2023 Gómez, Rosa Fernanda - Material Docente. Fuentes del Derecho Administrativo.pdf

MATERIAL DOCENTE
Derecho Administrativo 1
Introducción
FUENTES DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO
Rosa Fernanda Gómez
Profesora de Derecho Administrativo
Universidad de los Andes
2023

FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Prof. Rosa Fernanda Gómez
2
INDICE
§ 1. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ADMINISTRATIVO............................................ 4
1. CONCEPTO DE ORDENAMIENTO JURÍDICO ........................................................................................4
2. LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...............................................................................5
3. LAS CARACTERÍSTICAS DEL ACTUAL ORDENAMIENTO JURÍDICO......................................................6
a) Pluralismo y heterogeneidad de las fuentes productoras de normas: cambio del centro de gravedad.............7
b) Predominio y proliferación de normas escritas......................................................................................7
c) Complejidad de las normas: tecnificación ............................................................................................8
4. LAS REGLAS O PRINCIPIOS ESTRUCTURALES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO .................................9
a) Principio de unidad........................................................................................................................10
b) Principio de jerarquía de las fuentes.................................................................................................11
c) Principio de homogeneidad de las normas de un mismo grado .............................................................13
d) Principio de competencia .................................................................................................................14
e) Principio del procedimiento..............................................................................................................15
5. CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.............................................15
a) Fuentes positivas............................................................................................................................16
b) Fuentes positivas de carácter administrativo......................................................................................17
c) Otras fuentes positivas....................................................................................................................17
d) Fuentes no positivas o racionales......................................................................................................17
§ 2. LA CONSTITUCIÓN...................................................................................................17
1. CONCEPTO Y SIGNIFICADO................................................................................................................17
a) El concepto normativo ....................................................................................................................18
b) El concepto material.......................................................................................................................20
c) La recuperación del concepto normativo............................................................................................20
2. LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE ...................................................................................................21
a) El efecto de irradiación y el principio de interpretación conforme a la Constitución (supremacía material)21
b) La derogación o inconstitucionalidad sobrevenida de los preceptos preconstitucionales.............................21
c) La constitucionalización del Derecho ...............................................................................................25
§ 3. LA LEGISLACIÓN...................................................................................................... 27
1. LAS INNOVACIONES DE LA CONSTITUCIÓN DE 1980 ......................................................................27
a) El dominio legal máximo ...............................................................................................................27
b) Los diversos tipos de leyes ...............................................................................................................28
2. LAS LEYES INTERPRETATIVAS DE LA CONSTITUCIÓN......................................................................29
a) Antecedentes en la Constitución de 1833 y 1925 .............................................................................29
b) La regulación en la Constitución de 1980 y sus modificaciones posteriores...........................................29
3. LAS LEYES ORGÁNICAS CONSTITUCIONALES....................................................................................30
a) Concepto .......................................................................................................................................30
b) Sus características originales y su revisión posterior............................................................................31
4. LAS LEYES DE QUÓRUM CALIFICADO ................................................................................................33
a) Concepto .......................................................................................................................................33
b) Características...............................................................................................................................34
5. LA LEY SIMPLE, COMÚN U ORDINARIA ..............................................................................................34

3
a) Concepto .......................................................................................................................................34
b) Quórum........................................................................................................................................34
c) Su carácter residual y su relación con reglamento...............................................................................34
6. LAS NORMAS GUBERNAMENTALES CON RANGO DE LEY .................................................................34
a) Los Decretos Leyes ........................................................................................................................34
b) Los Decretos con Fuerza de Ley: ....................................................................................................35
§ 4. LOS TRATADOS INTERNACIONALES................................................................... 37
1. CONCEPTO ..........................................................................................................................................37
2. CARACTERÍSTICAS...............................................................................................................................38
a) El tratado como fuente autónoma del Derecho Administrativo...........................................................38
b) Quórum y procedimiento de aprobación............................................................................................39
c) Relación Constitución y Tratado Internacional .................................................................................40
d) Facultades del Congreso Nacional en su aprobación: las reservas, declaraciones interpretativas, retiro y
denuncia ................................................................................................................................................40
e) Normas necesarias para la ejecución de los Tratados .........................................................................40
f) La derogación o modificación de los tratados internacionales...............................................................41
BIBLIOGRAFÍA..................................................................................................................41

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UNIDAD II*
LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
§ 1. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ADMINISTRATIVO
1. Concepto de ordenamiento jurídico
Los conceptos de ordenamiento jurídico y fuentes del derecho se encuentran estrechamente vinculados aún
cuando no existe identidad plena entre ambos1
. No existe una denominación unívoca del concepto
ordenamiento jurídico, lo que ha dado lugar a que, en general, al complejo o conjunto de normas jurídicas
se le denomine ordenamiento jurídico, orden jurídico y/o sistema jurídico.2
La doctrina más influyente ha utilizado el concepto de ordenamiento jurídico para explicar cómo a
través de él se asegura la convivencia y la sucesión ordenada de normas.
Para Kelsen el ordenamiento se encuentra compuesto de varias normas jurídicas, las cuales forman
una “unidad” (ordenamiento), la cual es resultado de que las normas tienen su validez en una norma
última o suprema.3
Por su parte, para Santi Romano la unidad del ordenamiento queda asegurada por su estructura
organizativa, por el impulso que recibe en el proceso de formación social. Para este autor el Derecho
no es solo un conjunto de normas, sino que se encuentra vinculado a la sociedad, de manera que puede
haber una sociedad sin normas, pero no sin derecho.4
En este mismo orden de ideas, Sánchez Morón señala “El Derecho no sólo un conjunto de normas. Es ante
todo institución, es decir, sociedad organizada y ordenada mediante reglas jurídicas. Esto es lo que denominamos
ordenamiento jurídico. Quiere decirse con ello que las normas jurídicas no regulan las relaciones sociales y su organización
como un elemento extraño o ajeno a ellas, sino que son precisamente el producto de la sociedad organizada y en ésta
encuentra su sentido en cada momento. La sociedad evoluciona y su organización se conforma y modifica por impulso de
las normas jurídicas. Pero al mismo tiempo las normas cambian y cambian incluso su significado, aunque permanezca
inalterada su texto, por el influjo directo de la evolución social y de la organización, privada y pública, de que la propia
sociedad se dota.”.5
* NOTA PRELIMINAR: Este material ha sido preparado para el Curso de Derecho Administrativo 1 (2023) en
una primera versión, por lo que corresponde a un texto inédito que aún se encuentra en revisión y desarrollo.
1 CORDERO, Eduardo y ALDUNATE, Eduardo (2013): Estudio sobre el sistema de fuentes del derecho chileno (Santiago de Chile,
LegalPublishing Thomson Reuter), p. 9.
2 V. gr. la Constitución señala en su artículo 63.- “Sólo son materias de ley: […] 20) Toda otra norma de carácter general y obligatoria
que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico.”. Por su parte, el término “orden jurídico”, ha sido utilizado por nuestra
Carta fundamental en los artículos 54 Nº 1 y 60 inciso 5º.
3 MUÑOZ MACHADO, Santiago (2015): Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, Tomo IV El ordenamiento
jurídico (Madrid, Boletín Oficial del Estado), pp. 16 y 17.
jurídico (Madrid, Boletín Oficial del Estado), p. 17.
5 SÁNCHEZ MORÓN, Miguel (2016): Derecho administrativo. Parte general (12ª edición, Madrid, Tecnos), p. 115.

5
Para García de Enterría y Fernández, el ordenamiento jurídico no es un agregado de normas, sino que
es anterior a ellas, por lo tanto, las normas que lo integran pueden ser definidas como “fuente del
derecho” precisamente por su inserción en él, esto es, por compartir sus caracteres.6
Para Muñoz Machado, la Constitución (española) y las principales leyes (españolas) que emplean el
concepto de “ordenamiento jurídico” le atribuyen dos rasgos principales7
:
a) Se trata de normas que rigen en un determinado momento una institución u organización
política y social, conformadas por reglas escritas, contenidas en la Constitución, leyes,
reglamentos, principios, valores, costumbres e incluso por la jurisprudencia que contribuye a
integrar e interpretar el conjunto y
b) Se trata de un conjunto ordenado y sistemático de normas, interconectadas y en continua
transformación y adaptación.
Para Cordero y Aldunate la expresión “ordenamiento jurídico” es el “conjunto unitario y coherente de normas
jurídicas que rigen en un cierto momento dentro de un ámbito espacial determinado”. Para estos autores, el
ordenamiento jurídico, no es un conjunto yuxtapuesto, atiborrado y caótico de normas jurídicas, sino
que reconocen un fundamento común de validez (la Constitución), la cual les otorga coherencia (evitando
contradicciones y, en su caso, estableciendo reglas o criterios para resolver antinomias) e integridad
(existencia de normas que permitan disciplinar el ordenamiento y, en su caso, aplicando reglas de
integración ante la ausencia de ley)8
. Este concepto de ordenamiento será el seguido en este curso.
De lo expuesto, queda en evidencia que el concepto de “ordenamiento jurídico” es complejo, siendo
relevante destacar que puede ser caracterizado por la pluralidad de normas que lo integran (positivas y
no positivas) y por la necesidad de dotar de “unidad” dicho conjunto de normas, de manera que pueda
constituirse como un sistema coherente y ordenado.
2. Las fuentes del Derecho Administrativo
Las fuentes del Derecho administrativo son aquellas formas o actos a través de los cuales esta disciplina
se manifiesta en su vigencia. Con ello, queda limitada la referencia a los actos y hechos de producción
normativa, esto es, a aquellos que producen proposiciones que un determinado ordenamiento cualifica
como normas jurídicas9
. Por tanto, quedan excluidos los hechos o actos que crean o disciplina en
situaciones jurídicas concretas, las fuentes del conocimiento, las cuales no pueden las cuales no produce
disposiciones jurídicas, pero descubren su existencia y los actos individuales que aparecen como
resultado de las normas jurídicas (fuentes).
Mediante el concepto de “fuentes del Derecho”, se quiere dar cuenta del origen del derecho10
. En el
Derecho Administrativo las fuentes -al igual que las fuentes de otras disciplinas del Derecho- aluden a
6 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón (2011): Curso de Derecho Administrativo (15ª edición,
Madrid, Civitas), Tomo I, pp. 73 y 74.
jurídico (Madrid, Boletín Oficial del Estado), pp. 15-16.
9 GARRIDO FALLA, Fernando, PALOMAR OLMEDA, Alberto y LOSADA GONZÁLEZ, Herminio (2010): Tratado de Derecho
administrativo, Volumen I, Parte general (15ª edición, Madrid, Tecnos), p. 193.

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aquello de lo que el Derecho procede, esto es, al lugar de donde emanan las soluciones a los conflictos
jurídicos.11
En sentido amplio, las fuentes comprenden tres elementos: el sujeto o sujetos que tienen la capacidad
para crear derecho (v. gr. órgano, autoridad, grupo social, personas individualmente consideradas); el
procedimiento de creación y el modo externo en que se materializan (p. ej., ley, costumbre,
jurisprudencia, doctrina, etc.).
Ahora bien, el concepto de fuente que se reserva para este último, el cual se denomina fuente formal del
derecho, esto es, los modos a través de los cuales el derecho llega a constituir una norma positiva,
vinculante y sancionada dentro de la sociedad12
. Así, fuente del derecho serán aquellos actos a los que
el ordenamiento jurídico confiere la capacidad de crear normas generales.13
De aquí la vinculación entre ordenamiento y fuente del derecho, pues una de las principales
características del ordenamiento es el hecho de que regula la forma para crear nuevas normas, señalado
el órgano o sujeto facultada para dictarlas, el método o procedimiento que se debe seguir y el contenido
material que se ha de respetar. Por ello, la validez de una norma descansa en las normas que el propio
ordenamiento jurídico establece para regular la creación del derecho, de manera que serán fuentes del
derecho aquellos actos que el propio ordenamiento le otorga la virtud para crearlas.14
En síntesis, el ordenamiento jurídico contiene las normas que regulan la creación de nuevas normas,
las cuales determinan y confieren a ciertos actos la virtud de crear nuevos preceptos. Los actos a los
cuales se les reconoce tal capacidad o virtud constituyen las fuentes del derecho15
. De este modo, del
ordenamiento jurídico se deriva todo un sistema normativo que es especialmente denso y complejo en
materia de Derecho administrativo, debido a que sus normas se contienen, en la Constitución, en
tratados internacionales, leyes, reglamentos, circulares, instrucciones, etc.
Todas estas normas se ordenan, mediante relaciones de jerarquía, de separación de competencias, de
cooperación, de prevalencia o de supletoriedad, en virtud de lo que determinan otras normas del propio
ordenamiento jurídico, en particular la Constitución.
Asimismo, cabe tener presente que el ordenamiento jurídico es dinámico y está en continua evolución,
de manera que las normas que lo integran varían con el tiempo y cualquier innovación repercute en el
conjunto del ordenamiento.
3. Las características del actual ordenamiento jurídico
Antes de analizar las reglas o principios que informan la interacción de las fuentes del derecho dentro
de nuestro ordenamiento jurídico administrativo, cabe analizar las características que en la actualidad
informan este sistema.
11 Vergara (2020), Apunte de clases.
12 DUCCI CLARO, Carlos (2009): Derecho Civil. Parte General (4ª edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile), p. 41.
LegalPublishing Thomson Reuter), p. 11 y 12.

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a) Pluralismo y heterogeneidad de las fuentes productoras de normas: cambio del centro de gravedad
En términos generales existe una pluralidad de instancias de creación normativa, lo cual es reflejo de
la organización del poder público16
. Así, las fuentes positivas tienen su origen en mandatos impuestos
por el legislador, así como también por diversas autoridades administrativas, v. gr. Presidente de la
República, autoridades regionales o municipales e inclusive órganos administrativos con facultades
normativas en el contexto de fiscalización y control.
Lo anterior es consecuencia del hecho que la idea de Estado Legislativo, instaurada con el Estado
liberal, comienza a hacer crisis luego de los profundos cambios económicos y sociales que se
experimentan en el último tercio del siglo XIX, los cuales comienzan a socavar las bases jurídicas del
liberalismo pasando de una ley general, abstracta y permanente a una legislación más pródiga,
contingente y fragmentada, unido a un rol más activo del poder ejecutivo.17
Así las cosas, el ordenamiento jurídico cambia el centro de gravedad en relación con origen de las normas
jurídicas, desde el poder legislativo al ejecutivo, que absorbe buena parte de la producción normativa
(iniciativa e intervención en el proceso legislativo, legislación delegada, reglamentos, etc.). Junto con
ello, en el Estado se produce una auténtica metástasis de centros públicos de producción normativa
(municipalidades18
, servicios públicos, entidades fiscalizadoras19
, etc.)20
. Esto hace que la ley pierda su
carácter general, abstracto y permanente, dando lugar a una forma legal contingente y temporal: leyes de
medidas. Por tanto, se pierde la unidad formal, en la medida que se configuran distintos tipos de leyes
o de reglamentos, a pesar de que emanan del mismo órgano estatal.21
b) Predominio y proliferación de normas escritas
En el Derecho administrativo la norma escrita tiene absoluta primacía. Desde la perspectiva cuantitativa
la inmensa mayoría de los preceptos que se aplican ordinariamente en la práctica jurídica están
establecidos en normas escritas22
.
Junto con ello, cabe mencionar la abundante y, en ocasiones, abrumadora proliferación de las normas
escritas, las que son publicadas a diario en el Diario Oficial u otros medios de publicidad23
. Ello se
puede explicar a partir de: a) la necesaria vinculación a la ley y al Derecho que debe observar la
Administración en el ejercicio de su actividad; b) la mayor cantidad de intereses públicos que debe
16 PAREJO ALFONSO, Luciano (2018): Lecciones de Derecho administrativo (9ª edición revisada, actualizada y ampliaba Valencia,
Tirant lo Blanch), p. 158.
17 Cordero (2009), p. 16.
18 Como consecuencia del proceso de descentralización.
19 Servicios de Impuestos Internos, Superintendencias, Banco Central, Contraloría, etc.
20 Santamaría Pastor, Fundamentos, (2009), p. 305.
21 Cordero (2009), p. 17.
22 Las que incluso se han recogido de preceptos de origen consuetudinario y/o de principios generales del derecho. Según
Garrido Falla et al, la circunstancia de que el Derecho administrativo se encuentre dominado por el principio de la ley escrita
no significa que el papel de las fuentes de origen consuetudinario o jurisprudencial, en cuanto productoras de reglas aptas
para integrarse al ordenamiento jurídico, se absolutamente nulo, pues juegan un rol importancia dentro del sistema, en
GARRIDO FALLA, Fernando, PALOMAR OLMEDA, Alberto y LOSADA GONZÁLEZ, Herminio (2010): Tratado de Derecho
23 De allí a que algunos autores se refieran a la “legislación motorizada” (C. Schmitt) o de una legislación que se caracteriza
por su contingencia y variabilidad (E. García de Enterría).

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gestionar la Administración; c) dada la distribución de competencias normativas entre el legislador y
las diversas autoridades administrativas y d) dada la existencia de constantes cambios políticos, sociales,
tecnológicos, económicos y/o culturales, que generan la necesaria creación y/o modificación de la
regulación
Estas características menoscaban la certeza y previsibilidad del Derecho administrativo, ocasionando
un conjunto de problemas que pueden alcanzar cierta gravedad. En ocasiones una modificación
normativa puede destruir expectativas, inversiones o proyectos más o menos avanzados, afectando
derechos o legítimos intereses de los particulares, v. gr. la reducción o ampliación legislativa de la edad
de jubilación de los funcionarios, el cambio de un plan regulador que modifique las alturas de
edificabilidad, etc.24
En otras ocasiones es la propia Administración la que resulta perjudicada por el exceso normativo, ya
que se ve privada de la flexibilidad que se requiere para efectuar de manera eficaz sus tareas y para
satisfacer los intereses generales. Desde esta perspectiva el exceso de la regulación puede propiciar la
huida del Derecho administrativo hacia formas de gestión de los asuntos públicos típicas de derecho privado
(v. gr. sociedades del Estado).
Por ello, como contrapartida al exceso de regulación, el otorgamiento de ámbitos de discrecionalidad
a la Administración resulta necesario, aunque claro, sujeto a límites y mecanismos de control.25
Por su parte, el desarrollo de técnicas regulatorias resulta ser aconsejable como freno a eventuales excesos,
p. ej. el mensaje de la ley o exposición de los motivos de la regulación, el análisis del impacto regulatorio
o la observancia a ciertos principios de “buena regulación”26
, entre otros.
c) Complejidad de las normas: tecnificación
Vinculado con lo anterior, la complejidad en que debe desenvolverse la Administración del Estado, en
donde, por una parte, debe enfrentar las exigencias propias de satisfacción de intereses generales y, por
la otra, la inserción en un mundo cada vez más globalizado y en donde el desarrollo científico y
tecnológico es cada vez más rápido, hacen que exista un aumento en la producción normativa
acompañado de una mayor tecnificación de las reglas jurídicas, lo que produce una crisis con el concepto
tradicional de ley como norma racional, abstracta, general y de vigencia indefinida y, por la otra parte,
un desplazamiento de la ley en favor de la norma reglamentaria la cual se puede adaptar de mejor manera al
revolución científico tecnológica y económica social antes aludida27
.
En este contexto los cuerpos normativos no responden a un solo modelo estructural, esto es un
conjunto de preceptos de carácter abstracto, general y predominantemente imperativo, ello debido
fundamentalmente a que28
:
24 SÁNCHEZ MORÓN, Miguel (2016): Derecho administrativo. Parte general (12ª edición, Madrid, Tecnos), pp. 120-121.
25 SÁNCHEZ MORÓN, Miguel (2016): Derecho administrativo. Parte general (12ª edición, Madrid, Tecnos), p. 121.
26 Como ocurre en España con la incorporación en el artículo 129 de la LPACAP de los principios de necesidad y eficacia
de la norma, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia.
27 PAREJO ALFONSO, Luciano (2018): Lecciones de Derecho administrativo (9ª edición revisada, actualizada y ampliaba Valencia,
Tirant lo Blanch), p. 159.
28 SÁNCHEZ MORÓN, Miguel (2016): Derecho administrativo. Parte general (12ª edición, Madrid, Tecnos), pp. 123 y ss.

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i. Es poco frecuente que un solo texto agote la regulación de una determinada materia, por el
contrario, lo habitual es que las leyes generales o especiales, sean complementadas por
reglamentos los que a su vez son complementados por otros de inferior rango, de manera que
la regulación en ciertos sectores de la actividad administrativa, por ejemplo, en materia de
energía, telecomunicaciones, mercado financiero, se contiene en una compleja normativa en
cascada.
ii. Por su parte, una misma materia puede estar regulada por leyes diferentes, debiendo
implementarse criterios de jerarquía, competencia, cooperación, prevalencia y supletoriedad, v.
gr. las normas relativas a la probidad administrativa.
iii. En el extremo opuesto de las normas generales se encuentran las normas cuyo objeto es regular
una situación específica, irrepetible en sus estrictas circunstancias, muchas veces localizada y
pasajera, esto es, leyes-medida (v. gr. la que prevé ayudas o subsidios para los damnificados por
una catástrofe). En igual sentido, se encuentran las leyes singulares, esto es, normas aprobadas
para su aplicación a una o varias personas por razón de sus características personales (p. ej.
normas para retiro de funcionarios públicos).
iv. La existencia de las normas finalistas, esto es, aquellas que se limitan a fijar objetivos y fines de la
actividad administrativa y habilitar los medios jurídicos y potestades para alcanzarlos. Se trata
de normas con carácter programador o directivo y que se circunscriben a establecer guías,
orientaciones o vinculaciones muy generales de la acción administrativa, estableciendo un
amplio ámbito de discrecionalidad para concretar, en cada caso, lo que conviene el interés
público. En estas normas no se encuentra la clásica estructura normativa conformada por un
supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, si no que sólo por indicaciones de medios,
procedimientos y órganos competentes para lograr los fines previstos.
v. También se encuentren las normas de contenido técnico, que prescriben con detalle y precisión las
características técnicas de actividades públicas o privadas.
vi. También encontramos normas de un contenido meramente organizativo que regulan las
estructuras administrativas distribuyendo y transfiriendo competencias o traspasando servicios
o medios y recursos administrativos o regulando las relaciones entre los distintos órganos
públicos.
vii. Desde la perspectiva procedimental de elaboración de las normas es posible encontrar diversas
variantes, pues junto al procedimiento ordinario de aprobación de las leyes o de los reglamentos
puede encontrarse una infinidad de supuestos especiales: leyes orgánicas, ley de presupuestos,
ordenanzas locales, planes urbanísticos, etc.
En definitiva, el modelo clásico de norma jurídica escrita construido sobre las características de ley general y
abstracta, reguladora de un tipo determinado relación jurídica y producto exclusivo del poder soberano,
no se condice con el actual panorama, el cual se muestra mucho más complejo, tal como se ha
explicitado con la enunciación de la creciente diversidad de tipos normativos.
Lo anterior genera dificultades no sólo de aplicación e integración normativa, sino que también del
conocimiento mismo de las normas pertinentes y/o en su caso vigentes en una materia específica,
además, de problemas de ejecución práctico.
4. Las reglas o principios estructurales del ordenamiento jurídico
Dadas las características anteriores, es necesario que el sistema jurídico observe ciertas reglas o
principios que resultan ser básicos y fundamentales para estructurar el ordenamiento jurídico, a saber,

10
unidad, jerarquía, homogeneidad de las normas del mismo grado, competencia y procedimiento, los
cuales serán analizados a continuación.
a) Principio de unidad
La primera regla que informa el ordenamiento jurídico es el principio de unidad, conforme al cual las
normas que forman parte de un todo, al cual pertenecen y se integran.
En nuestro ordenamiento jurídico el fundamento de este principio se encuentra en el artículo 6° de la
Carta fundamental, el cual establece que: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a
las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República. Los preceptos de esta Constitución
obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”.
Este artículo permite sustentar las siguientes afirmaciones; a) la Constitución es el fundamento de
validez de todas las normas que integran el ordenamiento jurídico y b) la validez de una norma se
traduce en su particular forma de existencia y, por consiguiente, de poder vincular u obligar a sus
destinatarios.29
Junto con ello, cabe analizar el contenido específico del aludido precepto, del cual es posible efectuar
los siguientes comentarios30
:
i. Los sujetos obligados por esta norma son los: a) “órganos del Estado” esto es, las unidades
funcionales a través de las cuales actúan los poderes públicos; b) “titulares o integrantes de dichos
órganos”, es decir, las personas naturales que forman parte de dichas unidades funcionales, y c)
“toda persona, institución o grupo”, lo que comprende a todas las personas privadas sean naturales o
jurídicas.
ii. La expresión “Estado” debe ser entendida en un sentido amplio, como compresiva del Poder
Judicial, Poder Legislativo y Poder Ejecutivo sean órganos centralizados o descentralizados
incluyendo a las autonomías legales o constitucionales.
Además, del este precepto en comento se desprenden dos “sub-principios” de suma importancia31
:
i. La supremacía constitucional, de la cual deriva el principio de unidad. Este principio impone que
todas las normas deben someterse a la Constitución, y deben reconocer en ella el fundamento
común de su validez, garantizando la unidad del ordenamiento jurídico nacional. Además, la
Constitución es la fuente conforme a la cual deben ser interpretadas las demás disposiciones.
ii. La fuerza normativa de la Constitución, lo cual se traduce en su fuerza obligatoria directa respecto de
todos sus destinatarios, esto es, tanto los poderes públicos como toda persona natural o jurídica.
La unidad también permite ordenar, dentro de un sistema jurídico, la pluralidad de normas que forman
parte de él, determinado el valor que tienen dentro del mismo, estableciendo una relación de
supraordenación de las distintas normas que integran el sistema, lo cual resulta de trascendental
importancia para resolver los conflictos que se puedan presentar entre ellas. Esto se denomina
jerarquía, principio que será analizado a continuación.
29 Cordero y Aldunate (2013), p. 40
30 Cordero y Aldunate (2013), pp. 41 y ss.
31 Cordero (2009), p. 38.

11
b) Principio de jerarquía de las fuentes
i. Concepto y problemáticas
Este principio tiene su origen en la teoría de la “pirámide normativa”, conforme a la cual las normas
jurídicas se vinculan y relacionan en una suerte de estructura piramidal, de forma que existen normas
supraordenadas respecto de otras. En este esquema, la validez de una norma se debe buscar en una
norma de rango superior, hasta llegar a una norma fundamental o suprema32
. Así, en un sistema existen
normas con diverso grado o jerarquía, debiendo las de inferior grado ser consistentes con la de superior
nivel (teoría de los grados o stufentheorie).
En nuestro ordenamiento jurídico, el articulo 6º de la CPR antes aludido nos señala que la Constitución
es la norma con mayor jerarquía dentro del sistema, siendo sus preceptos obligatorios para todo órgano
estatal y sujeto de derecho. Así las cosas, toda norma dictada al margen de la Carta fundamental no es
válida y no será aplicable una vez que dicha circunstancia haya sido declarada por el órgano
competente.
Esta mayor jerarquía de la Constitución se proyecta, fundamentalmente, sobre dos categorías de
normas: la ley33
y los reglamentos34
, respecto de las cuales propia Carta se encarga de establecer su
contenido y procedimientos de creación.
Ahora bien, puede ocurrir que no siempre se tenga claridad respecto del lugar que la norma ocupa
dentro de la jerarquía normativa, lo cual se debe: i) a la dificultad que existe para establecer su naturaleza
jurídica, lo que resulta fundamental para determinar su ubicación en el sistema de fuentes; ii) a la falta
de uniformidad en la nomenclatura, por cuanto existe una diversidad de denominaciones: circulares,
instructivos, decretos, resoluciones, ordenanzas, planes, etc.
Por ello, resulta de suma importancia conocer el rol de orden jerárquico y escalonado que deben
respetar las distintas fuentes del Derecho administrativo, lo cual contribuye a establecer el orden de
aplicabilidad de las normas jurídicas al caso concreto y las reglas para solucionar las
contradicciones en las cuales se encuentran las distintas normas. Para ello, se suele recurrir a
diversos criterios como, por ejemplo, la primacía del derecho escrito y el criterio de la jerarquía del
órgano del cual emana la regla escrita del derecho.
En virtud del primer criterio, por ejemplo, las fuentes no escritas van a quedar relegadas en el Derecho
administrativo a la categoría de fuentes subsidiarias. Así, frente a una solución positiva a un determinado
problema, solo se podrá recurrir a ella, pudiendo recurrir a la costumbre únicamente a falta de
regulación legal o cuando la ley expresamente lo señale35
.
32 Kelsen, Hans (1969): Teoría general del Derecho y del Estado (3ª edición, México, UNAM), p. 133.
33 Leyes interpretativas de la Constitución, las leyes orgánicas constitucionales (LOC), las leyes de quórum calificado (LQC)
y las leyes ordinarias. Junto con ellas, también cabe considerar dentro de esta categoría los decretos con fuerza de ley (DFL).
34 V. gr. los reglamentos presidenciales (artículo 32 Nº 6 CPR), los reglamentos de las Cámaras legislativas (artículo 56 inciso
2º CPR), el reglamento del Consejo de Seguridad Nacional (artículo 107 inciso 3º CPR) y los reglamentos regionales y
municipales (artículos 113, 118 y 119 CPR.).
35 Así, por ejemplo, artículo 54 de la Ley Nº 19.253, que Establece normas sobre protección, fomento y desarrollo de los
indígenas, y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena “La costumbre hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes
a una misma etnia, constituirá derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitución Política de la República.”

12
Por su parte, conforme al segundo criterio, una norma dictada por el parlamento tendrá
preponderancia sobre una norma dictada por el Presidente (reglamento) o por una municipalidad
(ordenanzas).
Con todo, el principio de jerarquía no resuelve otras dificultades que nos presenta el ordenamiento
jurídico. Por ejemplo, en la actualidad no es posible sostener que el fundamento y validez de toda
norma descansa en la norma ubicada jerárquicamente en un nivel superior. Así, por ejemplo, una cosa
es que el reglamento deba respetar la ley, pero cuestión diversa es que el reglamento debe encontrar
en ella su razón de ser36
, por cuanto, en nuestro ordenamiento jurídico la potestad reglamentaria de
ejecución debe respetar lo dispuesto en la ley so pena de ser calificado de ilegal o no válido (jerarquía),
pero su fundamento de validez no descasa en la ley, sino que en la Constitución (unidad), la que le
atribuye y fija sus márgenes de acción.37
En otros términos, mientras que existe una relación jerárquica directa entre la Constitución y las leyes38
,
no ocurre lo mismo con todos los reglamentos, cuya relación aparece mediatizada por la ley. Así,
tratándose de los reglamentos presidenciales autónomos, de las Cámaras legislativas y del Consejo de
Seguridad Nacional, existe una relación jerárquica directa con la Constitución. Por su parte, en los
casos de reglamentos presidenciales de ejecución, la validez de dichas normas ha de ser evaluada
considerando tanto lo dispuesto en la Constitución como en las respectivas leyes cuyo contenido
ejecuta.39
En el caso de los tratados internacionales, no cabe duda que la Constitución proyecta su jerarquía en
lo que dice relación con su aprobación, sin embargo, la situación no está clara una vez que el tratado
ha entrado en vigencia, discutiéndose si tiene una jerarquía superior que la ley, pudiendo llegar a
adquirir rango constitucional (mayor jerarquía que la ley) o si tiene la capacidad de modificar o derogar
los preceptos constitucionales40
o, en su caso, legales y reglamentarios (intangibilidad)41
. Esta situación
será analizada posteriormente.
En definitiva, el principio de jerarquía opera plenamente tratándose de ordenamientos monocéntrico, en
los cuales la producción normativa tiene como centro al Estado (número limitado de normas: leyes y
reglamentos). Sin embargo, en los Estados unitarios como el nuestro, en donde se diversifica la
producción normativa dando lugar a un sistema plural de fuentes, el principio de jerarquía no es
absoluto.
ii. Normas que proyectan jerarquía: el caso de las leyes interpretativas y la LBGAE
En nuestro ordenamiento jurídico normas que proyectan jerarquía dentro del ordenamiento jurídico.
Estos son los casos de las leyes interpretativas de la Constitución (LIC)y de la Ley Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (LOCBGAE).
36 Martín Retortillo, Sebastián (2007): Instituciones de Derecho administrativo (Madrid, Thomson Civitas), p. 105.
37 Cordero (2009), p. 34.
38 Salvo la regulación de los DFL en donde la relación se encuentra mediatizada por la existencia de una ley delegatoria.
39 Cordero (2009), p. 39. Según expone este autor “[…] en estos casos el fundamento de la norma reglamentaria se encuentra en la
propia Constitución, pero es esta misma norma la que subordina dichas disposiciones a la ley.”, de esta manera, prosigue el autor “[…]
se separa el principio de unidad y el de jerarquía, en la medida que el reglamento debe respetar la ley (jerarquía), pero no encuentra su fundamento
o razón de ser en dicha norma (unidad).”
40 Cordero (2009), p. 40.
41 Cordero y Aldunate (2013), p. 53.

13
Leyes interpretativas de la Constitución (LIC)
No obstante, su escueta regulación constitucional estas leyes tienen por objeto desentrañar el
contenido prescriptivo de los diversos preceptos de la Carta fundamental a fin de establecer su correcto
sentido y alcance. La aprobación y entrada en vigor de una LIC establece el sentido y alcance de la
disposición Constitucional interpretada, entendiendo que el precepto ha tenido dicho sentido y alcance
desde siempre (efecto retroactivo o ex tunc). Por lo tanto, dada la interpretación que la LIC hace del
texto constitucional, se debe concluir que proyecta la jerarquía propia de una norma de dicho rango.42
Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (LOCBGAE).
Al respecto, cabe tener presente que el artículo 38 CPR establece que “[…] una ley orgánica constitucional
determinará la organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de
carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como
la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes”.
Conforme a dicha disposición se dictó la Ley Nº 18.575 (actualmente contenida en el DFL Nº 1/2001,
que fija su texto refundido, coordinado y sistematizado).
En relación con esta ley, el Tribunal Constitucional ha señalado que se trata de una norma que proyecta
jerarquía sobre las diversas disposiciones legales que rigen al interior de la Administración del Estado43
,
motivo por el cual las leyes que tengan por objeto exceptuarse de sus disposiciones, deben ser
aprobadas conforme al procedimiento previsto para las LOC, aun cuando su objetivo concreto no sea
materia de LOC.44
c) Principio de homogeneidad de las normas de un mismo grado
Conforme a este principio, las normas que se encuentran en el mismo grado o nivel dentro del
ordenamiento tienen el mismo valor y fuerza obligatoria, de manera que unas no se pueden imponer
respecto de las otras.45
Ahora, en caso de conflicto entre ellas no es posible aplicar el principio de jerarquía para resolver la
antinomia, debiendo recurrirse a los criterios de especialidad y temporalidad.46
Así, por una parte, una norma especial desplaza en su aplicación a una norma ley general o de bases.
Este criterio de la especialidad que se expresa en el adagio lex especiali derogat lex generali y se encuentra
recogido en el artículo 13 del Código Civil el señala que: “Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o
42 Cordero (2009), p. 45.
43 STC Rol Nº 115-1990.
44 Al respecto, Cordero ha señalado que “[…] esto se ha presentado a propósito de la organización básica que han de adoptar los servicios
públicos. Es evidente que la organización de un servicio público concreto no es materia de LOC. Sin embargo, es perfectamente posible que dicha
regulación no se conforme a lo previsto en la LOCBGAE. Por tal razón, la jurisprudencia del TC ha sido reiterada en sostener que en tales
supuestos la norma particular debe ser aprobada como LOC, en la medida que constituye una excepción a lo previsto en la LOCBGAE. De
esta forma, la LOCBGAE proyecta jerarquía sobre las diversas disposiciones legales que rigen al interior de la Administración del Estado”,
Cordero (2009), p. 46.
45 Cordero (2009), p. 41.
46 Cordero (2009), p. 34.

14
negocios particulares, prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras
hubiere oposición”.
Por la otra, una norma posterior bien puede primar sobre una ley anterior (temporalidad), salvo que
exista alguna disposición transitoria que disponga lo contrario. Así, de acuerdo con este criterio la lex
posteriori derogat lex priori (la ley posterior deroga a la ley anterior). El artículo 52 del Código Civil se
refiere a este criterio al tratar la derogación tácita en los siguientes términos “Es tácita [la derogación],
cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior”.
Este principio entrega una respuesta adecuada en aquellos ordenamientos jurídicos de estructura
simple y con un reducido número de fuentes positivas, sin embargo, tratándose de sistema más
complejos con una abrumadora diversidad de normas, esta regla no permite resolver todos los
problemas de antinomias
En definitiva, esta regla tampoco es absoluta, por cuanto en nuestro ordenamiento jurídico dentro de
un mismo grado, tenemos normas heterogéneas. Por ejemplo, en un mismo nivel encontramos las
leyes orgánicas constitucionales, las leyes de quórum calificado y las leyes ordinarias, las cuales no son
homogéneas.
d) Principio de competencia
La competencia es uno de los elementos establecidos para determina la validez de la actuación de los
órganos del Estado, bajo la sanción de nulidad (artículo 7º CPR). En tal sentido, para que una norma
sea válida es necesario que ésta: a) sea emitida por el órgano competente; b) conforme al procedimiento
establecido para su dictación; y c) dentro de las materia o contenido que puede regular.
Conforme a este principio se efectúa una distribución de las materias que han de ser reguladas a través
de diversas fuentes formales. Esta regla o principio se aprecia en los sistemas de descentralización
política, donde la competencia legislativa es compartida entre el Estado y las diversas unidades
territoriales (v. gr. Estados federales, regionales o comunidades autónomas), pero también se aplica en
los Estados unitarios (v. gr. reglamentos presidenciales y las ordenanzas municipales, o en los casos de
reserva, como ocurre en la ley y el reglamento presidencial)47
. Así, una determinada materia sólo puede
ser regulada por ciertas normas (reglamento, ordenanza, etc.).
De acuerdo con este principio, la Constitución atribuye la potestad normativa a diversos órganos,
considerando al efecto las materias que van a regular. En tal sentido, un primer ámbito de competencias
es el que delimita la Constitución entre las materias de dominio legal, entregado una competencia
residual a los reglamentos autónomos (artículos 32 Nº 6 y 63 CPR).48
En otros términos, de acuerdo con este principio, la forma de resolver los problemas entre normas ya
no es solo conforme a la jerarquía (vertical), sino que también en base a las competencias que tengan
las diversas autoridades para emitirlas (estructura horizontal).
47 Cordero (2009), p. 35.
48 Aunque cierta doctrina sostiene que no existe una real distribución de competencias, sino que lo que se buscaba era
diferenciar la intensidad de la regulación: bases esenciales del ordenamiento jurídico para la ley y no esenciales para el
reglamento, y no establecer una separación rígida de materias, en Cordero (2009), pp. 43 y 44.

15
e) Principio del procedimiento
Ahora bien, el aludido principio de competencia no se extiende a los problemas que se pueden suscitar
cuando las normas en conflicto o colisión corresponde a normas dictadas por una misma autoridad
competente. Al respecto, si bien en un primer momento se utilizó el principio de la competencia para
hacer frente a estos casos, como ha ocurrido con los diversos tipos legales49
, sin embargo, no es
apropiado hablar de “competencia” cuando la norma ha sido emitida por la misma autoridad, por ello
la doctrina ha incorporado el criterio del procedimiento.50
Al respecto, cabe tener presente que cierto tipo de normas, emanadas del mismo órgano, la
Constitución dispuso de procedimientos diferenciados. Así, tratándose de materias de dominio legal el
Constituyente establece, respecto de cada tipo de leyes, una forma diversa para su aprobación.
Ahora bien, de la diversidad de procedimientos establecidos para la aprobación de cada tipo de ley, no
es posible sostener una especie de “jerarquía” entre ellas a partir de la mayor o menor rigurosidad que
existe en su procedimiento de aprobación. En estos casos, se puede acusar a la ley de
inconstitucionalidad por no respetar el procedimiento especialmente establecido para su dictación. Así,
una ley ordinaria será inconstitucional si a través de ellas se regulan materias que la Constitución ha
reservado para otro procedimiento (ley orgánica constitucional o interpretativa de la CPR).
5. Clasificación de las fuentes del Derecho Administrativo
En su visión clásica, inspirada en el liberalismo e individualismo jurídico, la clasificación de las fuentes
del derecho era simple: Constitución, ley y reglamento.
No obstante, el inicio del siglo XX viene a imponer un punto de inflexión en la forma en que se venía
entendiendo la clásica estructura de las fuentes, ello derivado de las exigencias impuestas por el
crecimiento industrial, surgimiento de la clase obrera, desarrollo de la legislación social y la intervención
del Estado en las relaciones sociales.
Bajo tal el contexto, el poder ejecutivo adquirió un mayor protagonismo en la producción de normas
mediante: i) la intervención en el proceso legislativo (v. gr. iniciativa); ii) la dictación de preceptos con
rango de ley (p. ej. legislación delegada) y iii) la emisión de normas de carácter administrativo (v. gr.
reglamentos, circulares, instrucciones, resoluciones, etc.).
Este quiebre en la tradicional estructura de las fuentes, se suma la incorporación de nuevas categorías
de leyes (v. gr. leyes interpretativas de la Constitución), los efectos de la descentralización administrativa
territorial (ordenanzas) y funcional (servicios con funciones de control y fiscalización).
En definitiva, el panorama de las fuentes se presenta caótica y confuso, por lo que es imperativo
establecer un cierto orden y estructura para su comprensión y aplicación.
En este estado de cosas, la Constitución de 1980 asume un reordenamiento del sistema de fuentes y
de las competencias normativas: a) fortaleciendo el poder normativo de la autoridad presidencial y b)
49 En el caso de contradicción entre una LOC y una ley ordinaria, se sostenía que esta última era inconstitucional por invadir
la competencia del legislador orgánico constitucional.
50 Cordero (2009), p. 36.

16
regulando algunas normas generadas por prácticas constitucionales desarrolladas durante la vigencia
de la Carta de 1925.51
Esta nueva estructura se puede resumir en las siguientes premisas:
“Primera: la Constitución de 1980 delimita la competencia normativa entre el legislador y el Presidente, quien la
ejerce a través de su potestad reglamentaria.
Segunda: Acto seguido y, producto de este deslinde competencial, surge un principio básico en la delimitación de
los poderes normativos: el principio de reserva de ley, en cuya virtud se cataloga un conjunto de materias
considerando su relevancia y se entrega al legislador su regulación exclusiva, como ocurre en el caso de los derechos
constitucionales.
Tercera: Dentro del ámbito de la ley, el Constituyente ha establecido la existencia de diversos tipos de leyes,
diversificando la producción legislativa: leyes interpretativas de la Constitución, leyes orgánicas constitucionales,
leyes de quórum calificado y leyes ordinarias, que deben regular este espacio de reserva. En el mismo sentido, existe
una nueva delimitación de competencias entre los diversos tipos de leyes en razón de la materia, dejando un espacio
o competencia residual a la ley ordinaria.
Cuarta Terminada esta construcción básica, comienza la inserción de otras fuentes, como ocurre con los Tratados
Internacionales, la legislación delegada y la potestad reglamentaria, aunque sería bajo la forma de ejecución, tal
como lo señala la doctrina y la jurisprudencia.”52
Dicho lo anterior, las fuentes del Derecho administrativo las podemos clasificar de la siguiente forma:
a) Fuentes positivas
Dentro de las cuales encontramos a la Constitución, la cual se encuentra en la cúspide de la jerarquía
normativa de las fuentes del Derecho Administrativo, la que constituye la ley fundamental no sólo por
cuanto regulan la materia y la formación de las normas, sino que también porque limita su alcance53
v.
gr. artículo 19 en lo relativo a las garantías constitucionales y artículo 76 en relación con la separación
de poderes.
Enseguida, se encuentra la legislación la cual se integra por diversas disposiciones de aplicación general
como la Ley Nº 18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del
Estado, la Ley Nº 19.880, de Bases Generales que rigen los Procedimientos Administrativos de los
Actos de la Administración del Estado; la Ley Nº 20.285, de Acceso a la Información Pública, que
regula la transparencia y el acceso a la información pública; la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto
Administrativo, que regula el régimen de los funcionarios públicos; la Ley Nº 10.336, sobre
Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, que se refiere al control
administrativo; el Decreto Ley Nº 1.263, sobre la administración financiera o las normas relativas a la
transparencia y probidad (v. gr. Ley Nº 20.730, que regula el lobby y las gestiones que representen
intereses particulares ante las autoridades y funcionarios), etc.
A lo anterior, debemos sumar toda la normativa especial o sectorial, como aquella que regula el sector
sanitario, eléctrico, de aguas, medio ambiente, etc.
51 Cordero (2009), p. 19.
52 Cordero (2009), pp. 19-20.
53 DUCCI CLARO, Carlos (2009): Derecho Civil. Parte General (4ª edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile), p. 43.

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Dentro de las fuentes positivas también cabe considerar a los tratados internacionales, los cuales se
incorporan a nuestro ordenamiento jurídico mediante el articulo 5º inciso 2º de la Carta Fundamental.
b) Fuentes positivas de carácter administrativo
Estas normas se caracterizan por un origen no legislativo, sino que emanan de autoridades
administrativas dotadas de una específica potestad normativa. En tal sentido, se encuentran los
reglamentos y decreto supremos emitidos por el Presidente de la República.
c) Otras fuentes positivas
En este ámbito encontramos a las ordenanzas, las cuales emanan de la potestad normativa de las
municipalidades (alcalde y concejo municipal) y a las instrucciones y las circulares que pueden emitir
los jefes superiores de los servicios.
d) Fuentes no positivas o racionales
En esta última clasificación cabe considerar a la doctrina científica, la jurisprudencia, la costumbre, el
precedente administrativo y los principios generales del Derecho, cada uno de los cuales será analizado
con más detalles en los apartados siguientes.
La costumbre y los principios generales del Derecho también han sido clasificados como “fuentes no
escritas”.54
§ 2. LA CONSTITUCIÓN
1. Concepto y significado
Muchos autores ni siquiera mencionaban a la Constitución como una fuente del Derecho
administrativo ya que la consideraban comprendida dentro de la ley o porque estiman que no abordan
materias administrativas.55
Sin embargo, en la actualidad no es posible sostener aquello por cuanto la Carta fundamental no sólo
es fuente del Derecho administrativo, sino que también desarrolla un rol fundamental para la disciplina,
por cuanto fija las bases esenciales para su funcionamiento, establece los límites de su actividad,
determina la estructura y organización administrativa, entre otras.56
54 GARRIDO FALLA, Fernando, PALOMAR OLMEDA, Alberto y LOSADA GONZÁLEZ, Herminio (2010): Tratado de Derecho
55 Silva Cimma (1962), pp. 60 y 61; SAYAGUÉS LASO (2015), pp. 105 y 106. Este último autor explica las razones de ello: en
primer lugar, en algunos países no existen constituciones que contengan normas sobre la organización institucional sino
que su regulación ha sido entregada a la leyes (leyes constitucionales) y, en segundo término, muchas constituciones son
“rígidas” y no contienen conceptos que se refieran al Derecho administrativo.
56 En ese sentido, Alejandro Vergara señala que un importante porcentaje de las normas constitucionales son normas
administrativas.

18
Ahora bien, la Constitución no supone un concepto universal por cuanto dependerá del lugar y de la
sociedad de que se trate. Con todo, supone un texto de contenido y significado eminentemente
político.57
a) El concepto normativo
El carácter normativo de la Constitución implica reconocer al texto fundamental no sólo un carácter
político, sino que también constituye un cuerpo normativo cuyos preceptos son directamente
aplicables y justiciables, reconociéndole una efectiva fuerza normativa.58
Según Luis Cordero el concepto normativo de Constitución se funda sobre cuatro ideas
fundamentales: a) conjunto de normas de rango superior a cualquier otra manifestación reguladora; b)
texto escrito que codifica las reglas de organización y funcionamiento de los poderes públicos; c) norma
fundacional y d) norma cuya finalidad es limitar el poder del Estado en defensa de las libertades de los
ciudadanos.59
Este conjunto de ideas contribuyó a finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX a la formación
de un modelo conceptual que tendrá diferente suerte en el sistema americano y en el europeo. Esta
discusión se centró en múltiples aspectos como en la “objeción a la calidad de ley superior”, porque
significaba: i) imponer formas agravadas de revisión; ii) la existencia de un control de
constitucionalidad; iii) la intangibilidad del texto y iv) una violación del principio de soberanía
parlamentaria.60
No cabe duda que la Constitución es una norma jurídica y, por tanto, es vinculante y obligatoria
respecto de sus destinatarios, sin embargo, tal como señala la doctrina “[…] el problema del carácter
normativo de la Constitución es tratar de establecer si ésta obliga a toda persona, institución o grupo social, de manera
que debe ser aplicada judicialmente (eficacia directa)61
; o vincula sólo al legislador, el cual tiene el deber de desarrollar los
57 Bermúdez (2014), p. 58.
El efecto cabe recordar que la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 señalaba que “Toda
sociedad en la cual no esté asegurada la garantía de los derechos ni determinada la separación de los poderes no tiene constitución”.
58 Al efecto, Ramón Domínguez Águila sostuvo que “[…] hasta hace unos veinte años, jamás los abogados en Chile requeríamos el
uso de la Constitución en nuestros casos, así no fueren penales. Estamos seguros que la mayor parte de los textos de la Constitución de 1925 que
aún existen en las bibliotecas de abogados, están casi nuevos. Y ello, porque el texto de la Constitución era requerido mientras estudiábamos
primer año de derecho en las cinco facultades entonces existentes; pero luego la única institución práctica contenida en ella que era requerida en
los casos, porque era aplicable directamente, no necesitaba del recurso al texto constitucional pues está reglamentado en el Código de Procedimiento
Penal: el recurso de amparo”, DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón (2001): La constitucionalización del Derecho, en 20 años de la
Constitución Chilena. 1981-2001, Conosur, Santiago, p. 30.
59 Cordero Vega (2015), p. 131.
60 Cordero Vega (2015), p. 131.
61 En este caso, “[…] los jueces al adoptar sus decisiones deben aplicar los preceptos constitucionales directamente; pueden determinar la
constitucionalidad o no de un precepto legal, inaplicándolo para el caso particular, así como limitar su sentido y alcance para que guarden una
mayor conformidad con el orden constitucional. Más aún, los derechos y libertades reconocidos a las personas gozan de una eficacia inmediata y
no están sujetos a su desarrollo legislativo. A su vez, el juez debe aplicar la Constitución aun cuando el legislador o el órgano encargado del
control de constitucionalidad no haya actuado o lo haya hecho de forma deficiente.”, en Cordero (2009), p. 26.

19
preceptos previstos en la Carta fundamental, dentro del margen que ella establece, a fin de que pueda ser aplicado por los
demás órganos del Estado (eficacia indirecta)62
.”.63
Nuestra Constitución optó, respecto de todo órgano y persona, por el modelo de la eficacia directa, lo
cual se deriva de lo dispuesto en el artículo 6º de la Carta, el cual señala que “Los órganos del Estado deben
someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la
República. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda
persona, institución o grupo”.
Para Aldunate, de dicho precepto se puede afirmar que las disposiciones constitucionales “i) son
verdaderas normas jurídicas; ii) obligatorias; iii) no constituyen meros programas, idearios o planes; y iv) su transgresión
debe conducir a la correspondiente sanción”.64
De esta manera, nuestra Carta fundamental no sólo regula la forma para producir nuevas normas
jurídicas, sino que también integra aquel derecho que tiene la capacidad de incidir en las relaciones
jurídicas concretas sobre las cuales deberán pronunciarse los jueces. En otros términos, la Constitución
es fuente del derecho y los destinatarios de sus preceptos son todas aquellas personas o sujetos de
derecho, sea públicos o privados.65
Bajo tal contexto, nuestra actual Carta contempla mecanismos jurisdiccionales destinados a cautelar
los derechos fundamentales66
y dispone de acciones destinadas a garantizar el principio de supremacía
constitucional67
. Este fenómeno se ha denominado “revolución silenciosa”, al existir un ordenamiento
jurídico jerarquizado con efectiva aplicación práctica y la existencia de medios para hacerlos efectivos.68
Por ello, autores como Kamel Cazor han sostenido que “[…] en la actualidad la Constitución además de
norma primaria, presenta la característica de ser una norma inmediatamente vinculante para todos los órganos del Estado,
los cuales necesariamente deben someter su acción a ella. De la misma forma, reconoce derechos que son inmediatamente
operativos, de eficacia plena, aun cuando el legislador los haya regulado”.69
Con todo, en nuestro ordenamiento el carácter normativo de la Constitución debe ser relativizado, por
cuanto no se trata de una característica absoluta. Por ejemplo, luego de la reforma de 2005, los jueces
no pueden declarar directamente la inconstitucionalidad de una norma y dejar de aplicarla a un caso
62 En este supuesto, “[…] la vigencia y operatividad de la Constitución estará mediada por la labor que realice el legislador, al cual corresponde
dar forma y contenido a sus diversos preceptos. En este caso, la Constitución tendrá como instrumento de aplicación al legislador, el cual
determinará la forma cómo deberán actuar los órganos del Estado para asegurar su cumplimiento. Pero también, junto al legislador, debe existir
un órgano que vele por el respeto de los cauces establecidos en la Carta fundamental, es decir, por el control de constitucionalidad. De esta forma,
el legislador y el órgano de control de constitucionalidad son los responsables de la aplicación de la Constitución a los demás órganos del Estado
y los particulares.”, en Cordero (2009), p. 26.
63 Cordero (2009), p. 26.
64 Aldunate (2009), p. 446.
65 Cordero (2009), p. 27.
66 En 1976, el Acta Constitucional Nº 3, introduce en la Carta fundamental la acción constitucional de protección,
actualmente regulada en el artículo 20.
67 Mediante una jurisdicción constitucional, la cual se consolidó en el Tribunal Constitucional a partir de la reforma
constitucional introducida en 2005por la Ley Nº 20.050.
68 Véase la referencia en Cordero (2009), p. 22.
69 Cazor Aliste, Kamel (2003): “El fenómeno de la constitucionalización del Derecho: cuestiones de mera legalidad, de
trascendencia constitucional y derechos fundamentales”, en La Constitucionalización del Derecho (Valdivia, Universidad Austral
de Chile), p. 43.

20
concreto, sino que el asunto debe ser resuelto por una judicatura especializada, esto es, el Tribunal
Constitucional.70
b) El concepto material
La depreciación del modelo liberal se tradujo en un rechazo del concepto normativo de Constitución
y una sustitución por un concepto material, histórico o sociológico el cual llevó a utilizar el texto
constitucional como un texto focalizado en la discusión del Estado y del sistema político.
Esta forma de entender la Constitución explicaría, en parte, la crisis del constitucionalismo de
entreguerras y la necesidad de fundamentación como texto político. Los efectos de la segunda guerra
mundial generaron la necesidad de reenfocar el concepto normativo de constitución, lo que explicará
el modelo tras la Ley Fundamental de Bon y la influencia que ésta tuvo en el constitucionalismo del
periodo siguiente.71
c) La recuperación del concepto normativo
En la actualidad existe consenso en orden a ver a la Constitución como un texto normativo de
contenido jurídico que da origen a una auto atribución de eficacia, lo que implica que la constitución
sólo tendrá valor normativo en la medida que expresa la voluntad de auto atribuirse tal condición, que
es el objetivo que subyace en el artículo 6º de la Carta fundamental. Esto genera su aplicación directa,
lo que implica que la Constitución es un instrumento en sí mismo justiciable en el sentido de que puede
ser invocado por la autoridad respectiva para resolver una disputa jurídica72
, de esta manera el texto
constitucional no requiere de una ley para su aplicación por cuanto los operadores jurídicos pueden
invocarla directamente. Así la Constitución pasa hacer una norma suprema y no una declaración
programática.73
Lo anterior implica la existencia de preceptos con valor normativo inmediato v. gr. artículos 6º, 7º y 8º
CPR y otras que tienen valor normativo moderado, p. ej. artículo 38 inciso 1º CPR. En este punto se
debe tener presente que el valor normativo de la Constitución varía dependiendo de la heterogeneidad
de sus preceptos así se presentan normas: principales, directivas, de organización, de contenido
material o garantizadoras.74
Ahora bien, autores como Aldunate señalan que el concepto de fuerza normativa de la Constitución
es una terminología no necesariamente unívoca, sino que compresiva de múltiples contenidos, v. gr.
Como eficacia de la interpretación conforme la constitución, como fundamento de reglas especiales
interpretación, el efecto de radiación, como fundamento de control difuso, como elemento de la teoría
de las inconstitucionalidades por omisión, como argumento para la configuración e interpretación de
la competencia de la jurisdicción constitucional.75
70 Fundamentalmente a partir de la reforma constitucional introducida por la Ley Nº 20.050, de 2005.
71 Cordero (2015), p. 131.
72 García de Enterría y Fernández 2006.
73 Cordero 2015, p. 132.
74 Cordero (2015), p. 133
75 Aldunate (2009), p. 445 y ss.

21
2. La Constitución como fuente
a) El efecto de irradiación y el principio de interpretación conforme a la Constitución (supremacía material)
En relación con el efecto de irradiación, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que de la fuerza
normativa se desprende la “[…] característica conforme a la cual ésta se irradia al ordenamiento jurídico entero, al
punto que ninguna de sus disposiciones puede quedar al margen de o en pugna con la supremacía que es propia de ella.
En este sentido, pertinente es recordar la reflexión de autorizada doctrina, en uno de cuyos libros se lee que esa cualidad
de la Ley Suprema: “apareja necesariamente estar dotada de fuerza normativa para operar sin intermediación alguna, y
obligación (para todos los operadores gubernamentales y para los particulares en sus relaciones “inter privatos”) de
aplicarla, cumplirla, conferirle eficacia, no violarla –ni por acción ni por omisión–” Germán Jr. Bidart Campos: El
Derecho de la Constitución y su Fuerza Normativa, Ediar, Buenos Aires, 1995, pp. 88-89”.76
Este efecto se proyecta al sistema de fuentes que regula las relaciones entre particulares, además de
obligar a todos, tanto órganos públicos como a particulares, dando lugar al efecto horizontal de los
derechos fundamentales.
En cuanto a la interpretación conforme a la Constitución, señala Cordero que “El carácter normativo de
la Constitución produce, entre otros efectos prácticos, una nueva regla o principio de interpretación de las normas jurídicas,
que viene a integrar los métodos que tradicionalmente se han formulado sobre la materia.”.77
Al efecto, debemos entender que la Constitución garantiza la unidad del ordenamiento jurídico desde
dos perspectivas: primero, por cuanto es el fundamento último de validez de todas las normas que lo
integran y, segundo, al exigir que el sentido y alcance de las normas sea interpretadas como un todo
(como una unidad).
De esta manera, si se acepta que un precepto puede tener más de un alcance o sentido en su
interpretación, el operador jurídico debe preferir aquél que se adecue o reconozca una mayor
conformidad con lo prescrito en la Constitución. En otros términos, “[…] el intérprete no sólo debe estar a
lo que establece la Constitución y las normas dictadas conforme a ella, sino que debe garantizar que la aplicación de estas
normas se ha de tener siempre presente en lo prescrito en la Carta fundamental. En buenas cuentas, la Constitución
proyecta su fuerza normativa desde que la norma entra en vigencia hasta el sentido que va a tener al momento de ser
aplicada.”.78
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha señalado que la aplicación del principio debe buscar
la interpretación de las normas que permita resolver, dentro de lo posible, de manera más conforme
con la Constitución.79
b) La derogación o inconstitucionalidad sobrevenida de los preceptos preconstitucionales
La exigencia de unidad de las fuentes no solo tiene por objeto garantizar la validez de las normas que
conforman el ordenamiento jurídico, sino que también busca garantizar que su interpretación sea
76 STC Rol Nº 976-2007.
77 Cordero (2009), p. 31.
78 Cordero (2009), p. 31.
79 Vid. Sentencia Tribunal Constitucional, Roles Nºs. 463-2005; 521-2006, y 1209-2008, entre otras.

22
conforme a la Constitución. Por consiguiente, si una norma es contraria a la Carta fundamental en sus
aspectos formales o sustantivos, es inconstitucional y, por tanto, debe ser expulsada del sistema.80
Este efecto emana de la jerarquía que tiene la Constitución dentro del ordenamiento, lo cual se expresa
a través del “principio de supremacía constitucional”, el cual se garantiza, entre otros mecanismos, a
través de la jurisdicción constitucional.
Ahora bien, la validez y constitucionalidad de las normas no es un problema reservado exclusivamente
a la ley, por cuanto existen varias normas que guardan una vinculación directa con la Constitución y
hacen descansar en ésta su validez81
, por ello, el Constituyente se ha encargado de extender su control
a este tipo de preceptos.82
Sin embargo, no existe una solución uniforme respecto de los problemas que plantea la
constitucionalidad de las leyes y de las otras normas, lo cual se desprende de:
i. La forma que adopta en control de constitucionalidad
En términos generales, la doctrina y la jurisprudencia se inclina por un sistema de control de constitucionalidad
concentrado de las leyes (versus uno difuso). En este sentido, nuestra Carta fundamental, luego de la
Reforma de 2005, radicó el control preventivo y represivo de constitucionalidad de las leyes en el
Tribunal Constitucional.
Sin embargo, hay quienes postulan que el principio de supremacía constitucional debe ser aplicado por
todos los órganos del Estado, de manera que, establecida la inconstitucionalidad de un precepto legal,
deben abstenerse de aplicarlo y estar a lo que dispone la Carta fundamental.83
. Junto con ello, también
hay quienes sostienen que, a partir de lo resuelto por la jurisprudencia constitucional, se puede
desprender la existencia de un principio general de inconstitucionalidad comprensivo de todas las hipótesis
de similar naturaleza declaradas inconstitucionales por el Tribunal, prescindiendo de toda condición
particular del reclamante en el caso concreto, ello a propósito de la regla del solve et repete contenida en
diversos preceptos de nuestra legislación.84
No obstante sus ventajas, este sistema, tratándose del control represivo de constitucional de un
precepto legal, circunscrito solo al caso concreto, no resuelve el problema de los efectos
inconstitucionales de la norma durante la tramitación del proceso (salvo que medie suspensión) ni de
los efectos que la norma continuará produciendo en otros casos similares.
Este problema no se presenta respecto de otras normas, como los reglamentos presidenciales, los
cuales se somete a un control difuso, pudiendo ser declarados inconstitucionales e ilegales no sólo por
el Tribunal Constitucional, sino también por la Contraloría General de la República y por los
Tribunales de la instancia.
81 V. gr. reglamentos presidenciales, autos acordados, entre otros.
83 Entre otros vid. MARTÍNEZ (2005), pp. 457 y ss.
84 Araya Rojas, 2013, pp. 95 y ss.

23
ii. Derogación o inconstitucionalidad sobrevenida de las normas preconstitucionales
La dinámica del ordenamiento jurídico puede llegar a que la Constitución pueda ser sustituida
(totalmente por otra diversa) o reformada (modificación parcial). Bajo tal supuesto, la nueva Carta
fundamental desplegará todos sus efectos y sus preceptos adquirirán plena vigencia, proyectando su
fuerza normativa a todas las normas que se encuentren dentro de dicho ordenamiento.
Al efecto, cabe tener presente que una norma es válida en la medida que su contenido se ajuste a la
Constitución, que se haya dictado conforme al procedimiento establecido para ello y, además, cuando
su interpretación sea conforme a la Carta fundamental. A contrario sensu, una norma es inconstitucional
si es contraria la Constitución, ya sea en su contenido o forma y, por tanto, debe ser expulsada del
sistema jurídico.
Con todo, en términos generales, la inconstitucionalidad de las leyes puede ser de forma: intrínseca,
extrínseca o mixta85
. La inconstitucionalidad es intrínseca cuando la declaración de derecho contenido
en la ley viola alguna disposición consagrada en la Constitución86
u ofrece una interpretación contraria
a ella. Por su parte, la inconstitucionalidad será extrínseca cuando en la proposición, discusión, sanción
y promulgación de la ley se dejaron de lado los requisitos establecidos por la constitución.87
. Por último,
será mixta cuando la constitucionalidad comprenda ambos vicios.
Pero, ¿qué ocurre con las normas dictadas con anterioridad (leyes preconstitucionales)?
Particularmente si su contenido resulta contrario a la nueva Carta Fundamental.
Para resolver este problema, a nivel comparado se han desarrollado dos soluciones diversas88
:
ii.1. El efecto derogatorio (implícito) de la nueva Constitución: la doctrina alemana
En Alemania, se ha sostenido que las normas preconstitucionales y contrarias al nuevo texto
constitucional no serán inconstitucionales, pero carecerán de vigencia porque estarían derogadas. Ello
a partir de la interpretación que se hace a contrario sensu del artículo 123 de la Ley Fundamental de Bonn,
el cual dispone que a partir de su entrada en vigencia seguirán en vigor todas aquellas disposiciones anteriores
que no contradigan lo en ella dispuesto. En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional Federal alemán,
ha declarado que la Ley Fundamental se relaciona con las leyes dictadas con anterioridad a 1949 en
términos de derogación y no de inconstitucionalidad, de manera que los eventuales conflictos que se
produzcan deberán ser resueltos mediante los criterios de jerarquía, competencia y temporalidad. Por
su parte, el mismo Tribunal ha sostenido que corresponde a la jurisdicción ordinaria verificar la
compatibilidad de las normas preconstitucionales con la Ley Fundamental, pudiendo inaplicarlas
directamente, sean o no de rango legal.
85 Armand (2010), pp. 446 y 447.
86 Por ejemplo, si una ley otorgar el presidente de la República exclusivamente el nombramiento de los ministros de la
Corte Suprema,
87 Por ejemplo, si una ley de iniciativa exclusiva del Presidente de la República es presentada por un grupo de parlamentarios,
como sería la iniciativa exclusiva del Presidente de la República para crear empresas del Estado artículo 65 inciso 4º Nº 2
de la Constitución.

24
ii.2. La inconstitucionalidad sobrevenida de las normas preconstitucionales: la doctrina italiana
Para la doctrina italiana las leyes vigentes antes de 1947 (fecha su nueva Constitución) y que fuesen
contrarias a la Constitución son inconstitucionales (inconstitucionalidad sobrevenida). Así, sólo el
Tribunal Constitucional puede establecer si una determinada norma es o no contraria a la Constitución,
sin que sea relevante el hecho de que dicha norma haya sido dictada antes o después de 1947.89
ii.3. La derogación expresa contenida en la Constitución Española de 1978
El caso español la propia Constitución de 1978 dispuso expresamente que “[…] quedarán derogadas
cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitución”90
. Sin embargo, algunos autores, han
pretendido introducir la solución italiana de inconstitucionalidad sobrevenida, discusión que fue
resuelta por el Tribunal Constitucional al señalar que “[…] La peculiaridad de las leyes preconstitucionales
consiste, por lo que ahora interesa, en que la Constitución es una Ley superior –criterio jerárquico– y posterior –criterio
temporal–. Y la coincidencia de este doble criterio da lugar –de una parte– a la inconstitucionalidad sobrevenida, y
consiguiente invalidez, de las que se opongan a la Constitución, y –de otra– a su pérdida de vigencia a partir de la misma
para regular situaciones futuras, es decir, a su derogación […] Así como frente a las leyes postconstitucionales el Tribunal
ostenta un monopolio para enjuiciar su conformidad con la Constitución, en relación a las preconstitucionales, los Jueces
y Tribunales deben inaplicarlas si entienden que han quedado derogadas por la Constitución, al oponerse a la misma; o
pueden, en caso de duda, someter este tema al Tribunal Constitucional por la vía de la cuestión de inconstitucionalidad.”.91
ii.4. La solución para el caso nacional: la compatibilidad de un régimen de inaplicabilidad y derogación de leyes
preconstitucionales
En nuestro ordenamiento jurídico, cabe tener presente, en primer término, que después de la Reforma
constitucional de 2005, el Tribunal Constitucional concentra las competencias para efectuar el control
de constitucionalidad preventivo y represivo de las leyes. Un control concentrado constituye una
garantía de seguridad jurídica y brinda uniformidad de criterio al momento de resolver los asuntos.
Sin embargo, existen autores que sostiene que de conformidad a lo prescrito en el artículo 6º de la
CPR, el principio de supremacía constitucional debe ser aplicado por todos los órganos del Estado,
por lo que, de constatada la inconstitucionalidad de un precepto legal, deben abstenerse de aplicarlo92
,
sin necesidad de recurrir al Tribunal Constitucional.
Por su parte, Cordero y Aldunate,93
no ven inconveniente que en el caso chileno se adopte la solución
dispuesta por el Tribunal Constitucional español (antes aludida), por cuanto resguarda las
competencias que corresponden al Tribunal Constitucional y, al mismo tiempo, evita el excesivo
formalismo de recurrir a dicho Tribunal en los casos de evidente contradicción de una norma
preconstitucional con la Constitución94
. Al efecto, los autores refieren a que esta solución habría
89 Sentencia de la Corte Constitucional italiana, de 14 de junio de 1956, respaldada posteriormente por Calamandrei. Vid.
CALAMANDREI (1962), pp. 185 y ss.
90 Apartado 3º de la Disposición derogatoria.
91 Sentencia del Tribunal Constitucional español 4/1981, 2 de febrero de 1981.
92 V. gr. MARTÍNEZ ESTAY, José Ignacio (2005): “Recurso de inaplicabilidad, Tribunal Constitucional y juez ordinario en
la reforma constitucional”, en La Constitución Reformada de 2005 (Santiago, Librotecnia), pp. 457 y ss.
94 Sobre esta materia se pueden consultar los trabajos de (DÍEZ-PICAZO, 1990, p. 377; GARRIDO, 2001, pp. 2797-2802).

25
adoptado el Tribunal Constitucional al señalar que “[…] aunque la entrada en vigencia de un precepto legal sea
anterior a la de la norma constitucional con la que resultaría contraria en su aplicación judicial, ello no es obstáculo para
su impugnación por la vía de la acción de inaplicabilidad”.95
En definitiva, conforme a los referidos autores, la forma de expulsar una norma del nuestro
ordenamiento jurídico puede variar, considerando el momento de su entrada vigor de la ley en relación
con la Carta fundamental, lo cual puede determinar su derogación o inaplicabilidad. De este modo96
:
- Si la norma es previa y ha devenido en inconstitucional, la solución será la derogación, cuya
declaración corresponde a todo órgano llamado aplicar el derecho, como son los jueces de la
instancia, en la medida que constatan una consecuencia jurídica que ya se ha producido. Al
efecto, la Corte Suprema ha reconocido la facultad de los jueces de la instancia para declarar la
derogación de una norma preconstitucional.97
- Si la norma es postconstitucional la competencia está radicada en el Tribunal Constitucional,
órgano que deberá constatar la derogación como la inaplicabilidad de una norma legal o, en su caso,
anularla. A su vez, el juez de la instancia puede plantear sus reparos al respecto, pero deberá
colocar los antecedentes ante el Tribunal Constitucional a fin de que se dirima sobre la
aplicación o no del precepto legal.
Ahora bien, en un interesante estudio jurisprudencial sobre la materia, Miriam Henríquez98
señala que
no es posible evidenciar un diálogo entre los interpretes constitucionales, esto es, entre el Tribunal
Constitucional y la Corte Suprema, apreciando una notable divergencia entre ambos tribunales en
relación con la vigencia o validez de los preceptos legales preconstitucionales, confrontando la derogación
tácita versus la inaplicabilidad sobreviniente.
En opinión de la autora, la falta de sincronía entre los principales intérpretes de la Constitución, se
aprecia en sus pronunciamientos contrarios. Por ejemplo, señala “[…] cuando la Corte Suprema ha
declarado tácitamente derogado los artículos 14 y 15 del Decreto Ley Nº 2.695 por su contravención con el artículo 19
Nº 24 de la Constitución (Rol Nº 800-2009) y la sentencia desestimatoria de inaplicabilidad del Tribunal
Constitucional respecto de los mismos preceptos legales (Rol Nº 2647-2014), que permite al juez de la gestión fallar
aplicando el precepto legal cuestionado, con la consiguiente merma a los principios de seguridad jurídica e igualdad ante
la ley, bienes básicos de un Estado Constitucional de Derecho.”.99
c) La constitucionalización del Derecho
En términos generales el proceso de constitucionalización del derecho implica un ejercicio de las distintas
ramas del derecho por encontrar su fuente y fundamento en la Constitución, como una forma de
validar sus distintas instituciones en la máxima norma que regula la actividad en un Estado de Derecho.
Dentro de nuestro régimen de Estado de derecho, ha venido produciéndose un proceso de
constitucionalización del Derecho administrativo derivado del hecho de que éste no sólo tiene su origen
Por su parte, Cordero señala que un control concentrado “[…] encierra cierto formalismo, en la medida que la constatación y
declaración de inconstitucionalidad estará sujeta a los supuestos y ritualidad de la jurisdicción constitucional concentrada, mientras que en el
intertanto la norma inconstitucional continuará produciendo sus efectos.”, Cordero (2009), p. 29.
95 Sentencia Tribunal Constitucional, Rol Nº 991, de 29 de enero de 2009, c. 5º.
96 Cordero (2009), p. 27.
97 Sentencia Corte Suprema, Rol Nº 5420-2008, de 26 de noviembre de 2008, c. 4º.
98 Henríquez (2017).
99 Henríquez (2017), pp. 325 y 326.

26
en la Constitución, sino que la actividad de los distintos órganos e instituciones que la conforman,
deben ceñirse necesariamente ella100
. De este modo, la Constitución es un pilar fundamental de la
disciplina y permite asentar en ella sólidas construcciones jurídicas101
Según Sayagués Lazo, este proceso de constitucionalización del Derecho administrativo tiene mucha
trascendencia particularmente debido a que: i) las reformas o modificaciones a la Constitución
incorporan al derecho positivo nuevas instituciones y preceptos de Derecho administrativo; ii) las
normas de Derecho administrativo que constan en la Constitución gozan de una mayor estabilidad
(superior a la de las leyes las que encontrándose por encima de la voluntad legislativa a menudo
cambiante en razón de las circunstancias ocasionales), lo que ha logrado una mayor permanencia , y
iii) su mayor jerarquía normativa no es posible desconocer la por la vía legal ni la ausencia de
reglamentación impide su aplicación inmediata.102
En nuestro ordenamiento, la “constitucionalización” supone que el Derecho Administrativo nacional se
ve alcanzado por los parámetros de la Carta fundamental, de carácter valorativo y teleológico, exigiendo
que su actividad ha de estar al servicio de la persona humana y de la promoción del bien común.
Las consecuencias prácticas de esta “constitucionalización” se traducen en:
a) Enmarcar totalmente el accionar de la Administración al servicio de la persona humana,
funcionalidad que implica sancionar como ilícita la actividad ilegal y, en su caso, arbitraria;
b) El Estado debe propender a la promoción del bien común;
c) Exigir a todos los órganos del Estado, incluidos los órganos administrativos, el respeto a la
legalidad en los términos establecidos en los arts. 6º y 7º CPR, lo cual impone a la organización
y actuación administrativa:
a. Organización: i) todo servicio público cualquiera sea su naturaleza, requiere ser creado
por ley; ii) las funciones de estos servicios deben ser determinadas por ley; iii) la
dotación de cargos permanentes, la planta de servicio, debe ser fijada por ley; iv) las
atribuciones de estos cargos, deben igualmente establecerse por una norma de rango
legal; y v) las remuneraciones de los cargos públicos también han de ser fijadas por ley.
b. Actuación administrativa: su validez se ve condicionada a: i) la existencia de una previa
investidura regular de sus integrantes (elección o nombramiento); ii) la competencia,
esto es, que la actuación de que se trate se encuadre dentro de las atribuciones asignadas
por ley; y iii) que se ejerza en la forma prescrita por la ley, es decir, debe ajustarse tanto
a las exigencias de formación del acto, como a las de carácter externo o solemne.
d) Junto con ello, la Constitución define: i) el ámbito de la administración (artículo 19 Nº 21, 24
y 38); ii) señala sus formas de actuación (artículos 7º -requisito de validez de sus actos-, 32 Nº
6 -reglamentos como actos del Presidente la República-, 35 -exigencias para reglamentos y
decretos-, 65 Nº 18 -necesidad de un procedimiento administrativo para la dictación de sus
actos-); iii) determina su legitimidad (artículo 6º, al condicionar su actuación a una ley previa;
iv) define múltiples sistemas de control ( judicial, artículo 38 inciso 2º; político, artículo 52;
constitucional, artículo 92 y administrativo, artículo 98).103
100 SILVA CIMMA (1962), p. 61.
101 SAYAGUÉS LASO (2015), p. 107.
102 SAYAGUÉS LASO (2015), p. 109.
103 Cordero (2015), p. 133 y 134.

27
§ 3. LA LEGISLACIÓN
La ley ocupa un lugar central dentro del sistema jurídico, por cuanto es un instrumento que proyecta
las normas y previsiones constitucionales, prescribe y disciplina de forma sustantiva el contenido del
ordenamiento jurídico y define, a su vez, los márgenes de actuación de las normas administrativas.104
En el marco del Estado liberal de derecho, la ley gozaba de los caracteres de generalidad, abstracción
y permanencia, sin embargo, desde fines del siglo XIX, fue perdiendo dichas características llegando
ser una norma contingente y de coyuntura.105
Nuestra actual Constitución no entrega un concepto de ley106
, sin embargo, es posible a partir de ella
desprender sus características y alcance tanto desde la perspectiva sustancial: generalidad, obligatoriedad
y regulación de bases esenciales o formal: órgano competente y procedimiento.107
Ahora bien, es preciso tener presente que la Constitución define el ámbito de creación de la potestad
legislativa, la que, como se verá, se encuentra limitada doblemente: a través de la técnica del “dominio
legal” y del necesario respeto a la esencia de los derechos que la constitución regula y protege.
1. Las innovaciones de la Constitución de 1980
Al efecto, Luis Cordero señala que la Constitución de 1980 innovó respecto de la Constitución de 1925
estableciendo: a) un dominio máximo legal; b) un conjunto taxativo de materias de ley; c) elementos
sustantivos a la definición de ley, dejando a ésta para regulaciones generales y obligatorias que
establecieron las bases esenciales del ordenamiento jurídico (artículo 63 Nº 20 de la CPR); d) reconocer
la potestad reglamentaria autónoma en todo aquello que no formaba parte de este ámbito de
delimitación estricta.108
a) El dominio legal máximo
La Constitución de 1980 estableció el ámbito de competencia que corresponde a la ley al precisar las
materias de dominio o reserva legal (artículo 63 CPR). Junto con ello dispuso que la ley debe regular
las materias con carácter general y obligatorio que estatuyen las bases esenciales de un ordenamiento
jurídico (artículo 63 Nº 20 CPR), de manera que la regulación de las materias de contenido singular y
concreto, debe estar el expresamente señalado en la Constitución pues constituye una excepción a la
regla general.109
De esta manera, el legislador no tiene la posibilidad de ejercer sus potestades legislativas en cualquier
ámbito, sino sólo en aquellas materias que la Constitución le permite, lo cual se ha denominado
“dominio legal” o “reserva legal”.
106 Ahora bien, el Código Civil nos entrega un concepto al señalar en su artículo 1º que “La ley es una declaración de la voluntad
soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.”.
108 Cordero Vega (2015), pp. 134 y 135.

28
La expresión “dominio legal” aparece expresamente en el artículo 32 de la Carta Fundamental, al
indicar que el Presidente de la República podrá ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas
materias que no sean propias del “dominio legal”, por lo que esta expresión tiene un doble objetivo:
limitación el campo de actuación legislativo y limitar el ámbito de acción del reglamento.
Ahora bien, en aquellas materias que la Constitución le permite regular al legislador, éste no es libre,
debiendo someterse a ciertas exigencias: i) no puede afectar la esencia de los derechos y libertades
públicas110
; ii) no puede imponer restricciones que impidan su libre ejercicio, esto es, en aquellos casos
en que se le permita restringirlos, ello no debe significar una prohibición o una abolición del derecho
respectivo111
; iii) no puede extralimitar el contenido taxativo de su mandato constitucional, ni invadir
el ámbito de otras potestades legislativas; así, una ley común no puede invadir el campo de una ley de
rango orgánico constitucional.
b) Los diversos tipos de leyes
Junto al carácter normativo de la Constitución (norma directamente aplicable), es posible también dar
cuenta que la Carta fundamental es una “norma de normas”, por cuanto establece la producción de nuevas
normas, fijando las bases de la regulación de otras fuentes del derecho112
. Al efecto, la Constitución
estableció una pluralidad de tipos legales: leyes interpretativas de la Constitución, leyes orgánicas
constitucionales, leyes de quórum calificado y leyes ordinarias. Existen diversos factores que
determinan esta separación: quórum, procedimiento y materia113
. Así, la Constitución agrupa un
conjunto de materias que deben ser objeto de regulación legal para, enseguida, diversificarla sobre la
base de la importancia relativa que el constituyente les asigna, estableciendo un procedimiento de
aprobación, modificación y derogación más agravado según la valoración que se ha hecho de las
mismas.114
El objetivo de esta diversificación de leyes fue, por una parte, evitar que la Constitución estuviera
demasiado recargada en la regulación de materias y contenidos y, por la otra, establecer un sistema en
el cual dicha materias y contenidos fueran regulados por normas infraconstitucional, pero sometidas a
determinados procedimientos de elaboración y aprobación diferenciados dada su importancia.115
En la actualidad persisten algunas problemáticas vinculadas con: i) los principios o reglas que se deben
aplicar al momento de establecer relaciones entre estas leyes; ii) la forma en que se deben resolver los
eventuales conflictos, antinomias o contradicciones que se han presentado entre ellas116
; iii) la
calificación de una determinada materia dentro de alguna de estas categorías de leyes.117
110 Al respecto, el Tribunal Constitucional señaló que “Un derecho es afectado en su «esencia» cuando se le priva de aquello que le es
consustancial y que se «impide el libre ejercicio» en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban
más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica”, en sentencia de 24 de febrero de 1987.
111 Por ejemplo, la ley puede establecer limitaciones en materia de derecho a la propiedad, pero no pueden privar a una
persona absolutamente de él.
112 Cordero (2009), p. 32.
113 Cordero (2009), p. 24.
115 Cordero y Aldunate (2013), pp. 128 y 129.
116 Cordero y Aldunate (2013), p. 129, ¿Cómo es posible resolverlas? ¿Se puede recurrir a las soluciones clásicas que entregan
los criterios de jerarquía, especialidad y temporalidad?, en Cordero (2009), p. 24.
Al respecto Luis Cordero señala que estas leyes “Están sujetas al principio de competencia, es decir, entre ellas existe una dimensión
horizontal y no vertical jerárquica”, Cordero Vega (2015), p. 135.
117 Cordero (2009), p. 24.

29
2. Las leyes interpretativas de la Constitución
Las leyes interpretativas de la Constitución son aquellas que tienen por objeto fijar el sentido y alcance
de un precepto constitucional. Dichas normas requieren para su aprobación, modificación o
derogación de las tres quintas partes (3/5) de los diputados y senadores en ejercicio (artículo 66 inciso
1º de la Constitución).118
En relación con este tipo de normas, efecto, Cordero señala que “La Carta fundamental es bastante escueta
a la hora de referirse a las LIC. Sobre ellas nos indica dos reglas básicas de procedimiento: su quórum de aprobación
(art. 66 CPR) y su control previo obligatorio por parte del TC (art. 93 Nº 1). Respecto de su contenido material guarda
absoluto silencio.”.119
Según el Tribunal Constitucional la ley interpretativa es aquella que tiene por objeto aclarar o
determinar el sentido dudoso, oscuro controvertido de un precepto constitucional120
. Por tanto, todas
y cada una de las normas de la Constitución pueden ser objeto de estas leyes no quedando ningún
precepto excluido de dicha posibilidad.121
a) Antecedentes en la Constitución de 1833 y 1925
La Constitución de 1980 regula este tipo especial de ley cuyo objeto es establecer el sentido de sus
preceptos, sin embargo, este tipo de norma tiene su origen en una práctica parlamentaria gestada bajo
la Constitución de 1925 y que era reconocida parcialmente la Carta de 1833.
La mayor o menor importancia de las leyes interpretativas de la Constitución se encuentra
estrechamente vinculada a los procedimientos previstos para la reforma a la Constitución, así, entre
más exigente sean estos últimos mayor importancia tendrán las leyes interpretativas y viceversa. Este
panorama, que considera la posibilidad de reformas a la constitución y la emisión de leyes
interpretativas, ocurrió durante la vigencia de la Constitución de 1833 y durante nuestro actual Texto
fundamental. Sin embargo, durante la vigencia de la Carta de 1925, no se consideró la existencia de
leyes interpretativas, fundamentalmente debido a que los procedimientos de reforma a la misma eran
mucho más flexibles. No obstante, en la práctica se dictaron normas interpretativas de la Constitución
bajo la forma de ley, muchas de las cuales constituyeron auténticas reformas en cubiertas sujetas a un
procedimiento menos estricto de aprobación.122
b) La regulación en la Constitución de 1980 y sus modificaciones posteriores
En este sentido, si bien la Constitución de 1980 reguló expresamente los aspectos vinculados al
procedimiento y quórum de aprobación de este tipo de normas, sin embargo, ha tenido una escasa
118 Bermúdez (2014), p. 70.
119 Cordero 2009, p. 45.
120 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol Nº12, de 16 de julio de 1982, c. 21.
121 Cordero y Aldunate (2013), p. 131. Con todo, hay autores que sostienen que estas leyes tienen un carácter excepcional
y limitado, por cuanto su contenido acotado (interpretación auténtica) la hace material y competencialmente limitada, luego
es la legislación como género la vía ordinaria de desarrollo normativo infraconstitucional, en ZÚÑIGA (2019), p. 279.

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