, que solo es titular de un crédito personal, asumió desde un
inicio mayor, riesgo pues dejó al deudor en la libertad de decidir y actuar sobre su
patrimonio, y ello se compensa con una tasa de interés más elevada. En cambio, el
crédito con garantía real tiene una tasa de interés sustancialmente menor pues su
exposición al riesgo es reducida, en tanto el acreedor cuenta con la garantía específica
del bien gravado. El que otorga un crédito personal asume mayor riesgo pues deja al
deudor en la libertad de decidir y actuar sobre su patrimonio, y, a cambio de ello, la
contraprestación que cobra (intereses) es más elevada, lo que no ocurre con el
acreedor hipotecario que de antemano está inmunizado frente a la insolvencia. Esta es
una realidad económica obvia: a mayor riesgo, más intereses; a menor riesgo, menos
intereses.
En tal sentido, si el acreedor cobra elevados intereses, propio de un crédito personal, y
el deudor llega a ser insolvente, entonces aquel debe sufrir el riesgo que asumió en
forma voluntaria, el cual consiste en que el deudor carezca de bienes, por tanto, no
cabe que un acreedor personal pretenda igualarse a un acreedor con garantía real. Lo
contrario implicaría aplicar una especie de “ley del embudo”: el acreedor es personal
mientras el deudor paga la deuda, por lo cual le cobra altísimos intereses; empero, ese
mismo crédito pasa a convertirse en real cuando el deudor no le paga, pues de esa
forma busca obtener la protección registral. Esta situación de doble estándar, en
cuanto una misma operación económica se beneficia de las ventajas del crédito
personal (más intereses), pero rechaza sus desventajas (falta de protección registral),
es simplemente inmoral. En tal caso, si los acreedores embargantes fuesen
coherentes entonces deberían devolver la mayor tasa de interés que le cobraron al
deudor por un crédito personal que finalmente pretende tener la condición encubierta
de garantía real.
Por otro lado, es usual achacar negligencia al propietario que no inscribe57, pero
también debe considerarse que el acreedor embargante es negligente, pues no pidió
en su oportunidad la constitución de una garantía real para convertirse en “tercer
adquirente”, y se conformó con un crédito simple o quirografario, es decir, permitió que
el deudor tenga libre gestión y disponibilidad de su patrimonio. Un acreedor no puede
dejar de inscribir su crédito con garantía real y luego imputarle su propio vicio al otro
(propietario) por no inscribir. Es inmoral ver la paja en el ojo ajeno pero no la viga en el
propio. En tal sentido, es inviable castigar al propietario por una culpa que también la
tiene el acreedor, máxime cuando el segundo normalmente es una entidad financiera o
empresarial poderosa, con amplia información y conocimiento jurídico.

En conclusión, la validación del embargo inscrito contra un bien que no le pertenece al
deudor, por el solo hecho de que este mantenga la titularidad registral, es una solución
a todas luces inmoral, pues los acreedores que lucran con los créditos personales
terminan pidiendo una tutela análoga a la de los créditos hipotecarios, pero no
devuelven la mayor suma cobrada por intereses.
3.7. La solución del derecho italiano es irrelevante
La posición extremista esboza un argumento dogmático de autoridad, consistente en
que el Derecho italiano sí admite la posición preferente del embargante inscrito frente
al propietario no-inscrito, por tanto, se dice que en dicho sistema opera la “oponibilidad
registral” y, en consecuencia, la interpretación de nuestro Derecho debe basarse en los
postulados italianos (sic)58.
La afirmación es inaudita por tres motivos:
Primero, lo que digan las leyes italianas no tiene importancia alguna para nuestro país,
cuando el contexto, en este caso registral, es radicalmente diferente, salvo que se
pretenda sostener el regreso al colonialismo jurídico.
Segundo, esa visión demuestra una falta de crítica absoluta, pues se sigue al pie de la
letra los cantos de sirena del derecho extranjero, sin ninguna reflexión, máxime cuando
la doctrina de ese país se engaña en el fundamento59, pues considera que el
embargante inscrito actúa por la confianza en el registro, lo que es claramente falso
pues el acreedor adquiere el crédito sin dispensarle relevancia alguna al registro,
máxime si el derecho alemán –nada menos que cuna del registro– descarta la
protección al embargante60. A veces las soluciones italianas pecan de dogmatismo
excesivo, sin contraste con la realidad ni con el derecho comparado.
Tercero, la opinión aquí criticada demuestra un desconocimiento absoluto del registro
italiano y de los presupuestos que podrían justificar la opción (discutible) de su
legislador. En efecto, el registro de ese país es de folio personal, carece de función
calificadora, no tiene tracto sucesivo y las inscripciones no requieren de titulación
pública, pues bastan los documentos privados61. En tal contexto, es muy fácil lograr la
inscripción de cualquier acto, aun de los viciados, irregulares o nulos, casi como si
fuese una ventanilla o simple mesa de partes. En tales condiciones, el propietario
puede inscribir con una simplicidad llamativa, hasta el punto que se considera una
distracción muy grave la ausencia de publicidad, y ello podría explicar, pero no
justificar, la preferencia del embargo inscrito frente a la negligencia grave del
propietario que pudo hacer público su título de manera sencilla y sin dificultades. Por el
contrario, el registro peruano es radicalmente distinto en todo aspecto: calificación de
los actos mediante un control de legalidad (ciertamente exageradísimo por la mala
influencia española), títulos públicos, folio real, tracto sucesivo, entre otras muchas
exigencias adicionales que hacen complejo lograr la inscripción62.
Cuarto, y a mayor abundamiento, si bien la transcripción del embargo italiano hace
inoponible las transferencias anteriores, pero no transcritas, empero, el Código Civil de
ese país reconoce que el adjudicatario por remate puede sufrir la evicción por el
derecho de un tercero (art. 2921), lo que se justifica pues en el ámbito inmobiliario “la
regla derivativa tiene plena consagración”63, por tanto, no es tan cierto que el acreedor
embargante –ni siquiera en el caso italiano– obtenga una posición invulnerable, en
cuanto tampoco la obtiene el adjudicatario, que queda sujeto a la evicción del

verdadero propietario que haya sufrido la injusta ejecución64.
En suma, la solución italiana se funda en la negligencia del propietario como
argumento decisivo para castigarlo con la inoponibilidad de títulos, pues el registro
italiano es de “publicidad absoluta”, en cuanto hasta los actos nulos se inscriben con la
máxima simplicidad, por lo que esta simplicidad hace que el domino sea cargado con
un deber de inscripción más riguroso.
Por tanto, no hay punto de contacto entre una y otra realidad jurídica, por lo que es
inaudito que se pretenda extrapolar soluciones del ordenamiento italiano al peruano.
Por lo demás, debe recordarse que el embargo no es derecho, por lo cual la solución
no es sustantiva, sino procesal, vinculada con la superficialidad de la medida ejecutiva
al momento de afectar un bien de titularidad incierta, por lo que no puede tener
carácter definitivo, y en tal condición es imposible que se oponga al derecho
fundamental de propiedad. Lamentablemente, un sector del derecho italiano se
caracteriza por las soluciones extremadamente dogmáticas, por lo que se incurre en el
espejismo de pensar que la solución pasa por una norma sustantiva de oponibilidad de
derechos, cuando en realidad el problema se encuentra en la debilidad intrínseca de
las medidas ejecutorias dictadas sin contradictorio, a solo pedido del acreedor, y sin
certeza sobre la pertenencia del bien al afectado. Empero, no hay razón para
trasplantar el error italiano a nuestro país.
3.8. Conclusión: el extremismo registral está liquidado
El extremismo registral tiene como base la idea de un Estado todopoderoso que se
arroga la potestad de fundar y reconocer la propiedad en orígenes ciertos que se
materializan en libros formales y públicos que contienen la voluntad de los propietarios
expresada a través de declaraciones tipificadas, con lo cual se pretende corregir los
problemas de la incertidumbre de la propiedad con la expulsión de los elementos
supuestamente irracionales del sistema, como la posesión, o de las subjetividades,
como la buena fe, o de los hechos desconocidos, como las nulidades no patentes.
La concepción del registro extremista o “auto-suficiente” (no hay nada fuera de él) nace
de la mano con el positivismo dogmático del siglo XIX, que construye una teoría
jurídica conceptual y sistemática, basada en la libertad individual y en la voluntad del
hombre, pero que se desvía con el tutelaje del Estado para originar la propiedad y
sancionar las transmisiones65. La propiedad queda incorporada en libros públicos que
hacen fe por sí mismos, en consecuencia, se crea una “realidad” interpuesta y
meramente formal que se impone a cualquier otro hecho de la vida o interés
sustancial, por razones de seguridad66. Para el modernismo jurídico, las bases
teóricas se encuentran en el sueño dogmático de leyes seguras, inmutables, neutras
(códigos), y que defienden la voluntad del propietario capitalista; lo que está
ideológicamente vinculado con el liberalismo que pretendía amparar a las clases
burguesas y financieras en su camino de apropiarse de la tierra, muchas veces en
desmedro de los cultivadores directos o poseedores inmemoriales, a quienes se les
tilda de ineficientes o atrasados67, por lo que tal aseguramiento se vincula con una
institución pública.
Por el contrario, en la actualidad posmoderna, el extremismo no puede mantenerse
porque sus bases teóricas están destruidas: no rige el positivismo, no rige el culto a la
ley y a los códigos, no rige el dogmatismo, no rige el voluntarismo, no rigen las meras
libertades teóricas frente al Estado, no rige el legislador único, no rige el juez como
boca de la ley, no rige la plena soberanía estatal, no rigen los principios absolutos e

inmutables, etc. Las ideas subyacentes del extremismo están derrotadas, y este con
aquellas68. En tal sentido, “un civilista italiano del talento de Rodolfo Sacco está
dispuesto a reconocer que la noción clásica de Código Civil ha muerto”69.
Un ejemplo aclara las cosas. A vende a B, luego B vende a C, y si bien el contrato
entre A-B se declara nulo, sin embargo, C mantiene su adquisición, a pesar de la
nulidad del título previo, por virtud del principio de fe pública registral, que se enmarca
dentro de las hipótesis de “adquisición a non domino”, es decir, el derecho se transmite
a favor del adquirente, pese a que el enajenante no es el propietario. La protección de
los terceros por efecto del registro puede explicarse desde una visión puramente
dogmática-avalorativa –construcción teórica que busca la coherencia y sistemática,
pero sin darle relevancia al contenido–, o desde una perspectiva realista-valorativa
del Derecho –solución que excede la cuestión teórica para centrarse en la protección
de los valores constitucionales y los derechos humanos–. La protección del registro
busca explicarse por las dos tesis citadas, pero con resultados diferentes.
La primera es una ficción dogmática (sueño de una noche de verano de un teórico): B
no es propietario, por la nulidad previa del contrato con A, empero, por efecto de la
“legitimación aparente” que le otorga la inscripción, entonces se encontraría
“legitimado para ejercer el poder de disposición”, por lo que finalmente podría transferir
eficazmente a C. Los extremistas son partidarios de esta tesis70, por la cual, un
falsario, que no es propietario, paradójicamente tendría “poder de disposición” o
“legitimación aparente”71.
El poder de disposición está referido normalmente al titular del derecho, salvo los
casos excepcionales en que la ley atribuye tal poder a terceros, específicamente a
administradores legales, por efecto de incapacidad u otras causas, sin embargo, en
ningún caso, un estafador, que vende un bien que no es suyo, puede considerarse que
tiene “legitimación”, ni siquiera si finalmente la transferencia se produce por efecto de
la doctrina de las adquisiciones a non domino. Por tanto, la construcción extremista es
inaudita, pues lleva directamente a sostener que un falsario (que vende lo ajeno)
“cuenta con poder de disposición”, por tanto, en forma exagerada podría decirse que
no cometería acto ilícito, pues, contaría con la autorización del ordenamiento
jurídico72.
Por otro lado, la segunda explicación, realista, dice algo muy diferente: B no es
propietario, es decir, no tiene “legitimación aparente”, ni poder de disposición, pero el
tercero (C), por efecto de la buena fe, merece protección legal de carácter excepcional.
En tal virtud, las adquisiciones a non domino son reglas excepcionales que
protegen solo al adquirente, pero no al transmitente, ni le dan “legitimación
aparente”, por lo que este sigue siendo un non domino, pues lo contrario, “desplaza lo
que solo es una protección del adquirente a la posición jurídica del transmitente”73. Es
más, por eso se le exige buena fe al tercer adquirente (art. 2014 del CC), como criterio
básico para sustentar su primacía frente al titular originario; por el contrario, si el
transmitente fuese propietario, ¿qué importaría la condición subjetiva del adquirente?,
entonces habría que preguntarle a los dogmáticos, desde una cuestión moral, ¿por
qué dicha “teoría” pretende legalizar a un estafador?; y desde una perspectiva jurídica,
¿por qué el adquirente necesita de buena fe si el transmitente cuenta con “poder de
disposición por legitimación aparente”?
No es lo mismo decir que el vendedor –pese a todo– está “legitimado” como si fuese el
propietario; mientras que por otro lado se sostiene que el vendedor no es propietario,
bajo ningún concepto, pero la protección se hace pensando exclusivamente en el

comprador, por exigencias de tutela de la apariencia, pero con justicia. Nótese la gran
diferencia entre una y otra tesis: la primera sostiene que el enajenante está
“legalizado” pues tiene “legitimación aparente”, en cambio, la segunda considera que la
doctrina de tutela de apariencia no crea una falsa legitimación, pues solo se concentra
en proteger al único sujeto que lo merece: el tercer adquirente de buena fe.
Otro debate técnico en el mismo ejemplo: la protección registral exige, entre otros
requisitos, que el tercero sea de buena fe y que el propietario primigenio sea culpable
en haber creado la apariencia que engañó al tercero. El extremismo diría que este
segundo elemento no es necesario pues el apego al formalismo, “sin valorar
subjetividades”, es suficiente para otorgar tutela. El realismo, por el contrario, requiere
la actuación culposa del titular inicial, pues solo de esta forma se justifica que un
propietario sea despojado. La doctrina alemana conoce perfectamente el requisito
de imputación para aplicar el principio de apariencia, pero lo reemplaza por la
indemnización del Estado, es decir, el sistema germano reconoce que el propietario
inocente (sin culpa) no puede ser expoliado impunemente, para lo cual opta por una
técnica de protección distinta, pues mientras en los ordenamientos latinos la propiedad
se conserva en el titular primigenio cuando este no tiene culpa, en cambio, en el
ordenamiento alemán se impone al Estado el deber de indemnizar la pérdida74. El
problema de los extremistas registrales es que no se han dado cuenta del distinto
fundamento del registro alemán, que asume el costo de las pérdidas cuando triunfa la
apariencia en contra de un verus dominus despojado injustamente. Este error lo
comete hasta un gran jurista75 que descarta el fundamental requisito de la culpa del
titular primigenio, con lo cual no se sabe por qué se le despoja, y además olvida que la
“objetivación” de la apariencia, propio del mundo jurídico germano, se justifica porque
el Estado asume el costo. Este es el problema de los dogmáticos que se encierran en
torres de marfil y olvidan los fundamentos filosóficos de las instituciones jurídicas.
Mientras el sistema alemán se basa en la idea que el Estado reparte la propiedad
(registro), y si se equivoca asume el resarcimiento; en cambio, el sistema peruano, e
italiano, no reconoce indemnización efectiva, salvo en un perdido apartado del artículo
3 de la Ley Nº 26366, pero que no tiene aplicación práctica. Esta situación conlleva
trasplantar parcialmente una institución jurídica, pues se acepta el beneficio
(¿seguridad jurídica?) pero no el costo (indemnizar por el despojo producido por esa
“seguridad jurídica”). Por ello no extraña que un sector doctrinal avisado haya
denunciado la importación de un sistema de expoliación “jurídica”, de dudosa base
constitucional. Así: “El llamado principio de publicidad, entendido de modo absoluto, se
enfrenta a inconsecuencias técnicas y jurídicas notorias: ¿por qué se priva a un dueño
de su propiedad a favor del solo título registral? ¿no es una expropiación sin
indemnización? ¿se puede privar al propietario real de su propiedad, al que ha poseído
y trabajado la tierra quizás por generaciones y sigue poseyéndola ahora?”76.
El registro no es “verdad oficial”, ni crea realidades de puro papel, y por supuesto,
tampoco inventa legitimaciones para quien no es propietario. En tal contexto, una
adecuada concepción parte por considerar que el registro busca reflejar la
realidad77, mas no crearla, por tanto, su función es pre-constituir un título público de
propiedad con alto grado de certidumbre, y que en ciertas ocasiones, por virtud de una
regla de ponderación, sirve para la protección de la apariencia por efecto de esa
misma publicidad. De esta forma, la mecánica de inscripción y publicidad solo se
justifica dentro del contexto de un sistema patrimonial sano, honesto, justo, seguro; en
donde la información registral permita conocer los hechos jurídicos, sin crearlos o sin
deformar la realidad78.
Desde hace algunos años recusamos el derecho registral extremista con fundamentos
de corte teórico79. Pero, en poco tiempo la realidad terminó dándonos la razón en
forma contundente. En efecto, es noticia diaria que el crimen organizado ha venido

despojando injustamente a los propietarios mediante la idea de una inscripción
totalizadora80, que arrasa incluso con la realidad y con los derechos legítimamente
adquiridos. Estos delincuentes utilizaron el extremismo registral, mientras sus cultores
creyeron hacer “doctrina”, y sirvieron indirectamente para ese fin, aunque no sabemos
si solo por ignorancia y desconocimiento. En cualquier caso, el resultado práctico del
extremismo ha terminado por liquidarlo, mientras sus autores siguen guardando
silencio en todos los idiomas frente al desastre ocasionado al haberse dejado llevar por
el dogmatismo y la ensoñación de una perspectiva del derecho (formalista, positivista y
puramente teórica) que hace tiempo está pasada de moda.
4. Cuarto argumento: el embargo es una medida judicial tan débil que, luego del
remate, el verdadero propietario puede reivindicar el bien
Un nuevo argumento que se utiliza para sustentar que el embargo constituye un
“derecho” que puede convalidarse con el registro se vincula con la adjudicación por
remate judicial, lo que supuestamente haría inatacable la propiedad del adjudicatario;
por tanto, no podría aceptarse que la ejecución ilegítima del embargo llegue a ser
legítima con la adjudicación81.
No obstante, dicha opinión es errada, tanto desde el plano sustancial, como el
procesal. En efecto, el embargo ilegítimo no se convalida con la adjudicación del bien
en remate público, y la razón de ello es muy simple: el proceso ejecutivo no discute
la propiedad del bien, en tanto este se embarga a pedido de parte, sin contradictorio,
y luego se le transfiere forzosamente. Ello determina que no exista cosa juzgada sobre
la propiedad del bien afectado y luego adjudicado a tercero. Es conocido que la cosa
juzgada solo se refiere a las materias debatidas dentro del proceso, pero en ninguna
parte del ejecutivo se declara quién es el propietario de los bienes liquidados. Es más,
normalmente cuando se producen ejecuciones ilegítimas, el verus dominus ni siquiera
aparece en juicio, por lo que mal podría expandirse los efectos de la cosa juzgada a
quien no ha sido parte del proceso ejecutivo, pues en este ámbito también rige el
principio res inter alios acta (art. 123 del CPC).
Por tanto, si la adjudicación se realiza sin que el propietario perjudicado haya tomado
conocimiento de la ejecución, entonces resulta obvio que el debate sobre la propiedad
no ha quedado clausurado, pues nadie puede perder lo suyo sin proceso, por lo que el
afectado tiene a su disposición los procesos plenarios de reivindicatoria o mejor
derecho; e incluso, si ese mismo propietario hubiese planteado previamente la tercería,
sin éxito82, ello no genera cosa juzgada en el caso de reformular la controversia por
medio de la reivindicatoria, pues este es un proceso plenario, con amplia cognición y
libertad probatoria, en cambio, la tercería es un sumario pues el demandante solo
puede acceder al proceso con documento público o privado de fecha cierta, y dentro
de cierto periodo temporal (antes del remate), lo que implica per se una restricción a
las alegaciones y pruebas de las partes, por lo que el debate tampoco queda
clausurado con la tercería83.
La mejor doctrina admite que el despojado por una ejecución indebida puede
reaccionar a través de la reivindicatoria para discutir la propiedad del bien afectado en
forma ilegítima por el embargo:
“En mi opinión, como consecuencia del sistema de tutela jurisdiccional de la
propiedad, el propietario es defendido frente a los embargos o adjudicaciones de sus
bienes por deudas que no sean propias. La acción ordinaria es la tercería de dominio
dentro del proceso ejecutivo. Pero el propietario, no solo puede oponerse a una

ejecución comenzada durante la tercería, sino que aun después del remate y
adjudicación puede reivindicar los bienes frente al adjudicatario de una enajenación
judicial forzosa, tanto frente a adjudicaciones en los procedimientos ejecutivos
singulares como universales, y ello aunque la adjudicación se inscriba en el Registro
(pues el adjudicatario no es tercero registral y no se debe considerar tercero
hipotecario). La doctrina de tercero hipotecario es excepcional porque supone una
expropiación del propietario sin indemnización y contradice la tutela jurisdiccional de la
propiedad, y la doctrina jurisprudencial, con gran sentido jurídico, no la aplica para
potenciar la eficacia de las subastas judiciales. El procedimiento ejecutivo no es un
régimen de adquisición originaria de los bienes, sino derivativa; y el adjudicatario de
una enajenación forzosa no adquiere más propiedad de la que tenía el titular de los
bienes que se embargaron y adjudicaron”84.
Pero no solo la doctrina latina reconoce la debilidad natural del remate judicial, sino
también la germana85, y el fundamento es el mismo: la firmeza de la adjudicación está
condicionada a que el deudor sea el propietario del bien afectado, pues se trata de una
modalidad de adquisición derivativa en el que no opera la apariencia del tercero, pues
no se funda en adquisición voluntaria, sino legal. Por tanto, si el adjudicatario no está
seguro, entonces menos podría estarlo un simple embargante que ha sido cuestionado
a través del proceso de tercería. Un argumento adicional se encuentra en el artículo
1490 del CC, por el cual se reconoce el derecho de saneamiento en “ventas forzadas”
(remates), lo que implica que el adjudicatario podría ser privado de la propiedad por un
mejor derecho anterior; por el contrario, si la adjudicación fuese inexorable, entonces,
¿cómo podría haber saneamiento por evicción?
Por tanto, el embargo sobre un bien ajeno constituye una hipótesis de ejecución
ilegítima que puede ser remediada a través de una tercería de propiedad (art. 533 del
CPC), por la cual se ordena levantar la medida judicial por virtud de la acreditación
prima facie del dominio (art. 535 del CPC). La tercería puede interponerse hasta antes
del remate del bien (art. 534 del CPC), y de allí parece que alguien ha inferido que
luego de la subasta la propiedad es inatacable. Esa conclusión es falsa, no solo por los
fundamentos antes expuestos, sino, además, porque la tercería no es lo mismo que la
reivindicatoria86. Por tanto, si la norma adjetiva suprime el remedio de la tercería, ello
no significa nada en orden a la reivindicatoria, que es precisamente el gran proceso
plenario con amplia libertad de pruebas y de controversia para dilucidar la pertenencia
del derecho.
En resumen, la adjudicación por remate judicial no convalida una ejecución ilegítima,
pues el verdadero propietario que sufrió un embargo por deuda extraña87, siempre
podrá reaccionar por medio de los procesos amplios de cognición88.
5. Quinto argumento: el embargo, como medida ejecutiva que tutela un crédito, no
constituye un supra-poder que permita ejecutar bienes ajenos a los del deudor
El embargo judicial no es un “derecho”, sino actividad jurisdiccional desarrollada en la
ejecución forzada para individualizar cosas a efectos de cubrir la responsabilidad
patrimonial del deudor89; y si bien debe reconocerse que se trata de una medida
ejecutoria destinada a la tutela y protección del derecho de crédito, empero, ello no
autoriza a ejecutar los bienes de una tercera persona distinta al deudor u obligado en
el proceso de ejecución.
El crédito es un derecho subjetivo patrimonial que otorga al acreedor la prerrogativa de
exigir el cumplimiento de una prestación valorable económicamente a cargo del

deudor, para lo cual este expone su patrimonio. Por tanto, el acreedor puede agredir
los bienes del deudor para la satisfacción del crédito, y eventualmente de los terceros
obligados, como los fiadores o garantes reales, pero no de cualquier tercero. En
ningún sistema jurídico racional se admite que el crédito sea un derecho que pueda
cumplirse por medio de la ejecución de bienes ajenos al deudor, y en el mismo sentido
el artículo 642 del CPC señala que el embargo es una afectación jurídica de “un bien o
derecho del presunto obligado”, y el artículo 690 del CPC establece que “cuando la
ejecución pueda afectar derecho de tercero, se debe notificar a este con el mandato de
ejecución”, lo que obviamente se refiere a los terceros interesados en la obligación
(ejemplo: garante hipotecario no deudor), pero jamás a los terceros extraños que no
son deudores ni garantes, sino simples víctimas de una apariencia. En consecuencia,
la ejecución de un bien perteneciente a persona extraña, distinta al deudor, que
además no es notificada con el proceso de ejecución, constituye una violación a la
tutela jurisdiccional de la propiedad y el debido proceso.
La conclusión obvia es que el derecho de crédito no otorga al acreedor un supra-poder
para afectar bienes de terceros; y menos aún por el pobrísimo argumento que se
resume en la frase: “la ejecución debe tener resultado”. La verdad es que un
fundamento de este tipo genera vergüenza ajena, pues si el acreedor sufre a un
deudor insolvente, entonces el único que debe asumir esa pérdida es el acreedor que
libre y voluntariamente decidió correr ese peligro en una economía de mercado; por
tanto, jamás se puede aceptar que la desdicha del acreedor deba “compensarse” con
la desdicha del propietario del bien, aunque no sea el deudor, pero que por efecto de
meras conjeturas tendría que sufrir la injusticia de contemplar la ejecución de su
patrimonio, aun cuando él sea extraño a la deuda, y todo para que “la ejecución tenga
resultado”. Este es un típico ejemplo de irracionalidad, pues la tutela sobre-abundante
del derecho (crédito) se pretendería lograr con el despojo arbitrario de otro (propiedad);
y no se diga que ello se debe a que el propietario no inscribió su derecho, pues la
culpa del titular sin registro jamás constituye título suficiente para amparar al acreedor
embargante, pues este también incurrió en culpa si tenemos en cuenta que la
insolvencia del deudor es un riesgo asumido por el acreedor y que se concreta en no
haber exigido una garantía real que asegure la solvencia del deudor.
No obstante, los partidarios del crédito como supra-poder sostienen, además, que “el
rol trascendente que desempeña el crédito en una economía dinámica hace que deba
considerarse la oponibilidad erga omnes del derecho de crédito”. Sobre el particular, es
el momento de realizar varias reflexiones.
En primer lugar, el rol trascendente del crédito no es pretexto para interferir en
derechos ajenos, pues ello implicaría que el fin justifica los medios. En efecto, si bien
es cierto que el acreedor merece protección, pero no hasta el extremo de despojar los
derechos de terceros, incluso sin proceso. Con tal argumento (burdo), entonces
deberíamos legalizar que los acreedores le cobren a la primera persona solvente que
pase por la calle, o que sus créditos se satisfagan con el asalto a mano armada de su
deudor (¡total, es el deudor!), o que regrese el sistema de cobranza con “hombres
amarillos” o cualquier otra técnica violatoria de la dignidad humana, pues el fin hace
que se acepte cualquier medio. Es evidente que tal fundamento constituye una típica
falacia, por lo que ni siquiera vale la pena extenderse demasiado en este punto.
En segundo lugar, respecto a la oponibilidad erga omnes del crédito, que es una de las
ideas-base de los extremistas registrales, debe indicarse que aun si ello fuese cierto,
empero, esa afirmación no permite deducir que el crédito deba pagarse con bienes de
terceros. En efecto, si la propiedad –cuyo carácter de derecho oponible nadie lo
discute– no puede expandirse hasta el extremo de apropiarse de bienes ajenos,

entonces, ¿por qué podría hacerlo el acreedor?, pues, en tal caso, este no solo tendría
una prestación contra el deudor, sino también el derecho de agredir bienes de terceros
por cuestiones meramente coyunturales o de apariencia; por tanto, la conclusión lógica
sería la siguiente: si el propietario no puede expandirse sobre bien ajeno, de igual
forma el acreedor no puede cobrar la deuda frente a persona distinta del deudor, por
tanto, en uno o en otro caso, no cabe entrometerse con bienes de terceros.
En tercer lugar, se argumenta que “la tutela extracontractual del crédito” permite que el
acreedor se dirija contra cualquier tercero que le ocasionó daños o perjuicios, empero
esa premisa no cambia las cosas, pues la cuestión debatida (embargo judicial que
afecta bienes de terceros) no se resuelve con el carácter personal o real del crédito, lo
que es irrelevante, sino con la naturaleza del embargo como medida ejecutoria que el
juez dicta en forma superficial, sin contradictorio, sin certeza sobre la propiedad del
bien afectado, por lo que tal decisión emitida a tientas no puede constituir un derecho
definitivo que derogue la propiedad. Este es el tema de fondo que permite concluir que
el embargo, como medida preliminar, no puede afectar bienes ajenos, por lo que el
titular puede exigir que el juez enmiende el error a través de la tercería. La tutela
extracontractual del crédito es una premisa que no tiene relación alguna con la eficacia
del embargo, por lo que el argumento es simplemente deleznable90.
6. Sexto argumento: las normas procesales son decisivas
Las normas procesales establecen que el propietario puede lograr el levantamiento del
embargo con la presentación de un documento de fecha cierta anterior a la traba del
embargo, es decir, no se requiere de un título de propiedad registrado ni siquiera en el
caso de los bienes inscribibles; por tanto, es claro que el propietario no inscrito puede
desvincular el bien de la ejecución si prueba su derecho con documento fehaciente
(arts. 533 y 535 del CPC).
Por su parte, la tesis que niega la posibilidad de alzar un embargo con título de
propiedad no inscrito, sostiene que una vez inscrito el embargo, el acreedor alcanza
una posición inexpugnable, aun cuando el bien pertenezca a un tercero, por lo que se
produciría una adquisición a non domino. Esta solución trae como consecuencia que la
tercería sobre bienes inmuebles sea improcedente de plano, pues no habría forma de
oponer el derecho del propietario no inscrito. Empero, esta tesis no calza en lo
absoluto con las normas procesales, pues si un embargante inscrito se opone siempre
a un propietario no inscrito, entonces queda sin solución la siguiente interrogante: ¿en
qué casos resultaría fundada la demanda de tercería en bienes inmuebles inscritos?
Con la tesis de los extremistas la tercería se aplicaría solo a los muebles. Esta posición
es simplemente absurda.
En primer lugar, los artículos 533 a 536 del CPC hablan claramente de la procedencia
de la tercería para levantar embargos sobre “bienes”, sean muebles o inmuebles.
En segundo lugar, el Tribunal Constitucional ha rechazado el amparo contra una
sentencia de tercería que ordenó alzar el embargo de inmueble a favor de propietario
no inscrito con documento de fecha cierta, bajo la acertada conclusión que la
propiedad no inscrita se impone en este caso91.
En tercer lugar, el Código Tributario y la Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva
expresamente establecen que la tercería de propiedad permite alzar embargos cuando
el propietario del inmueble acredita su condición mediante documento público o

privado de fecha cierta anterior, sin necesidad de inscripción; por tanto, el ejecutor
coactivo, en cualquiera de esos casos, no podrá mantener el embargo por el solo
hecho de no encontrarse inscrita la propiedad comprobada con título anterior.
Por tanto, la posición de los extremistas contraviene hasta cuatro normas expresas de
nuestro ordenamiento jurídico: Código Procesal Civil (arts. 533 a 536), Código
Procesal Penal de 2004 (por su remisión a las normas procesales civiles: art. 308.2),
Código Tributario (texto único ordenado: Decreto Supremo N° 133-2013-EF, art.
12092) y Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva (texto único ordenado: Decreto
Supremo N° 018-2008-JUS, art. 2093), sin perjuicio de los problemas de orden
constitucional por vulneración de los derechos fundamentales de propiedad y al debido
proceso que ya han sido ampliamente tratados.
En conclusión, una tesis que desconoce la Constitución y cuatro normas procesales
específicas solo puede constituir un insulto a la inteligencia.
La contundente solución normativa ha llevado a que los extremistas deban balbucear
la siguiente explicación: “el artículo 535 del Código Civil (sic) simplemente regula
requisitos de admisibilidad”94, con lo cual más o menos se pretende decir que el juez
debe admitir la demanda de tercería con documento de fecha cierta, para luego
rechazarla en la sentencia (¡!), en cuyo caso habría que preguntarse: ¿para qué admitir
la tercería si de antemano está condenada al fracaso? Las normas no pueden
interpretarse hasta el extremo de sostener barbaridades. Es evidente, pues, que la
exigencia del documento de fecha cierta sirve para estimar la tercería, y en tal sentido
existe abrumadora jurisprudencia de la Corte Suprema, que se cita en el acápite
siguiente, y hasta sentencias del Tribunal Constitucional.
Un nuevo argumento del extremismo señala que la demanda se admite con
documento de fecha cierta, y la sentencia eventualmente podría estimar la tercería si
se acredita la “mala fe” del acreedor embargante. Lamentamos decir que este
fundamento es aún más desastroso que el anterior, pues el embargo no es hecho
sustancial, sino hecho procesal, por tanto, la hipotética mala fe del acreedor
embargante opera exclusivamente en el ámbito del proceso, convirtiéndolo en litigante
malicioso, por cuyo efecto, las consecuencias son el pago de las costas y costos del
proceso, multa y eventual indemnización por abuso procesal (art. 621 del CPC). Por el
contrario, el hecho jurídico sustancial, de buena fe, como la posesión, permite
adquirir bienes o frutos, pero jamás un hecho jurídico procesal de buena fe (o mala
fe) puede servir para adquirir o perder bienes. Francamente causa asombro que un
embargante de buena fe “adquiera derechos sobre un bien” o un embargante de mala
fe los “pierda”, pues ello extrapola institutos y efectos radicalmente diversos: los actos
procesales maliciosos tienen consecuencias en el proceso, y en el mejor de los casos,
es título para un resarcimiento, pero jamás un acto procesal de buena fe es título para
convertirse en propietario o titular de derechos sobre bienes95. Una consecuencia de
este tipo es tan incoherente como sostener que el acto procesal de demanda, por ser
de buena fe, ya por esa sola circunstancia podría convertir al actor en propietario del
bien discutido al interior de ese proceso.
7. Sétimo argumento: la jurisprudencia favorable al propietario es abrumadora
La jurisprudencia ha establecido, desde hace más de un siglo, una doctrina casi
uniforme en el sentido de que es ilegítimo todo embargo trabado contra un bien
inmueble que no le pertenece al deudor, pues la ejecución se realiza contra el
patrimonio del obligado y no de terceros, para cuyo efecto el propietario deberá

acreditar la preexistencia de su título con fecha anterior al embargo, sin necesidad de
haberlo inscrito.
En efecto, la sentencia más antigua de la que se tiene noticia respecto de la tercería
sobre inmuebles, luego de la introducción del registro inmobiliario por ley
tradicionalmente fechada el 2 de enero de 188896, es la ejecutoria de la Corte
Suprema de 23 de marzo de 1907 que declaró fundada la tercería del propietario no
inscrito sobre el acreedor embargante97, pues la ejecución del obligado recae en sus
bienes, y no en el de los terceros; por tanto, se reputa nulo el embargo que en forma
arbitraria afecta el patrimonio de personas que no tienen responsabilidad en el asunto.
Esta sentencia, ¡de hace más de cien años!, expresa una claridad de ideas llamativa,
con argumentos convincentes, y que lamentablemente se han olvidado con el tiempo,
especialmente para el pequeño grupo de extremistas.
Desde esa fecha hasta la actualidad se tiene que la Corte ha mantenido la misma
doctrina en forma casi invariable, con pocas excepciones, lo que da lugar a una
corriente ampliamente consolidada. Entre las ejecutorias de las dos últimas décadas, y
a título ejemplificativo, pueden mencionarse algunas de ellas:
- N° 655-1995-Lima
- N° 627-1996-Lima
- N° 391-1997, del 31/07/1997
- N° 612-1997-Callao, del 05/08/1998
- N° 810-1997-Piura, del 14/10/1998
- N° 1649-1997-Lima, del 09/10/1998, publicada el 10/12/1998
- N° 1882-1997-Cajamarca, del 20/05/1998
- N° 701-1998
- N° 964-1998-Lima, publicada el 21/10/1998
- N° 1016-1998-Cañete, publicada el 17/09/2000
- N° 1030-1998-Tacna
- N° 1746-1998, del 15/11/1998
- N° 2134-1998
- N° 3250-1998-Lambayeque, del 04/06/1999

- N° 124-1999, del 23/06/1999
- N° 942-1999
- N° 1553-1999-Ica, del 07/09/2001 y publicada el 31/07/2002
- N° 1702-1999, del 08/11/1999
- N° 1784-1999
- N° 1931-1999-Lambayeque, del 09/11/2001 y publicada el 02/12/2002
- N° 1932-1999-Jaén, del 09/11/2001 y publicada el 02/05/2002
- N° 2236-1999, publicada el 15/01/2000
- N° 2503-1999, del 11/07/2000
- N° 2807-1999-Callao
- N° 1974-2000-Cusco, publicada el 01/03/2001
- N° 2081-2000-Lambayeque, publicada el 01/03/2001
- N° 2517-2000-Lima, del 09/05/2001 y publicada el 30/11/2001
- N° 62-2001, publicada el 31/08/2001
- N° 1546-2001, del 28/09/2001 y publicada el 02/01/2002
- N° 1774-2001-Santa, del 23/11/2001 y publicada el 01/04/2002
- N° 2121-2001-Cajamarca, del 28/10/2003 y publicada el 01/03/2004
- N° 2280-2001-Tacna, del 07/05/2004 y publicada el 01/12/2004

- N° 3578-2001-Callao, del 19/04/2002 y publicada el 31/07/2002
- N° 4094-2001-La Libertad, del 14/05/2002 y publicada el 31/07/2002
- N° 1253-2002-Ica, del 13/03/2007 y publicada el 01/10/2007
- N° 2570-2002, publicada el 30/05/2003
- N° 3194-2002-La Libertad, publicada el 05/05/2003
- N° 3800-2002-Arequipa, del 26/05/2003, publicada el 30/10/2003
- N° 36-2003-Arequipa, publicada el 01/12/2003
- N° 784-2003-Lambayeque, del 15/07/2003 y publicada el 01/12/2003
- N° 1603-2003-San Ramón
- N° 1686-2003-Lima, del 21/11/2003
- N° 2674-2003-Arequipa, del 24/08/2003 y publicada el 31/01/2005
- N° 2710-2003-Lambayeque, del 24/08/2004
- N° 100-2004-La Libertad
- N° 412-2004-Santa, del 18/05/2005
- N° 765-2004 del 07/07/2005 y publicada el 31/08/2006
- N° 2230-2004-Ayacucho, publicada el 31/07/2006
- N° 808-2005, del 23/09/2005

- N° 813-2005, del 28/09/2005
- N° 1405-2005-Cusco, del 07/11/2006
- N° 638-2006-Lima del 25/09/2006, publicada el 02/04/2007
- N° 1038-2006-Lambayeque, del 09/10/2008
- N° 1277-2006-Lambayeque, del 15/08/2006, publicada el 05/01/2007
- N° 1928-2006-Ayacucho
- N° 2103-2006-Lima
- N° 3805-2006-Lima, del 12/12/006
- N° 909-2008 de 24/07/2008, publicada el 01/12/2008
- N° 1874-2008-Lima, del 30/10/2008
- N° 4286-2008-Cusco, del 27/01/2009
- N° 4623-2008-Lima, del 22/01/2009
- N° 5323-2008-Lima, del 02/07/2009
- N° 223-2009-Arequipa
- N° 2311-2009-Lima Norte, del 15/12/2009
- N° 3867-2009-Cusco, del 03/10/2010

- N° 4295-2009-Lima, del 20/05/2010
- N° 5323-2009
- N° 661-2010-Lima, del 01/07/2011
- N° 1296-2010-Lima, del 18/04/2011
- N° 3321-2011-Lima, del 30/05/2013
- N° 3434-2012-Lima, del 21/08/2013
No obstante, algunas pocas sentencias extraviadas dieron preferencia al embargo
inscrito (casaciones recaídas en los Expedientes N° 2807-99, N° 2429-2000, N° 2515-
2000, N° 3711-2000, N° 403-2001, N° 2683-2001, N° 2575-2002, N° 527-2003, N°
1927-2003 N° 1969-2003 y N° 333-200398, que son prácticamente las únicas), pero su
pequeño número99, aunado al hecho de que en la última década no se conocen
sentencias con el criterio extremista100, hace concluir que existe una abrumadora y
reiterada corriente jurisprudencial que estima la tercería inmobiliaria con la
presentación del documento de fecha cierta.
Por lo demás, en la actualidad el debate ha quedado zanjado por la Corte Suprema
mediante la Casación N° 2311-2009-Lima Norte, de 15/12/2009, que establece
doctrina jurisprudencial vinculante del artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial:
“TERCERO.- Que, este Supremo Tribunal, debe destacar como ya lo ha hecho en
Casaciones anteriores, que el segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil,
prescribe una excepción al principio de prioridad previsto por el artículo 2016 del
referido Código, pues señala que al oponer derechos de diferente naturaleza se deben
aplicar las disposiciones del Derecho común. En este sentido ha de señalarse que la
inscripción de un derecho personal en los registros públicos no convierte a este en
real, sino que conserva su carácter, de tal modo que ante la concurrencia de un
derecho real (como es el de propiedad) con otro de distinta naturaleza, prevalece el
primero, ello por aplicación del Derecho común que por mandato del referido artículo
se impone al derecho registral. Este criterio concuerda con la Exposición de Motivos
del Código Civil que, sustentando el artículo 2022 del anotado Cuerpo normativo,
señala: “No hay duda que, si se enfrentan dos titulares de derechos reales, quien
tendrá preferencia en virtud del principio de prioridad será aquel que inscribió primero;
esto es confirmado por la primera parte de este artículo. Pero si se trata de un
enfrentamiento entre un derecho personal y uno real, y a esto alude la segunda parte
del citado artículo, tendrá preferencia el titular del derecho real, porque goza de
oponibilidad erga omnes, que no tiene el derecho personal, y además porque el
derecho real goza de lo que se llama energía persecutoria, de la que también carece el
derecho personal” (Bigio Chrem, Jack. Exposición de Motivos Oficial del Código Civil.
Lima, Cultural Cuzco Sociedad Anónima, Editores, mil novecientos noventa y ocho,
página doscientos veinticuatro).

(…)
SEXTO.- Que, en autos se denuncia la inaplicación de los artículos dos mil dieciséis,
dos mil catorce y dos mil doce del Código Civil. Respecto del primero de los artículos
citados se debe considerar que este regula el principio de Prioridad Registral, según el
cual los derechos que otorgan los Registros Públicos están determinados por la fecha
de su inscripción. Debe entenderse, sin embargo, que dicha prioridad rige solo cuando
se trata de confrontar dos derechos con posibilidad de concurrencia registral, lo que
ocurriría si nos encontramos ante derechos de igual naturaleza; así se establece en la
Exposición de Motivos del Código Civil cuando, refiriéndose al artículo dos mil dieciséis
citado, señala: “Este artículo reconoce el principio de prioridad de rango, que es la que
se produce respecto de derechos sucesivamente inscritos con posibilidad de
concurrencia registral. En este caso, los derechos inscritos no se excluyen pero sí se
jerarquizan en función de la antigüedad de su inscripción. (…) Esto se produce, por
ejemplo, cuando un acreedor hipotecario, sin importar cuando se celebró el contrato de
hipoteca, logra su inscripción con una fecha determinada, digamos del primero de
diciembre de mil novecientos ochenta y cuatro. Posteriormente el quince del mismo
mes, un segundo acreedor hipotecario, también sin importar la fecha del contrato de
hipoteca lo inscribe. Es evidente que el primero tendrá prioridad de rango sobre el
segundo (…)” (Bigio Chrem, Jack. Ob. cit., página doscientos once).
(…)
DÉCIMO.- Que, de conformidad con lo expresado en el anterior considerando, y
atendiendo a la necesidad de que la Corte Suprema de Justicia actúe necesariamente
como un órgano jurisdiccional que siente líneas jurisprudenciales, lo cual constituye su
verdadero rol institucional, y en tanto no se promueva un pleno casatorio, conforme al
artículo 400 del Código Procesal Civil, esta Sala Suprema resuelve establecer en
concordancia con lo normado en el primer párrafo del artículo 22 del Texto Único
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que los fundamentos tercero y sexto
de la presente sentencia constituyen principios jurisprudenciales de obligatorio
cumplimiento para las instancias judiciales de mérito, esto considerando las
particularidades del presente caso, en el que el derecho real ha nacido con
anterioridad a la inscripción del derecho personal” (finalmente, la tercería se declaró
fundada).
El Máximo Tribunal ha reiterado esta misma doctrina en casos sucesivos, por lo que la
cuestión está resuelta claramente a favor del propietario con fecha anterior al embargo,
como en las casaciones recaídas en los expedientes N° 5323-2009-Lima, del
02/07/2009, N° 4295-2009-Lima y especialmente la N° 3321-2011-Lima y N° 3434-
2012. Por lo demás, los jueces superiores del país, reunidos en el Pleno Jurisdiccional
Nacional Civil, del 20 de octubre de 2012, llegaron a la conclusión, por amplia mayoría
(62 votos contra 7), que el propietario no inscrito puede alzar el embargo si su título es
de fecha anterior101.
En suma, existe un cordón umbilical entre la paradigmática ejecutoria del 23 de marzo
de 1907 –sin dudas, pionera– y el precedente que ha dictado la Corte Suprema, de
fecha 15 de diciembre de 2009, pues durante más de un siglo se ha mantenido una
doctrina casi uniforme a favor del propietario.
III. El artículo 2022, 2º párrafo, del Código Civil no regula los efectos del embargo

El registro declarativo constituye el criterio de preferencia para dirimir derechos
incompatibles sobre el mismo bien, y por cuya virtud, el título inscrito se opone frente al
no inscrito (art. 2022, 1º párrafo, CC). Nótese que en este caso no tiene preferencia el
título más antiguo (salvo que ninguno de los contendientes tenga registro o el que lo
sea carezca de buena fe: art. 1135 del CC), sino el título inscrito, aunque pudiera ser
de fecha posterior. No obstante, el legislador quiso establecer excepciones a este
principio, y por ello consagró en el segundo párrafo del artículo 2022 del CC una típica
oración adversativa, es decir, una afirmación secundaria que niega la afirmación
principal y, en consecuencia, la única manera de que ambas oraciones puedan ser
interpretadas en forma lógica es considerar que la secundaria resulta ser una
excepción de la principal.
En tal sentido, la regla primaria dice que la oposición de derechos reales se resuelve a
favor del derecho inscrito (1º párrafo), mientras la regla secundaria señala que en otro
tipo de conflictos se aplican las disposiciones del derecho común (2º párrafo). Si ello
es así, entonces la oración principal consagra al registro como criterio de preferencia,
mientras la oración secundaria –recuérdese que es adversativa– lo niega, por lo cual
esta se entiende muy fácilmente: si la regla general utiliza el registro, entonces la
excepción implica que el registro no sirve de criterio de preferencia, y por eso se trata
de una regla de negación frente a la anterior. Por tanto, en un determinado tipo de
conflicto, la regla de preferencia no está dada por el registro, sino por las disposiciones
del derecho común, esto es, por la preferencia del derecho real sobre el personal o por
la simple antigüedad del título.
Si bien el artículo 2022 del CC regula el conflicto de derechos, no obstante, el embargo
no es un derecho, pues se origina en una medida judicial dictada sin contradictorio102,
a solo pedido del acreedor y sin declaración de certeza sobre la titularidad del bien, por
lo que es imposible que se constituya un derecho definitivo e irrevocable cuando su
génesis se encuentra en una medida ejecutoria dispuesta por el juez con mínimos
elementos de juicio; por tanto, siempre puede enmendársele mediante la oposición del
propietario a través de la tercería. Este es el fundamento decisivo por el cual el
embargo debe ceder frente al derecho de propiedad acreditado en forma suficiente,
aun sin inscripción, pues una medida superficial del juez no puede oponerse a la
propiedad, que tiene valor de prerrogativa fundamental (art. 70 de la Const.) y de
derecho humano (art. 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).
En suma, el artículo 2022 del CC no regula los presupuestos ni los efectos del
embargo, por lo que se trata de una norma inaplicable para resolver la presente
cuestión103. En buena cuenta, el problema es procesal, no sustancial, pues una
medida con debilidad intrínseca no puede gravar la propiedad ajena.
IV. Conclusión: el juez no puede crear derechos sobre la base de medidas de pura
ejecución, sin previa declaración de certeza, como se pretende con el embargo de
bienes ajenos
La propiedad es el título jurídico que compendia un conjunto de posiciones normativas
favorables a un sujeto, cuyo fin es satisfacer su interés en el aprovechamiento de una
cosa en relación con los terceros, sin límite temporal, pero en el contexto regulador y
limitador de la interrelación humana y de la función social104.
Dentro de estas posiciones ventajosas se encuentran las libertades o privilegios
materiales (de uso y disfrute), los poderes de intervención jurídica (disposición) y
también la protección frente a los ataques de terceros (inmunidad). Esta última puede

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