Incumplimiento contractual y su impacto en la gestión financiera pública

1. PRESUPUESTO Y GESTIÓN DEL
INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL
Dr. Edgar Andrés Quiroga Natale
Sesión virtual, 8 de julio de 2021
Módulo 1

3. DIFERENCIAS ENTRE EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL Y EL ROMPIMIENTO
DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO
CONSEJO DE ESTADO – SECCION TERCERA – Subsección A
Sentencia 43631. 30/05/2019. C.P. Carlos Alberto Zambrano
RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL
- Alteración en la correlación o equivalencia en
las prestaciones pactadas al inicio del contrato
y generadas por: i) hecho del príncipe, ii) Ius
variandi, iii) Teoría de la imprevisión, iv)
fuerza mayor o caso fortuito, v) teoría de la
previsibilidad.
- NO se da por un actuar antijurídico de las
partes.
- Da lugar al restablecimiento del sinalagma
funcional pactado al momento de contratar.
- Tiene origen en el comportamiento
ANTIJURÍDICO de una de las partes
asumiendo un proceder contrario a las
obligaciones que contrajo causando daño a la
parte contraria que NO esta obligada a
soportarlo.
- Da lugar a la INDEMNIZACIÓN íntegra de
perjuicios.

4. DETERMINACIÓN DEL PRECIO
1. ANÁLISIS DEL SECTOR:
Comportamiento de la Oferta y la Demanda y el escenario de
competencia.
2. COSTOS DE PRODUCCIÓN.
3.COSTOS DE TRANSACCIÓN.
3.EXÓGENOS
4.UTILIDAD RAZONABLE

5. ESTRUCTURA DE LA OBLIGACIÓN
CONTRACTUAL
0. NATURALEZA.
1. DESCRIPCIÓN.
2. INDICADORES DE CUMPLIMIENTO.
3. INDICADORES DE CALIDAD.
4. PODERACIÓN.

6. 1. DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO
(y cuantificación de perjuicios)
1.Facultad consagrada para las entidades sometidas
directamente al EGCP. Artículo 86 de la ley 1474 de
2011 (Exequible Sentencia C-499 de 2015).

7. DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO
(y cuantificación de perjuicios)
SI puede ser desatada por entidades de régimen especial siempre y
cuando: (i) se garantice el debido proceso (ii) se haya pactado
condición resolutoria (terminación unilateral de origen privada) y/o (iii)
estén habilitadas para el uso de cláusulas excepcionales que tengan
relación estrecha con el incumplimiento (ej. Caducidad).
Consejo de Estado. Sentencia 2006-00639 del 27 de noviembre de 2017. C.P. Jaime Orlando
Santofimio Gamboa.
Consejo de Estado. Sentencia . Exp. (39800). 19 de junio de 2019. C.P. Alberto Montaña Plata.

8. 1.1. Debido proceso. Declaratoria de Incumplimiento.
1.PRINCIPIO DE LEGALIDAD. Con referente habilitante y pactada en el contrato. Las
obligaciones son la fuente de imputación.
1.Autoridad Competente.
2.Respeto a las formas propias de cada juicio: procedimientos. Integración normativa
(ley 1474 de 2011 (art 86), ley 1437 de 2011 (art. 47 y s.s.) y pruebas CGP.
1.Publicidad – Contradicción – Defensa.

9. OJO: INHABILIDAD por declaratoria de Incumplimiento
La inhabilidad se extenderá por un término de tres (3) años, contados a partir de la
publicación del acto administrativo que impone la inscripción de la última multa o incumplimiento en el
Registro Único de Proponentes, de acuerdo con la información remitida por las entidades públicas. La
inhabilidad pertinente se hará explícita en el Registro Único de Proponentes cuando a ello haya lugar.
Ley 1474 de 2011 (Art.90) modificado por la Ley 1955 de 2019 (Art. 43):
(i) Haber sido objeto de declaratorias de incumplimiento contractual en por lo
menos dos (2) contratos, con una o varias entidades estatales, durante los
últimos tres (3) años.

10. 2. MULTA
La imposición de multas en los contratos estatales tiene por objeto apremiar al contratista al
cumplimiento de sus obligaciones, mediante la imposición de una sanción de tipo pecuniario en
caso de mora o incumplimiento parcial.
MULTA: Frente a un incumplimiento parcial y leve. Pretensión conminatoria y/o persuasiva.
Debe ser pactada en el contrato. (Por entidades de régimen general o especial).
Obligación dineraria líquida, no puede ser conmutada en especie.
(CE- SCSC- Radicación numero: 11001-03-06-000-2010-00109-00(2040). 29/NOV/2010. WILLIAM
ZAMBRANO.)

11. OJO: NO es de naturaleza Resarcitoria, por lo tanto, NO se
utiliza para indemnizar los perjuicios causados por el
incumplimiento contractual.
“Su imposición no requiere de la demostración del daño
causado, sino que basta la demostración del incumplimiento,
ya que la multa no tiene carácter resarcitorio”.
Sentencia Sección Tercera Rad (52549). 01 de febrero de
2018. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

12. QUIEN PUEDE PACTARLAS Y HACERLAS EFECTIVAS.
1. PUEDE PACTARLAS TODAS LAS ENTIDADES PÚBLICAS PERO SOLO PUEDE
DECLARALAS Y EJECUTARLAS DIRECTAMENTE LAS ENTIDADES SOMETIDAS AL
ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN (por prescripción del art. 17 de la ley 1150
de 2007). Algunas providencias que lo soportan:
Consejo de Estado, Rad. Nro. 25000- 23-26-000-2001-01219-01 2009).
23/sept/2009.
Consejo de Estado. (Exp. Nro. 21178). 15/nov/2011.
Consejo de Estado. (Exp. Nro. 27096). 30/abril/2014.
Consejo de Estado. (Exp. Nro. 56939). 20/02/2017.
Consejo de Estado. Sentencia 2006-00639 del 27 de noviembre de 2017. C.P. Orlando Santofimio
Consejo de Estado. Sentencia . Exp. (39800). 19 de junio de 2019. C.P. Alberto Montaña.

13. Conforme a lo anterior, las entidades estatales que se
rigen contractualmente por el derecho privado, PUEDEN
pactarlas pero para hacerlas efectivas DEBEN someterlas
al JUEZ del contrato.

14. 2. PUEDEN PACTARLAS Y ADEMÁS EJECUTARLAS DIRECTAMENTE
TODAS LAS ENTIDADES ESTATALES.
ESTA ES LA POSICIÓN DE LA SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL.
Algunas providencias que lo soportan:
CE. Concepto (Exp. Nro. 1748). 25/mayo/2006.
CE. Concepto. Radicación numero: 11001-03-06-000-2010-00109-00(2040).
29/nov/2010.

15. OJO: INHABILIDAD por imposición de MULTAS
(3 AÑOS)
Ley 1474 de 2011 (Art.90) modificado por la Ley 1955 de 2019 (Art. 43):
(i)Haber sido objeto de imposición de cinco (5) o más multas durante la
ejecución de uno o varios contratos, con una o varias entidades estatales,
durante los últimos tres (3) años.
(ii)Haber sido objeto de imposición de dos (2) multas y un (1)
incumplimiento durante la misma vigencia fiscal, con una o varias
entidades estatales.

16. 3. CLÁUSULA PENAL
De acuerdo con el artículo 1592 del Código Civil, la cláusula penal “(…) es aquella en
que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que
consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.”
CLÁUSULA PENAL: Tasación anticipada de perjuicios. Frente a un incumpliento grave y/o
definitivo de las obigaciones contractuales
Puede estar sujeta a gradación (incremento o reducción).
Esta, contrario sensu, “encierra, en lo medular,
las nociones de coacción psicológica sobre el deudor (al momento
de acordarse), y la de castigo cuando sobreviene el incumplimiento”
(Corte Suprema de Justicia, sentencia de 18 de diciembre de 2009).
Debe ser pactada en el contrato para que la entidad estatal pueda imponerla y ejecutarla.

17. La CLAUSULA PENAL PECUNIARIA, cumple varias
funciones:
1. De apremio o moratoria, exigible por el simple retardo.
2. Reparatoria o indemnizatoria, como estimación anticipada de
perjuicios.
3. Punitiva, en tanto lo es a titulo de sanción coercitiva.
Sentencia Sección Tercera. Rad (36128). 11 de abril de 2019, C.P. María Adriana Marín.

18. OJO: Para las entidades EXCEPTUADAS de la aplicación
integral de ley 80:
SI pueden pactarlas.
Si puede operar la compensación es posible ejecutarlas sin acudir al juez siempre y cuando se
cumplan los requisitos establecidos en el código civil:
“(…)La compensación es un modo de extinguir obligaciones que opera cuando dos personas son
mutuamente acreedoras y deudoras (art. 1714, C.C.).
Esta actúa por ministerio de la ley, produciendo la extinción de las deudas recíprocas, cuando las
obligaciones de las partes sean: (i) “de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y
calidad”; (ii) “líquidas”; y, (iii) “actualmente exigibles” (art. 1715, C. C.).
Si no se dan las anteriores condiciones, dichas entidades las pueden pactar
pero NO ejecutar directamente, por lo tanto, deberían acudir al juez del
contrato.

19. .
Algunas providencias de apoyo:
Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (Concepto de 25 de mayo de 2006, Exp. Nro. 1748).
Sala de lo Contencioso Administrativo
Auto de 6de agosto de 1998, Exp. Nro. 14.558.
Sentencia de 29 de junio de 2000 Exp. Nro. 16.756.
Sentencia de 20 de junio de 2002, Exp. Nro. 19.488.
Sentencia de 13 de noviembre de 2008, Exp. Nro. 17.009).
- (Corte Suprema de Justicia,
Sentencia de 22 de febrero de 1971).
-Consejo de Estado. (Exp. Nro. 16754). 16/06/2011.
- (CE – S III - Radicación número: 68001-23-31-000-1996-02081-01(17009). 13/NOV/ 2008. C.P. Enrique Gil Botero.

20. 4. DECLARATORIA SINIESTRO
El artículo 1072 del C. Co. Define el SINIESTRO como “la
realización del riesgo asegurado”.
Pero en materia de contratación estatal se requiere además
de su declaración mediante acto administrativo.
DECLARATORIA DEL SINIESTRO:
Realización del riesgo asegurable + Acto administrativo.

21. RIESGOS CONTRACTUALES DIRECTOS
1. BUEN MANEJO Y CORRECTA INVERSIÓN DEL ANTICIPO
2.DEVOLUCIÓN DEL PAGO ANTICIPADO
3. CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES SURGIDAS CON EL CONTRATO
4. PAGO DE SALARIOS O PRESTACIONES SOCIALES
5. ESTABILIDAD Y CALIDAD DE LA OBRA
6. CALIDAD Y CORRECTO FUNCIONAMIENTO DE LOS BIENES
SUMINISTRADOS
7. CALIDAD DEL SERVICIO
8. LOS DEMÁS INCUMPLIMIENTOS QUE LA ENTIDAD CONSIDERE DEBAN
SER AMPARADOS.

22. CLASES DE GARANTÍAS
1. CONTRATO DE SEGURO CONTENIDO EN UNA PÓLIZA .
2. PATRIMONIO AUTÓNOMO
3. GARANTÍA BANCARIA .

23. .
“(…) en materia de contratación estatal no aplica el procedimiento previsto en
los artículos 1075 y 1077 del Código de Comercio, relativos a la reclamación
por parte del asegurado y a la objeción que puede formularle el asegurador,
toda vez que tal reclamación se suple a través de la expedición de un acto
administrativo mediante el cual la Administración unilateralmente declara
ocurrido el siniestro y ordena la efectividad de las garantía sin la
aquiescencia del asegurador, decisión que puede ser impugnada por éste y
también por el contratista, administrativa y judicialmente(…)”
(C.E. SECCIÓN III- Expediente 14.667. C.P. Miryam Guerrero de Escobar.
22/04/2009.)

24. El acto administrativo por medio del cual se declara el siniestro
debe ser expedido por la Administración Pública a más tardar
dentro de los dos años siguientes a la fecha en la que
ésta tenga conocimiento de la ocurrencia del siniestro, hecho que
necesariamente deberá acaecer durante la vigencia del seguro.
Consejo de Estado. Sección III. Exp. 27098. C.P. Hernán
Andrade Rincón. 09/julio/2014.

25. 5. DECLARATORIA DE LA CADUCIDAD
LEY 80 DE 1993. Art. 18
La CADUCIDAD es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos
constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de
manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su
paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por
terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.
En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de
control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria
de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe
inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista,
a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.

26. Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización
para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e
inhabilidades previstas en esta ley.
La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de
incumplimiento.

27. CAUSALES DE CADUCIDAD
a. Por colaborar el contratista con grupos al margen de
la ley (Ley 80 de 1993, art.5 #5; Ley 40 de 1993, art.25;
Ley 782 de 2002, art. 31).
b. Ser declarado el contratista resposable fiscalmente
dentro del contrato estatal siempre que no haya
expirado el plazo para su ejecución y no se encuentre
liquidado. (Ley 610 de 2000, art.61).

28. c. Por el NO pago de obligaciones parafiscales (Ley 789 de 2002
Modificada 828 de 2003, art. 1).
“PARÁGRAFO 2. Será obligación de las entidades estatales incorporar en los contratos que
celebren, como obligación contractual, el cumplimiento por parte del contratista de sus
obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social Integral, <sic> parafiscales (Cajas de
Compensación Familiar, Sena e ICBF) por lo cual, el incumplimiento de esta obligación será
causal para la imposición de multas sucesivas hasta tanto se dé el cumplimiento, previa
verificación de la mora mediante liquidación efectuada por la entidad administradora.
Cuando durante la ejecución del contrato o a la fecha de su liquidación se observe la
persistencia de este incumplimiento, <sic> por cuatro (4) meses la entidad estatal dará
aplicación a la cláusula excepcional de caducidad administrativa”

29. d. Por incumplimiento en regulaciones de orden técnico en el
proceso de exploración y explotación de minerales (Código de
Minas Ley 685 de 2001, art. 112).
ARTÍCULO 112. CADUCIDAD. El contrato podrá terminarse por la
declaración de su caducidad, exclusivamente por las siguientes causas:
a)La disolución de la persona jurídica, menos en los casos en que se produzca por fusión, por
absorción;
b) La incapacidad financiera que le impida cumplir con las obligaciones contractuales y que se
presume si al concesionario se le ha abierto trámite de liquidación obligatoria de acuerdo con
la ley;

30. c) La no realización de los trabajos y obras dentro de los términos establecidos en este
Código o su suspensión no autorizada por más de seis (6) meses continuos;
d) El no pago oportuno y completo de las contraprestaciones económicas;
e) El omitir el aviso previo a la autoridad para hacer la cesión del contrato;
f) El no pago de las multas impuestas o la no reposición de la garantía que las respalda;
g) El incumplimiento grave y reiterado de las regulaciones de orden técnico sobre la
exploración y explotación mineras, de higiene, seguridad y laborales, o la revocación de las
autorizaciones ambientales necesarias para sus trabajos y obras;

31. h) La violación de las normas sobre zonas excluidas y restringidas para la minería;
i) El incumplimiento grave y reiterado de cualquiera otra de las obligaciones derivadas del
contrato de concesión;
j) Cuando se declare como procedencia de los minerales explotados un lugar diferente al de su
extracción, provocando que las contraprestaciones económicas se destinen a un municipio
diferente al de su origen. Lo anterior, sin perjuicio, de las acciones legales que procedan en
contra del concesionario y de los funcionarios públicos que con su conducta promuevan estos
actos.
En el caso contemplado en el presente artículo, el concesionario queda obligado a cumplir o
garantizar todas las obligaciones de orden ambiental que le sean exigibles y las de conservación
y manejo adecuado de los frentes de trabajo y de las servidumbres que se hubieren establecido.

32. III. ADICIÓN DE CONTRATOS

33. MUTACIÓN CONTRACTUAL
1.Otro sí.
2.Contratos modificatorios.
3.Mayores cantidades de obra.
4.Modificación Unilateral