Este documento presenta las conclusiones de un grupo sobre la determinación de la pena en un curso de capacitación para capacitadores. Resume las principales teorías sobre la pena, incluidas las teorías absolutas, relativas y mixtas. También explica los límites del poder punitivo del Estado, como el principio de legalidad, culpabilidad, peligrosidad, intervención mínima, presunción de inocencia y otros. El documento ofrece una visión general equilibrada de los enfoques filosóficos y jurídicos para determinar la pena

1. Instituto de la Judicatura de Bolivia
Programa de Capacitación y Actualización Permanente
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Conclusiones – Grupo 2
Curso de Capacitación a Capacitadores “Determinación de la Pena”
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TEORIAS ABSOLUTAS
La pena solo se justifica por razones de justicia o de necesidad moral y se concibe como una forma de
retribución, no interesa si la pena cumple otras funciones, es un mal que se infringe al culpable para compensar el
mal que este causó, es por consiguiente pura compensación, sin que la valoración del hecho pueda ser interferida por
razones utilitarias o de diversa índole, ajenas al criterio de justicia. Estas teorías apelarán a exigencias incondicionales y
absolutas de justicia, de ahí su nombre.
Las doctrinas absolutas tienen su origen (para algunos), en la ilustración griega, luego en el principio de responsabilidad
ética individual y de la culpa moral del cristianismo y se desarrollarán con gran auge en la época de la Ilustración (con
Rosseau, Montesquieu etc) como reacción a los excesos utilitaristas de la pena en esa época. Los más grandes
exponentes de las teorías absolutistas fueron Kant y Hegel.
KANT: Parte de la necesidad absoluta de la pena, misma que se deriva de un imperativo categórico, de un mandato
de la justicia que no admite excepción de ningún género, ve la pena como un fin en si mismo, debe imponerse porque
sí y porque se ha cometido un delito, aunque su imposición no depare ningún provecho a la sociedad ni al
condenado.
La pena es un fin, porque si se convirtiera en un medio para la sociedad o para el penado, se estaría viendo al hombre
como un instrumento, una cosa o un objeto.
La justicia concreta solo podría alcanzarse con una aplicación rigurosa de la ley del talión, única capaz de garantizar la
cantidad y la calidad de la pena.
HEGEL: Con posterioridad, fundamenta la pena, no en un mandato absoluto de la justicia, sino en un proceso dialéctico
configurado de la siguiente forma:
POSICION-NEGACION-NEGACION DE LA NEGACION
En el orden jurídico, el querer general o el “deber ser” vendría a ser la POSICION, el “delito” vendría a ser la NEGACION
de este orden jurídico y, la “pena” sería la NEGACION del “delito” y consecuentemente la afirmación de la POSICION.
La pena es la restauración del orden jurídico, la pena no es un mal, sería absurdo querer un mal solo porque
previamente se ha ocasionado o producido otro mal, la pena es la restauración de la armonía general, del orden jurídico.
La justicia de la pena concreta no viene dada por la ley del talión, sino por un proceso más flexible que tenga en cuenta
las características de la lesión concreta y las circunstancias de la sociedad civil.
CRITICAS A FAVOR DE LA TEORIA ABSOLUTISTA: Se dieron en tres aspectos, en el político, filosófico y de política
criminal
- Aspecto político.- Su significación liberal es un aspecto positivo, ya que la exigencia de una pena, proporcionada a la
gravedad del hecho y la culpabilidad del autor, va ha significar una garantía para el acusado frente a los abusos del
Estado.
- Aspecto filosófico.- El humanismo al que responde al elevar a un valor supremo la dignidad humana y prohibir la
instrumentalización del hombre, en aras de fines utilitarios o prevencionistas.
- Aspecto de política criminal.- La imposición de una pena adecuada a la gravedad del injusto culpable, se aviene
satisfactoriamente a las exigencias de la prevención general y de la prevención especial.
CRITICAS EN CONTRA DE LA TEORIA ABSOLUTISTA: Lejos de delimitar los presupuestos del jus puniendi,
confieren un cheque en blanco al legislador.
Van a operar con hipótesis indemostrables como ser la del libre albedrío.
El propio mecanismo compensatorio que establece, pues ve la restauración del orden jurídico alterado a través de la
imposición de un castigo.
Ofrecen una visión parcial y sesgada de la pena, que poco tiene que ver con el modo en que esta se experimenta por el
individuo infractor y con las pretensiones que de ella tiene la sociedad.
LAS TEORIAS RELATIVAS
La pena no es cuestión de principios, no es un imperativo categórico derivado de la idea absoluta de justicia, ni es una
necesidad lógica, la pena es un medio o instrumento útil y necesario para prevenir la criminalidad, en cuanto
cumpla con eficacia el fin que la determina, que va ha ser el control de la delincuencia.
La pena es un mal más “merecido” que “necesario” que hace posible la pacífica convivencia y busca evitar la comisión
de delitos.

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De presentarse un conflicto entre la retribución y las exigencias de la prevención, se debe conceder primacía a la
prevención.
Si en los “absolutos” coinciden concepciones liberales, idealistas e individualistas, en los partidarios de las teorías
relativas imperan pensamientos de carácter humanitario, racionalistas, utilitarios y sociales, de ahí que como
consecuencia de incursionar en las teorías relativas, ellos nos llevan de la mano a incursionar en las teorías preventivas,
las que vienen a manifestarse en la prevención general o negativa y el prevención especial o individual.
TEORIA DE LA PREVENCION GENERAL: Pretende llevar a cabo sus objetivos de prevención del crimen operando en
la colectividad a través de mecanismos motivadores que se va ha suponer frenen o contrarresten la delincuencia latente
o potencial, parten de la idoneidad de la pena para llevar a cabo la practica de tales fines y de la viabilidad de estos.
Su máximo exponente es Feuerbach, quien afirma que es misión del Estado, impedir la violación del derecho, lo que no
puede conseguir objetivamente con su omnipresente poder físico. Para anticiparse a esa violación de la norma, el
Estado tiene que acudir a resortes coactivos de naturaleza psicológica, el recurso básico será la conminación penal, no
la ejecución de esta, el mal futuro que la previsión legal anunciaría al ciudadano indeciso, en caso de llevar a cabo el
acto prohibido, al ser mayor que el deseo que este tenía de satisfacer determinadas ansias, funcionaría como un
contramotivo y decidiría al infractor a favor de la ley. Lo importante sería que todos los ciudadanos conocieran la ley
(requisito material), en ese caso , la ejecución efectiva de la pena desempeñaría un papel secundario , serviría tan solo
para ratificar que se trataba de una efectiva conminación.
TEORIA DE LA PREVENCION ESPECIAL : El destinatario del mensaje preventivo de la pena no es la sociedad SINO
VA HA SER EL PROPIO PENADO, su objetivo primario es evitar la reincidencia y el medio o instrumento es la
ejecución de la pena impuesta, no la conminación legal abstracta, entre los exponentes de la prevención especial
tenemos a Roxin y Jacobs.
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TEORIAS MIXTAS O DE LA UNION
Son las que están actualmente en boga, para ellas la pena estatal, no se justifica solo en cuanto a “retribución” ni solo en
cuanto a “medio de prevención de futuros delitos”, sino que la pena es “retribución proporcionada al mal culpable del
delito”, también se orienta a la finalidad de lograr una efectiva resocialización y por consiguiente a fines de prevención
general y especial.
Para estas teorías la pena se legitima en cuanto sea JUSTA y UTIL.
¿CUALES SON LOS LIMITES DEL JUS PUNIENDI DELEGADO A LOS JUECES?
1.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD.- Ningún hecho puede ser estimado como delito sin que una ley anterior lo haya
calificado como tal (nullun crimen sine lege) este aforismo se menciona por el Marquez de Beccaria en su celebre obra y
se plasma en las Constituciones de Filadelfia, Virginia y Maryland, así como en la Declaración Francesa de los DD.HH.
de 26 de agosto de 1789. La negación más radical a este principio la encontramos en el Código Penal de la Unión
Soviética de 1922 y su similar de la Alemania Nazi de 1926.
Este principio que en la actualidad ha sido recogido y reconocido por todas las Constituciones del mundo, tiene dos
significados:
Significado Político.- Porque propugna la entronización del derecho cierto, la seguridad del derecho penal, lo que implica
una serie de garantías en el orden político.
Significado Científico.- Porque va ha permitir desarrollar en el terreno práctico una serie de principios científicos que han
derivado en las siguientes consecuencias
a) La exigencia de una ley (LEX ESCRIPTA)
b) La exigencia de que esa ley sea anterior al hecho sancionado (LEX PREVIA)
c) Y la exigencia de dicha ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (LEX CERTA)
En el campo de las garantías individuales, también ha generado otras consecuencias como ser:
GARANTIA CRIMINAL “nullun crimen sine lege”
GARANTIA PENAL “nullun poena sine lega”
GARANTIA JURISDICCIONAL “nemo damnetur nici per legale indicium”
GARANTIA DE EJECUCION Vale decir que no podrá ejecutarse pena alguna en forma diferente a la prevista en la ley
y los reglamentos.

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2.- PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.- Es otra limitación importante derivada de la concepción de Estado Democrático de
Derecho. Es la exigencia de que la pena debe basarse en la comprobación de que la conducta delictiva que originó
dicha pena debe ser reprochable a su autor, parte de la certeza jurídica de libertad del individuo en su actuación y
situarse en una determinación efectiva de que el hecho ciertamente atribuible a esa persona le puede ser asimismo
responsabilizado en la medida en que ha actuado libremente de manera antijurídica cuando podía haberlo hecho de otro
modo. La culpabilidad como concepto general ha de ocupar un triple espacio en el derecho penal:
1) Como límite al jus puniendi estatal.- Vale decir como garantía de la persona frente al intervencionismo del
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Estado.
2) Como base o fundamento de la pena.- Vale decir como requisito de la determinación del quantum de la misma.
3) Como elemento de la noción de delito.
CONSECUENCIAS DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD:
- No hay pena sin culpabilidad: Esto significa que la aplicación de una pena va ha estar condicionada a la existencia
de dolo o culpa, a la capacidad de comportarse de acuerdo a la norma punitiva y de no haber actuado conforme a
una causa de no exigibilidad “nulla poena sine culpa”. Si la pena exige culpabilidad, no siempre la culpabilidad
supone en todos los casos la imposición de una pena.
- La pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad.- Significa que la medición de la pena ha de producirse
dentro del marco máximo de la culpabilidad mas nunca podrá rebasarlo.
3.- PRINCIPIO DE PELIGROSIDAD.- Se vincula a la aplicación de medidas de seguridad y define la peligrosidad “como
un complejo de condiciones objetivas y subjetivas, bajo las cuales es probable que un individuo cometa un hecho
socialmente dañoso”, se manifiesta como un pronóstico o juicio de probabilidades, referido al comportamiento futuro del
individuo, en razón a ello ha de existir una peligrosidad criminal y una peligrosidad social.
La primera que consiste en la probabilidad de que un individuo cometa un delito o siga una senda delincuencial, se
divide en peligrosidad criminal predelictual y posdelictual; la peligrosidad criminal predelictual fue una institución utilizada
por el régimen nacifascista de Hitler y al ser altamente cuestionada ha sido prácticamente eliminada de las legislaciones
modernas, por el contrario la peligrosidad criminal posdelictual subsiste en algunas legislaciones tal el caso de la
Española.
La peligrosidad social, es la probabilidad de que un sujeto realice actos levemente perturbadores de la vida comunitaria,
diríamos actos asociales que no constituyen propiamente delitos, son actos generalmente cometidos por los
marginados, los pitilleros, adictos, alcohólicos etc.
4.- PRINCIPIO DE INTERVENCION MINIMA.- Considera que el derecho penal debe proteger únicamente los bienes
más fundamentales para el individuo y la sociedad, ante los ataques más intolerables y de que el derecho penal es
de “ultima ratio legis”, es un principio que cierto sector de la doctrina ha denominado de FRAGMENTARIEDAD, que ya
vislumbro FERRI al hablar de los sustitutivos penales.
5.- PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA.-
6.- PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.- Indica que la gravedad de la pena debe corresponder a la gravedad del
hecho o la peligrosidad del sujeto, la proporcionalidad, no impide que la pena este sometida al principio de necesidad
pudiendo en esos casos atenuarse o renunciarse a ella.
7.- PRINCIPIO DE NECESIDAD.- Es una exigencia adicional a la culpabilidad, la pena adecuada a la culpabilidad,
tendrá que ser además “necesaria” para responder a las exigencias de la prevención especial y general. Este principio
tiene que ser concebido en términos reales, no se trata de sustituir al principio de culpabilidad a favor de la necesidad de
la pena, sino de añadir en el momento de fundamentar la pena y de delimitar el derecho de punir, este a aquel vale decir
el principio de necesidad al de culpabilidad. Ambos principios se complementan pero también se limitan, ese equilibrio
es imprescindible.
Este principio va operar desde una doble dimensión, desde la conminación penal abstracta y desde la imposición
concreta de la pena.
8.- PRINCIPIO NOM BIS IN IDEM.- Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
9.- PRINCIPIO DE HUMANIDAD.- Todas las relaciones que el derecho penal tipifica, se han de reglar sobre la base de
una vinculación recíproca, de una comprensión humanitaria y social sobre la persona del delincuente; su proyección la
encontramos en la ejecución de las penas privativas de libertad.