Articulo realizado por: Franco E. Medina Valladares alumno de la UCSM - Perú/Arequipa; para su publicación en la revista estudiantil de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la UCSM (c) Legalis Et Politicam Prospectum

1. ABOGADOS INFORMANTES: ¿QUÉ PASÓ
CON LAS “CONDUCTAS NEUTRAS”?
Franco E. Medina Valladares
“Abogados y contadores estarán obligados a reportar operaciones sospechosas”,
ese fue el anuncio que realizó la actual Ministra de Justicia y Derechos Humanos,
María Soledad Pérez Tello, al exponer en conferencia de prensa en qué consistía
el paquete de Decretos Legislativos aprobado por el Consejo de Ministros para el
fortalecimiento de las competencias de la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF)
el 16 de Noviembre del 2016.
A partir de esta noticia, surgieron muchas interrogantes respecto al contenido
completo de la norma anunciada y la adecuada interpretación de la misma.
Específicamente en materia penal, que es el tema del presente artículo, resulta
interesante analizar la figura de la Prohibición de Regreso, elemento de la Teoría
de Imputación Objetiva, y las conductas neutras o estereotipadas aplicadas al
presente caso.
Si bien, el 26 de Noviembre ya se publicó en el Diario Oficial El Peruano, el
Decreto Legislativo N°1249, el cual dicta medidas para fortalecer la prevención,
detección y sanción del lavado de activos y el terrorismo, y mediante el que se
conoce el alcance de la obligación que tendrán los abogados, consideramos que
aún no podemos dar por agotada la discusión, pues nos encontramos ante un
emocionante caso que nos lleva no solo a evocar posiciones dogmáticas muy
asentadas en nuestro medio jurídico, sino también a poder expresar una
determinada postura al respecto.
Obligar a informar a un abogado ante las
autoridades respecto a las operaciones
financieras de sus clientes no constituye una
labor propia de la actividad que realiza;
pudiendo vulnerar gravemente el secreto
profesional, el cual constituye una garantía
para su patrocinado y un deber para el
abogado

2. ¿Debería estar un abogado obligado a informar de las operaciones sospechosas
de sus clientes?, ¿en qué situaciones el actuar del abogado puede llevarlo a
convertirse en partícipe o hasta incluso autor de un delito?, ¿qué sucede con el
secreto profesional? El objetivo del presente trabajo está guiado a contestar estas
preguntas, las cuales ayudarán a tener un mejor entendimiento del problema
planteado; además, debemos precisar que la norma hace referencia al delito de
lavado de activos, por lo que nuestro análisis se circunscribirá a este tipo penal.
LA PROHIBICIÓN DE REGRESO
Este es un elemento de la Teoría de la Imputación Objetiva, la cual, debemos
resaltar, ha sido ampliamente discutida y analizada por dos reconocidos juristas
alemanes: Claus Roxín y Günther Jakobs. No pretendemos entrar a estudiar los
detalles de esta teoría, pues no es la finalidad del presente estudio, únicamente
daremos cuenta de aquellos componentes que nos servirán para comprender el
problema planteado.
Felipe Villavicencio (2007), citando a Jakobs, ha señalado que la prohibición de
regreso: “se constituye como un criterio delimitador de la imputación de la
conducta que de modo estereotipado es inocua, cotidiana, neutral o banal y no
constituye participación en el delito cometido por un tercero” (p.261)
Podemos mencionar como clásicos ejemplos ilustrativos de esta figura el del
taxista que transporta a un grupo de personas para robar en una casa o el del
vendedor de frutas que le vende una manzana a un señor quien la usa para
envenenar a su esposa. En estos casos se evidencia que el comportamiento del
taxista o el frutero se encontraron dentro de su oficio, es decir actuaron de manera
neutral frente a la conducta de quienes solicitaron sus servicios, por lo tanto, en
aplicación de esta figura, no podría imputárseles algún grado de participación en la
comisión de los ilícitos.
Vamos al caso concreto del abogado que presta sus servicios de asesoría jurídica
para clientes vinculados con operaciones de lavado de activos; para ello usaremos
como método de análisis los cuatro casos que plantea Jakobs en su obra1.
1) “No hay nada en común; un autor anuda su actuar a cualquier
comportamiento cotidiano de otra persona y desvía dicho comportamiento
hacia lo delictivo; en este caso, sólo él responde (…) Un comportamiento
1 En su libro “La Imputación Objetiva en el Derecho Penal”, Jakobs esboza cuatro casos que
especifican mejor los alcances de la figura de la Prohibición de Regreso; los dos primeros se
refieren a aquellos en los que queda excluida la responsabilidad de quien actúa de acuerdo a su
comportamiento estereotipado, y los otros dos describen los supuestos donde existiría una
concurrencia de responsabilidades.

3. cotidiano e inocuo no adquiere significado delictivo cuando el autor lo
incluye en sus planes”
Claramente no nos encontramos ante este supuesto, pues en el problema
planteado existe una manifiesta relación entre un abogado y su cliente para
la prestación de determinados servicios. Un caso podría darse cuando
personas vinculadas a actividades propias de lavado de activos deciden
comprar acciones de una empresa constituida por asesoramiento de uno de
los estudios jurídicos más reconocidos de la ciudad, se evidencia así que
los abogados de este estudio actuaron conforme a una labor ordinaria, no
teniendo ninguna vinculación con los terceros y desconociendo que la
empresa que ayudaron a constituir podía ser utilizada como medio para
lavar activos. Es coherente entonces que los abogados no tengan
responsabilidad alguna respecto de las acciones de terceros con quienes
no establecieron relaciones.
2) “Entre el autor y la otra persona existe algo en común, pero lo que hay de
común se limita a una prestación que puede obtenerse en cualquier lado, y
que no entraña riesgo especial alguno, no obstante lo cual el autor hace
uso precisamente de esta prestación para cometer un delito (…) En este
grupo de casos se trata de los negocios usuales de la vida cotidiana,
unilaterales o bilaterales”
La cuestión planteada puede enmarcarse dentro de este supuesto, en la
medida que las labores que desempeña un abogado sean aquellas propias
de su profesión y las preste en condiciones normales, es decir, como si el
tercero fuese un cliente más. Ciertamente la labor de defensa técnica frente
a un proceso judicial constituye una prestación de carácter neutro que no
genera mayor relevancia penal, es más, ésta forma parte de un derecho
fundamental que tiene toda persona: el derecho a la defensa.
El problema podría presentarse cuando el abogado participa como asesor
de transacciones comerciales, como la compra de bienes inmuebles o la
organización y constitución de personas jurídicas; sin embargo, a este
respecto, conviene recordar lo precisado por el Acuerdo Plenario N° 3-
2010/CJ-116, en cuyo fundamento 26° se indica:
“(…) Por tanto, los servicios que ellos prestan, carecen de tipicidad
porque no son actos de colocación, transformación u ocultamiento en
los términos y alcances que correspondan al ciclo de lavado de
activos. Pero además no existe, frente a tales conductas, una
necesidad de pena, ni hay riesgos de debilitamiento de la prevención
general, ni mucho menos el agente expresa en su conducta
requerimientos de prevención especial (…)”

4. Resulta apropiado resaltar que cuando el Acuerdo Plenario señala que la
conducta neutra o estándar que realiza el abogado en ejercicio de su
profesión no constituye una conducta típica, de manera implícita hace
referencia al inciso 8° del artículo 20° del Código Penal, el cual exime de
responsabilidad penal a quien obra en el ejercicio de un oficio o cargo. Así,
el abogado se encontraría actuando dentro del margen que su profesión le
permite.
Para un mejor entendimiento, podemos hacer referencia a la teoría de los
riesgos esbozada por Claus Roxín, para este autor, siempre que una
persona haya actuado dentro del riesgo permitido se le podrá excluir la
imputación objetiva. El riesgo permitido está definido como “aquella
conducta que crea un riesgo jurídicamente relevante, pero que de modo
general (independientemente del caso concreto) está permitida” (Roxin,
1997). Se menciona como ejemplo a un automovilista que observa todas las
reglas de tránsito2. Solamente cuando el actuar de la persona sobrepase al
riesgo permitido (convirtiéndose en un riesgo prohibido) se le podrá imputar
su accionar. La discusión siempre ha consistido en conocer los límites al
riesgo permitido, pues para algunos basta con revisar la ley para fijarlo.
Respecto a la profesión de los abogados, recientemente la Corte Suprema,
a través de la Sala Penal Permanente ha señalado a la Constitución, la Ley
Orgánica del Poder Judicial y el Código de ética del Abogado como la
normativa que regula la legitimidad de la actividad que desempeñan, los
cuales sirven como criterio para determinar su actuar (Caso Aurelio Pastor,
2015)
3) “Lo común viene determinado por la configuración de la prestación,
peligrosa per se; a tales prestaciones es inherente un uso ulterior -que, al
menos, también puede ser delictivo, y de ahí que den lugar a una
comunidad con quien realiza los actos ejecutivos”
Aplicado a nuestro caso en concreto, este supuesto se refiere a cuando por
ejemplo un abogado falsifica documentos para crear empresas, es decir
realiza una actividad prohibida por la legislación penal y un tercero
vinculado al lavado de activos, conociendo del actuar delictivo del abogado,
le solicita sus servicios para la constitución de una persona jurídica,
entonces nos encontraríamos ante dos hechos reprimidos penalmente que
conviven juntos y del que cada persona es responsable.
2 Roxín explica, respecto a este ejemplo, que si bien manejar un vehículo motorizado constituye un
riesgo relevante para la vida y salud de las personas, se permite su circulación por intereses
preponderantes del bien común.

5. 4) “Supuestos habituales de inducción y complicidad: el partícipe no se aviene
a realizar una prestación con carácter neutral, sino que específicamente
configura su prestación de tal modo que encaje dentro de un contexto
delictivo de comportamiento”
En este caso, tanto el abogado como el cliente participan de manera activa
de los actos propios del delito de lavado de activos como la colocación,
conversión, transferencia u ocultamiento; ¿de qué manera?, el mismo
Jakobs (1997) los explica:
“(…) no es lo mismo que alguien pida a otro que cometa un delito o
que se limite a constatar que una casa carece de vigilancia; que
alguien explique cómo puede neutralizarse a los vigilantes de un
banco o que sólo explique el funcionamiento de una cerradura
normal; que alguien organice la ruta de huida o que sólo aporte un
plano de la ciudad (…)” (p.88)
Evidenciamos que el actuar del abogado ya no se encontraría dentro de
una conducta neutra o estereotipada, por el contrario, va más allá, llegando,
en términos de Roxín, al riesgo prohibido, que hace que se le pueda
imputar la actuación realizada. Un ejemplo lo hallamos en la forma en que
operaba la conocida red de Rodolfo Orellana, pues para realizar las
diversas adquisiciones de inmuebles de manera fraudulenta o la
constitución de empresas a través de testaferros contaban con abogados
muy intuitivos que pudieron encontrar la manera de desarrollar estas
actividades sin poder ser detectados fácilmente.
SECRETO PROFESIONAL
Hemos revisado en el punto anterior cuáles serían las diferentes implicancias que
tendría el hecho que un abogado se relacione con un cliente vinculado al lavado
de activos. Específicamente, el caso 2) explica claramente la conducta neutra que
consiste en la expresión de las labores propias de la profesión de la abogacía, por
lo que habiendo llegado a este punto, corresponde preguntarnos si la obligación
de información respecto de actividades sospechosas de los clientes debería
formar parte las responsabilidades que tiene un abogado en ejercicio de su
profesión.
Es importante precisar en que la lógica del análisis radica en que habiéndose
publicado una norma que exige a los abogados comunicar a la UIF acerca de las
operaciones sospechosas de sus clientes, es decir lo harían como parte de su
actividad profesional, entonces el hecho de no realizarlo podría pasar a ser
considerado como un actuar fuera de la conducta neutra o estereotipada que lo
podría llevar a ser denunciado por el delito de Omisión de comunicación de

6. operaciones o transacciones sospechosas (artículo 5° del Decreto Legislativo N°
1106)
Como se habrá podido notar, el título de esta sección se refiere al secreto
profesional, el cual se instituye en uno de los deberes principales que tiene el
abogado con su cliente, siendo también una garantía para este último que implica
el respeto de sus derechos fundamentales como a la privacidad e intimidad.
El Código de Ética del Abogado, aprobado por la Junta de Decanos de los
Colegios de Abogados del Perú establece en su artículo 30° que “El secreto
profesional es el deber de reserva que tiene el abogado para proteger y mantener
en la más estricta confidencialidad los hechos e información referidos a un cliente
o potencial cliente que conoce con ocasión de la relación profesional”
Para Beatriz Boza (2009), “el secreto profesional constituye una manifestación del
valor de la lealtad ya que garantiza que el abogado no traicione su compromiso y
fidelidad con el cliente, revelando a terceros información protegida” (p.340)
De esta manera, el secreto profesional tiene un impacto no solo en las
obligaciones de un abogado, sino también en el respaldo de un cliente de poder
confiar en que la información que brinde será mantenida en reserva.
Existe una norma dentro del Código de Ética del Abogado que merece la pena
comentar, es el artículo 32° que indica que “El abogado tiene el derecho y el deber
de oponerse a revelar la información protegida por el secreto profesional ante
requerimientos de la autoridad.” Es decir, en nuestro caso concreto, un abogado
podría no brindar información a la UIF respecto de la información de su cliente
pues estaría actuando en el ejercicio legítimo de un derecho. Además se
demuestra que una parte fundamental del ejercicio de la abogacía consiste en la
protección del secreto profesional, por lo que estaríamos dentro de un
comportamiento neutral cuando no se revele la información del cliente; en
consecuencia el deber de comunicar o revelar a la UIF datos sobre las
operaciones de los patrocinados no podría formar parte de la naturaleza de la
profesión del abogado, más aún cuando se exige que éste debe velar siempre por
los intereses de sus clientes.
DECRETO LEGISLATIVO N° 1249
Esta es la norma publicada el 26 de Noviembre que, como ya indicamos cual dicta
medidas para fortalecer la prevención, detección y sanción del lavado de activos y
el terrorismo. Para fines del presente trabajo, únicamente comentaremos la parte
de la norma que se refiere a los abogados informantes.

7. El artículo 3° del Decreto, modifica al artículo 3° de la Ley N° 29038 que incorpora
la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú (UIF-Perú) a la Superintendencia de
Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, es decir,
incorpora nuevos sujetos obligados a reportar operaciones sospechosas.
Precisamente en el numeral 29) del Decreto se establece:
“Son sujetos obligados a informar y, como tal, están obligados a proporcionar
la información a que se refiere el artículo 3 de la Ley N° 27693, Ley que crea
la Unidad de Inteligencia Financiera – Perú e implementar el sistema de
prevención de lavado de activos y del financiamiento del terrorismo, las
personas naturales y jurídicas siguientes: (…)
29) Los abogados y contadores públicos colegiados, que de manera
independiente o en sociedad, realizan o se disponen a realizar en nombre de
un tercero o por cuenta de este, de manera habitual, las siguientes actividades:
a. Compra y venta de bienes inmuebles.
b. Administración del dinero, valores, cuentas del sistema financiero u
otros activos.
c. Organización de aportaciones para la creación, operación o
administración de personas jurídicas.
d. Creación, administración y/o reorganización de personas jurídicas u
otras estructuras jurídicas.
e. Compra y venta de acciones o participaciones sociales de personas
jurídicas.
La información que estos sujetos obligados proporcionan a la UIF-Perú se
restringe a aquella que no se encuentra sujeta al secreto profesional.”
En primer lugar es importante precisar que la información a la que hace referencia
el artículo 3º de la Ley N° 27693 se refiere a transacciones sospechosas, las
cuales, conforme al artículo 11.2 del Decreto Supremo Nº 018-2006-JUS,
Reglamento de la ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú son
aquellas “detectadas como inusuales y que, en base a la información con que
cuenta el sujeto obligado de su cliente, lo lleve a presumir que los fondos
utilizados en esa operación proceden de alguna actividad ilícita por carecer de
fundamento económico o legal aparente”
Ahora bien, en la última parte de la norma comentada se indica que la información
que deberá remitir el abogado no debe encontrarse dentro de lo establecido por el
secreto profesional; es decir, existe un respeto absoluto a esta garantía por parte
del Decreto, con lo que el razonamiento al que llegamos en el punto anterior es
coherente con lo regulado. Es interesante observar también que resultará muy

8. difícil para la UIF recabar información por parte de los abogados pues bastará con
que se les demuestre que lo que están requiriendo se encuentra dentro de los
datos referidos al secreto profesional, con lo que la norma no cumpliría con su
finalidad.
Sin perjuicio de lo anterior, podemos percatarnos que la norma precisa que las
actividades que justificarían la comunicación de la información, deben realizarse
de manera habitual, por lo que las operaciones que no son continuas o se realizan
por unas sola vez no entrarían dentro del supuesto normativo, cabe precisar que
en este último caso se podría evidenciar mejor cuando nos encontramos ante una
conducta neutra.
CONCLUSIONES
1. A partir de la aplicación de la Prohibición de Regreso, no puede imputársele
responsabilidad penal alguna al abogado que actuó conforme a las reglas de
su profesión y se limitó únicamente a cumplir con una conducta estándar
2. Se le puede imputar responsabilidad penal al abogado que determina su actuar
para la comisión de un delito o a la colaboración del mismo, apartándose de un
comportamiento acorde con una ocupación estereotipada
3. Comunicar a la autoridad respecto de información exigida por ley, como las
operaciones sospechosas de un cliente vinculado a actividades de lavado de
activos, no forma parte de las conductas neutras propias de la profesión de un
abogado, pudiendo ampararse en los alcances del secreto profesional
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