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DELITOS CULPOSOS. ACTUACIÓN PLURAL
Por Hugo E. Cina
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denominación de tipo abierto, lo cierto es que para dil...
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En segundo término, se observa que el uso de la preposición “por”
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Delitos culposos

  1. 1. 1 DELITOS CULPOSOS. ACTUACIÓN PLURAL Por Hugo E. Cina SUMARIO: I. Introducción.- II. Principios rectores.- III. Características generales de la estructura normativa del tipo culposo y algunos conceptos que informan la materia.- IV. Actuación plural. Casos hipotéticos para aplicar los principios observados.- V. Comentario final. I. INTRODUCCIÓN En el ámbito de los delitos culposos, se presentan a menudo determinados casos en los que aparecen vinculadas al curso del suceso varias personas, respecto de las cuales podríamos hacer un apresurado juicio de imputación penal, con riesgo de desatender los principios rectores que ordenan la materia. Pues entonces, aquí se intentara dilucidar, a través de un somero repaso de las características normativas del tipo culposo, en función de la estructura dogmática de nuestro Código Penal, qué conductas merecen reproche penal y cuáles son irrelevantes, a la luz de las figuras legales que regulan esta especie de delitos. II. PRINCIPIOS RECTORES A la hora de pensar en la posibilidad de adjudicar responsabilidad penal - en nuestro caso, a título de culpa- a una o varias personas por un hecho delictivo, no debemos perder de vista determinados principios de orden superior, que siempre tienen que guiar la posición que adoptemos para una correcta resolución de la cuestión. Si bien estos postulados deben estar presentes inexorablemente al momento de decidir la aplicación de la ley penal, cobran virtual relevancia ante las especiales características del tipo de delito que nos ocupa, que algunos autores califican como “tipo abierto, en donde la concreta forma de realización típica no ha sido expresamente señalada por la ley, sino que requiere ser completada por el juez de acuerdo a las particularidades de cada caso concreto y a la luz de una específica norma de cuidado que lo rija…” (1). (1) Medina, Valeria Lorena, “Cuestiones sobre el principio de legalidad en relación al tipo culposo”,
  2. 2. 2 Más allá de las disquisiciones que se puedan suscitar sobre esta denominación de tipo abierto, lo cierto es que para dilucidar la comisión de cualquiera de las modalidades que prevén los tipos culposos -vid arts. 84, 94, 189, entre otros, del C.P.- (ello es, el que por: imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión, o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare la muerte, lesiones, incendio u otro estrago, respectivamente) debemos remitirnos a la contemplación de las disposiciones, reglamentaciones, usos y costumbres que rigen las respectivas actividades que se trate, para formular correctamente el juicio de tipicidad. Pues entonces, la determinación de la infracción a alguna de estas variables, juega un rol esencial en el particular diseño de la norma y debe ser delimitada con exactitud para no violentar derechos y garantías esenciales del justiciable, ya que constituye el primer paso para elaborar el juicio de imputación. Así es que Zaffaroni señala que “En el tipo culposo el fin no cuenta por sí mismo (aunque resulta esencial para saber cuál es el deber de cuidado infringido) (1), porque la prohibición se funda en que, la selección mental de los medios (2) viola un deber de cuidado y la cadena causal (3) termina en un resultado que, de no haberse violado el deber de cuidado, no se hubiera producido...”; y agrega que “El tipo culposo impone, por ende, un avance en dos momentos para cerrar el juicio de tipicidad: en el primero se averigua, conforme a la acción realizada, cuál es el deber de cuidado; en el segundo se averigua si la acción la viola.” (2). Por ello, los principios que seguidamente se evocarán deben ser especialmente atendidos, para no incurrir en la criminalización expansiva de conductas que el legislador dejó fuera de la órbita del derecho penal. En este cometido, podemos recordar -en primer lugar- que “La función del derecho penal no es legitimar el poder punitivo, sino contenerlo y reducirlo, publicado en www.terragnijurista.com.ar/doctrina/legalidad.htm. (2) Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro: “Manual de Derecho Penal”, Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2005, pág. 424/425.
  3. 3. 3 elemento indispensable para que el estado de derecho subsista y no sea reemplazado brutalmente por un estado totalitario.”; y que “El poder punitivo no sólo no es un modelo de solución de controversias (es un mero modelo de poder vertical), sino que también es una traba para la solución efectiva de los conflictos. Cuanto mayor es el número de éstos que una sociedad somete al poder punitivo, menor es su capacidad para solucionarlos. El exceso de poder punitivo es la confesión de la incapacidad estatal para resolver su conflictividad social.” (3). Es que, no todo bien jurídico requiere tutela penal (4), ya que el derecho punitivo sirve sólo subsidiariamente en la protección de ellos (5). De esta manera, “el derecho penal desarrolla como principio fundante aquel que señala que el uso de la violencia debe ser siempre el último recurso del Estado. Este principio, conocido como ultima ratio, surge de las características propias del Estado de derecho, que constituye un programa no violento de organización de la sociedad” (6). No constituye un simple instrumento más de control, y debido a la trascendencia que posee, se requieren garantías jurídicas especiales que determinen que sólo es legítimo utilizar el derecho penal ante infracciones graves y como recurso extremo. En esta inteligencia, se debe recordar que el principio de lesividad proscribe el castigo de una conducta que no provoque un resultado o, por lo menos, un riesgo especialmente previsto. Por tal razón es inadmisible la punición de acciones u omisiones que no tienen ninguna posibilidad de generar un riesgo, por más que el autor así lo crea (7). Este criterio es compartido con Ferrajoli cuando señala que “...el principio de lesividad impone a la ciencia y a la práctica judicial precisamente la carga (3) Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, ob. cit., pág. 5/9. (4) Mir Puig, Santiago, “El derecho penal en el Estado social y democrático de derecho”, Editorial Ariel, Barcelona, 1994, p. 159. (5) Roxin, Claus, “Der Allgemeine Teil des materiellen Strafrechts”, en AA.VV. “Einfürung in das Strafrecht und Strafprozessrecht” 3° edición, p. 1. (6) Binder, Alberto, “Introducción al derecho penal”, Ad-Hoc, 2004, pág. 39.
  4. 4. 4 de tal demostración. La lesividad del resultado, cualquiera que sea la concepción que de ella tengamos...” (8). Por ello el juez, en su función de administrar justicia debe acotar el ámbito de aplicación del derecho penal a aquellos supuestos expresamente legislados, sin efectuar interpretaciones extensivas, creando figuras delictiva, o incluyendo pretorianamente situaciones no previstas en la legislación penal, o incriminando conductas que para el legislador no tienen relevancia desde la órbita penal, en una suerte de expropiación de otras ramas del derecho, que podrían comprometer peligrosamente las bases mismas del estado de derecho. De modo que “como imperativo jushumanista y constitucional...”, la “consideración de la norma conglobada en el conjunto normativo y la interpretación de éste en forma restrictiva y coherente, no es más que el resultado de este mandato limitador, que es la razón de ser de la agencia judicial y del poder de los juristas en el sistema penal.” (9). El principio de legalidad sustantivo (nullum crimen sine lege) es una garantía en favor del acusado que determina la necesidad de una ley expresa y estricta (mandato de determinación) que posibilite la diferenciación de las distintas conductas contenidas en la ley penal (10). De esta manera se receptan tanto, el postulado de mera legalidad que exige una ley como condición necesaria de la pena y del delito, como el de estricta legalidad o taxatividad que exige la observancia de todas las demás garantías como condiciones necesarias de la legalidad penal, para otorgar validez o legitimidad a las leyes vigentes (11). Cualquier interpretación que se pretenda de una norma penal debe ser la más fiel y estricta del texto legal pues, si como consecuencia de una hermenéutica extensiva de la ley, adoptamos un temperamento perjudicial (7) Binder, Alberto, op. cit. págs. 166/167. (8) Ferrajoli, Luigi, “Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal”, Trotta, Madrid, 1995, pág. 467. (9) Zaffaroni, Eugenio Raúl, “En busca de las penas perdidas”, Ediar, Buenos Aires, 2005, pág. 263/264. (10) Schünemann, Bernd: “Nulla poena sine lege?”, Walter de Gruyter, Berlín/New York, 1978, p.4 y ss.; Roxin, Claus: “Strafrecht, Algemeiner Teil”, 3° edición Beck, München, 1997, p. 98 y Mir Puig, Santiago: “Derecho Penal”, parte general, 5° edición, Reppertor, Barcelona, 2000, p.78.
  5. 5. 5 para el enjuiciado, podemos considerar que se ha traspasado la frontera de la interpretación permitida, introduciéndonos en el terreno de la analogía prohibida. Tampoco debemos dejar de considerar aquí, la virtual importancia que posee a nuestros fines el principio de culpabilidad, del que se desprenden varios axiomas a tener en cuenta, relativos -en esencia- a la imposibilidad de proyectar la responsabilidad penal por el hecho propio a otros sujetos (nadie puede responder por culpas ajenas), como así también a la proscripción de atribuir responsabilidad por la mera causación de un resultado. En tal sentido, Zaffaroni destaca que “el principio de culpabilidad es el más importante de los que se derivan en forma directa del estado de derecho, porque su violación importa el desconocimiento de la esencia del concepto de persona. Imputar un daño o un peligro para un bien jurídico, sin la previa constatación del vínculo subjetivo con el autor (o imponer una pena sólo fundada en la causación) equivale a degradar al autor a una cosa causante.” (12). Asimismo, no debe perderse de vista que, especialmente en materia penal, tiene una importancia relevante el principio pro homine; éste ha sido conceptualizado como un criterio de interpretación según el cual debe acudirse a la norma más amplia, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la hermenéutica más restringida cuando se trata de establecer restricciones (13). En síntesis, y tal como se anticipó, al momento de evaluar la factibilidad de atribuir responsabilidad penal a título de culpa, cuando aparezcan a primera vista varias personas que podrían tener alguna vinculación con el acontecer causal del resultado lesivo, tendremos que atender a tales criterios limitativos (11) Ferrajoli, Luigi: “Derecho y razón. Teoría del garantismo penal” cit., pág. 95. (12) Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro: “Derecho Penal”, Parte General, Segunda edición, Ediar, Buenos Aires, 2003, pág. 139. (13) Pinto, Mónica, “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos”, en AAVV “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales”, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 163.
  6. 6. 6 de interpretación, conforme la doctrina brevemente señalada, a fin de no incurrir -itero- en una criminalización expansiva de conductas que el legislador consideró irrelevantes para el derecho penal. III. CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LA ESTRUCTURA NORMATIVA DEL TIPO CULPOSO Y ALGUNOS CONCEPTOS QUE INFORMAN LA MATERIA En este tramo del trabajo, centraré el estudio -por una cuestión práctica- en la revisión de los elementos típicos legislados en la figura legal acuñada en el art. 84 del código sustantivo, no obstante que los conceptos que se puedan extraer, alcanzan también a los demás tipos culposos regulados en dicho cuerpo de leyes. Pues bien, en primer lugar amerita destacar que la norma de referencia, contempla supuestos bien diferenciados, mediante la conjunción disyuntiva “o”, en los que aparece manifestada la culpa, consistentes en un obrar imprudente, o negligente, o imperito, o haber dejado de cumplir los reglamentos o deberes a su cargo. No compete aquí que me explaye en demasía sobre las peculiaridades de cada una de estas modalidades, en tanto que ello excedería el marco de este artículo, basta recordar que la imprudencia alude a un obrar arriesgado, precipitado o temerario, mientras que la negligencia se refiere a una conducta que implica desidia, apatía, abandono, etc. Por su lado, la impericia remite a la consideración de la falta de habilidad en la aplicación de las reglas del arte o profesión de que se trata, que es dable esperar en quien desempeña una actividad que requiere un aprendizaje previo. En lo que hace a la inobservancia de los reglamentos o deberes a cargo, el precepto nos conduce -por una parte- a la evaluación de aquellas conductas que el legislador considera cuidadosas, en el marco de la regulación de las respectivas disposiciones legales, y -por otra- a la observancia de deberes genéricos para conducirse libremente en sociedad, sin dañar al prójimo (14). (14) Terragni, Marco Antonio, comentario al Fallo ‘Lobos’, “Los elementos del delito culposo”, publicado en www.terragnijurista.com.ar/jurisprudencia/fallo_lobos.htm.
  7. 7. 7 En segundo término, se observa que el uso de la preposición “por” estipulado en la norma, nos indica la relación directa -como consecuencia ineludible de aquellas modalidades- que debe existir entre la realización de alguna de dichas variables y el resultado típico previsto en aquélla; de adverso, no sería factible formular la imputación objetiva, en la especial estructura normativa del precepto en examen, si no se verifica esta correspondencia. De modo que “los tipos culposos no se basan en la mera creación de un peligro prohibido: el incremento del riesgo -mas allá del permitido- no habilita aún la imputación objetiva; es sólo una parte de ella. Para completarla hace falta comprobar que se haya producido un resultado, que éste sea la consecuencia del referido exceso y que se encuentre dentro de lo que constituye el ámbito de protección de la norma.” (15). No está demás recalcar que la figura penal en examen, constituye un tipo penal de resultado, y si éste no se verifica -ello es, si no hay afectación del bien jurídico tutelado por el precepto- no hay delito, siendo que tal aspecto integra uno de los elementos esenciales del tipo objetivo. Y aquí cobran particular relevancia dos conceptos que deben jugar al momento de efectuar el juicio de imputación, que son los de previsibilidad y evitabilidad. Respecto de estos baremos, debemos decir en relación a la evitabilidad, que ello remite a la idea de falta de acción, dado que no resulta factible atribuir consecuencias penales a aquello que nadie puede impedir que suceda. Por otro lado, en lo tocante a la idea de previsibilidad, compete señala que este parámetro “se inscribe en el terreno de lo objetivo, permitiendo una imputación por negligencia a quien no se anticipó a considerar lo que llegaría a ocurrir como consecuencia de su descuido.”, y que a su vez “desempeña un rol en el ámbito subjetivo del tipo del delito culposo; en primer lugar porque la labor intelectual de imaginar el efecto lesivo que puede llegar a acontecer es propia; del sujeto. De manera tal que si, por más esfuerzo que hubiese hecho, un análisis a la luz del resultado acontecido (ex post) demostrase que esa (15) Comentario al fallo ‘Lobos’ cit.
  8. 8. 8 imagen no hubiese podido surgir (ex ante) restaría chance de considerar que la conducta se hubo adecuado al tipo del delito culposo.” (16). Estos conceptos, como se verá más adelante, juegan un rol vital conjuntamente con el de dominio efectivo del suceso, a fin de determinar la eventual responsabilidad penal ante supuestos en los que, de un modo u otro, aparezcan varias personas vinculadas en el curso del episodio. El dominio efectivo del suceso por parte del sujeto activo, alude a la posición de control del riesgo, pero no dirigido al resultado -en tanto que de ser así entraríamos en la órbita del delito doloso-, y debe ser “determinante - en el sentido del control de la acción- para que el resultado acontezca.” (17). A esta altura del análisis, tomo el atrevimiento de afirmar que para pensar en un efectivo dominio del suceso, conforme los postulados precisados, el autor tiene que tener necesariamente el pleno conocimiento de todas las circunstancias de riesgo que confluyen, y que derivarán en el resultado lesivo previsto en la norma, en tanto que de no ser así no podríamos hablar de previsibilidad en los términos vistos. Este aspecto surge decisivo al momento de delimitar responsabilidades en casos de actuación plural. Otro aspecto que interesa mencionar a nuestros fines, remite a la consideración del principio de confianza, el que “permite deslindar los deberes que se originan en toda actuación colectiva, ya sea la de un team médico propiamente dicho, como cualquier otra curativa en la que tomen parte dos o más personas. En otros términos: Habilita para definir en el tipo objetivo de estos delitos imprudentes, quien ha violado (con una actuación propia, no asperjada por la conducta de otros) el deber de comportarse externamente conforme a las exigencias de la norma. Los aportes de los demás, según el caso pueden ser de autoría conjunta o de simple intervención, no punible, en el hecho del autor o autores.” (18). (16) Comentario al fallo ‘Lobos’ cit. (17) Terragni, Marco Antonio, “Autor, partícipe y víctima en el delito culposo”, Criterios para la imputación del resultado -2008- y “El delito culposo en la praxis médica” -2003-, ambos de la editorial Rubinzal- Culzoni, Buenos Aires-Santa Fe, págs. 154 y 207/208, respectivamente. (18) Terragni, Marco Antonio, “Autoría e intervención de terceros en el delito culposo”, publicado en
  9. 9. 9 Es que, nadie debe responder por la culpa ajena, dado que en el entramado de una relación intersubjetiva, es razonable esperar que cada uno de los que la conforman, se comportara de manera adecuada de acuerdo a las funciones que cada uno tiene asignadas. Estos postulados constituyen y nutren la expresión del principio restrictivo de autor que rige la materia. Sobre el particular, podemos memorar que autor del delito culposo es aquella persona que efectúa todos los elementos del tipo y a quien se le puede imputar objetivamente el hecho, ya que su actuar incrementó el riesgo más allá de lo permitido, resultando como consecuencia directa de su conducta el resultado lesivo previsto en la norma. Asimismo, y atendiendo estrictamente al principio de legalidad, debemos afirmar que no resulta factible castigar a nadie si la conducta concreta de que se trate, no ha sido contemplada como delito por el legislador. En orden a la posibilidad de imputar el hecho a título de participación o instigación, resulta pertinente remarcar que en nuestro código sustantivo, las reglas referentes a tales modalidades están legisladas exclusivamente para los delitos dolosos y, por ende, no se aplican a los tipos culposos (19). De tales premisas podemos concluir que en materia de delitos culposos, sólo podemos atribuir responsabilidad penal, a título de autoría o coautoría. Tal vez, sería más prudente hablar de autoría paralela, dado que cuando se habla de coautoría “se piensa en que hay una coincidencia intelectual y una voluntad común para concretar el hecho punible. En la materia de los sucesos culposos no podría haber coincidencia sobre el resultado sino coincidencia en producir la situación de riesgo.” (20). Como corolario de lo dicho hasta aquí, se podría afirmar que atendiendo a la interacción de estos parámetros -dominio efectivo del suceso, evitabilidad, previsibilidad y principio de confianza-, de acuerdo a las puntuales circunstancias concretas presentadas en un caso determinado, y teniendo www.terragnijurista.com.ar/libros/culposo.htm. (19) Terragni, Marco Antonio, “Autor, partícipe y víctima en el delito culposo” citado, págs. 177/194. (20) Terragni, Marco Antonio, “La imputación en el delito imprudente”, publicado en www.terragnijurista.com.ar/doctrina/delito.htm.
  10. 10. 10 siempre en mira los principios limitativos de interpretación antes repasados, no habría mayores inconvenientes en dilucidar cuál es el sujeto, o sujetos activos que quedan comprendidos en el reproche penal que legisla la norma que nos ocupa, sin caer en la adopción de criterios criminalizantes que atenten contra el sistema de garantías que rige nuestro estado de derecho. IV. ACTUACIÓN PLURAL. CASOS HIPOTÉTICOS PARA APLICAR LOS PRINCIPIOS OBSERVADOS. Para poder arrojar un poco más de claridad al marco dogmático observado hasta aquí, propondré a continuación el ejercicio intelectual de aplicar los conceptos vertidos a la resolución de algunos casos prácticos. Los supuestos que se podrían presentar, en los que aparezcan vinculadas a primera vista varias personas al curso causal de los acontecimientos, son muy variados y complejos. Tal vez se podría dar algún episodio ilícito en el que coincidan una serie de conductas -negligentes, imprudentes, etc.- que por sí solas no conducirían a ocasionar el resultado lesivo previsto en la norma, pero que aunadas arribarían a tal desenlace. Piénsese por ejemplo lo ocurrido en la causa “Cromañón”, en la que confluyeron una serie de circunstancias que fueron aumentando los factores de riesgo y que culminaron en el episodio fatídico ya conocido. También podríamos imaginar distintos casos de accidentes viales, o ferroviarios como el acontecido hace poco tiempo atrás en el barrio de Flores de esta ciudad, donde un colectivo intentó cruzar un paso a nivel y una formación que estaba por arribar a la estación lo embistió, produciéndose varias muertes y más de un centenar de lesionados. Sin entrar en detalles sobre estos casos puntuales -en tanto que ello remite a la consideración de las evidencias producidas en el marco de las respectivas causas, y por tanto ajenas a las reflexiones que se puedan verter en este trabajo- podríamos pensar un hipotético caso de características similares al último de los evocados, en el que las barreras se encontraban permanentemente levantadas porque no funcionaban, al igual que las restantes
  11. 11. 11 señales de precaución, ni había en el lugar ningún personal dependiente de la empresa ferroviaria para controlar el paso de los vehículos. A su vez, el chofer del ómnibus que pasaba todos los días por allí, conocía esta situación. Pues ante este imaginario, cabe preguntarse quién debe responder penalmente -si es que corresponde-, por las muertes y lesiones ocasionadas: el chofer del colectivo, el banderillero que debía estar allí y que tal vez se descuidó, algún otro responsable de la empresa ferroviaria, hubo pluralidad de conductas que incrementaron los factores de riesgo, podremos hablar de autoría paralela ¿?. Entiendo que estos interrogantes se podrían ir dilucidando a partir de la conjugación de los parámetros antes observados, para arribar a una solución que no lesione los postulados de orden superior que ordenan nuestro estudio. En tal contexto, podríamos decir -en principio- que el chofer del colectivo, que tenía pleno conocimiento del desperfecto que existía en la encrucijada y, no obstante ello, no adoptó los recaudos necesarios al intentar atravesar el paso a nivel, incurrió en una conducta desaprensiva, con pleno dominio de la situación del riesgo creado, y clara previsibilidad del resultado que su obrar generó. En consecuencia estimo que, de acuerdo a las especiales circunstancias dadas en el ejemplo, el chofer del ómnibus debería ser considerado autor penalmente responsable de los delitos previstos en los arts. 84 y 94 del Código Penal. Con respecto al banderillero, entiendo que se deben hacer las siguientes salvedades. Si el que hubiera intentado cruzar el paso a nivel, no sabía que las barreras y demás señales de precaución no funcionaban, el rol que desempeñó aquél jugó un papel determinante en la producción del resultado, con pleno conocimiento e incidencia en la creación del factor de riesgo, verificándose en estos términos la conexión directa de la infracción al deber de cuidado, con el perjuicio al bien jurídico protegido por la norma; de donde, le cabría la adjudicación de responsabilidad penal a título de culpa. Pero en el caso específico -insisto- dado el pleno y efectivo conocimiento
  12. 12. 12 que tenía el chofer del colectivo de la situación que allí existía, no obstante lo cual obró imprudentemente con pleno dominio de la creación del riesgo y previsibilidad del resultado lesivo, se constata el nexo directo entre la infracción al deber de cuidado de éste y la producción del resultado; sin que se observe -por otro lado- ese vínculo inmediato entre la ausencia del dependiente de la empresa ferroviaria en el lugar del accidente y el resultado ocasionado. De todos modos, entiendo que no resulta prudente de mi parte, formular mayores comentarios al respecto, puesto que no obstante ser un supuesto imaginario, toca aspectos de una causa que se encuentra en pleno trámite. Así las cosas, expondré otro caso hipotético en el que podríamos observar cómo operan los principios indicados, a la hora de determinar quién o quiénes quedan comprendidos en el reproche penal que prevé la norma (art. 84 del CP), o qué conductas quedan excluidas del ámbito de dicho precepto. Propongo el caso, como otro ejemplo de conductas plurales, de un médico cirujano que olvida algún instrumental en el cuerpo de un paciente -que por sí sólo no ocasionaría ningún perjuicio en la salud-, circunstancia ésta que es notificada al convaleciente, quien da su consentimiento para que tal elemento no sea extraído, pero debido a que no se encontraba debidamente esterilizado, muere por septicemia. En este cuadro fáctico, cabe preguntarse, podemos atribuir responsabilidad penal a título de culpa al cirujano, al instrumentista, a ambos, sus conductas son impunes¿?. Por supuesto que todo dependerá de las puntuales y específicas circunstancias constatadas en cada caso en concreto. Podemos afirmar que el galeno tuvo el efectivo dominio de la situación, y que incumplió los deberes de cuidado primario y secundario, no sólo por su propia conducta negligente, sino además por no tomar la debida precaución de controlar el desempeño del asistente?; es probable, si podría haber previsto o supiera que el instrumentista no era diligente en su labor (incumplimiento de deber de cuidado secundario). Pero -de adverso- si éste siempre fue eficiente en su tarea y esta vez omitió
  13. 13. 13 adoptar los recaudos necesarios, no resulta factible aseverar que el cirujano infringió los deberes secundarios de cuidado, dado que por imperativo del principio de confianza, todo hacía suponer que aquél iba a llevar a cabo su trabajo con diligencia, y la actuación del médico reposaba en esta creencia, sin que se le pueda exigir -en estas particulares circunstancias- la adopción de mayores recaudos, so riesgo de comprometer su propio desempeño. En el contexto de una actuación plural -por ejemplo en un equipo médico- se debe evaluar el cumplimiento de los deberes de cuidado primario y secundario (diligencia en el obrar propio, y anticipación o diligencia también, pero atendiendo a la actuación de otra persona, respectivamente) (21). La observación de estos aspectos, resulta decisiva en este tipo de delitos de resultado material, para delimitar adecuadamente las responsabilidades que eventualmente podría corresponder a cada uno de los integrantes del team. Es que en actividades complejas como las que nos ocupa, en las que confluyen múltiples conductas que involucran quehaceres diversos y específicos, cobra especial entidad el principio de división del trabajo, no sólo para deslindar responsabilidades, sino además debido a la imposibilidad de que todos los miembros dominen todos los conocimientos que requiere cada actividad, relacionada a las distintas especialidades. En este sentido, la denominada regla de la recíproca confianza, rige para el desenvolvimiento de actividades peligrosas en el marco de un grupo de trabajo, en el que cada miembro confía en que cada uno llevará a cabo su cometido desde el marco de su especialidad. Cada persona tiene posibilidad de controlar el comportamiento propio “no el ajeno, y por ello no cabe hacerlo responsable por algo que le fue indominable: impossibilitum nulla obligatio est.” (22). Si bien el cirujano tuvo el control del suceso, al haber practicado la operación y dejar en el cuerpo del paciente un instrumento quirúrgico, operó un factor de riesgo imprevisible (indominable) que desencadenó el resultado (21) Terragni, Marco Antonio, “Autor, partícipe y víctima en el delito culposo” citado, págs. 148 y siguientes. (22) Terragni, Marco Antonio, “Autor, partícipe y víctima en el delito culposo” citado, pág. 230.
  14. 14. 14 luctuoso, que conlleva la impunidad de la conducta del galeno, a la luz de la norma citada. Con respecto al instrumentista, no podemos asegurar -en las especiales condiciones dadas en el caso- que tuvo en sus manos el efectivo dominio del suceso, de acuerdo a la doctrina supra reseñada, ni que existió un nexo directo entra la infracción a su deber de cuidado (no esterilizar debidamente el instrumental) y la producción del resultado, dado que de no haber olvidado el cirujano dicho elemento en el cuerpo del paciente, no se hubiera producido la muerte. Tampoco podemos hablar de previsibilidad en este particular cuadro de situación. Además, ya vimos anteriormente que las reglas atingentes a la participación en la estructura dogmática de nuestro ordenamiento sustantivo, aluden a los delitos dolosos, de modo que no resulta factible atribuirle responsabilidad penal en tal sentido. Asimismo, tampoco podemos pensar en un caso de autoría mediata, dado que de ser así tendríamos que presuponer que existió una conducta intencional y, por ende, ajena a la órbita de los delitos culposos. En fin, no es el objetivo del trabajo fatigar al lector con una extensa exposición de supuestos de esta índole, sino revelar la variedad de situaciones que se pueden presentar y repasar los principios rectores que deben guiar la posición que adoptemos, a la hora de evaluar la factibilidad de encuadrar una conducta en alguna de las formas en que nuestro Código Penal legisla este tipo de delitos, para no mancillar las garantías del justiciable. V. COMENTARIO FINAL La amplia gama de casos que podamos imaginar, tal como se indicó, hace que sea difícil sentar pautas estáticas de interpretación que abarquen la totalidad de los supuestos; todo dependerá de las particulares circunstancias comprobadas en cada caso en concreto. De modo que aquí, cobra sustancial relevancia también un principio esencial que impera en materia probatoria, y que constituye una de las consecuencias directas y más importantes del principio de inocencia, que es el
  15. 15. 15 de in dubio pro reo, en virtud del cual siempre que exista un resquicio de duda, debe estarse a la interpretación más favorable al imputado. Este principio, por la trascendencia que posee, no puede ser cercenado ni acotado a ningún ítem en particular de las constancias que se deban producir en la causa, sino que debe abarcar todos los aspectos que conduzcan a la acreditación tanto de la materialidad del suceso juzgado y la individualización de sus autores, como así también a todas aquellas probanzas que lleven a tener por configurados los elementos constitutivos del tipo penal respectivo. Por lo tanto, si no se comprueba, con el grado de certeza necesario exigido a todo veredicto de condena (23), la existencia de cualquiera de estos elementos, la conducta imputada devendrá inexorablemente atípica, siendo ésta la única solución compatible con el esquema de garantías observado. Es habitual que se manifieste preocupación por este desenlace, tal vez por la errónea idea de necesidad de imponer un castigo, olvidando el resarcimiento que puede obtener la víctima en sede civil, como compensación por el bien jurídico afectado. En esta inteligencia, es pertinente recordar que la finalidad de la norma penal, apunta al resguardo de los bienes jurídicos que el legislador escogió como objeto de tutela, mientras que el fin de la pena, enfoca a la resocialización de los autores de los hechos ilícitos, que han sido condenados por infringir dichas normas. No puedo cerrar este marco de reflexiones, sin antes recalcar la idea que rige el principio fundacional del derecho penal como ultima ratio. Insisto en ello, porque en alguna decisión jurisdiccional con el afán de “hacer justicia”, por cuestiones éticas, morales, o por prejuicios que contaminen la objetividad del magistrado, se puede soslayar el estricto apego a los principios observados, desvirtuando el sistema de garantías que sustenta nuestro estado de derecho. (23) Conf. mutatis mutandi voto de la Dra. Angela E. Ledesma en causas n° 6077, “Rodríguez Alcántara, Ezequiel s/rec. de casación”, reg. n° 83/06, de fecha 23 de febrero de 2006 y n° 12.088, “Yolde, Alberto R. s/rec. de casación”, reg. n° 1422/10, de fecha 15 de septiembre de 2010, ambas de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal -entre otras-.
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