T. 1 el derecho

T.1 EL DERECHO
1. Introducción
La idea de Derecho a nivel popular se asocia a determinadas profesiones
como funcionarios (jueces, policías), profesionales (abogados, notarios)
instituciones o dependencias públicas (tribunales, comisarías...).
La mayor parte de las conductas habituales que estructuran nuestra vida
cotidiana son expresiones del derecho. Todo está regulado y en nuestra vida
realizamos una serie de comportamientos jurídicos sin advertirlo. En la vida
cotidiana realizamos con mucha más frecuencia de lo que nos damos cuenta actos
o nos encontramos en situaciones que nos ponen en contacto con el Derecho.
Desde coger el autobús, como comprar localidades para asistir a una sesión de
cine, comprar el periódico. Todos estos actos tienen una trascendencia jurídica,
aunque no reparemos en ellos. Al coger el autobús podemos exigir que nos lleve a
un lugar determinado o al comprar una entrada de cine que se nos deje asistir a la
película. Otras veces, el alcance jurídico de los hechos es mucho más claro y
manifiesto. Si nos quitan la cartera y acudimos a la policía a denunciar el hecho,
habrá una actividad para descubrir al presunto culpable e imponerle una sanción.
Lo mismo cuando compramos una casa a plazos o montamos una empresa. En
todos estos casos podemos exigir una conducta o nos la pueden exigir a nosotros,
pero para que esto sea posible se necesita un conjunto de normas establecidas, en
virtud de las cuales, dados unos hechos, surjan esas posibilidades de reclamar o de
quedar sujetos a una reclamación.
La existencia de una norma es lo que da soporte jurídico a los hechos
antes citados y en general a todos aquellos que nos ponen en contacto con el
Derecho. Pero esto con ser muy importante, no es suficiente. Pongamos un
ejemplo, si en un momento de apuro económico pedimos un préstamo a un
amigo, pensaremos que debido a nuestra amistad existe nuestro amigo, está
obligado a atender nuestra petición. Creeremos que existe una norma que nos
permitiría esperar la cantidad precisa. Pero este tipo de normas pertenece a otra
clase distinta de las expuestas con anterioridad. No son normas jurídicas, sino de
otra clase: de corrección social, de carácter ético...Al Derecho no le basta con
caracterizarse por estar constituido por un conjunto de normas. Las normas
jurídicas son obligatorias, precisamente porque se puede exigir su aplicación
Universidad Alfonso X el Sabio 1

coactiva a través de órganos establecidos para ello y que tienen los medios para
hacerlas cumplir. Las otras clases de normas carecen de ese carácter. Veamos, sin
embargo, el ejemplo desde el punto de vista de la existencia de una norma
jurídica. Si nuestro amigo nos hace el préstamo con obligación de devolverlo en
un mes, pasado ese plazo, él podrá reclamarlo ante un tribunal y éste nos
condenará a devolverlo, porque hay una norma jurídica que exige devolver lo
prestado en el plazo y forma convenida. Es propio de las normas jurídicas el que
existan autoridades y tribunales que puedan imponer su aplicación.
Así, el Derecho tiene una determinada dimensión coactiva, pero esta
legalidad tiene una legitimación de origen formal para ser justa:
- Principio de imparcialidad de su origen: voluntad mayoritaria del
pueblo.
- Principio de imparcialidad en sus destinatarios: igualdad ante la ley.
- Posee un contenido básico perfectamente delimitado.
El Derecho es el orden normativo e institucional de la conducta
humana en sociedad inspirado en postulados de justicia cuya base son las
relaciones sociales existentes que determinan su contenido y carácter. En otras
palabras, es el conjunto de normas que regulan la convivencia social y
permiten resolver los conflictos interpersonales. La socialidad y la
normatividad son los dos primeros caracteres intrínsecos del Derecho.
2. Dificultad para establecer el concepto del Derecho
Pese a la anterior definición, existe una gran complejidad para llegar a
formular un concepto único y uniforme de Derecho. Los problemas más
importantes son los que emanan del propio lenguaje que utilizamos para
comunicar las realidades jurídicas, del contenido mismo del Derecho, dado
que es una realidad pluridimensional; o de las distintas concepciones que los
individuos tienen sobre el fenómeno jurídico.
3. Polisemia del término Derecho: especial atención a la diferencia entre Derecho
objetivo y Derecho subjetivo.
Las acepciones de esta palabra pueden reducirse a cuatro:

A. Derecho objetivo: en este sentido la palabra Derecho se utiliza como
norma, es decir, como sinónimo de ordenamiento jurídico o sistema de
normas vigentes. El Derecho objetivo es sinónimo también de Derecho
Positivo, en cuanto que es el conjunto de normas dictadas o reconocidas
por el Estado.
Por ejemplo, se habla del Derecho de una determinada comunidad o
espacio político-territorial. Así, se dice Derecho Español, Derecho Francés
o Italiano. También del Derecho que ha estado vigente en un momento
histórico del pasado. Por último, del referido a una determinada parcela o
campo de las relaciones jurídicas (Derecho Civil, Mercantil,
Administrativo). Ejemplo de la utilización del término Derecho en su
acepción de Derecho objetivo lo tenemos en la expresión siguiente: El
Derecho español no admite la pena de muerte.
DESCRIPCIÓN DEL DERECHO OBJETIVO
La doctrina actual no es unánime a la hora de determinar cuales son las
características del Derecho Objetivo, por lo que me limitaré a aquellas en
las que suele haber una mayor unanimidad
a. Generalidad
Es un error bastante frecuente considerar que la nota de generalidad junto
al hecho de que el Derecho se da para todos de un modo idéntico, pero no
hay tal. Por generalidad debe entenderse aquel carácter en virtud del cual se
manifiesta por encima y con independencia de los casos particulares de la
realidad misma. ¿Cuántas compraventas o matrimonios se realizan? Es
obvio que el Derecho no puede regular de modo particularizado cada uno
de estos actos, sino que elevándose sobre lo singular, regula lo abstracto, en
general, la compraventa y el matrimonio, aplicándose sus disposiciones a
todas las relaciones de estos tipos que se vayan produciendo. Por decirlo de
un modo gráfico, el Derecho regula una serie de “tipos” o “personas
jurídicas abstractas”, a cada uno de los cuales le atribuye unas facultades y
unos deberes. Cuando en la vida real una persona concreta se inviste de
uno de esos tipos, se subsume a él, siéndole de aplicación, de modo

personal y particularizado aquellas obligaciones que de manera
generalizada la norma asigna al tipo.
Para que la generalidad sea efectiva, es decir para que la norma general
pueda aplicarse a los casos particulares, es necesario que la conducta que
ella contempla responda a lo que podríamos llamar actividad ordinaria o
corriente del grupo. El Derecho ha de tener en cuenta la experiencia social.
Así por ejemplo cuando un ordenamiento jurídico fija la mayoría de edad
en los 18 años, es porque esa es la edad, al menos en el cuerpo social, para
el que se dicta la norma, el hombre es capaz de dirigirse por sí mismo. Con
toda probabilidad habrá casos precoces que antes de dicha edad posean una
madurez autosuficiente para su autogobierno, y otros que por el contrario
lleguen con una mentalidad atrasada, pero uno y otro caso constituyen
excepciones minoritarias, y su existencia no impide afirmar que por lo
general los 18 años representa la edad con que las personas adquieren
capacidad suficiente para regir sus actos.
b. La imperatividad
El Derecho se propone ordenar de manera determinada las relaciones
sociales, por lo que se comprende que su realización puede quedar al
antojo de los particulares que quieran o no dar cumplimiento a las normas.
Una sociedad en la que la eficacia del Derecho dependiese de la buena
voluntad de los ciudadanos sería imposible. Es necesario pues que las
voluntades particulares estén obligadas por el Derecho, lo que sólo se
logrará si este está investido de imperium. Si es un auténtico mandato en
sentido pleno, si posee imperatividad. Afirmar esto anterior, es decir que
no pide, no ruega, no aconseja, sino que lisamente manda, ordena.
Pero hay que establecer como manda el Derecho. Porque un mandato en
términos generales es la manifestación de una voluntad dirigida a otro. Si
yo digo a un amigo dame ese libro, estoy formulando un mandato, pero
tanto yo como el que lo recibe sabemos que sólo se cumplirá si el quiere,
ya que no está obligado a entregarme el libro, lo que nos lleva a afirmar
que tal mandato no tiene imperatividad. En cambio el mandato del
Derecho es un mandato con carácter imperativo, porque está formulado

por quien tiene autoridad para ello y dirigido a quienes se hallan
vinculados por una relación de obediencia.
Los mandatos imperativos del Derecho se refieren siempre a conductas
(bien mandándolas, bien prohibiéndolas) por lo que un precepto que no
haga referencia a un comportamiento, que no manda ni prohibe nada no es
propiamente un precepto jurídico, aunque se halle inserto en un texto legal.
Tal como sucede en las llamada normas de organización. Madrid capital
del Estado.
c. La alteridad
Se entiende por alteridad aquel carácter en virtud del cual el Derecho sólo
se proyecta sobre relaciones establecidas entre dos o más sujetos, es decir
cuando la acción de un sujeto está realizada respecto de otro. Carecería de
toda lógica un Derecho dicta do para R. Crussoe en su isla.
El Derecho sólo se manifiesta en el seno de la vida social. Hay por tanto
una conexión entre Derecho y sociedad, tal que sin ésta no puede existir
aquél. Pero las vinculaciones entre ambos son tan estrechas que es
igualmente válida la afirmación de que la sociedad no puede existir sin
Derecho, hasta el punto que algún autor a afirmado que la vida social tiene
una estructura normativa, es decir, jurídica. No hay conocimiento de grupo
social que no haya estado regido por normas de Derecho. En las
sociedades primitivas el Derecho es un ordenamiento primario y elemental
que a través del tiempo se depura y adquiere una mayor complejidad.
d. La coercibilidad
Propiedad que tiene el Derecho de poder imponer siempre su
cumplimiento recurriendo incluso a la fuerza, si ello fuese necesario. El
Derecho debe cumplirse siempre de modo espontaneo cuando el obligado
se aviene a ello o de modo forzado, coactivo en el caso contrario.
El Derecho por tanto necesita de la fuerza para imponerse llegado el caso y
para ello ha de contar con resortes eficaces que le permitan llevar a cabo
esa imposición forzosa

La imposición del elemento fuerza como nota característica del Derecho
puede expresar algún escrúpulo. Entre los rasgos más destacados del
Derecho se encuentra el haber constituido un elemento civilizador, gracias
al cual se había ido sustituyendo la impero de la fuerza por el triunfo de la
razón y justicia ¿Cómo entonces se pretende relacionar fuerza y Derecho?
Para poder conseguir esto, desterrar la idea de que la fuerza es algo
intrínsecamente malo, la fuerza en sí misma no es buena ni mala,
calificativos que son aplicables a las conductas de los hombres, lo que cabe
juzgar es que si el empleo de la fuerza que se haga es bueno o malo.
A la fuerza que se hacía mención es a la física del hombre. Cuando se
hable de que el Derecho es coactivo, se está refiriendo a la fuerza que
ejerce el Estado, de manera que cualquiera sabe de antemano cual es su
medida y hasta donde puede llegar, ya que se trata de una fuerza que el
Estado no ejerce de modo incontrolado, sino con sujeción a unas normas
que regulan su ejercicio.
El problema que se plantea es si la fuerza se le debe considerar o no como
un elemento esencial del Derecho, como algo que acompaña siempre al
Derecho o bien como un factor no esencial del mismo.
De un lado, es necesario que el Derecho cuente con la fuerza suficiente
para imponerse a quienes se nieguen a su cumplimiento. De otro, el
Derecho es observado espontáneamente, lo cual contradice la idea de una
fuerza siempre presente. Otro elemento que suele aducirse es el de que
existen ciertas obligaciones cuyo cumplimiento jamás puede exigirse por la
fuerza. Ejemplo. Contrato a un cirujano para una operación, a la que se
niega. ¿Puede ser obligado por la fuerza a cumplir su deber jurídico?. Se
podrá reclamar una indemnización que el juez le condene a pagar, pero lo
cierto es que la obligación que contrajo no habrá tenido cumplimiento.
Algún sector doctrinal ha apelado para resolver el problema a distinguir
entre coacción y coercibilidad. Coacción es la imposición siempre forzosa
del Derecho y coercibilidad es la posibilidad de la imposición.
Conforme a estas tesis el esquema práctico sería el siguiente: El Derecho se
dicta imperativamente con pretensión absoluta de efectividad. Si se obtiene
cumplimiento espontaneo, la fuerza no aparece por ninguna parte, puesto

que no es necesaria. Pero si se manifiesta una voluntad rebelde al
cumplimiento, el Derecho recurre a la fuerza para doblegarla y hacer que
su mandato no sea puramente ficticio, es decir utiliza la posibilidad que
siempre tiene de imponerse forzosamente, bien exigiendo la realización de
obligación jurídica o bien forzando al cumplimiento de una obligación
sustitutoria.
B. Derecho subjetivo: a través de esta acepción, se atribuyen a los sujetos
determinados poderes o facultades jurídicas de hacer o no hacer o exigir
algo. Es sinónimo Derecho, entonces, de facultad jurídica de actuación;
entonces derecho es sinónimo de situación de poder concreto amparado
por una norma jurídica. Para que exista esta facultad debe estar conferida
por una norma.
Es esencial saber diferenciar el Derecho objetivo y el Derecho subjetivo,
pero también es necesario saber que no cabe referirse a facultades o
derechos subjetivos sin la existencia previa de normas jurídicas que las
hayan otorgado o reconocido, por la norma es siempre necesariamente
anterior a la facultad.
C. Derecho como valor: lleva implícito el ideal de justicia. Por ejemplo, no
hay derecho a que existan desigualdad entre el hombre y la mujer. Sirve
para rechazar conductas, normas o actuaciones contrarias a la justicia, a lo
que debe ser.
D. Derecho como ciencia: se refiere al saber humano que se proyecta sobre la
realidad jurídica. Se dice, por ejemplo, estudio Derecho. El Derecho como
ciencia tiene por objeto el estudio de las distintas manifestaciones de la
realidad jurídica, siendo su campo de acción una parcela concreta del
conocimiento humano, aquella que se centra en el estudio de las normas
jurídicas y en el conjunto de las reflexiones que los estudiosos del Derecho
elaboran sobre el ordenamiento jurídico, sobre el Derecho objetivo y sobre
los derechos subjetivos.
3. Dimensiones básicas del Derecho: norma, hecho social y valor.

El Derecho pretende ordenar la vida de convivencia entre los hombres.
El Derecho tiene la pretensión de regular las relaciones que se producen en el
seno de la vida social. Entre el Derecho y la sociedad se establecen relaciones
necesarias: El Derecho necesita a la sociedad, pues la regula y la sociedad
necesita el Derecho, para poder subsistir, ya que a través de las normas
jurídicas se le proporciona un orden con suficiente eficacia, para que pueda
subsistir.
Pero no todos los hechos que se producen en el ámbito de las
relaciones humanas tienen trascendencia jurídica; sólo aquellas conductas que
pretenden satisfacer unas necesidades sociales de acuerdo a unos valores.
Las normas jurídicas son obligatorias porque se puede exigir su
aplicación coactiva a través de órganos establecidos para ello y que tienen los
medios para hacerlas cumplir. Son respaldadas en su cumplimiento por el
poder coercitivo del Estado. El Derecho en un Estado moderno es el conjunto
de normas de conducta obligatorias o autorizadas por el Estado mismo y
respaldadas por su poder.
Las normas o usos sociales son un conjunto de pautas que regulan la
convivencia en una comunidad o en algunos sectores de la misma. Estos usos
sociales coinciden con el Derecho en que están dotados de obligatoriedad en su
cumplimiento y sanción cuando se vulneran. El Derecho establece que el
cumplimiento o incumplimiento provoca una serie de sanciones a la vez que
existen órganos específicos que tienen atribuida la aplicación de sanciones.
El Derecho se caracteriza por actuar sobre la vida social con la
pretensión de regular y orientar en un determinado sentido algunas conductas
sociales de los hombres, es decir, el Derecho se presenta como norma; es un
mandato, una regla de conducta obligada. De esta manera, el Derecho es un
hecho social normativo.
El Derecho se produce en cada sociedad concreta por los grupos y
fuerzas que de manera desigual operan en ella, por tanto, es parte de esa
sociedad, en cuanto se encuentra en relación con los demás factores sociales.
El Derecho no desempeña siempre las mismas funciones en todos los sistemas
sociales. En una sociedad madura no es algo que se transforme súbitamente a
golpe de nuevas mayorías políticas sino que va evolucionando con el paso del

tiempo. Responde a los deseos de una mayoría y puede existir la desviación de
una minoría que no acepte esos usos. El Derecho tiene que ser legítimo, es
decir, obtener una legitimidad que no provoque su rechazo social. A la hora de
establecer la legitimidad de un Derecho podemos señalar 5 premisas:
- Legitimidad de origen. El órgano que las dicta tiene que ser
legítimo
- Legitimidad de contenido basada en el principio de integración
(respetar la diversidad social y la tolerancia).
- Tiene que respetar a las minorías.
- Los derechos fundamentales han de ser eficaces. No basta con
que estén reconocidos.
- Las normas jurídicas han de ser ajenas a cualquier arbitrariedad.
Tienen que estar fundamentadas.
Pero, al mismo tiempo, todo hecho social y normativo es a la vez
valioso, el Derecho se presenta también como valor. Es portador de unos
valores, especialmente el valor de la justicia, que pretende proyectar sobre la
realidad jurídica. En esta última dimensión se fundamenta y en ella se justifica
todo el Derecho Positivo.
Las tres dimensiones explicadas no deben escindirse, pues todas las
dimensiones de lo jurídico actúan como elementos de un proceso.
4. Validez, eficacia y justicia del Derecho
Si el Derecho no es válido, no es verdadero Derecho. La validez es la
cualidad que se predica del derecho por tener fuerza o valor necesarios para la
subsistencia, aplicabilidad y efectividad de sus disposiciones. La validez, por
tanto, es la cualidad que hace que el Derecho cumpla su función propia, esto
es, la cualidad que hace que las normas jurídicas puedan determinar o dirigir
las conductas de los sujetos jurídicos.
Existen tres teorías distintas de validez del Derecho:
A. Teoría jurídica normal: la validez de cada una de las normas de un
ordenamiento consiste en su propia conformidad con las exigencias

establecidas por otra u otras normas que ocupan un plano de referencia en
el orden jerárquico de este ordenamiento.
B. Teoría sociológica: la validez de las normas jurídicas radica con su real
efectividad social.
C. Teoría filosófico-ética. la validez de las normas coinciden con su
conformidad con los principios éticos-jurídicos fundamentales.
Para Kelsen, debemos diferenciar la validez y eficacia, aunque para
que las normas jurídicas sean válidas han debido alcanzar un mínimo nivel de
efectividad social. Pero puede haber normas jurídicas válidas que hayan dejado
de ser eficaces. La validez es una cualidad de las normas. La validez no puede
depender de su propia eficacia. La validez de una norma ha de poder ser
determinada antes de que lleguen o no a producir entre los destinatarios los
efectos que persiguen.
Pero, distingamos claramente la validez de la eficacia.
La validez de una norma expresa su pertenencia a un sistema
normativo. Constata su existencia en cuanto a norma, ya que ha sido
promulgada siguiendo los cauces adecuados y no ha sido derogada.
Una norma es válida si cumple las siguientes condiciones:
- Producida por un órgano competente.
- A través del procedimiento adecuado.
- No puede haber sido derogada por una norma posterior.
- No puede estar en contradicción con normas superiores a ella, dentro de un
mismo sistema jurídico.
La eficacia de una norma alude al grado de aceptación y cumplimiento
de la misma en sociedad; esto es alude a si los destinatarios acomodan su
conducta a lo prescrito por la norma, si la aplican los jueces y los demás
operadores jurídicos.
5. Principales concepciones del Derecho
Se ha dicho que el Derecho es el conjunto de normas que regulan la
convivencia social y permiten resolver los conflictos interpersonales. Pero esta

definición da cuenta del Derecho positivo o efectivo, pero no explica su
fundamento; por ello, juristas y filósofos y teóricos del Derecho han propuesto
a lo largo de la historia distintas teorías jurídicas. El estudio del concepto del
Derecho lo realiza una de sus ramas, la Filosofía del Derecho.
A. Concepción estatal-formalista (Positivismo jurídico)
Esta concepción está integrada por todos aquellos pensadores que
defienden la preeminencia de la ley como fuente del Derecho. Así el
Derecho es el conjunto de normas que emanan del poder estatal. Sólo se
reconoce como Derecho, aquél dictado por el legislador. El máximo
exponente es HANS KELSEN.
Pretende garantizar la seguridad jurídica como la certeza de conocer de
antemano qué es lo que es Derecho. La preeminencia de la ley estatal no
descarta la existencia de otras fuentes de producción de Derecho (la
costumbre o la jurisprudencia), pero siempre supeditadas a la ley. Los
jueces deben ser siempre fieles intérpretes de la ley; sino de su letra, sí al
menos de su intención y espíritu. Sus fallos deben ser conformes a lo que
dispone la ley.
La solución dada por esta concepción para salvar la certeza del Derecho
consiste en afirmar que lo que no puede encuadrarse en la ley o resolverse
por procedimientos de autointegración no existe en el mundo del Derecho
o, lo que es lo mismo, es jurídicamente irrelevante.
Existen tres posturas dentro del positivismo jurídico:
a. Metodológico: se limita a defender una aproximación al Derecho
neutral desde el punto de vista de los valores.
b. Como Teoría del Derecho: ofrece propuestas concretas sobre el
concepto del Derecho: primacía de la ley, carácter coactivo de las
normas jurídicas, una teoría sobre la interpretación y sobre la norma y
el ordenamiento jurídico.
c. Ideológico: sostiene la obligación incondicionada de obedecer las
leyes, bien porque tienen un valor moral, bien porque sirven como
instrumento eficaz para la consecución de la paz, el orden y seguridad.

B. Concepción sociológico-realista (Realismo jurídico)
Esta concepción abandona el normativismo para conectar lo jurídico con la
sociedad. Busca la acomodación a la realidad de la sociedad, a sus
necesidades, exigencias y aspiraciones, entendiendo que éstas han de ser
tenidas en cuenta por el Derecho. Debe servir a los fines y aspiraciones de
la sociedad en cuyo seno se desenvuelve el Derecho. Lo básico para esta
concepción del Derecho es la eficacia; lo que vive la sociedad como
Derecho es lo que es Derecho. La seguridad jurídica es entendida como
satisfacción de las aspiraciones sociales. El juez debe apreciar y valorar el
caso concreto.
El realismo jurídico se origina en EEUU y países escandinavos.
a. EEUU: El juez es visto como creador del Derecho. Tiene más
importancia el precedente judicial que el derecho legislado.
b. Países escandinavos: el realismo de estos países es más teórico. Está
más volcado a describir como funcionan los tribunales.
C. Concepción óntico-valorativa (Iusnaturalismo)
Es aquella concepción que entiende que existe, antes y por encima de las
leyes que dictan los hombres, un conjunto de principios y valores que son
válidos en sí mismos, los cuales se fundamentan en la naturaleza misma.
El ideal de esta concepción es la justicia. El Derecho no puede identificarse
sin más ni con ley o las normas de un ordenamiento jurídico, ni con los
simples hechos sociales, ni con las decisiones concretas de los jueces, sino
que tiene además una dimensión ética o valorativa. Las normas y
sentencias de los jueces han de ser legales y justas. La justicia debe ser
exigida en cada caso. La definición de Derecho integra el valor justicia en
su concepto. Debe tenerse en cuenta que se ha definido el Derecho como el
arte de lo bueno y lo justo.
Existen dos clases de iusnaturalismo:

a. Ontológico: que entiende que el Derecho natural es el ser del Derecho,
de tal forma que el Derecho positivo para ser derecho tiene que estar de
acuerdo al Derecho natural o no es Derecho.
b. Deontológico: que entiende que el Derecho natural es el deber ser del
Derecho positivo; el modelo que deben respetar las leyes positivas,
aunque no condiciona su validez. Si el Derecho positivo no se acerca al
derecho natural sigue siendo Derecho.
Para el Iusnaturalismo, por encima de todo Derecho positivo, existen unos
valores, especialmente el de la justicia, que deben cumplirse siempre.
En la actualidad, parece contraponerse rigurosa e intencionalmente al
Derecho Natural con el Positivo. El Derecho Positivo es la expresión de quien
gobierna, de aquel que detenta transitoriamente el poder. Este derecho es
sancionado por el legislador y modificable según la sociedad y las épocas, es
decir que varía brusca y radicalmente en el tiempo y en el espacio, hasta llegar
a extremos insospechables y racionalmente ilógicos. En palabras de Bobbio,
“por positivismo jurídico como teoría entiendo aquella concepción particular
que vincula el fenómeno jurídico a la formación de un poder soberano capaz
de ejercer la coacción: el Estado”. A partir de esta interpretación estatista del
derecho surge la teoría de la coactividad en la definición del derecho, según la
cual se entiende por derecho un sistema de normas que se aplican por la
fuerza. En contraste con lo dicho, el Derecho Natural es un ideal de las
normas, una legislación universal y atemporal que, por lo tanto, debería regir a
todos los pueblos, con absoluta independencia de las modificaciones de índole
cultural que en cada uno de ellos encontremos.
Lamentablemente esa dicotomía es una falsa antinomia, que en más de
una ocasión ha servido para sostener y amparar legalmente regímenes
totalitarios. Lo que se denomina Derecho Natural es, en definitiva, el
fundamente último de validez de toda ley humana positiva. Hay que observar
esta relación sustancial, como dos aspectos de una misma realidad, el Derecho
Positivo es, respecto del Natural, el garante más sólido de vigencia, ya que los
principios del Derecho Natural sólo rigen verdaderamente en un pueblo
cuando son contemplados y expresados por la ley Positiva. Por eso hay que
dejar en claro que no todo lo que dice una ley positiva es necesariamente justo.

Así puede entenderse el porqué de uno de los ejes de la reflexión jurídico
romana al establecer la diferenciación entre “ley” y “derecho”.
Para los iusnaturalistas cabe demostrar la existencia del Derecho
Natural, en base a las siguientes razones:
- Si no se diera un Derecho Natural, ninguna ley positiva podría ser injusta.
Todas las leyes, por el mero hecho de ser leyes, serían justas.
- Muchas cosas son injustas en sí, por su propia naturaleza, y están en las
conciencias de todos los hombres. (por ejemplo, el homicidio, la traición a la
patria). Luego existe un Derecho válido independientemente de la ley positiva.
- Porque muchas cosas son injustas por su propia naturaleza y están en las
conciencias de todos los hombres, es por lo que son prohibidas o castigadas
por las leyes positivas.
- Para que la autoridad dé la primera ley positiva, tiene que tener derecho a
darla, pero tal derecho no puede derivar de una ley positiva anterior, porque
entonces ya no daría la primera ley positiva. Luego existe un Derecho natural
anterior a toda ley positiva. Si por hipótesis tal derecho a darla radicase en un
pacto, el pacto no podría existir ni ser obligatorio entre los hombres, si no
existiese un previo principio de Derecho Natural de que los pactos han de ser
observados (Pacta sunt servanda). Luego hay que concluir que el fundamento
del Derecho positivo está en el Derecho Natural y que sin Derecho Natural no
podría existir Derecho Positivo.
6. Organización social y sistemas normativos.
Aristóteles ya ponía de manifiesto la dimensión social del hombre, en
tanto se halla inserto en un mundo complejo de relaciones con los hombres en
razón de sus limitaciones esenciales y existenciales. La capacidad de
comunicarse le es inherente. En Política, Aristóteles expone: el hombre es por
naturaleza un ser social y el que vive fuera de la sociedad por naturaleza y no
por el efecto del azar es, ciertamente, un ser degradado, o un ser superior a la
especie humana. Sigue diciendo después, el que no puede vivir en sociedad o
no necesita nada por su propia suficiencia, no es miembro de la ciudad, sino
una bestia o un dios.

Así pues, existe una estrecha correlación entre ser hombre y vivir en
sociedad. La sociedad es el ambiente o medio natural de la existencia humana.
Es algo natural e inevitable y, por otra parte, un fenómeno artificial, al ser
resultado de una decisión explícita y planificada de los hombres. Cada hombre
es una síntesis antagónica de exigencias y necesidades de sociabilidad y de
tendencias de insolidaridad individualista.
La sociedad necesita para su supervivencia una estrecha y constante
cooperación. Esta cooperación hace que en todos los grupos sociales estables
se dé, la integración que les es imprescindible para mantenerse. La
conservación de la vida social exige que los individuos y grupos primarios que
forman parte de los grupos sociales mayores acepten y desarrollen
conjuntamente unas formas básicamente coincidentes de pensar, valorar y
actuar frente a las necesidades y objetivos fundamentales de la colectividad.
Para que la sociedad pueda funcionar, cooperar e integrarse, es preciso
que cuente con unos determinados cauces regularizados de actuación, una
ordenación objetiva y regularizada de convivencia. Esta ordenación se ve
sostenida y apoyada por una especie de presión que el grupo ejerce sobre cada
uno de sus miembros para que la respete y cumpla, pero necesita el respaldo de
la acción institucionalizada de los órganos que tienen la misión específica de
garantizar que las relaciones sociales se desarrollan dentro de los límites del
orden establecido. La presencia de unas reglas de conducta que actúen como
cauce orientador y garantía de que la vida comunitaria se desarrolle según los
módulos que en la sociedad han llegado a considerarse adecuados resulta
imprescindible para su supervivencia. Estas normas son el agente estructurador
más generalizado y activo de la vida social.
Entre los varios códigos de normas de conducta que la vida social ha
ido originando destacan los siguientes:
A. El código moral
B. El código legal o jurídico
C. El código de los usos sociales.
La existencia de las sociedades y el correcto funcionamiento de la vida
social es imposible sin la intervención de una adecuada organización. Las

normas de conducta han de ser reconocidas como un elemento vital para la
adecuada organización y el correcto funcionamiento de la vida social. La
vinculación de la sociedad con las normas, o reglas, que se ha designado como
Derecho es tan fuerte que ni la sociedad puede existir sin el Derecho, ni éste
puede ser entendido fuera del contexto de la vida social. De ahí que al Derecho
se le atribuya una función organizadora.
7. Normas jurídicas, normas morales y usos sociales
Se ha dicho que el Derecho es el orden normativo e institucional de la
conducta humana en sociedad inspirado en postulados de justicia, cuya base
son las relaciones sociales existentes que determinan su contenido y carácter.
En otras palabras, es el conjunto de normas que regulan la convivencia social y
que permiten resolver los conflictos interpersonales.
¿Qué es una norma jurídica? Un enunciado que establece la forma en
que ha de ordenarse una relación social determinada, una relación entre dos o
más personas. Se logra fijando la conducta que han de observar entre sí las
personas dentro de una concreta relación.
Hay distintas clases de normas: las más importantes por su número son
las que dan órdenes, prohibiciones de hacer algo, respaldadas con una sanción,
es decir, un mal con que se conmina a quien las infrinja (matar a una persona
está castigado con pena de 10 a 15 años). Pero hay otro tipo de normas: las que
autorizan a hacer algo o conceden facultades o poderes a quien se encuentre en
determinadas circunstancias para que los utilicen dentro de ciertos límites, a su
albedrío, poniendo a disposición de los particulares medios legales que
realicen fines prácticos por ellos deseados. En este último caso, el Derecho es
instrumental, no imperativo o sancionador, como en el primero, pues sirve de
cauce para permitir el logro de nuestros deseos. Así las leyes regulan el modo
de adquirir la propiedad de una cosa y reconocen al propietario un haz de
facultades o poderes: usar, percibir los frutos y rentas, de disponer. A estos
derechos se llaman, como se conoce, derechos subjetivos a diferencia del
Derecho objetivo integrado por el conjunto de normas.
No hay que contemplar estas normas como comportamientos estancos,
ya que están relacionadas entre sí. Una norma que atribuye un derecho impone

al mismo tiempo a otros un deber, ya sea positivo o el meramente negativo, de
respetar el libre ejercicio de ese derecho y de permitir su ejecución.
Existe otra distinción en función del contenido de las normas jurídicas:
las abstractas y las concretas. Las normas legales suelen ser abstractas mientras
que los fallos de las sentencias suelen ser concretos.
En las normas jurídicas encontramos la distinción según el destinatario:
normas generales (legales) y normas particulares (sentencias, etc.). También
existe un ámbito territorial y un ámbito temporal de aplicación de las normas
jurídicas.
Las normas jurídicas deben diferenciarse de otro tipo de normas.
En primer lugar, de los usos sociales, que son las prácticas
generalmente admitidas por la comunidad en algún sector. Por ejemplo, la
forma de vestir, dar propina, que es un mero uso social. Varían según las
épocas y los países.
Resulta complejo distinguir una norma jurídica de un uso social, pues
en muchas ocasiones son más respetados y estimados que las normas jurídicas.
Han existido usos que se han mantenido durante muchos años, por ejemplo, el
duelo. Por otra parte, el contenido de los usos a veces tampoco se diferencia
del de las normas jurídicas. Por ejemplo, no robar, además de una norma
jurídica es un uso social (también una norma moral). Además, los usos en
muchas ocasiones dan la materia prima con la que se forjan las normas
jurídicas. Este es el caso de la costumbre, que, como veremos, es fuente del
Derecho: una reiteración de un uso social junto con la opinión de que ese uso
es obligatorio. El núcleo básico de la costumbre está conformado por la
reiteración de un uso social. En otras ocasiones, la legislación se limita a elevar
al rango de normas jurídicas usos que se han desarrollado en la práctica. Por
ejemplo, el tanto por ciento del precio en muchos establecimientos
corresponde legalmente al servicio. Esto deriva de la propina como uso social
y fue precisamente uno de los intentos de desterrar la propina. Tampoco faltan
los casos en los que antiguas instituciones jurídicas han dejado de tener ese
carácter y han quedado reducidas a meros usos sociales. El duelo fue en origen
el medio reconocido por el Derecho para resolver algunos litigios en forma de
“juicio de Dios”.

Pero veamos la principal diferencia: aunque en ocasiones la
inobservancia de un uso social genere una sanción, ésta en ningún caso es
jurídica. Por ejemplo, la sanción por el incumplimiento de un uso social puede
ser la expulsión del grupo social, la reprobación más o menos pública y
general. Pero uno no puede demandar y llevar ante los tribunales a ninguna
persona por el incumplimiento de un uso social.
Pero el significado de un Derecho no puede captarse si no se analizan
los usos sociales. Operan unas veces a su favor, robusteciendo la eficacia del
Derecho. Otras veces, sirven para matizar y explicar el mismo contenido de las
normas. Suplen las lagunas jurídicas y, sin embargo, en otras ocasiones son
opuestas al mismo Derecho. En este último caso, el Derecho debe oponerse
frontalmente a ellos.
Otro tipo de normas diferentes a las jurídicas son las morales.
Históricamente, ha de afirmarse la existencia de una primera etapa en
la que predominó la indistinción total o casi total entre Moral y Derecho.
Durante la etapa que cubre el período de la Edad Media y parte de la Moderna,
se desarrolló ya sistemáticamente el germen de la distinción. Derecho y Moral
seguían vinculados, pero se entendían realidades distintas. Avanzada la Edad
Moderna, la distinción teórica entre Derecho y Moral, se consolidó, y fue
formalizada en los siglos XVII y XVIII, por Tomasio y Kant.
Según Tomasio, la búsqueda humana de la felicidad se ve apoyada por
tres tipos de reglas:
- Las del decoro: que son las reglas de la buena educación
- Las de la honestidad: que son las reglas de la moral, que tienden a procurar la
paz interior, obligan en conciencia y no son coactivas.
- Las de la justicia: que son las reglas de Derecho, que tienden a procurar la paz
externa, conciernen solamente a la exterioridad de las acciones, regulan las
reacciones con los demás y son coactivas.
Esta distinción fue asumida por Kant que entendió que el Derecho
tiende a la protección de la libe su manifestación externa, impone deberes
externos y se satisface con una conducta exterior ajustada a la norma, es
heterónomo y esencialmente coactivo.

La norma moral supone la conciencia de un deber, de una conducta
que ha de observarse. Su infracción lleva aparejado un reproche moral. Pero
muchas normas morales son también jurídicas, como no matar, no robar,
aunque esta equivalencia no es así en todos los casos. Pero aunque coincidan
debe tenerse en cuenta que el Derecho es un mecanismo para garantizar un
orden social y le interesan las conductas en cuanto afectan a ese orden. Por
eso, los móviles de nuestra conducta le son indiferentes para el Derecho si no
se manifiestan en una acción antijurídica. Si se codicia los bienes ajenos, pero
no se roba, sólo por miedo a ser descubiertos, se está cumpliendo la ley,
aunque moralmente nuestra actitud no sea laudable.
8. Funciones del Derecho
La mayoría de la doctrina afirma que el Derecho tiene las siguientes funciones:
A. Orientación social: El Derecho manda o prohíbe. Por este motivo, orienta o
educa a la sociedad en un determinado modo de actuar y pensar. El
Derecho no es simplemente una regla, sino una orientación general de la
conducta, a través de la influencia ejercida recíprocamente por los
miembros del grupo.
B. Control social o integración social: esta función es consecuencia de la
anterior. A través de la orientación de los comportamientos de los
individuos se logra el control del grupo social. Esta función se potencia en
aquellos casos, como sucede en el Derecho, en los que las normas son
coactivas.
El control social se ejerce a través de distintas medidas:
a- Técnicas protectoras y represivas: tienden a imponer deberes jurídicos
positivos (obligaciones) y negativos (prohibiciones), a los individuos
bajo la amenaza de una pena o sanción de tipo negativo.
b- Técnicas organizativas, directivas, regulativas: aquéllas mediante las
cuales el Derecho organiza la estructura social y económica, define y
distribuye roles sociales, define y otorga poderes, otorga competencias,
regula la intervención política en la actividad social y económica,

mediante el diseño de políticas públicas y redistribuye los recursos
disponibles.
c- Técnicas promocionales o de alentamiento: que pretenden persuadir a
los individuos para la realización de comportamientos socialmente
necesarios. Se utilizan las leyes-incentivo, a las que se une un tipo de
sanción positiva, que puede consistir en la concesión de un premio o
compensación por una determinada acción.
C. Tratamiento y resolución de conflictos: Debemos tener en cuenta que las
relaciones sociales son conflictivas. El Derecho afronta el conflicto no sólo
desde los tribunales, sino incluso desde antes de que surja el mismo
conflicto, juridificando el mismo en fase legislativa.
Debe tenerse en cuenta que el mismo Derecho o las resoluciones de los
jueces producen conflictos jurídicos. Las resoluciones judiciales se pueden
recurrir ante instancias superiores.
D. Legitimación del poder: se trata de lograr el consenso entre los ciudadanos,
procurando su adhesión al modelo organizativo que se inscribe en las
normas jurídicas.
9. Los fines del Derecho
Cuando se habla de fines del Derecho se citan la seguridad y la justicia
A. La paz
La paz es la situación de una sociedad en la que las relaciones entre sus
miembros discurren habitualmente sin violencia y que en cada individuo está
protegido contra la agresión de los demás. El Derecho ha de cumplir ante todo
una misión pacificadora, aunque no lo consiga del todo, véase por ejemplo la
situación del Derecho internacional, que aún no ha encontrado un medio
seguro de imponer una solución pacífica de los conflictos entre Estados y de
evitar la violencia.
B. La seguridad en las relaciones jurídicas

Es complicado verlo sin ejemplos. Sería contrario a la seguridad de las
relaciones entre los individuos que en cualquier momento estuviéramos
expuestos a ser despojados de lo que creemos es nuestro, sin que esa situación
de incertidumbre acabe nunca. En todos los Derechos se admite que quien
posee una cosa de buena fe sin ser su propietario termina adquiriendo su
propiedad (prescripción adquisitiva). El Derecho debe trazar los límites y
condiciones en esta situación.
Otro ejemplo, es un principio jurídico generalmente admitido que
nadie puede transmitir a otro más que los derechos que tiene (nemo plus iuris
transferre potest, quam ipse haberet). Sin embargo, en algunos casos el
adquierente de buena fe de quien aparenta se el titular del derecho adquiere
éste, aunque la apariencia no coincida con la realizad y el verdadero titular sea
un tercero. En este caso, el Derecho protege la seguridad del tráfico, es decir,
la confianza en que el intercambio y transmisión de derechos producirá sus
efectos, con independencia de datos de difícil verificación, como es descubrir
quién es el verdadero titular. El Derecho resuelve los conflictos que pueden
derivarse en los casos en los que terceros de buena fe adquieren un bien.
C. Seguridad frente al Estado.
Con el Derecho el hombre tiene seguridad frente al poder del Estado,
es decir, frente a los hombres que detentan el poder.
Para que el hombre tenga seguridad frente al Estado debe conocer el
Derecho. Por este motivo, cada cual puede saber lo que está permitido y
prohibido, y también conoce la consecuencia jurídica de sus actos. De ahí, que
la ley se publique como requisito necesario para su validez. Incluso, como se
verá posteriormente, se fija un plazo de tiempo para que se publique y entre en
vigor, de forma que todos puedan conocerla (plazo de vacatio legis).
Existen medios o recursos para impedir que la incertidumbre favorezca
el uso y el abuso del poder. Uno, por ejemplo, es la redacción oscura de las
leyes. Las normas deben precisar qué ordenan, qué prohíben, qué autorizan y
las consecuencias de la conducta prevista. Otro es otorgar a la ley efectos
retroactivos. Las normas jurídicas disponen las consecuencias para el futuro y
no para el pasado. Esto es muy importante cuando se trata del Derecho Penal.

Pero, a pesar de que la norma deba prever con la mayor exactitud a qué
supuestos se aplica y la consecuencia prevista, los jueces deben tener cierta
elasticidad para aplicar la ley en los casos concretos, dada la extraordinaria
variedad de supuestos que pueden darse en la realidad. Una ley demasiado
rígida puede suponer injusticia. Pero una ley demasiado flexible puede
entrañar arbitrariedad.
D. La protección de los derechos fundamentales.
El Derecho debe proteger una serie de intereses de la persona humana
que se consideran básicos para una existencia digna. Esos intereses fueron
fijados con claridad por la tradición jurídica y política occidental en los siglos
XVIII y XIX, como reacción contra el absolutismo. Esta concepción viene
establecida por la ida liberal del Estado y la doctrina del Estado de Derecho. El
Estado liberal tiene como misión primordial asegurar a libertad de los
ciudadanos. El Estado de Derecho supone que el ejercicio del poder está
limitado por reglas jurídicas que aseguran las libertades y derechos de los
ciudadanos frente al Estado mismo.
E. La justicia
Existen muchos significados de justicia.
Justicia puede ser sinónimo de legalidad. Una sentencia es justa si se
adecuado a la legalidad.
Justicia puede ser sinónimo de igualdad. Según Aristóteles, los iguales han
de ser tratados como iguales y los desiguales como desiguales. Ello
significa que no puede aplicarse trato discriminatorio en dos casos
análogos.
Justicia puede ser sinónimo de proporción, pues debe de haber una
proporción entre la consecuencia jurídica y el hecho que la motiva. Sería
injusta la pena de muerte en el caso de un pequeño hurto. En el trato de los
desiguales debe de haber una proporción, pues se debe dar a cada uno
según sus méritos (justicia distributiva), bien porque si hay una
vulneración de un derecho debe de haber una restitución (justicia
correctiva).

10. El problema del Derecho injusto.
El problema de considerar un Derecho injusto lleva a plantearse si es posible
vulnerar una norma jurídica. En principio el que vulnera una norma jurídica debe
de sufrir las consecuencias legales de ello, aunque lo haga en nombre de los más
elevados ideales. Pero puede haber una acción colectiva para acabar con un
Derecho injusto y si obtiene éxito, establecer una nueva legalidad. Una norma que
está vigente, aunque sea injusta, no deja de ser norma jurídica.

T. 1 el derecho

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