Derecho Procesal Penal

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Abreviaturas:
CADH : Convención Americana de Derechos Humanos.
CC : Código Civil.
COT : Código Orgánico de Tribunales.
CP : Código Penal.
CPC : Código de Procedimiento Civil.
CPP : Código Procesal Penal.
CPR : Constitución Política de la República.
DPP : Defensoría Penal Pública.
DUDH : Declaración Universal de Derechos Humanos.
GENCHI : Gendarmería de Chile.
JG : Juez o Juzgado de Garantía.
MP : Ministerio Público.
N° : Número.
LDPP : Ley de la Defensoría Penal Pública.
LOCMP : Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público.
LRPA : Ley de Responsabilidad Penal Adolescente.
Ob cit : Obra citada.
p/pp : Página/páginas.
PIDCP : Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
PIDSC : Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales.
RDJ : Revista de Derecho y Jurisprudencia.
SENAME : Servicio Nacional de Menores.
SCA : Sentencia Corte Apelaciones.
SCS : Sentencia Corte Suprema.
STC : Sentencia Tribunal Constitucional.

2. 2
Introducción.
Transcurridos ya tres años desde la implementación del nuevo sistema de justicia
criminal en todo el país y en razón de las sucesivas modificaciones legales que se han
introducido al Código Procesal Penal, hemos considerado oportuno ampliar y actualizar el
presente libro con el propósito de entregar a la comunidad jurídica un elemento de
estudio que proporcione al lector una visión general y completa de la parte orgánica y
funcional del nuevo modelo instaurado.
La obra ha sido dividida en siete capítulos, ocupándose el primero de ellos de los
principios que inspiran este sistema procesal penal de corte acusatorio, así como de la
organización administrativa de sus actores institucionales. El capítulo II desarrolla las
normas generales a todo proceso criminal y las formas de inicio del mismo, según el tipo
de acción penal de que se trate. En el capítulo III se analiza la primera gran etapa del
procedimiento ordinario por crimen o simple delito de acción penal pública, esto es, la
investigación, poniendo énfasis en sus actuaciones principales tales como las diligencias
específicas empleadas en la pesquisa de los delitos, los mecanismos de selectividad penal,
la formalización de la investigación, las medidas cautelares y el cierre de la instrucción. El
capítulo IV, por su parte, estudia la llamada etapa intermedia o preparatoria del juicio, en
sus fases escrita y oral. Para luego revisar, en el capítulo V las normas relativas al juicio
oral propiamente tal y la dinámica procesal que va desde la llegada del auto de apertura
al tribunal colegiado hasta la dictación de la sentencia definitiva. Además, en el capítulo
VI se revisan los procedimientos especiales, tanto aquellos que tienen un carácter
alternativo del juicio oral, como los demás regulados en el Libro Cuarto del Código
Procesal Penal. Finalmente, en el capítulo VII nos ocupamos del sistema de recursos
establecido para impugnar las decisiones judiciales.
Igual que en la primera edición, después de cada unidad temática se agregan, con
fines didácticos, sendos cuadros gráficos que contienen un resumen de las materias y,
luego, preguntas, a modo de taller, que permiten al usuario autoevaluar la comprensión
de los diversos temas abordados.
Además, se han compilado las opiniones doctrinales más autorizadas respecto a
relevantes problemas interpretativos de la ley procesal y su adecuada aplicación al caso
concreto, proporcionando, de este modo, una útil herramienta de trabajo al abogado
litigante, quien podrá analizar y, eventualmente, utilizar las líneas argumentales que allí
se describen, de acuerdo al interés particular que le corresponda defender.
Confiamos que este manual será de utilidad a nuestros colegas y a los jueces
penales, pues, naturalmente responde a muchas de las inquietudes que hemos
experimentado en el ejercicio de nuestras funciones y pretende, también, mostrar
alternativas de solución a consultas manifestadas tanto en el ámbito jurisdiccional como
académico.

3. 3
CAPITULO I: SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL CHILENO. PRINCIPIOS QUE LO
INSPIRAN Y ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA.
1.- El derecho procesal penal como un sistema de normas.
En términos generales todo sistema procura ordenar conocimientos de acuerdo a
un criterio unitario. En consecuencia, orden y unidad son sus virtudes esenciales.
El sistema es un todo y las partes de ese todo son interdependientes entre sí, de
modo tal que el cambio de una de ellas afecta a las otras y al todo.
La teoría de sistemas nos enseña que estos tipos de estructuras complejas
suponen entre otras cosas: identificar las propiedades estructurales claves del sistema;
articular las relaciones dinámicas entre tales propiedades estructurales, y formular de un
modo abstracto el conjunto de principios que identifican el sistema.
Todo sistema constituye una unidad funcional, entendida como la condición en la
que todas las partes del sistema trabajan juntas con un grado suficiente de armonía o de
consistencia interna, sin producirse constantes conflictos que no puedan resolverse o
regularse.
Algunas características generales que pueden destacarse en todo sistema son:
a).- Totalidad. La identidad de un sistema no puede reducirse a las propiedades o
características de sus componentes. El postulado aristotélico de que “el todo es más que
la suma de las partes” alude a un sistema, a una globalidad que tiene una identidad que
va más allá de la suma de sus partes componentes. La noción de relación es
fundamental; la totalidad es la conservación del todo en la acción recíproca de las partes
componentes (funcionalidad).
b).- Interrelaciones. Las relaciones entre los elementos de un sistema o entre éste
y su ambiente son de vital importancia para su análisis. En un momento del sistema,
estas relaciones se presentan ordenadamente, como una red estructurada que se
visualiza a través del esquema dinámico de inputs (entradas)/outputs (salidas),
procesando los materiales que provienen del ambiente a través de su organización y de
sus estructuras internas.
c).- Diferenciación. El desarrollo de un sistema se entiende como especialización
funcional, es decir como un proceso de elaboración de partes. En los procesos
diferenciadores, las pautas globales difusas se reemplazan por funciones especializadas.
Esta dinámica de diferenciación lleva a la generación de subsistemas, así por
ejemplo el sistema jurídico funcionalmente se encuentra especializado y, desde dicha
especialización ha producido subsistemas jurídicos civiles, penales, laborales, procesales,
etc.
d).- Dominio. Para mantener la estructura y funcionalidad de un sistema es
preciso dominar los cambios de estado y las perturbaciones e interacciones posibles que
pueden gatillar esos cambios, manteniendo así la organización; en caso contrario, esa
organización e identidad se pierden. En efecto, la estructura de un sistema ha de
encontrarse adaptada a las condiciones situacionales en que se encuentra inserto
(estímulos provenientes del entorno). En caso de no estar adaptada, el sistema debe
reestructurarse o simplemente desaparece. Además, los distintos componentes del
sistema han de ser coordinados, integrados e interrelacionados.
Se suele afirmar que los sistemas sociales pueden ser concebidos como unidades
adaptativas complejas, capaces de cambiar su estructura si las condiciones ambientales
lo requieren, asegurándose así el mantenimiento de la supervivencia y eficiencia del
sistema. No sólo los intercambios entre el sistema y el entorno pueden conducir a
cambios en el sistema, también los intercambios entre las partes del sistema pueden
llevar a modificaciones en éste. La capacidad de modificación estructural de un sistema
determina su capacidad de adaptación y desarrollo.
Creemos que el Derecho Procesal Penal vigente constituye un sistema de normas
coherente y unitario, cuya aplicación, conforme a los principios y valores que lo inspiran,
permite, en general, respuestas racionales y equilibradas a los conflictos de naturaleza
criminal que se suscitan en nuestra sociedad.

4. 4
Lo que pretendemos evidenciar a través del aserto anterior es que las actuales
normas de carácter procesal penal, entendidas en el sentido que fluye de tales valores y
principios, aportan a los operadores jurídicos el escenario adecuado para litigar en un
contexto realmente contradictorio, asegurando, además, a los intervinientes y personas
involucradas en el proceso la menor afectación de sus derechos fundamentales.
Evidentemente, en el ejercicio práctico de la persecución penal se producen
algunos problemas interpretativos que deberán ser superados, en lo sucesivo, por los
sujetos procesales. Estos conflictos son generados normalmente por la natural colisión
entre la búsqueda de eficiencia en dicha actividad persecutoria y la defensa de los
derechos individuales de las personas; es el choque entre el Estado y el individuo,
erigiéndose la persona, con toda su dignidad, en un límite potente al ejercicio de la
potestad punitiva pública.
Todo sistema procura ordenar conocimientos de acuerdo a un criterio unitario. En
consecuencia, orden y unidad son sus virtudes esenciales. Las partes de un modelo
sistémico deben organizarse en forma coherente, sin contradicciones, cualidad que
permitirá, después, la unión congruente de las mismas en un todo.
Del mismo modo, un sistema normativo debe ser un todo coherente y ordenado,
unido racionalmente por ideas centrales que lo dotan de sentido, en procura de
respuestas uniformes y consistentes a los conflictos que debe resolver. Sólo a través de la
observancia o respeto de estas ideas centrales o principios generales es posible obtener
una base de orientación segura a la actividad jurídica.
La visión de sistema, entonces, contribuye a la seguridad jurídica, permitiendo la
obtención de decisiones y soluciones a los conflictos de un modo igualitario y justo,
sirviendo de garantía para las personas.
En este escenario la dogmática jurídica tiene como misión desarrollar y explicar el
contenido de las reglas jurídicas en su conexión interna, o sea sistemáticamente.
Se busca entregar, a través de la sistematización, un conjunto unitario de
preceptos dotado de sentido, de modo que sus reglas no puedan ser consideradas
aisladamente, sino en su completo contexto normativo. Existe, entonces, una relación de
interdependencia entre sus diversos artículos, debiendo el intérprete adecuar su
aplicación según el rango y naturaleza de cada norma.
Si analizamos el tema en forma más amplia, o mejor dicho desde una perspectiva
más general, nos podremos percatar que el ordenamiento jurídico tiene también
pretensiones de sistema, de modo que sus diversos componentes deben encontrarse
relacionados entre sí, mediante principios y reglas.1 Dentro de estas unidades
conceptuales podemos reconocer al Derecho Constitucional, con sus normas
fundamentales, dogmática y jurisprudencia; al Derecho Penal, con su riqueza científica y
jurisprudencial, abarcando disciplinas auxiliares tan importantes como la política
criminal y la criminología; y finalmente al Derecho Procesal. Pues bien, tales complejos
normativos sirven de un modo directo al subsistema que hemos denominado “sistema
procesal penal”.
Ya desde su génesis la nueva normativa mostraba su naturaleza sistémica. En
efecto, el Mensaje de S.E. el Presidente de la República, con que se da inicio a la
discusión en el Parlamento del ahora Código Procesal Penal y legislación complementaria,
constantemente alude a esta visión sistémica, ya sea para referirse al “sistema de
administración de justicia”, al “sistema de justicia criminal”, al “sistema legal en su
1
Los principios normalmente se expresan en normas abiertas que manifiestan los valores superiores de un
ordenamiento jurídico, de un sector del mismo, de una institución, etc. Son el reflejo de una determinada
forma de vida. Constituyen mandatos de optimización – que admiten cumplimiento en diversos grados -
dirigidos a los órganos de aplicación del derecho y señalan, con carácter general, cómo se debe interpretar y
seleccionar la regla jurídica aplicable. Permiten la sistematización del ordenamiento jurídico o de un sector
del mismo. Por su parte, las reglas jurídicas son normas que configuran el caso en forma cerrada; exigen un
cumplimiento pleno, admitiendo como únicas posibilidades su cumplimiento o incumplimiento, aplicándose a
la manera de todo o nada.

5. 5
conjunto” o al “sistema constitucional democrático”. Además, menciona los valores y
principios que inspiran al nuevo modelo, señalando, por ejemplo: “Los cambios políticos,
a su turno, exigen una justicia accesible, imparcial, igualitaria y que maximice las
garantías. La necesidad de prevenir la corrupción, supone, a la vez, una activa
participación de los ciudadanos en el control del poder y ello aumenta la necesidad de
contar con un poder judicial eficiente e independiente”. Más adelante indica: “La reforma
al sistema penal constituye una labor que se extiende más allá de la reforma al proceso
penal. Supone modificar nuestros criterios de criminalización primaria, introduciendo
principios como los de lesividad y ultima ratio; supone, además, supervigilar la ejecución
de las penas para así evitar castigos excesivos y favorecer la reinserción; exige modificar
la relación entre el Estado y la policía, para favorecer la oportunidad y la selectividad en el
uso de la fuerza; y supone, por sobre todo, de un modo urgente y prioritario, modificar el
proceso penal para transformarlo en un juicio genuino, con igualdad de armas entre el
Estado y el inculpado y con plena vigencia de la oralidad, la oportunidad y la
inmediación”. Añade: “Este proyecto de Código de Procedimiento Penal que se somete a la
consideración del H. Congreso Nacional constituye, por eso, la pieza central de esa
reforma procesal y debe erigirse, además, como el primer y decisivo paso hacia una
reforma del sistema penal en su conjunto. El Proyecto de Código constituye el núcleo
básico de un nuevo modelo procesal penal que, a su vez, aspira a producir una
importante transformación en el conjunto del sistema de justicia criminal. Se busca
cambiar fundamentalmente el modo en que los tribunales desarrollan el procedimiento
penal, proyectando ese cambio hacia el trabajo de los organismos policiales, hacia el
funcionamiento del sistema penitenciario y, en general, respecto del conjunto de las
actividades estatales que constituyen la respuesta represiva a la criminalidad”.
Al explicar los postulados del sistema el Mensaje indica: “Ha parecido necesario
comenzar el texto del proyecto con una explicitación de los principios básicos que deben
regir el enjuiciamiento criminal en nuestro sistema jurídico. Se trata de la especificación
de contenidos de la Constitución Política de la República y de Tratados Internacionales de
Derechos Humanos, que constituyen las bases a partir de las cuales se procede al diseño
del nuevo sistema.
El eje del procedimiento propuesto está constituido por la garantía del juicio
previo, es decir, el derecho de todo ciudadano a quien se le imputa un delito a exigir la
realización de un juicio público ante un tribunal imparcial que resuelva por medio de una
sentencia si concurren o no los presupuestos de aplicación de una pena o medida de
seguridad. Como elemento integrante de esta garantía básica se consagra el sistema oral,
a partir de la constatación de que este método sencillo y directo de comunicación es el
único que permite asegurar que el conjunto de actos que constituyen el juicio se realicen
de manera pública, concentrada, con la presencia permanente de todos los intervinientes
y sin admitir la posibilidad de mediaciones o delegaciones, como las que tantos problemas
y distorsiones han causado en el sistema vigente.
Se pretende entonces cambiar fundamentalmente el modo en que los jueces
conocen los casos para su resolución, pasando del sistema de la lectura de expedientes a
uno en que la percepción tanto de las pruebas como del debate de las partes se realice en
forma directa, en el juicio.
Pero además de constituir una garantía, el juicio público y su realización por el
método oral, constituyen un mecanismo indispensable para que la administración de
justicia cumpla con las demás funciones que la sociedad le encomienda. Una de ellas es
la de resolver los conflictos, en este caso penales, de un modo que sea percibido como
legítimo por la comunidad, con miras a reforzar la confianza de la ciudadanía en el
sistema jurídico. Esta función difícilmente puede ser cumplida si los actos constitutivos
del proceso no son accesibles o no resultan comprensibles al conjunto de la comunidad.
En el mismo sentido el juicio público constituye un componente antiquísimo de la cultura
universal, que ha demostrado tener la capacidad de permitir una adecuada socialización
del trabajo del sistema judicial y de mejorar su percepción por parte del común de la

6. 6
gente. En este mismo sentido, el establecimiento del juicio como núcleo del sistema busca
resaltar la figura del juez como actor del sistema institucional”.
El Estado chileno se inclina, en consecuencia, a gestionar la sociedad,
proporcionando un marco para la interacción social, implementando programas de
mejora material y moral de los ciudadanos, es decir, guiándola hacia la buena vida. A
diferencia de lo que ocurriría con un Estado de laissez faire.
Lo anterior genera un proceso penal con tendencia intervencionista o activista, con
un contenido ideológico determinado, señalando principios o valores específicos que
deben ser respetados por los actores para la coherencia y validez del sistema, a su vez se
les asigna a éstos roles concretos, todo ello de acuerdo a los objetivos del Estado (política
de Estado). Sin embargo, como iremos observando en el avance de este estudio, existen
objetivos que se contraponen, así ocurre por ejemplo con el propósito estatal de eficacia
en la persecución penal que choca constantemente con el respeto de los derechos y
garantías fundamentales de las personas; ambos se establecen como valores de la más
alta consideración, dificultando con ello la determinación de la norma que solucionará tal
colisión valórica. También existe una cierta ambigüedad entre el otorgamiento de
numerosas facultades investigativas a los entes persecutores, por una parte, y el
establecimiento de normas de control a dicha actividad, por la otra, que reflejan cierta
desconfianza en los funcionarios.
La reforma, además, pretende ser integral, al abarcar y relacionar aspectos
constitucionales, procesales - tanto orgánicos como funcionales – y penales sustantivos.
Muestra de lo anterior fue la dictación de la llamada “Ley adecuatoria” (Ley N°
19.806, de 31 de mayo de 2002) que buscó relacionar coordinadamente los nuevos
conceptos con el resto del ordenamiento jurídico.
Este nuevo complejo normativo se sirve, entonces, de tres ramas importantes del
sistema general de normas, a saber: el Derecho Constitucional, el Derecho Penal y el
Derecho Procesal.
Si bien el centro de las nuevas reglas jurídicas es de naturaleza procesal, también
encontramos modificaciones de índole constitucional, especialmente en lo relativo a la
creación de nuevos órganos públicos, tales como el Ministerio Público y la Defensoría
Penal Pública, el primero de carácter autónomo y la segunda dependiente del Ministerio
de Justicia, vale decir, como parte del Poder Ejecutivo. Otro tanto podemos decir de los
cambios efectuados en el ámbito penal sustantivo, así por ejemplo: se realiza una nueva
definición del ejercicio de la acción penal, según se trate de delitos de acción penal
pública, privada o pública previa instancia particular; se otorga al Ministerio Público
preeminencia en la persecución penal pública; se establecen normas especiales de
determinación de pena en los procedimientos simplificado y abreviado; se contemplan
causales nuevas de extinción de la responsabilidad penal, asociadas al ejercicio del
principio de oportunidad en sentido estricto y salidas alternativas (acuerdos reparatorios
y suspensión condicional del procedimiento).
2.- Descripción del sistema de justicia penal.
Para Mauricio Duce y Cristián Riego una primera forma de aproximarse al proceso
penal es la de entenderlo como parte integrante de un sistema de mayor magnitud, el de
la justicia criminal. El sistema de justicia criminal, por su parte, constituye aquel ámbito
de acción a través del cual el Estado regula su poder más intenso y violento de
intervención respecto de los derechos de los ciudadanos (el poder punitivo). 2
Para estos autores el Sistema de Justicia Criminal de un Estado, al igual que el
sistema legal, no es unívoco y se integra de tres subsistemas, componentes o dimensiones
a saber: el subsistema normativo, el subsistema administrativo y el subsistema social.
2
En el libro “Introducción al Nuevo Sistema Procesal Penal”. Volumen 1. Escuela de Derecho Universidad
Diego Portales. pp. 24 y siguientes.

7. 7
a).- El sistema de justicia criminal como sub sistema normativo, se compone por
el Derecho Penal, que establece los delitos, los presupuestos de responsabilidad y las
sanciones, el Derecho Procesal Penal que regula los procedimientos y la organización,
funcionamiento y competencias de los órganos que intervienen (Policía, Ministerio
Público, Defensa letrada, Tribunales, etc.), y el Derecho de la Ejecución Penal, que fija las
normas de acuerdo a las cuales se cumplirán las sentencias penales y las funciones de
los órganos que participarán en ello (Gendarmería de Chile y el Servicio Nacional de
Menores).3
b).- El sistema de justicia criminal como sub sistema administrativo o
burocrático, que dice relación con la compleja organización de los órganos estatales
responsables de la creación de normas (legislativo y ejecutivo), de la aplicación de las
mismas (Policía, Ministerio Público, Defensoría Penal Pública, Tribunales)4 y, finalmente,
aquellos entes a cargo de la ejecución penal (Jueces de Garantía, Gendarmería de Chile y
Servicio Nacional de Menores).
c).- El sistema de justicia criminal como sub sistema social o cultural,
compuesto por el conjunto de actitudes, valoraciones y respuestas sociales frente al
delito. Este sistema social crea un determinado tipo de cultura, que comúnmente es
denominada como “cultura legal”, que puede ser entendida como las ideas, valores,
actitudes y opiniones que la gente sostiene en una sociedad acerca del derecho y del
sistema legal, en este caso de la justicia criminal.
En este sentido, Alberto Binder ha puesto de manifiesto que tras quinientos años
de vigencia del sistema inquisitivo en América Latina, éste es mucho más que un sistema
normativo o administrativo de organización del proceso penal, sino un sistema que ha
producido una forma particular de entender culturalmente a la justicia criminal o una
forma particular de situarse ante la realidad y considerarla. Esta particular forma es lo
que se denomina “cultura inquisitiva”.5 El mismo autor destaca que dicha cultura se
caracteriza por ser una forma particular de comprender cómo debe aplicarse el poder
penal del Estado, basada en una mentalidad eminentemente formalista y burocrática, que
genera un lenguaje absolutamente oscuro, una actitud temerosa de jueces y abogados
frente a la innovación, en fin, una mentalidad eminentemente conservadora y muy poco
creativa.
Esta cultura inquisitiva, en opinión de Binder, es una de las causas que permite
explicar la vigencia y persistencia del modelo inquisitivo en la región. En consecuencia,
un esfuerzo serio de transformación del sistema inquisitivo pasa por considerar que el
cambio cultural constituye una parte tan central de la reforma como el reemplazo de su
estructura y de las reglas substantivas que lo regulan.
En este subsistema cultural la prensa y los medios de comunicación social juegan
un rol fundamental en la formación de la opinión de los ciudadanos, quienes a través de
la constatación de la eficiencia del sistema y el respeto de los derechos y garantías
fundamentales lo legitimarán, o, en caso contrario, lo desacreditarán, con el consecuente
peligro para la estabilidad social.
3
Gendarmería de Chile y Servicio Nacional de Menores en adelante se abreviarán GENCHI y SENAME,
respectivamente.
4
Ministerio Público y Defensoría Penal Pública en lo sucesivo serán abreviados como MP y DPP.
5
BINDER, Alberto “La Reforma Procesal Penal en América Latina”, en Justicia Penal y Estado de Derecho,
Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 204-208.

8. 8
Por su parte, María Inés Horvitz señala que al analizar los elementos del sistema
penal podemos distinguir tres niveles:6
i).- La creación de las normas penales (criminalización primaria), cuyo único actor
es el legislador, generando el derecho penal objetivo (dogmática jurídico-penal);
ii).- La aplicación y ejecución de las normas penales (criminalización secundaria)
cuyos actores son el MP, la policía y los tribunales, implicando a nivel normativo la
aplicación del derecho procesal penal y del derecho penitenciario; y a nivel empírico, de la
operatividad concreta, el uso de la criminología como ciencia que estudia el
funcionamiento de este nivel del sistema.
Para Zaffaroni la criminología es el saber (conjunto de conocimientos) que nos
permite explicar cómo operan los controles sociales punitivos de nuestro margen
periférico, qué conductas y actitudes promueven, qué efectos provocan y cómo se los
encubre en cuanto ello sea necesario o útil para proyectar alternativas a las soluciones
punitivas o soluciones punitivas alternativas menos violentas que las existentes y más
adecuadas al proceso social.7
iii).- El ámbito ideológico del sistema penal, a cargo de la política criminal,
entendida como el conjunto de estrategias orientadas al control de la criminalidad y sus
consecuencias (objetivos), que operan desde concretas perspectivas jurídico-políticas
(presupuestos valorativos, ideológicos) valiéndose de instrumentos aptos para la
consecución de sus fines (instrumentos penales y no penales).
También se ha dicho que la política criminal es ciencia aplicada con la finalidad de
controlar el delito, esto es, busca definir las acciones específicas que los distintos órganos
del Estado deben emprender o abstenerse de hacerlo, para lograr una reducción
apreciable en el número de conductas criminales que se producen en la sociedad, pero
también, de acuerdo con el pensamiento moderno, para prevenir la comisión de
comportamientos delictivos y evitar la victimización o, al menos, minimizar los daños que
las víctimas puedan sufrir a consecuencia del crimen.8
Binder, por su parte, expresa que es el sector de las políticas que se desarrollan en
una sociedad, predominantemente desde el Estado, referido al uso que hará ese Estado
del poder penal, vale decir, el conjunto de decisiones, instrumentos y reglas que orientan
el ejercicio de la violencia estatal hacia determinados objetivos.
Todo Estado tiene una forma de reaccionar frente al fenómeno delictual y acude a
todos los niveles del sistema penal: la política criminal permite efectuar la crítica del
funcionamiento de tal sistema y sus subsistemas conforme a sus presupuestos
ideológicos, instrumentos utilizados y obtención o no de sus fines (“test” de coherencia).
Así se puede hablar de una política criminal “represiva”, “liberal”, “expansionista”, entre
otras.
Se propugna así un nuevo Modelo Integrado de las Ciencias Penales, donde exista
una necesaria colaboración entre la Criminología y la Dogmática a través de la Política
Criminal que debe darse en un Estado democrático de derecho. Modelo que operará
mediante la valoración - de concretos principios jurídico-políticos, como los de
humanidad, proporcionalidad, libertad, protección de bienes jurídicos, mínima
intervención - de los datos empíricos suministrados por la criminología.
Tales valoraciones pueden operar en dos planos: a) de “lege ferenda”, como
criterios rectores para la reforma de la ley penal, en sentido amplio (criminalización,
descriminalización o modificación de las normas penales, procesal penales,
penitenciarias, etc.), desempeñando la Política criminal su función crítica, y b) de “lege
lata”, como insumo para la interpretación jurídico-penal y procesal penal, desempeñando
en este caso una función dogmática.
6
HORVITZ, María Inés, apuntes de clases, Magíster en Derecho Penal y Criminología impartido por la
Universidad de Chile en la ciudad de Curicó, años 2006-2007.
7
ZAFFARONI, Eugenio. “Criminología. Aproximación desde un margen”. Bogotá, Temis, p. 20.
8
GONZALEZ AMADO, Iván. “Criminología y política criminal en la Colombia actual”, en “Dogmática y
Criminología”, homenaje a Alfonso Reyes Echandía, Editorial Legis, Bogotá, Colombia, 2005, p. 239.

9. 9
Sabemos que es labor del Estado propender al bien común y proporcionar a los
ciudadanos condiciones de vida segura, por lo mismo la lucha contra la delincuencia se
posiciona como una de las principales funciones estatales. Basta analizar en las
encuestas de opinión la relevancia que las personas asignan a la seguridad como una de
sus más relevantes preocupaciones.
Pues bien, el Estado tiene múltiples herramientas para hacer frente a la
criminalidad, sea a través de la dictación de leyes penales (establecimiento de delitos y
penas), por medio de las cuales el legislador envía un mensaje comunicativo a las
personas para que respeten los intereses sociales relevantes (prevención general positiva),
su posterior defensa, a través de la persecución penal, en los casos de violaciones de la
norma penal, con la respectiva atribución de consecuencias jurídico penales al infractor
(actividad represiva, que actúa ex post), sin olvidar los importantes instrumentos de
prevención de los factores de riesgo (pobreza, desempleo, deserción escolar, crisis
familiar, drogadicción, marginalidad), que buscan evitar el surgimiento de los delitos.
Visto así, el sistema penal acusatorio es sólo uno de los medios de que el Estado
dispone para enfrentar el fenómeno de la delincuencia, medio que debe ser utilizado en
forma racional, para así obtener un óptimo aprovechamiento de los recursos asignados.
Una peculiaridad del sistema: El rol de la Víctima.
En nuestro país se ha entregado a la víctima un papel protagónico, en cuanto
interviniente del procedimiento, lo que parece adecuado teniendo en cuenta que se trata
de quien sufre los efectos del delito, con los consiguientes daños psíquicos, sociales,
económicos y físicos.
El abandono social de la víctima a su suerte tras el delito, su estigmatización, la
falta de apoyo psicológico, la intervención en el procedimiento, las presiones a que se ve
sometida, la necesidad de revivir el hecho a través del juicio oral, eventualmente ver
cuestionada su versión del suceso, los riesgos que genera su participación en el mismo,
producen efectos tan dolorosos para la víctima como los que directamente se derivan del
hecho ilícito.
Por todo ello, el nuevo sistema impone una intervención positiva del Estado
dirigida no sólo a restaurar la situación en que se encontraba antes de padecer el delito,
sino también a paliar los efectos que el ilícito y el proceso penal puedan producir sobre
ella. De este modo, se ajusta el derecho procesal nacional a las normas internacionales
sobre víctimas, introduciendo importantes innovaciones que generan una normativa
especial, sistemática y obligatoria a su respecto, reconociéndoles un rol en el proceso
penal y asegurándoles la debida protección.
En este sentido, el artículo 83 de la CPR, 1° de la Ley Orgánica Constitucional del
Ministerio Público9 y el artículo 6° del CPP establecen la obligación del MP de velar por la
protección de la víctima del delito en todas las etapas del procedimiento penal, por su
parte, el Tribunal debe garantizar, conforme a la ley, la vigencia de sus derechos durante
el procedimiento y el Fiscal debe promover acuerdos patrimoniales, medidas cautelares u
otros mecanismos que faciliten la reparación del daño causado a la víctima. La Policía y
los demás organismos auxiliares deberán otorgarle un trato acorde a su condición de
víctima, procurando facilitar al máximo su participación en los trámites en que debiere
intervenir.
El artículo 78 del CPP detalla el deber de información, de protección y de oír a las
víctimas que se asigna a los fiscales del MP como una manera de no dejarlas desprotegidas
frente a todos los derechos y facultades que se entregan a los imputados.
El artículo 83 del CPP impone a la Policía la obligación de prestar auxilio a la víctima,
sin necesidad de orden previa del Fiscal.
De lo dicho podemos sistematizar los principales derechos de la víctima de la
siguiente manera:
1.- Derecho a iniciar el procedimiento penal y a convertirse en parte acusadora.
9
En adelante LOCMP.

10. 10
2.- Derecho a recibir un trato digno, a la intimidad o inviolabilidad de la vida privada,
consagrado en los artículos 19 N° 4 de la CPR, 12 DUDH; 17 PIDCP; 11 N° 2 de la CADH; y
artículo 289 CPP.
3.- Derecho a solicitar diligencias de investigación.
4.- Derecho a ser oída.
5.- Derecho a ser informada.
6.- Derecho a la reparación.
7.- Derecho a oponerse al término anticipado del proceso penal.
8.- Derecho a impugnar las resoluciones judiciales.
9.- Derecho a ser protegida frente a probables amenazas, hostigamientos o atentados.
Asimismo, en virtud de la modificación introducida al CPP por la Ley N° 20.074, de
14 de noviembre de 2005, se fortalece la posición de las víctimas en el proceso, lo que se
traduce en la obligación expresa para el tribunal de oírlas en la audiencia de suspensión
condicional del procedimiento (artículo 237, inciso 5º, CPP), en la facultad procesal de
apelar de la resolución que se pronuncie acerca de dicha salida alternativa (artículo 237,
inciso 7º, del CPP) y en el retardo del efecto extintivo de la responsabilidad penal generado
por los acuerdos reparatorios, el que sólo se producirá una vez cumplidas las obligaciones
contraídas por el imputado en el acuerdo reparatorio o garantizadas debidamente a
satisfacción de la víctima (artículo 242 del CPP).
No obstante lo señalado precedentemente, el protagonista principal del
procedimiento penal sigue siendo el imputado, en cuanto sujeto de la protección o tutela
judicial, y desde esa perspectiva analizaremos a continuación los derechos que sirven de
manifestación a los grandes principios del sistema.
3.- Principios o valores del sistema procesal penal implementado en Chile.
Habiendo ya resaltado la importancia de concebir sistemáticamente el conjunto
normativo que nos rige y la actitud respetuosa que deben tener los actores institucionales
para con los valores y principios básicos en que se inspira, corresponde identificar tales
ideas fuerza e intentar llenarlas de contenido normativo.
Sabemos que algunos principios se manifiestan en forma expresa y otros deben
ser deducidos desde el conjunto de normas, que en la situación concreta de Chile se
encuentra estructurado sobre la base del CPP, del COT, demás leyes de naturaleza
procesal, tanto funcional como orgánica, del CP y leyes penales especiales, de la CPR y
por las disposiciones pertinentes de los Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos vigentes.
A lo anterior debemos sumar los aportes dogmáticos efectuados por la doctrina
procesal penal y las definiciones concretas entregadas, para los casos particulares, por la
jurisprudencia nacional.
A continuación intentaremos discernir entre los reales principios inspiradores del
sistema de aquellas otras reglas que, si bien son importantes, sólo constituyen técnicas
procesales o definiciones de las políticas de persecución.
3.1.- Distinción entre principios y técnicas.
3.1.1.- Los principios.
Los principios constituyen imperativos u órdenes dirigidas a todos los operadores
jurídicos que inciden en el juzgamiento penal. Sintetizan el esfuerzo por alcanzar
estándares adecuados de racionalidad en la determinación de la responsabilidad criminal
de las personas por los hechos punibles que cometen, proporcionando parámetros de
control de sus actuaciones.
También podemos afirmar que se trata de premisas conceptuales metodológicas y
finalistas que deben ser necesariamente consideradas por el intérprete para determinar la
solución concreta al conflicto planteado, aportando así una salida sistémica. Por regla
general se encuentran explicitados en las Cartas Fundamentales y desarrollados en las

11. 11
reglas de rango legal, sin embargo también pueden desprenderse del análisis conjunto de
diversas disposiciones del ordenamiento jurídico.
Desde una perspectiva constitucional los principios constituyen la normativización
de los valores que emanan de los derechos fundamentales.
Para Eduardo ALDUNATE la recepción al español de la calificación de los derechos
fundamentales como valores, y su correlativo manejo, a nivel normativo como principios
tiene un origen germánico y está marcada por tres hitos. Primero por la función
integradora que la Constitución puede cumplir en torno a ciertos valores; en segundo
lugar, por la idea de un “orden objetivo de valores”, plasmado en los derechos
fundamentales, calificación que, innecesaria a nivel constitucional, se utiliza para dar
entrada a los valores al resto del ordenamiento jurídico que resulta de este modo
“irradiado” por los derechos fundamentales, y como tercer hito se encuentra la obra de
ALEXY, su teoría de la norma jurídica, donde los derechos fundamentales expresarían
valores y la faz deóntica de los valores serían los principios, a los que reconoce el carácter
de normas. Con ello los derechos fundamentales pueden considerarse como entidades de
valor y, en el plano normativo, como mandatos de optimización.10
Recurriendo al propio ALEXY podemos decir que los principios son normas que
ordenan que algo se realice en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades
fácticas y jurídicas. Por ello se afirma que los principios son mandatos de optimización,
que se caracterizan por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferentes grados y de
que la medida ordenada en que deben cumplirse, no sólo depende de las posibilidades
fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas. El ámbito de las posibilidades
jurídicas se determina por los principios que juegan en sentido contrario. Frente a ello,
las reglas son normas que siempre pueden ser cumplidas o incumplidas. Si una regla
tiene validez, entonces está ordenado hacer exactamente lo que ella exige, ni más ni
menos. De este modo, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y
jurídicamente posible. Ellas son, por lo tanto, mandatos definitivos. Esto significa que la
distinción entre reglas y principios es una distinción cualitativa y no solamente una
distinción de grado. Toda norma es una regla o es un principio.11
La distinción entre reglas y principios se muestra con la mayor claridad en las
colisiones entre principios y los conflictos entre reglas. Común a las colisiones entre
principios y los conflictos entre reglas es la existencia de dos normas, que si se aplicara
cada una por su parte, llevarían a resultados incompatibles entre sí, en concreto, a dos
juicios jurídicos concretos de deber ser que estarían en contradicción. Sin embargo, uno y
otro fenómeno se diferencian esencialmente en la manera como se soluciona el conflicto.
Un conflicto entre dos reglas sólo puede ser solucionado si se introduce una
cláusula de excepción a una de las dos reglas o si se declara la invalidez de una de ellas.
Este es el ámbito principal de aplicación de las reglas de colisión como aquellas que
prescriben: “lex posterior derogat legi priori”, “lex superior derogat legi inferiori”.
Las colisiones entre principios, por su parte, deben resolverse de una forma
totalmente diversa, por ejemplo el Tribunal Constitucional alemán al pronunciarse acerca
de la capacidad para concurrir a juicio, donde se debatió respecto de si es posible admitir
que se lleve a cabo una audiencia contra un acusado, quien corre el peligro de sufrir un
derrame cerebral y un ataque cardiaco, a causa de la carga moral que para él puede
representar el desarrollo del proceso. Las normas que se encontraban en colisión eran el
precepto constitucional que garantiza al individuo el derecho fundamental a la vida y a la
integridad corporal, y, por otro lado, el principio del Estado de Derecho, en la medida en
que se atribuye al Estado el deber de garantizar el funcionamiento adecuado del sistema
penal. Si sólo existiera el derecho fundamental, entonces simplemente debería prohibirse
llevar a cabo la audiencia, en razón de los peligros que ella implica para la vida y la salud
del acusado. Si por el contrario, sólo existiera el deber estatal, la realización de la
audiencia debería catalogarse sin mayores problemas como ordenada, o por lo menos,
10
ALDUNATE, Eduardo “Derechos Fundamentales”, LegalPublishing, Santiago octubre de 2008, p. 117.
11
En este sentido ALEXY, ob cit., p. 95.

12. 12
como permitida. En estos supuestos, el Tribunal habría podido solucionar el caso
declarando la invalidez del derecho fundamental o del deber de garantizar el buen
funcionamiento del sistema penal, expulsándolos así del ordenamiento jurídico. De este
modo, el Tribunal habría tratado la colisión como un conflicto entre reglas y lo habría
solucionado en la dimensión de la validez. Ahora bien, apenas necesita fundamentarse
que tanto la declaración del derecho fundamental como inválido, cuanto la del principio
de funcionamiento adecuado del sistema penal, son dos opciones inadmisibles. Tampoco
la segunda posibilidad, de introducir una excepción, ofrece la solución que aquí debe
adoptarse. El derecho fundamental a la vida y a la integridad corporal no constituye
ninguna excepción al principio del funcionamiento adecuado del sistema penal, así como
tampoco éste lo es de aquel derecho fundamental. Más bien, el Tribunal debe resolver
esta colisión, estableciendo una relación de precedencia entre los dos principios
relevantes, condicionada a las circunstancias del caso concreto. El derecho fundamental
a la vida y a la integridad corporal debe preceder al principio del adecuado
funcionamiento del sistema penal cuando existe “el peligro concreto de que a causa de la
realización de la audiencia, el acusado pierda su vida o sufra graves daños en su salud”.
Bajo esas condiciones, el derecho fundamental tiene un peso mayor y por eso tiene
prioridad. Sin embargo, esto puede ser al contrario bajo otras condiciones.12
Que el derecho fundamental tenga prioridad, significa que debe aplicarse la
consecuencia jurídica prevista por él. Esto quiere decir que la satisfacción de las
condiciones de prioridad lleva consigo la aplicación de la consecuencia jurídica
establecida por el principio que prevalece. Esto puede generalizarse en una ley de colisión,
según la cual las condiciones bajo las cuales un principio tiene prioridad frente a otros,
constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia jurídica del
principio que tiene prioridad.
La ley de colisión expresa el hecho de que entre los principios de un sistema no
existen relaciones absolutas de precedencia, sino únicamente relaciones de precedencia
condicionada. La tarea de la optimización consiste en establecer dichas relaciones de
manera correcta. Como quiera que, según la ley de colisión, establecer una relación de
precedencia condicionada es siempre establecer una regla construida con ocasión del
caso concreto, debe concluirse que el nivel de los principios y el nivel de las reglas de
ningún modo están separados. Resolver un caso mediante una ponderación significa
decidirlo por medio de una regla que se fundamenta teniendo en cuenta los principios que
juegan en sentido contrario. En esta medida, los principios son razones necesarias para
las reglas.
Expresa ALEXY que la teoría de los principios, expresada en forma de la tesis de la
optimización, ha adquirido un lugar propio en la doctrina, sobre todo al postular su
equivalencia con el principio de proporcionalidad. La teoría de los principios implica el
principio de proporcionalidad y éste implica aquélla. Entonces, los tres subprincipios de
la proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto), se
siguen lógicamente de tal relación, por lo tanto, quien objeta la teoría de los principios
tiene que objetar también el principio de proporcionalidad. La implicación del principio de
proporcionalidad se basa en la propia definición de los principios, en cuanto mandatos de
optimización exigen la máxima realización posible, en relación con las posibilidades
fácticas y jurídicas. Los subprincipios de idoneidad y necesidad se originan a partir del
mandato de la máxima realización posible en relación con las posibilidades fácticas. En
cambio, el principio de proporcionalidad en sentido estricto se origina a partir del
mandato de la máxima realización con las posibilidades jurídicas, sobre todo en relación
con los principios que juegan en sentido contrario. Aquí se trata de la ponderación en
sentido estricto y propio. La ponderación resulta indispensable cuando el cumplimiento
de un principio significa el incumplimiento del otro, es decir, cuando un principio
únicamente puede realizarse a costa del otro. Para estos casos puede formularse la
siguiente ley de la ponderación: “Cuanto mayor sea el grado de no cumplimiento o de
12
ALEXY, ob cit., pp. 97 y 98.

13. 13
afectación de un principio, tanto mayor debe ser la importancia del cumplimiento del
otro”.13
La ley de ponderación permite reconocer que la ponderación puede dividirse en
tres pasos. En el primer paso es preciso definir el grado de la no satisfacción o de
afectación de uno de los principios. Luego, en un segundo paso, se define la importancia
de la satisfacción del principio que juega en sentido contrario. Finalmente, en un tercer
paso, debe definirse si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la
restricción o la no satisfacción del otro.14
Como advierte Carlos BERNAL PULIDO el primer y segundo paso de la
ponderación son análogos, ya que ambas operaciones consisten en establecer la
importancia de los principios en colisión, pudiendo alcanzarse la conmensurabilidad
mediante la referencia a una escala triádica, en la que las intensidades “leve”, “moderada”
y “grave” especifican el grado de importancia de los principios en colisión. Pero la
importancia de los principios en colisión no es la única variable relevante en la
ponderación. La segunda es el “peso abstracto” de los principios, que puede variar de
acuerdo con la jerarquía de la fuente del derecho en que estén establecidos; como
asimismo puede establecerse con referencia a valores sociales positivos. 15
Ahora, si el peso concreto de los principios en colisión es idéntico, ello se soluciona
con la carga de la argumentación, que en su última versión propugna que en todo caso de
empate que se produzca en razón del control de constitucionalidad de una ley, la ley debe
considerarse como “no desproporcionada” y por tanto debe ser declarada constitucional, o
sea que los empates no juegan a favor de la libertad y de la igualdad jurídica, sino a favor
de la democracia.
Para ALEXY el desarrollo de los principios y valores constitucionales obedece a la
expansión de los contenidos constitucionales materiales, lo que en Alemania se aprecia
con nitidez desde la sentencia en el caso Lüth (1958) donde destaca tres ideas. La
primera: que el catálogo de los derechos fundamentales no sólo garantiza derechos de
defensa sino que también enuncia todo un sistema de normas, dándole la denominación
equívoca de “valores y normas objetivas”, que luego sustituyó por otras descripciones
como “función jurídico objetiva” o “normas de principios decisivas de valores”, o
simplemente “principios”. En virtud de esta primera idea el postulado de KELSEN acerca
de la validez formal se unió con la concepción de SMEND según la cual el catálogo de
derechos fundamentales es expresión de un “sistema cultural de valores o bienes”. La
segunda idea postula que si los derechos fundamentales vinculan a los tres poderes
públicos y son principios, entonces también vinculan a los tres poderes como principios.
No obstante, al convertirse en principios o valores los derechos fundamentales pueden
aparecer por todas partes, pueden ser relevantes en cualquier asunto jurídico. Esta
circunstancia implica la ubicuidad de los derechos fundamentales, idea que en su esencia
logra describirse mediante el concepto de expansión en “todas las áreas del derecho”.
Finalmente, la tercera idea se deriva de la estructura de lo que en aquel entonces la Corte
Constitucional Federal denominó “valor”. Los valores o principios tienden a entrar en
colisión. Como consecuencia, el enunciado fundamental para el quehacer jurídico
cotidiano es el siguiente: “por lo tanto, es indispensable llevar a cabo una ponderación de
bienes”. Como la Corte agudamente evidenció, este enunciado tiene ciertas
consecuencias: “una ponderación incorrecta puede vulnerar el derecho fundamental y,
consiguientemente, la Corte Constitucional debe declarar fundamentadas las
pretensiones que se invocan en la tutela” contra el acto que efectuó la ponderación. En
13
Ob cit., pp. 101 a 103.
14
ALEXY, Robert “La Fórmula del Peso”, en “El Principio de Proporcionalidad en la Interpretación
Jurídica”, Editorial Librotecnia, Santiago, enero de 2010, pp. 20-21.
15
BERNAL PULIDO, Carlos “La Racionalidad de la Ponderación” en “El Principio de Proporcionalidad en
la Interpretación Jurídica”, Editorial Librotecnia, Santiago, enero de 2010, pp. 68.

14. 14
este aspecto es donde las ideas de SMEND se ven afectadas por los riesgos advertidos por
KELSEN.16
De este modo explica ALEXY la construcción del trío compuesto por el valor o
principio, la fuerza expansiva y la ponderación, con el fin de atribuir validez a los
derechos fundamentales en el derecho civil. Fenómeno que hoy se entiende de un modo
más preciso con la figura del derecho de protección, aplicable a todas las áreas del
derecho. A esto se añade la existencia de los derechos a organización y procedimiento y a
prestaciones fácticas positivas. Lo restante se debe al fortalecimiento del principio general
de igualdad, como medida de un “examen estricto”, orientados por las “exigencias del
principio de proporcionalidad”.
Tal expansión del contenido de los derechos fundamentales implicó una
constitucionalización material del orden jurídico que afectó directamente a los tres
poderes públicos (constitucionalización directa) y en lo que concierne a la jurisdicción
ordinaria se agrega una constitucionalización indirecta o formal. Como consecuencia,
cada aplicación irregular del derecho es también inconstitucional, por violar la
vinculación a la ley y al derecho. A cada vulneración jurídica del derecho ordinario
corresponde entonces una inconstitucionalidad que tiene el mismo contenido. Si el titular
de un derecho fundamental resulta afectado esta sola circunstancia implica de por sí una
vulneración de la libertad general de acción.
ALEXY deja aquí de lado los problemas que origina la constitucionalización
indirecta o formal en la relación entre la jurisdicción constitucional y la jurisdicción
ordinaria. Sus consideraciones se limitan por completo a la constitucionalización
material o directa. En los nexos que existen entre la jurisdicción constitucional y la
jurisdicción ordinaria, esta constitucionalización plantea las mismas interrogantes que
surgen cuando se examina el vínculo que existe entre la Corte Constitucional y el
legislador, que tiene su fundamento en la idea esencial de la fórmula de SCHUMANN
según la cual ningún tribunal puede basar su decisión en una regla que “el Legislador no
pudiere adoptar”. Ese es el único aspecto que aquí debe interesar.17
ALEXY se hace cargo de las críticas recibidas en el sentido de que con la
transformación de los derechos fundamentales “de principios y garantías propios de la
relación entre el ciudadano y el Estado a principios con la máxima jerarquía en el
conjunto del ordenamiento jurídico”, la Constitución perdería el carácter de orden marco
y se convertiría en un “orden jurídico fundamental del ente social” que en el nivel de las
normas de principio con tendencias de optimización ya contendría todo el ordenamiento
jurídico, debiendo la Corte Constitucional implementarlo mediante decisiones obtenidas
por medio de la ponderación. Con lo cual el proceso político democrático perdería
considerablemente su significado y el tránsito del Estado de legislación parlamentaria al
Estado jurisdiccional – de la jurisdicción constitucional – sería imparable. A ello responde
el maestro alemán diciendo que el sentido adoptado es el correcto y que los errores que se
pudieron cometer desde el caso Lüth en adelante, así como los peligros esbozados, se
pueden enfrentar con medios que son inmanentes a la estructura de los principios
constitucionales y a la estructura de la Constitución que los prescribe. Llevarlos a la luz
es una tarea que compete a la dogmática de los márgenes de acción, que no puede ser
reemplazada por las grandes fórmulas de los debates acerca de la constitucionalización.18
En síntesis, la dogmática de los márgenes de acción a que alude ALEXY descansa
sobre dos columnas. La primera la constituyen los márgenes de acción estructurales, que
expresan el carácter limitado del contenido material de la Constitución; la segunda está
constituida por los márgenes de acción epistémicos, mediante los cuales el limitado
alcance material de la jurisdicción constitucional se traspasa a la jurisdicción ordinaria.
La Corte Constitucional vigila en todos los campos con una doble perspectiva. La primera
16
Ob cit., pp. 43 a 46.
17
Ob cit., pp. 48 a 49.
18
Ob cit., pp. 50 y 51.

15. 15
está dirigida hacia los contenidos constitucionales materiales, la segunda hacia sus
límites y hacia la falta de certeza.19
3.1.2.- Las técnicas procesales.
Las técnicas procesales, por su parte, constituyen mecanismos funcionales a los
principios, que le dan vida en el ejercicio cotidiano de la persecución penal y de la
actividad jurisdiccional.
Entonces, principios y técnicas son de naturaleza diversa y operan a distinto nivel.
En efecto, si se infringe un principio el sistema pierde su carácter de tal, al verse afectado
un elemento esencial del mismo; en cambio, si la infracción incide en una técnica
procesal, su implicancia es menor, impactando únicamente en el principio o principios a
los cuales sirve. Por ejemplo, estimamos que la oralidad es una técnica procesal que sirve
o hace funcional los principios de inmediación y contradicción. Es evidente que esta
orientación incide en la ritualidad oral de las audiencias y no necesariamente en otros
actos del procedimiento, por ello el hecho que el CPP contemple numerosas actuaciones
escritas, en especial en la etapa de investigación, no implica la afectación del sistema en
esencia; en cambio, la vulneración de la inmediación y del contradictorio distorsiona de
un modo relevante el todo unitario de corte acusatorio.
3.2.- Estudio particular de los principios.
La enumeración y análisis que efectuaremos a continuación constituye sólo un
ensayo metodológico, que esperamos sirva para facilitar el estudio del tema. Con
seguridad, muchos lectores discreparán acerca de la inclusión de algunos elementos o su
calificación de principio o técnica, precisamente con esta visión pragmática y elemental
pretendemos provocar a la dogmática procesal penal más autorizada para que nos ilustre
con una elaboración y sistematización más acabada.
3.2.1.- El principio acusatorio.
Este postulado señala que las funciones fundamentales del proceso penal deben
ser ejercidas por órganos diversos, desempeñando cada uno de ellos un rol específico de
máxima relevancia.
En esta directriz se observa un componente político manifiesto, a saber, la
democratización del sistema de justicia penal, a través de la división de funciones. En
efecto, tal como el sistema político declarado constitucionalmente (Estado democrático de
Derecho) propugna que el poder se encuentre distribuido en órganos determinados, con
funciones específicas, responsables y respetuosas de los derechos fundamentales; en el
sistema procesal penal, se distribuyen las tareas esenciales de la persecución penal en
instituciones bien definidas.
En primer lugar, sabemos que por mandato constitucional el ejercicio de la acción
penal se encomienda, en forma exclusiva y excluyente, al MP, organismo autónomo que,
en el desempeño de su cometido, se sirve de instituciones auxiliares, especialmente de las
policías. En consecuencia, son de su competencia la investigación criminal, la
persecución penal, el ejercicio y sostenimiento de la acusación. Además, le corresponde
emprender acciones eficientes para proteger a víctimas y testigos (artículos 83 CPR, 1º
LOCMP, 3º y 77 CPP).
En segundo lugar, frente al persecutor estatal se erige la figura del abogado
defensor, privado o institucional, quien ejerce los derechos y garantías del imputado a fin
de obtener una investigación y juzgamiento racional y equitativo (artículos 8º, 102 y 104
CPP; 2º, 35, 40, 41, 51 y 52 de la Ley de la Defensoría Penal Pública).20
En tercer lugar, encontramos a los tribunales penales, imparciales e
independientes, que tienen a su cargo el control jurídico de las actuaciones de los
intervinientes y la decisión jurisdiccional del conflicto penal, proporcionando a las partes
19
Ob cit., p. 87.
20
La Ley de la Defensoría Penal Pública en adelante se abreviará LDPP y el organismo DPP.

16. 16
un escenario que asegure la vigencia y respeto de sus derechos fundamentales (artículos
76 CPR; 1º, 4º, 5º, 14 y 18 del COT; 9, 10, 69 y 114 CPP).
Este diseño acusatorio hace que el principio dispositivo (nemo iudex sine
acusatore) tome máxima fuerza. De hecho podemos aseverar que, dentro de nuestro
sistema jurídico procesal, es el ámbito adjetivo penal el que lo consagra con mayor
pureza, reduciendo a su mínima expresión la actividad oficiosa de los tribunales penales
en la génesis del proceso penal, así como también en el debate probatorio y argumental,
previos a la sentencia. En consecuencia, el contenido fáctico de la pretensión lo llena el
acusador (MP o querellante) y los límites de la oposición, la defensa, quedando el juez
penal impedido de fallar en base a supuestos respecto de los cuales no se ha reclamado
su intervención (congruencia).
En este orden de ideas, la base fundamental de la administración de justicia
denominada “pasividad” de los tribunales (artículo 10 del COT) retoma fuerza, pudiendo
actuar de oficio sólo en los casos que la ley señala.
No obstante lo señalado, a los Tribunales de Justicia, en general, y a los jueces
penales en especiales, les corresponde un papel activo en el ámbito tutelar, esto es, como
custodios de los derechos fundamentales de las partes y de los ciudadanos.
La vinculación del órgano jurisdiccional a los derechos fundamentales puede
calificarse como aquella que mayor relevancia presenta para el Estado de Derecho. Y esto,
de entrada, se explica por la doble faz de la judicatura, como destinataria de los derechos
fundamentales, y como principal garante de los mismos, y de todo derecho de las
personas.
El concepto de garantía a los derechos fundamentales, en una de sus acepciones
más importantes, consiste en la existencia de órganos y procedimientos jurisdiccionales
configurados de manera idónea para su defensa. Una función primordial que puede llegar
a cumplir el estudio de los derechos fundamentales es recuperar, para los tribunales, el
rol protector de los derechos. Como destinatarios de los derechos fundamentales, los
órganos jurisdiccionales se encuentran en primer lugar ligados a aquellos derechos
específicamente dirigidos a su actividad, de carácter procesal, que se acercan más bien a
principios de organización y actuación jurisdiccional que a facultades subjetivas, aun
cuando en su consagración histórica se han incluido por lo general como derechos
individuales.
3.2.2.- El principio del debido proceso penal.
Este postulado constituye, a su vez, un derecho fundamental de toda persona, de
carácter adjetivo y genérico, pues involucra un conjunto de otros derechos y principios
relacionados con el justo y racional juzgamiento.
Se traduce en la obligación estatal de proporcionar a los intervinientes condiciones
legítimas, adecuadas y oportunas para solucionar el conflicto jurídico penal a través de
un mecanismo jurisdiccional.
Señala el artículo 19 Nº 3, inciso 5º, de nuestra Constitución que toda sentencia
de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente
tramitado, correspondiendo al legislador establecer siempre las garantías de un
procedimiento y una investigación racionales y justos. Agrega el artículo 1º del CPP que
ninguna persona podrá ser condenada o penada, ni sometida a una medida de seguridad,
sino en virtud de una sentencia fundada, dictada por un tribunal imparcial. Acto seguido
indica el mismo precepto que toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y
público, desarrollado en conformidad con las normas del CPP.
Para el profesor Humberto Nogueira nuestra Constitución considera lo que en
doctrina se denomina debido proceso sustantivo, que exige la conducta y actuación
razonable del juez en todas las etapas del procedimiento y la razonabilidad de las normas
que lo regulen, además de las reglas del debido proceso penal, que considera como
mínimo el emplazamiento, el derecho de defensa letrada, la bilateralidad y principio de

17. 17
contradicción, el dictar sentencia en un plazo razonable por un tribunal que tenga el
carácter de objetivo e imparcial; y la posibilidad de revisión de lo resuelto o fallado por
una instancia superior, igualmente objetiva e imparcial.21
En el mismo sentido nuestro Tribunal Constitucional en sentencia de 8 de agosto
de 2006, que incide en la causa rol N° 478-2006, señaló que “conforme a la doctrina
nacional, el derecho a un proceso previo, legalmente tramitado, racional y justo, que la
Constitución asegura a todas las personas, debe contemplar las siguientes garantías: la
publicidad de los actos jurisdiccionales, el derecho a la acción, el oportuno conocimiento
de ella por la parte contraria, el emplazamiento, adecuada asesoría y defensa por
abogado, la producción libre de pruebas conforme a la ley, el examen y objeción de la
evidencia rendida, la bilateralidad de la audiencia, la facultad de interponer recursos para
revisar las sentencias dictadas por tribunales inferiores” (considerando decimocuarto).
Por su parte, la sala penal de la Corte Suprema ha señalado, en forma reiterada,
que el principio del debido proceso constituye un derecho asegurado por la CPR, en el que
toda decisión de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un procedimiento
previo legalmente tramitado y, que el artículo 19 N° 3, inciso 5°, le confiere al legislador la
misión de definir siempre las garantías de un procedimiento racional y justo. Lo
conforman un conjunto de garantías que la propia Constitución, los tratados
internacionales ratificados por Chile, en vigor, y las leyes le entregan a las partes de la
relación procesal, por medio de las cuales se procura que todos puedan hacer valer sus
pretensiones en los tribunales, que sean escuchados, que puedan reclamar cuando no
están conformes, que se respeten los procedimientos fijados en la ley, que haya veredictos
motivados o fundados, etc.”.22
A continuación pasaremos a analizar algunos de los principios (derechos y
garantías) que estimamos comprendidos dentro de la exigencia de un debido proceso
penal.
a).- Independencia e imparcialidad del tribunal.
En atención a la estricta asignación de roles que contempla el sistema, los
tribunales penales, sean ellos unipersonales o colegiados, deben actuar y decidir con
absoluta independencia (interna y externa), sin pretender favorecer o perjudicar a las
partes. En efecto, el Juez debe ser independiente desde la perspectiva institucional, esto
es, la independencia del órgano judicial frente a los demás órganos estatales, como
también debe serlo desde el punto de vista personal, en relación con otros miembros del
Poder Judicial (artículo 12 COT).
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “la
independencia de los tribunales y jueces del poder político es una de las condiciones
fundamentales de la administración de justicia. La inamovilidad de los mismos y su
adecuada preparación profesional son requisitos que tienden a asegurar esa
independencia y el correcto cumplimiento de las delicadas funciones que le son
encomendadas”.23
La independencia de la judicatura es un postulado que se integra por aquel
conjunto de condiciones subjetivas y objetivas que pone al Juez en situación de atender
exclusivamente a los hechos del caso y al derecho aplicable a éste, a la hora de resolver.
Así, la independencia del tribunal requiere independencia funcional efectiva,
integridad, idoneidad y transparencia, además de adecuada formación jurídica de los
magistrados que les permita resolver sin otra sumisión que al imperio del derecho y la
propia conciencia iluminada por principios éticos.
Este valor es de tal relevancia que instrumentos jurídicos de todo tipo lo
consagran, a nivel nacional e internacional.
21
En su libro “El debido proceso en la Constitución y el sistema interamericano”, Librotecnia, primera
edición, enero de 2007, página 26.
22
SCS de 18 de mayo de 2010, en la causa sobre recurso de nulidad rol N° 1369 (considerando 21).
23
En informe sobre la situación de los derechos humanos en Chile, 1985, página 199.

18. 18
En el artículo 1° de los Principios Básicos Relativos a la Independencia de la
Judicatura, adoptados por el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención
del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán del 26 de agosto al 6 de
septiembre de 1985, establece que la independencia de la judicatura será garantizada por
el Estado y proclamada por la Constitución o la legislación del país. Agrega que todas las
instituciones gubernamentales y de otra índole respetarán y acatarán la independencia
de la judicatura. Estos principios fueron confirmados por la Asamblea General en sus
resoluciones 40/32 de 29 de noviembre de 1985 y 40/146 de 13 de diciembre de 1985.
En el artículo 2° del Estatuto Universal del Juez aprobado en la reunión del
Consejo Central de la Unión Internacional de Magistrados en Taipei (Taiwán), el 17 de
noviembre de 1999 se proclama que el Juez como depositario de la autoridad judicial,
deberá poder ejercer sus funciones con total independencia respecto a todas las fuerzas
sociales, económicas y políticas, e independientemente de los demás jueces y de la
administración de justicia.
En similar sentido el Código Modelo Iberoamericano de Etica Judicial,24 consagra
como principio a la independencia, señalando al efecto en su artículo 2° que el juez
independiente es aquel que determina desde el derecho vigente la decisión justa, sin
dejarse influir real o aparentemente por factores ajenos al derecho mismo. Luego, el
artículo 3° agrega que el juez, con sus actitudes y comportamientos, debe poner de
manifiesto que no recibe influencias – directas o indirectas – de ningún otro poder público
o privado, bien sea externo o interno al orden judicial.
De acuerdo al Diccionario de la Lengua Española la imparcialidad es la falta de
designio anticipado o de prevención a favor o en contra de alguien o algo, que permite
juzgar o proceder con rectitud. De la misma fuente (significado 5°) se entiende por
parcialidad el designio anticipado o prevención a favor o en contra de alguien, que da
como resultado la falta de neutralidad o insegura rectitud en el modo de juzgar o de
proceder.
Tradicionalmente se ha sostenido en el ámbito jurídico que juez imparcial es
aquel que no tiene interés en los resultados del juicio, independiente de las partes, que no
se ve constreñido por ningún tipo de consideraciones a favorecer a una en desmedro de la
otra. Además, se requiere que el tribunal no albergue ningún tipo de prejuicio en cuanto
al fondo del asunto sometido a su decisión. Existirá prejuzgamiento cuando un juez es
llamado a juzgar de nuevo acerca de una imputación, que ya ha conocido intensamente.
La sala penal de nuestro Máximo Tribunal ha expresado sobre el particular que
“…por la imparcialidad del tribunal, se comprenden tres garantías individuales de que
gozan las personas de cara a la organización judicial del Estado, a saber: el derecho al
juez independiente, imparcial y natural, referidos principalmente a que los asuntos
criminales deben ser conocidos por los tribunales establecidos por la ley con anterioridad
a la perpetración del hecho punible, sin que otro poder del mismo Estado pueda avocarse
a esa función, y a la forma de posicionarse el juez frente al conflicto, de modo que no
medie compromiso con los litigantes o el asunto, desde que en todo proceso penal aparece
comprometido el interés público de la comunidad en el esclarecimiento de los sucesos y el
castigo de los delitos, como también la absolución del inocente; ese interés debe ser
tutelado exclusivamente por el Ministerio Público como órgano establecido por el Estado
precisamente con ese propósito, que incluye, por cierto, la exclusiva y excluyente
promoción de la acción penal y la carga de probar la culpabilidad del incriminado, al
mismo tiempo que el tribunal debe actuar con neutralidad y objetividad, que no puede
conducirlo a abandonar su posición equidistante de las partes y desinteresada en el
objeto de la causa”.25
Como apunta MAIER, el sustantivo imparcial refiere, directamente, por su origen
etimológico, in partial, a aquel que no es parte en un asunto que debe decidir, esto es, que
24
Aprobado en la XIII Cumbre Judicial Iberoamericana, realizada en Santo Domingo (República
Dominicana), los días 21 y 22 de junio de 2006.
25
SCS de 18 de mayo de 2010, en la causa sobre recurso de nulidad rol N° 1369 (considerando 21).

19. 19
lo ataca sin interés personal alguno. Para agregar, a continuación, que el concepto refiere,
semánticamente, a la ausencia de prejuicios a favor o en contra de las personas o de la
materia acerca de las cuales debe decidir. Sin embargo el juez, desde su función, parte de
una posición que no favorece la imparcialidad, sino que, antes bien, la imposibilita en
origen, pues la ley lo obliga a adoptar la posición de parte en el procedimiento, a tener
interés propio en la decisión, a abandonar su posición neutral frente al acontecimiento
desde algún punto de vista (la “verdad histórica objetiva”, base de su decisión, o no
condenar a un inocente o no condenarlo más allá de su merecimiento y necesidad, pese a
la torpeza de su actividad defensiva). Incluso se puede decir que, frente a la solución
dilemática – relativa – que hoy gobierna nuestro orden jurídico en materia de decisión
judicial (condena o absolución), coincida o no coincida el juez que lleva a cabo esta
actividad – extraña en sí a su concepto y función – con los intereses de los protagonistas
del asunto, siempre favorecerá con su acción el interés básico de alguna de las “partes” o
intervinientes en el procedimiento.26
GOLDSCHMIDT distinguía entre partialidad y parcialidad: “Partial significa ser
parte; parcial da a entender que se juzga con prejuicios (…) La imparcialidad consiste en
poner entre paréntesis todas las consideraciones subjetivas del juzgador. Éste debe
sumergirse en el objeto, ser objetivo, olvidarse de su propia personalidad.27
Para JAUCHEN “la imparcialidad es el modo de posicionarse frente al conflicto
objeto del proceso y a la pretensión de las partes, de manera que sea equidistante de las
mismas y distante del conflicto, a fin de poder analizar y concluir con prudente
objetividad cuál es la más ecuánime y justa manera de dictar la sentencia. Juez es
sinónimo de imparcialidad, es la esencia misma inherente a la justicia. Si el proceso es la
forma civilizada como presupuesto para la realización del Derecho Penal, es indispensable
que el encargado de decidir sólo podrá hacerlo con justicia si es imparcial, esto es, si no
tiene inclinación favorable o negativa respecto a alguna de las partes o interés personal
alguno respecto al objeto del proceso”.28
Agrega el mismo tratadista que “esta garantía también involucra necesariamente
un sistema procesal en el que la acción penal no puede ser promovida de oficio. No se
puede ser juez y parte al mismo tiempo, lo que conspira frontalmente con la esencia de la
justicia. De ahí que el añejo ne procedat iudex ex officio, pilar fundamental en todos los
Estados de Derecho, sea el primer presupuesto insoslayable del respeto a la garantía
constitucional del juez imparcial.29 El principio acusatorio formal dispone disociar las
funciones requirente y decisoria, lo que apareja la necesidad del acto de instancia por
parte de otro órgano totalmente distinto del juez. Acción y jurisdicción son esencialmente
inconciliables, por ello un mismo órgano judicial no puede tener ambos poderes; no se
puede ser juez y parte al mismo tiempo, pues ello afecta su imparcialidad objetiva”.
El principio acusatorio aludido por JAUCHEN constituye una de las directrices
fundamentales de nuestro sistema procesal penal, disponiendo que las funciones
principales del proceso sean ejercidas por órganos diversos, desempeñando cada uno un
rol específico de máxima relevancia. En efecto, en primer lugar, la Constitución Política de
la República (CPR) entrega al Ministerio Público (MP), en forma exclusiva y excluyente, el
ejercicio de la acción penal, lo que implica tanto la persecución como el sostenimiento de
la acusación, en su caso (artículos 83 CPR, 1° LOCMP, 3° y 77 CPP). En segundo lugar,
frente al persecutor estatal se erige la figura del abogado defensor, privado o público,
quien ejerce los derechos o garantías del imputado. Y, finalmente, encontramos a los
tribunales penales, independientes e imparciales, que tienen a su cargo el control jurídico
de las actuaciones de los intervinientes y la decisión jurisdiccional del conflicto penal,
26
MAIER, Julio Derecho Procesal Penal, Tomo I Fundamentos, Editores del Puerto, Buenos Aires, segunda
edición, tercera reimpresión, enero de 2004, pp 739 y 740.
27
Citado por MEROI, Andrea, Iura Novit Curia y Decisión Imparcial, en la Revista IUS ET PRAXIS, año
13, N° 2, Editorial Universidad de Talca, Talca Chile 2007 (páginas 379-390), p. 384.
28
JAUCHEN, Eduardo, Derechos del Imputado, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires 2007, p. 210.
29
Ob cit., p. 212.

20. 20
proporcionando a las partes un escenario que asegure la vigencia y respeto de sus
derechos fundamentales (artículos 76 CPR; 1°, 4°, 5°, 14 y 18 del COT; 9, 10, 69 y 114 del
CPP).
De este modo, a los jueces ninguna actividad les cabe en la persecución penal, ni
en la acusación, tampoco en la aportación o recolección de la prueba. Inhibición que
asegura su condición de ecuánimes y objetivos, ajenos psicológica y funcionalmente del
resultado del conflicto.
Hace patente JAUCHEN que, en un sistema acusatorio, sólo a las partes
corresponde la iniciativa probatoria, debiendo el tribunal mantenerse totalmente ajeno a
cualquier iniciativa de incorporar pruebas de oficio, pues toda actitud mediante la cual el
tribunal por sí solo pretenda obtener el ingreso de pruebas pone de manifiesto una
predisposición o inquietud partiva de escudriñar cuestiones que a todas luces indican que
psicológicamente el órgano decisor está interesado en alguna medida por el objeto del
proceso. Que este interés sea originado en pro o en contra de alguna de las partes, aun
cuando se mantenga oculto en la mente de los jueces denota una iniciativa inconciliable
con la ineludible equidistancia y ecuanimidad que deben guardar para no incurrir en
parcialidad o al menos siquiera ponerla en dudas. Si bien en todo proceso penal está
comprometido el interés público de la comunidad en el esclarecimiento y castigo de los
delitos, como también la absolución del inocente, ese interés público debe ser tutelado
exclusivamente por el Ministerio Público Fiscal como órgano predispuesto por el Estado
precisamente con ese objetivo.30
Ya CALAMANDREI afirmaba que: “Sólo prohibiendo al juez todo poder de iniciativa
se puede obtener de él la objetividad que constituye la virtud suprema del magistrado…
No se puede olvidar que el proceso penal inquisitivo, en el que el oficio de investigar los
delitos y el de juzgarlos se acumulan en una misma persona, se ha hecho tristemente
famoso en la historia como instrumento típico de arbitrio policiaco; cuando se confunden
las funciones, psicológicamente incompatibles, de investigador y de juez, en el acto de
acusación está ya in nuce la condena, y la conciencia del juez se halla extraviada por el
amor propio del acusador”.31
Por su parte SANCINETTI pone de relieve las sospechas de parcialidad que derivan
de la actuación de los jueces en etapas anteriores al juicio, que los llevó a formarse
opiniones sobre indicios vehementes de culpabilidad de uno o más acusados. Esta
situación hace que la imparcialidad de los jueces en cuestión ya no estuviera garantizada
desde la perspectiva objetiva, debido a sus decisiones de la etapa preliminar.32
Para el profesor NOGUEIRA los magistrados deben ser imparciales, lo que implica
ser tercero neutral y desinteresado entre partes, permaneciendo ajeno a los intereses de
ellas como al mismo objeto litigioso, examinando y resolviendo el conflicto intersubjetivo
solamente sometido al ordenamiento jurídico como criterio de juicio.33
Afirma Heyde que “corresponde a la naturaleza de la actividad judicial ser ejercida
por tercero imparcial objetiva y personalmente independiente… la neutralidad judicial es
presupuesto para la objetividad de la jurisdicción y, en concreto, un rasgo esencial de
toda actividad judicial”.34
Los justiciables tienen derecho a ser tratados por igual y, por tanto, a no ser
discriminados en lo que respecta al desarrollo de la función jurisdiccional. El juez
imparcial es aquel que persigue con objetividad y con fundamento en la prueba la verdad
de los hechos, manteniendo a lo largo de todo el proceso una equivalente distancia con
30
Ob cit., p.218.
31
Citado por JAUCHEN, ob cit., p. 214.
32
SANCINETTI, Marcelo La Violación a la Garantía de la Imparcialidad del Tribunal, Editorial AD-HOC,
Buenos Aires, septiembre de 2001, p. 11.
33
NOGUEIRA, Humberto en El Debido Proceso en la Constitución y el Sistema Interamericano, Editorial
Librotecnia, Santiago enero de 2007, p. 48.
34
Citado por don Humberto Nogueira en su libro “El debido proceso en la Constitución y el sistema
interamericano”, Librotecnia, primera edición, enero de 2007, página 49.

21. 21
las partes y con sus abogados, y evita todo tipo de comportamiento que puede reflejar
favoritismo, predisposición o prejuicio.35
Por estas consideraciones es que la independencia e imparcialidad del tribunal ha
sido elevada al rango de un derecho fundamental de las partes de todo litigio (artículos 10
DUDH, 14.1 PIDCP y 8.1 CADH). Legalmente, la parcialidad de un Juez puede ser
reclamada por los motivos de implicancia o recusación a que se refieren los artículos 195
y 196 del COT.
La duda interpretativa que pudiera plantearse en este punto dice relación con el
alcance que le daremos a las distintas causales de inhabilidad.
¿Deben interpretarse restrictivamente o en forma amplia?
Por ejemplo, si analizamos el motivo 3° del inciso final del artículo 195 del COT
relativo al Juez que ha fungido previamente como JG. Se refiere acaso la norma a
cualquier intervención, por mínima que sea, o se trata más bien de actuaciones que
impliquen interiorizarse de un modo más o menos intenso con el tema a decidir. Creemos
que la solución pasa por la aplicación de los principios y reglas de interpretación
constitucional, por incidir en el ejercicio de un derecho fundamental del litigante
interesado, cual es la imparcialidad del tribunal.
Entonces, habrá que decidir si la situación concreta afecta el derecho invocado en
esencia o sólo se trata de una infracción más bien periférica; tal determinación, que se
obtiene desde una interpretación sistemática y teleológica, fijando el contenido normativo
de la causal, nos permitirá realizar el juicio de proporcionalidad, de modo que la decisión
de inhabilidad del Juez por estimar que se actualiza la causal o el rechazo de la
recusación, en caso contrario, sea racional a la luz de la afectación del derecho.
No pretendemos solucionar el conflicto interpretativo con estos precarios
razonamientos, sino sólo demostrar que el mero tenor literal de las causales resulta
insuficiente para determinar el verdadero sentido y alcance del precepto, situación que se
hace aún más compleja al incidir en derechos fundamentales o garantías de éstos.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que “El juez o
tribunal debe separarse de una causa sometida a su conocimiento cuando exista algún
motivo o duda que vaya en desmedro de la integridad del tribunal como un órgano
imparcial. En aras de salvaguardar la administración de justicia se debe asegurar que el
juez se encuentre libre de todo prejuicio y que no exista temor alguno que ponga en duda
el ejercicio de las funciones jurisdiccionales”.36
La vulneración de esta garantía puede ser reclamada por el interviniente
perjudicado a través del recurso de nulidad, sea mediante la causal específica de la letra
a) del artículo 374 del CPP o bien por intermedio de la causal genérica de la letra a) del
artículo 373 del mismo texto legal, según corresponda.
Además, la Corte Interamericana, siguiendo a la Corte Europea de Derechos
Humanos,37 ha sostenido que la imparcialidad tiene aspectos tanto subjetivos como
objetivos, a saber: “Primero, el tribunal debe carecer, de una manera subjetiva, de
prejuicio personal. Segundo, también debe ser imparcial desde el punto de vista objetivo,
es decir, debe ofrecer garantías suficientes para que no haya duda legítima al respecto.
35
Art. 10 del Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial.
36
Caso Palamara Iribarne vs. Chile, sentencia de 22 de noviembre de 2005, Serie C N° 135, párrafo 146.
37
En Piersack vs. Bélgica, sentencia de 1 de octubre de 1982, serie A, N° 53, párrafo 30, el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos resolvió que el hecho de que un tribunal de juicio estuviera integrado por un miembro
que había actuado como superior de la Fiscalía durante la instrucción y que habría podido dar instrucciones en
contra del imputado, afectaba la garantía de la imparcialidad. Sentó un concepto general de imparcialidad y
una importante distinción entre imparcialidad objetiva y subjetiva que fue mantenida sin variaciones en la
jurisprudencia posterior. La idea común a ambos aspectos es el principio rector de la garantía: la ausencia de
prejuicios iniciales acerca del hecho a juzgar. El aspecto subjetivo trata de averiguar la convicción personal de
un juez determinado en un caso concreto (lo que pensaba en su fuero interno en tal ocasión), existiendo una
presunción de imparcialidad mientras no se demuestre lo contrario; en cambio, el aspecto objetivo se refiere a
si este juez ofrece las garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable, legítima.

22. 22
Bajo el análisis objetivo, se debe determinar si, aparte del comportamiento personal de los
jueces, hay hechos averiguables que podrán suscitar dudas sobre su imparcialidad. En
este sentido, hasta las apariencias podrán tener cierta importancia. Lo que está en juego
es la confianza que deben inspirar los tribunales a los ciudadanos en una sociedad
democrática, y sobre todo, en las partes del caso”.38
Sobre este segundo aspecto el Tribunal Constitucional español ha resuelto que
“…desde la óptica constitucional, para que en garantía de la imparcialidad un juez pueda
ser apartado del conocimiento de un asunto concreto es siempre preciso que existan
dudas objetivamente justificadas”.39
Comenta JAUCHEN que, desde dicho pronunciamiento de la CIDH, se consagra el
principio conceptual de que los motivos de parcialidad y en consecuencia de apartamiento
del juez no se limitan a las taxativas causales de recusación enumeradas en los digestos
procesales sino que también existe una variada gama de situaciones imposibles de
enumerar pero que genéricamente aun cuando no estén expresamente previstas
configuran objetivamente motivos de apartamiento por colocar al juez o tribunal en duda
sobre su imparcialidad.40
Desde esta perspectiva se contempla el derecho del acusado a quejarse por falta de
imparcialidad del tribunal cuando las circunstancias externas, objetivas, en que se
desempeña sugieren sospechas legítimas sobre su falta de prejuicios en la solución del
caso que debe juzgar, sin que pese sobre el acusado la carga de demostrar que el juez,
efectivamente, abrigaba ya en su fuero interno el deseo de una sentencia condenatoria.41
Entonces, de acuerdo a los parámetros de imparcialidad objetiva, todo juez en relación
con el cual pueda haber razones legítimas para dudar de su imparcialidad debe
abstenerse de conocer ese caso.
Concordante con lo expuesto precedentemente Fleming y López señalan que la
imparcialidad de los jueces o magistrados se entiende comúnmente en su reducción
psicológica, significando la inmunidad que ellos deben tener para juzgar en conciencia, es
decir libres de las influencias de factores ajenos a la causa. El símbolo que representa a la
justicia como una mujer con los ojos vendados hace alusión a la independencia o libertad
de juicio según la cual deberían actuar quienes encarnan la función jurisdiccional.
Agregan que el referido concepto es el que tradicionalmente ha servido para delimitar el
aspecto subjetivo de la garantía, pero junto a él se encuentran las limitaciones no reales o
efectivamente comprobables sino las situaciones que se consideran, desde un plano
externo al juzgador, como susceptibles de afectar el ideal del buen juicio. El corolario de
la imparcialidad en su faz objetiva puede reducirse al siguiente principio: nadie puede ser
sometido a proceso con intervención de un magistrado de cuya ecuanimidad pueda
razonablemente desconfiar.42
Añade NOGUEIRA que, a su vez, se encontrará afectada la imparcialidad de los
jueces cuando éstos no tengan únicamente en consideración los hechos en consonancia
con el derecho, sin restricciones o alicientes, sin influencias, presiones, amenazas o
intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de cualquier sector y por cualquier
motivo. Agrega que los jueces deben ser personas íntegras, idóneas y con calificación
jurídica apropiada, todo lo cual debe garantizarse con un método de selección adecuado,
en el cual no se establezcan diferencias arbitrarias o discriminaciones por motivo de raza,
sexo, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o condición. Asimismo, debe garantizarse su inamovilidad hasta la
38
CIDH, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia de 2 de julio de 2004, Serie C N° 107, párrafo 170.
39
STC español 26/2007, de 5 de febrero de 2007, parte II.3.
40
Ob cit., p. 215.
41
En este sentido SANCINETTI, ob cit., p.19.
42
FLEMING, Abel y LOPEZ, Pablo Garantías del Imputado, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, junio
de 2007, p. 534.

23. 23
edad de retiro o cumplimiento del período para el que hayan sido nombrados o elegidos de
acuerdo con los preceptos legales respectivos.43
Por su parte, FERRAJOLI analizando la subjetividad específica del conocimiento
judicial expresa que el Juez por más que se esfuerce por ser objetivo, siempre está
condicionado por las circunstancias ambientales en las que actúa, por sus sentimientos,
sus inclinaciones, sus emociones, sus valores ético-políticos. Acto seguido señala que la
imagen propuesta por BECCARIA del juez como “indiferente indagador de la verdad” es
bajo este aspecto fundamentalmente ingenua. No es una representación descriptiva sino
una fórmula prescriptiva que equivale a un conjunto de cánones deontológicos: el
compromiso del juez de no dejarse condicionar por finalidades externas a la investigación
de lo verdadero, la honestidad intelectual que como en cualquier actividad de
investigación debe cerrar el interés previo en la obtención de una determinada verdad, la
actitud “imparcial” respecto de los intereses de las partes en conflicto y de las distintas
reconstrucciones e interpretaciones de los hechos por ellas avanzadas, la independencia
de juicio y la ausencia de preconceptos en el examen y en la valoración crítica de las
pruebas, además de en los argumentos pertinentes para la calificación jurídica de los
hechos por él considerados probados. Todas estas actitudes son ciertamente
indispensables para dar vida al modelo de proceso que BECCARIA denominaba
“informativo” (cognoscitivo), en oposición al que llamaba “ofensivo”, donde “el juez se hace
enemigo del reo” y “busca sólo el delito en el encarcelado”. Le pone lazos y se cree
desairado si no sale con su intento en perjuicio de aquella infalibilidad que el hombre se
atribuye en todos sus pensamientos.44
Añade FERRAJOLI que aquellas virtudes no bastan para excluir por completo la
subjetividad del juicio. Más allá de las alteraciones deshonestas y partidistas de la
verdad, en realidad son posibles y en alguna medida inevitables las deformaciones
involuntarias, debidas al hecho de que toda reconstrucción judicial mínimamente
compleja de los hechos pasados equivale en todo caso a su interpretación, a la que el juez
llega partiendo de hipótesis de trabajo que, aun cuando precisadas en el curso de la
investigación, le llevan a valorizar algunas pruebas y a descuidar otras y le impiden a
veces no sólo comprender sino incluso ver datos disponibles pero en contraste con ellas.
En todo juicio, en suma, siempre está presente una cierta dosis de prejuicio.
Termina diciendo el autor Italiano que se hace difícil el distanciamiento del juez de
los sucesos que tiene la tarea de comprobar y bastante más ardua su serenidad de juicio,
que resulta más directamente influida por sus convicciones morales y políticas personales
y por los condicionamientos culturales y sociales ejercidos en él por el ambiente externo.
Intimamente relacionado con los principios de imparcialidad e independencia
encontramos la garantía de un juez natural, propia del derecho a un debido proceso,
entendiendo por tal aquel que se encuentra establecido previamente por la ley, que ésta lo
haya investido de jurisdicción y de competencia con anterioridad al hecho motivador de la
actuación o proceso judicial. Se prohíbe, en consecuencia, la constitución de comisiones
especiales (artículos 19 Nº 3, inciso 4º, CPR; 10 DUDH; 14.1 PIDCP y 8.1 CADH).
Nadie puede ser desviado de la justicia ordinaria, como asimismo, nadie puede ser
desviado dentro de la justicia ordinaria del juez natural que le corresponde, que conforme
a la ley le corresponda objetivamente, y que esté determinado en forma previa.
Si bien la CPR no precisó el momento en que debía estar previamente creado el
tribunal que conoce de la materia penal dicho vacío fue llenado por el artículo 2° del CPP,
al disponer que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal
que le señale la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la
perpetración del hecho.
El Tribunal Constitucional chileno ha resuelto que “La garantía evidente de que
toda persona sólo pueda ser juzgada por el tribunal que señale la ley y por el juez que lo
representa, en los términos que se han referido resulta, así, un elemento fundamental
43
Ob cit., p.50.
44
FERRAJOLI, Luigi Derecho y Razón, Editorial Trotta, séptima edición, Madrid 2005, p. 56.

24. 24
para la seguridad jurídica, pues impide que el juzgamiento destinado a afectar sus
derechos y bienes se realice por un tribunal o un juez distinto del órgano permanente,
imparcial e independiente a quien el legislador haya confiado previamente esta
responsabilidad que se cumple por las personas naturales que actúan en él. La estrecha
ligazón entre el principio de legalidad del tribunal y la seguridad jurídica resulta
relevante, pues, como ha señalado este Tribunal, “…entre los elementos propios de un
Estado de Derecho, se encuentran la seguridad jurídica, la certeza del derecho y la
protección de la confianza de quienes desarrollan su actividad con sujeción a sus
principios y normas positivas. Esto implica que toda persona ha de poder confiar en que
su comportamiento, si se sujeta al derecho vigente, será reconocido por el ordenamiento
jurídico, produciéndose todos los efectos legalmente vinculados a los actos realizados”
(sentencia de 10 de febrero de 1995, Rol N° 207, considerando 67°). En definitiva, y como
recuerda el profesor Franck Moderne, la seguridad jurídica, como principio general del
derecho público, implica en lo esencial, dos grandes aspectos: “una estabilidad razonable
de las situaciones jurídicas y un acceso correcto al derecho (Franck Moderne, Principios
Generales del Derecho Público, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pág. 225). Así
es posible sostener que el respeto a la seguridad jurídica, que supone el cumplimiento
estricto del principio de legalidad del tribunal, a través del juzgamiento realizado por el
tribunal y por el juez instituido por la ley, constituye una base fundamental para el pleno
imperio del Estado de Derecho”.45
El derecho al juez natural no sólo imposibilita ser sometido a juicio ante una
autoridad que no es juez (que carece de jurisdicción), sino que prohíbe los tribunales
especiales fuera del Poder Judicial, como son los tribunales ad hoc; los tribunales
revolucionarios u otros creados por el poder político en situaciones de convulsión política
o social. Tal prohibición garantiza la independencia del tribunal y la imparcialidad de los
jueces, que sólo son posibles de asegurar a través del sometimiento de los tribunales al
imperio de la ley dictada en conformidad con la Constitución, lo que, a su vez, asegura la
igualdad e impide la discriminación.
Obviamente, el derecho analizado no impide la posibilidad de establecer tribunales
especializados o reglas especiales de competencia en la distribución de los asuntos entre
los distintos órganos judiciales.
De otro lado, acota Binder, que la denominación juez natural tiene su origen en el
sistema feudal, donde, siendo la costumbre la principal fuente del derecho, se hacía
imprescindible que el juez y los jurados conocieran la vida local y las costumbres del
lugar. En otras palabras, debía tratarse de un juez respetado por la comunidad, que
conociera la vida, características y costumbres de ese pueblo. Modernamente, sin
embargo, el concepto dice relación con la predeterminación legal del juez, que tiene por
objeto asegurar, como garantía para el justiciable, la imposibilidad de influir
indebidamente en la designación del tribunal competente para el enjuiciamiento.
Pensamos que aún es deseable, para un juzgamiento certero, que el Juez o
Tribunal que conozca del conflicto penal sea, a su vez, un profundo conocedor de la
sociedad en que incide dicho juzgamiento, pues ello permite tener en cuenta las
especiales formas de ser de la comunidad. Por ejemplo, la aplicación de la adecuación
social como causal de atipicidad requiere actualizar la efectividad del enunciado, lo que
implica, normalmente, saber cuál es el sentir del pueblo respecto de comportamientos
concretos abarcados por el tipo penal de que se trata, ¿cumple éste su función
motivadora?, ¿protege intereses socialmente relevantes, dignos de la máxima tutela
normativa? O más bien ha caído en desuso su aplicación y, antes que ella, el interés en la
persecución penal.
45
STC Rol N° 499, de 5 de septiembre de 2006, considerando vigésimo segundo.