1. DETENCION JUDICIAL
1. DEFINICION:
Es una medida de coerción procesal penal de naturaleza personal de
mayor gravedad, consiste en la privación provisional del derecho de libre
desplazamiento de la persona que se encuentra sujeta a un proceso penal en
calidad de imputado.
2. ANTECEDENTES:
En nuestra legislación anterior, la aplicación de la detención preventiva
había desarrollado un esquema básicamente formalista. Las últimas versiones del
Art. 79 del código de procedimientos penales establecían un catálogo de delitos en
lo que el Juez tendría que dictar detención. Recién con la primigenia redacción del
Art. 135 del código procesal penal de 1991, se introduce la regulación de la
detención sobre la base de necesidades estrictamente procesales; inicialmente
disponía la procedencia sólo para delitos dolosos, posteriormente al modificarse
por la Ley 27226 del 17 de diciembre de 1999 y esta a su vez por la ley 27753 del
07 de junio del 2002, elimina el vocablo “doloso”, procediendo por tanto para
delitos dolosos y culposos; además agrega que “no constituya elemento probatorio
la condición de miembro de directorio (en el primer presupuesto) y no constituye
criterio suficiente para establecer la intención de eludir a la justicia la pena
conminada (en el tercer presupuesto), asimismo introduce el último párrafo sobre
variación de oficio del mandato de detención. Por ultimo la Ley 28726 del 05 de
mayo del 2006 modifica el segundo presupuesto, referido al quantum de la pena,
siendo esta no mayor de un año.
3. CARACTERISTICAS PRINCIPALES:
Se dicta sobre la base de necesidades procesales, siendo su finalidad
última asegurar el éxito del proceso,
Se dicta sólo en circunstancias verdaderamente excepcionales y no como
regla general y a demás en casos verdaderamente graves siempre que sea
estrictamente necesaria para los fines que se persigue con el proceso penal; este
criterio es unánime tanto en la doctrina como en la jurisprudencia nacional y
extranjera; el Tribunal constitucional lo ha reconocido en diversas sentencias al
señalar que “cualquier restricción de ella siempre debe considerarse la última ratio
a la que el juzgador debe apelar, esto es, susceptible de dictarse sólo en
circunstancias verdaderamente excepcionales y no como regla general” 1. Así
también lo disponen diversas normas internacionales, como el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, el cual establece en el artículo 9 inciso 3 que, “la
prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla
1
Sentencia del Tribunal Constitucional Nro. 1091-2002-HC/TC Caso Silva Checa
1

2. general”; también en la regla 6.1 de las denominadas Reglas Mínimas de las
Naciones Unidas sobre las medidas privativas de la libertad (Reglas de Tokio),
que precisa que: “sólo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso”.
Asimismo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al señalar “(...) la
detención preventiva es una medida excepcional y que se aplica solamente en los
casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir la
justicia, obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos, o
destruir evidencia”.
Es una medida cautelar, por tanto debe considerarse como una medida
subsidiaria, provisional y proporcional; “el principio favor libertatis impone que la
detención judicial preventiva tenga que considerarse como una medida
subsidiaria, provisional y proporcional, esto es, cuyo dictado obedezca a la
necesidad de proteger fines constitucionalmente legítimos que la puedan
justificar”2. Será subsidiaria cuando idéntico propósito al que se persigue con el
dictado de la detención judicial, puede conseguirse aplicando otras medidas
cautelares menos graves, como con la comparecencia restringida o la detención
domiciliaria. Será provisional, porque se mantendrá la detención siempre y cuando
no desaparezcan las razones objetivas y razonables que sirvieron para su dictado,
caso contrario, el derecho a la libertad personal y el principio de la presunción de
inocencia exigen que se ponga fin a la medida, si no fuese así, su mantenimiento
tendría que considerarse como una sanción punitiva, y la detención se convertiría
en arbitraria e incompatible con su naturaleza cautelar. Ello porque “se encuentran
sometidas a la cláusula rebus sic stantibus, lo que significa que su permanencia
o modificación, a lo largo del proceso, estará siempre subordinada a la estabilidad
o al cambio de los presupuestos que hicieron posible su adopción inicial, por lo
que es plenamente posible que, alterado el estado sustancial de los datos reales
sobre los cuales la medida se adoptó, sea factible su variación”3. Será
proporcional (principio de proporcionalidad) cuando su dictado y mantenimiento
es estrictamente necesaria y proporcional con los fines que constitucionalmente se
persigue; así lo señala expresamente el artículo 9.3 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, al disponer que “la restricción de la libertad física de
una persona sometida a un proceso, sólo puede deberse a la necesidad de
asegurar la comparecencia del procesado al acto del juicio, o en cualquier otro
momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo".
No se trata de una sanción punitiva ni un adelanto de pena, porque no
responde a juicios de responsabilidad, sino a criterios de índole preventivo
orientados a asegurar el éxito del proceso penal, es decir “mediante ella, no se
adelanta opinión respecto a la culpabilidad del imputado en el ilícito que es materia
de acusación, por cuanto ello implicaría quebrantar el principio constitucional de
presunción de inocencia. Se trata de una medida cautelar, cuyo objetivo es
resguardar la eficiencia plena de la labor jurisdiccional”.4 Motivo por el cual, la
medida no puede sólo justificarse en la prognosis de la pena, -esto porque la
detención provisional es una medida cautelar cuyo dictado obedece a motivos
razonables y proporcionales- sino, significaría invertir el principio de presunción de
inocencia por el de criminalidad, vulnerando el derecho constitucional a la libertad,
2
Sentencia del Tribunal Constitucional Nro. 1091-2002-HC/TC Caso Silva Checa
3
Sentencia del Tribunal Constitucional Nro. 4592-2004-PHC/TC
4
Sentencia del Tribunal Constitucional Nro. 1567-2002-PHC/TC Caso Rodríguez Medrano
2

3. pudiendo en este caso el imputado recurrir al proceso constitucional vía habeas
corpus para que se evalúe la legitimidad constitucional de los actos Judiciales
considerados lesivos.
Debe dictarse de conformidad con los principios de razonabilidad y
proporcionalidad, como lo sostiene la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, cuando sostiene que “nadie puede ser sometido a detención o
encarcelamiento por causas y métodos que –aun calificados de legales– puedan
reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del
individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de
proporcionalidad”, pudiendo concluir que la validez constitucional de las medidas
cautelares “se encuentra sujeta a los principios de subsidiaridad, provisionalidad,
razonabilidad y proporcionalidad”5
Cuando se dicta la medida, el magistrado debe ponderar básicamente dos
intereses sumamente importantes que tiene toda sociedad, que son
indispensables para la convivencia en sociedad y que son garantizados por el
Estado, como la eficacia procesal, el cual genera confianza en el derecho y la
protección de los derechos fundamentales, que es vital en un Estado democrático
social y de derecho, ambos deben estar en un justo equilibrio para no
menoscabar la protección de uno frente al otro, prefiriendo el segundo por ser la
libertad la regla y la detención la excepción; el Tribunal constitucional distingue los
intereses como: “a) la garantía a un proceso penal eficiente que permita la
sujeción al proceso penal de la persona a quien se imputa un delito, y, b) la
garantía a la protección de los derechos fundamentales del imputado”.6
El mandato de detención puede dictarse en cualquier estado del proceso,
preferentemente en el auto apertorio de instrucción, también puede variarse en
cualquier estadio iter procedimental e imponerse mandato de comparecencia, sea
esta restringida o detención domiciliaria, cuando nuevos actos de investigación o
elementos de prueba, puedan cuestionar la suficiencia probatoria que dieron lugar
a la medida coercitiva que se impusiera inicialmente; es decir cuestiona no “las
razones que sirvieron inicialmente para ordenar la detención judicial preventiva del
recurrente, sino, fundamentalmente, las razones que sirven para mantenerla
vigente, lo cual es sustancialmente distinto”7. En consecuencia, es obligación del
magistrado analizar la validez del mantenimiento de la medida en cada acto
procesal que se realiza, pues sería contraproducente y violatorio del derecho a la
libertad si se dictase una sentencia absolutoria encontrándose el imputado en la
condición de reo en cárcel, sin haberse valorado ex ante, el mantenimiento de la
medida.
La resolución judicial que dispone la detención provisional, debe de estar
motivada, debe justificarse en base a los principios antes mencionados y a la
concurrencia copulativa de los presupuestos exigidos por la norma; es una
exigencia constitucional, un derecho con rango constitucional de los justiciables,
que garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con
la constitución y las leyes y que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva
su derecho a la defensa, por ello ambos derechos están íntimamente
interrelacionados; en consecuencia, uno de los contenidos del derecho al debido
5
Sentencia del Tribunal Constitucional Nro. 1565-2002-HC/TC caso Héctor Chumpitaz
6
Sentencia del Tribunal Constitucional Nro. 0731-2004-HC/TC de fecha 16 de abril del 2004
7
Sentencia del Tribunal Constitucional Nro. 1073-05-PHC/TC
3

4. proceso, es el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta
razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente
deducidas por las partes en cualquier clase de procesos; esta exigencia, garantiza
que los jueces, (cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan), expresen la
argumentación jurídica, su ratio decidendi, que los ha llevado a decidir una
controversia; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del
derecho de defensa de los justiciables. Ahora bien, es cierto que “la Constitución
no garantiza una determinada extensión de la motivación”8, sin embargo cuando
estamos frente a una medida cautelar, cuando esta en juego la libertad
ambulatoria de un ciudadano “la exigencia de la motivación en la adopción o el
mantenimiento de la medida debe ser más estricta, pues sólo de esa manera es
posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial, a la vez que
con ello se permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la
naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la detención judicial
preventiva”9, siendo dos los sentidos que debe tener “en primer lugar, tiene que
ser "suficiente", esto es, debe expresar, por sí misma, las condiciones de hecho y
de derecho que sirven para dictarla o mantenerla. En segundo término, debe ser
"razonada", en el sentido de que en ella se observe la ponderación judicial en
torno a la concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopción de la
medida cautelar, pues, de otra forma, no podría evaluarse si es arbitraria o
injustificada”.10
La detención provisional no vulnera el principio constitucional de la
presunción de inocencia, o estado de inocencia, cuando se dicta observando los
presupuestos exigidos, sobre todo el del peligro procesal, puesto que, “La
presunción de inocencia se mantiene viva en el proceso penal siempre que no
exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce investigatorio llevado
cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla. Mientras
ello no ocurra dicho principio debe informar a todos y cada uno de los actos de la
judicatura, máxime si existe una medida de detención vigente”11
4. PRESUPUESTOS PARA LA IMPOSICION DE LA DETENCION
PROVISIONAL
Procede para delitos dolosos y culposos, éste es el último recurso entre los
instrumentos procesales para lograr la sujeción del imputado al proceso y evitar la
perturbación de la actividad probatoria y para que esto suceda el magistrado
deberá de verificar la presencia de ciertos requisitos e incluso pese a que estos
concurran no le obliga ha dictarlo. La norma hace referencia a que el juez puede
dictar mandato de detención, por tanto no se trata de una obligación, sino de una
facultad que el juez puede hacer o no. Pues quizá a criterio del Juez pueden existir
otros medios coercitivos con las cuales se puede evitar eficazmente el peligro que
se cierne sobre los fines del proceso; pero si estuviera convencido de que es
necesaria la detención debe verificarse la concurrencia copulativa de los
siguientes requisitos:
8
Sentencia del Tribunal Constitucional Nro.4592-2004 PHC/TC
9
Sentencia del Tribunal Constitucional Nro 1091-2002-HC/TC
10
Sentencia del Tribunal Constitucional Nro. 1260-2002-HC/TC de fecha 09 julio del 2002
11
Sentencia del Tribunal Constitucional Nro. 2915-2004 HC/TC de fecha 23 de noviembre del 2004
4

5. 4.1. PRUEBA SUFICIENTE DE LA COMISIÓN DE UN DELITO, QUE VINCULEN
AL IMPUTADO COMO AUTOR O PARTICIPE DEL MISMO.
La investigación preliminar dirigido por el Fiscal Provincial Penal debe
recabar suficientes elementos probatorios no solo que acredite que el hecho
punible ha sucedido en la realidad, sino que, es necesario que cuente con
elementos de prueba que vinculen al sujeto con el evento criminal. El vocablo
“suficiente” implica pluralidad, en consecuencia en la investigación preliminar debe
existir por lo menos, mas de un elemento probatorio, por lo que queda descartado
que con el sólo dicho de la parte agraviada se dicte esta grave medida.
Debe precisarse que este presupuesto exige que los elementos probatorios
acopiados sean legales, debiéndose excluir los elementos probatorios
ilegítimamente obtenidos.
Los elementos de prueba existentes deben generar en el juzgador un
estado mental de probabilidad, respecto del hecho histórico del proceso penal. Los
criterios para evaluar el material probatorio debe ser la certeza sobre el hecho y la
probabilidad sobre la participación del imputado. Estos deben ser valorados
conforme a las reglas de la sana crítica, de manera razonada y conjunta.
El dictado del mandato de detención no distingue la condición en que haya
participado el procesado en el hecho histórico; se puede aplicar tanto a los que
hayan participado en calidad de autores, o en calidad de participes, sean estos
inductores o cómplices primarios o secundarios.
4.2 PROGNOSIS DE UNA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD SUPERIOR A UN
AÑO O QUE EXISTAN ELEMENTOS PROBATORIOS SOBRE LA
HABITUALIDAD DEL AGENTE AL DELITO.
Que, la sanción a imponerse sea superior al año de Pena Privativa de
Libertad, abarca prácticamente la totalidad de delitos prescritos en la parte
especial del Código Penal, salvo excepciones como los delitos contra el honor
(injuria calumnia), o contra la Vida el Cuerpo y la Salud (aborto ético y
eugenésico), etc.; la redacción inicial exigía cuatro años como lo hace el código
procesal penal del 2004 vigente en ciertos distritos Judiciales.
Este presupuesto importa que el magistrado haga un pronóstico de la pena
en caso que la causa llegue hasta la sentencia sin ninguna variación. El
presupuesto se da por cumplido en los casos en que el Juez Penal pronostica una
pena superior al año de privación de la libertad, para ello debe comportarse
como si se encontrara en el momento mismo de dictar sentencia
condenatoria. De esta manera el pronóstico deberá hallarse debidamente
fundamentado en los elementos de prueba o actos de investigación acopiados
hasta ese momento y en los razonamientos jurídicos propios de la dogmática de la
determinación Judicial de la Pena. Es decir es necesario manejar los criterios que
proporciona la teoría de la prueba y los criterios que proporciona la dogmática de
la determinación de la pena.
La pena puede determinarse observando: a) el marco legal abstracto, en
la cual el proceso de determinación judicial de la pena se inicia con la precisión
del quantum de la pena, esto es, con la identificación de la pena conminada para
5

6. el delito por el que se viene procesando. Ejemplo, en hurto simple, previsto en el
Art. 186 del CP el marco legal abstracto está conformado por la pena no menor de
uno de mayor de tres años; b) el marco legal concreto, este proviene del
resultado de la puesta en relación de la sanción conminada en la parte especial
del Código sustantivo con las circunstancias legales de modificación del marco
legal abstracto previstas en la ley, como el error de prohibición, omisión impropia,
tentativa, complicidad secundaria etc; c) la determinación Judicial de la Pena,
es la cuantificación del monto de la sanción penal que ha de imponerse al
procesado tomando como referencia los márgenes que proporciona el indicado
marco legal concreto. El primer estadio en el proceso de individualización Judicial
de la sanción punitiva se encuentra representado por la valoración del grado de la
culpabilidad del sujeto en el hecho y la determinación del marco de sanción que
resulta proporcional. El paso final se encuentra en la cuantificación de la sanción
que en el caso concreto se debe imponer, para los cual sólo se tendrá que atender
a las necesidades de prevención, tanto especiales como generales, y esta
cuantificación descansa exclusivamente sobre las necesidades preventivas
especiales.
4.3 QUE EXISTAN SUFICIENTES ELEMENTOS PROBATORIOS PARA
CONCLUIR QUE EL IMPUTADO INTENTA ELUDIR LA ACCIÓN DE LA
JUSTICIA O PERTURBAR LA ACCIÓN PROBATORIA. NO CONSTITUYE
CRITERIO SUFICIENTE PARA ESTABLECER LA INTENCIÓN DE ELUDIR A
LA JUSTICIA, LA PENA PREVISTA EN LA LEY PARA EL DELITO QUE SE LE
IMPUTA.
El peligro procesal es el presupuesto trascendental más importante, es el
principal elemento que debe tomarse en cuenta al momento de imponer la
medida coercitiva personal de detención provisional; esa es la línea interpretativa
que asume nuestro TC el cual ha sido plasmado en diversas sentencias, cuando
señala que “el principal elemento a considerarse con el dictado de esta medida
cautelar debe ser el peligro procesal que comporte que los procesados ejerzan
plenamente su libertad locomotora, en relación con el interés general de la
sociedad para reprimir conductas consideradas como reprochables jurídicamente”.
12
Si no fuese así se tornaría en arbitraria por tratarse de un adelanto de pena,
vulnerando de esta manera el estado de inocencia que goza todo procesado. Por
ello “La única manera de determinar si la detención judicial preventiva de un
individuo no responde a una decisión arbitraria del juez, pasa por la observancia
de determinados elementos objetivos que permitan concluir que, más allá de que
existan indicios o medios probatorios que vinculan razonablemente al inculpado
con la comisión del hecho delictivo y más allá del quantum de la eventual pena a
imponerse, existe peligro de fuga o peligro de entorpecimiento de la actividad
probatoria. La existencia de estos dos últimos riesgos es lo que en doctrina se
denomina peligro procesal”13.
El peligro procesal es el fundamento material de la detención Judicial, en la
cual el Juez sólo puede ordenarlo cuando existan suficientes elementos
probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o
12
Sentencia del Tribunal Constitucional Nro 1260-2002 Op Ciot
13
Sentencia del Tribunal Constitucional Nro. 1567-2002-HC/TC Caso Rodríguez Medrano
6

7. perturbar la actividad probatoria, debe existir pues una sospecha razonable de que
el imputado lo realice; estas son las dos vertientes del peligro procesal; La
ausencia de un criterio razonable, terminan convirtiéndolo, en arbitrario por no
encontrarse razonablemente justificados.
Para determinar el peligro procesal en el extremo de eludir la acción de la
justicia, se deben evaluar distintos elementos que se presentan antes y durante el
desarrollo del proceso, como los valores morales del procesado, su vida anterior
con relevancia penal, sus antecedentes penales, judiciales o policiales,
requisitorias pendientes, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares,
arraigo, familia constituida, trabajo licito que le permita subsistir, que se encuentre
registrado en la RENIEC “y todo otro factor que permita concluir, con un alto
grado de objetividad, que la libertad del inculpado, previa a la determinación de su
eventual responsabilidad, pone en serio riesgo el correcto desenvolvimiento de la
labor de investigación y la eficacia del proceso” 14. Si bien es cierto la norma exige
que no constituye criterio suficiente para establecer la intención de eludir a la
justicia, la pena prevista en la ley, sin embargo la gravedad del delito y de la pena
debe ser tomado en consideración de manera excepcional, cuando por ejemplo
“represente un grave peligro para la seguridad ciudadana, la soberanía nacional,
el estado de derecho y de la sociedad en conjunto”15 ; así lo ha autorizado la
Comisión Internacional de derechos Humanos al señalar que "tanto el argumento
de seriedad de la infracción como el de severidad de la pena pueden, en principio,
ser tomados en consideración cuando se analiza el riesgo de evasión del
detenido”16. Sin embargo, como ambos aspectos se inspiran en criterios de
retribución penal, la medida no debe ser prolongada, puesto que si se justificase
una detención prolongada en el aspecto de retribución penal se desnaturalizaría la
finalidad de medida cautelar, convirtiéndose prácticamente en un sustituto de la
pena.
Para determinar el peligro procesal en el extremo de perturbación
probatoria, debe también evaluarse distintos distintos elementos que se
presentan antes y durante el desarrollo del proceso, elementos objetivos que
generen una sospecha razonable que el imputado este por ejemplo intimidando a
testigos, agraviados, peritos o destruyendo evidencias.
14
Sentencia Del Tribunal Constitucional Nro1567-2002-PHC/TC Caso Rodríguez Medrano
15
Sentencia del Tribunal Constitucional Nro.7624-2005-PHC/TC Caso Hernán Buitrón
16
Sentencia del Tribunal Constitucional Nro. 1091-2002-HC/TC Op Cit
7

8. TEMA: “DETENCION PROVISIONAL”
AUTOR:
Luis Alberto Solís Vásquez. Ex magistrado de la Corte Superior de Justicia de
Lima, actualmente Asistente de la Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos en
Cárcel
CORREOS ELECTRÓNICOS:
- luissolisvasquez@yahoo.es
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