Maternidad subrogada

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Maternidad subrogada

  1. 1. Contenido INTRODUCCION .................................................................................................................1 MATERNIDAD YFILIACION EN EL DERECHO DE FAMILIA ....................................3 1.1. Noción fundamental de Maternidad y la coexistencia de maternidades............6 1.2. Maternidad compartida y determinación de maternidad ....................................19 1.3. Nuevas formas de Paternidad y Maternidad ........................................................24 1.3.1. Concepción clásica.............................................................................................25 1.3.2. Nuevos conceptos...............................................................................................26 1.4. Definición de subrogación .......................................................................................29 MATERNIDAD SUBROGADA .........................................................................................33 1.1. Definición de Maternidad subrogada .....................................................................33 1.2. Definición de Maternidad subrogada .....................................................................35 1.3. Tipos que revisten al alquiler de vientre................................................................37 1.4. Naturaleza jurídica de contrato de alquiler de vientre o subrogación materna................................................................................................................................39 1.5. Figuras jurídicas de la relación consensual y denominación de las partes.....41 1.6. Licitud del contrato de alquiler de vientre..............................................................43 1.7. Efectos jurídicos del alquiler de vientre .................................................................43 1.8. Estado de necesidad................................................................................................48 1.9. Elementos constitutivos ...........................................................................................49 1.10.Conflicto de Interés en la relación jurídica materia..............................................49 1.11.Técnicas de Reproducción Humana Asistida.......................................................52 CONCLUSIONES ..............................................................................................................59
  2. 2. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 1 INTRODUCCION En la actualidad la concepción y la maternidad ya no dependen solo del azar y la incertidumbre, sino de los avances de la ciencia y descubrimientos científicos que han posibilitadoel desarrollo y utilización de las técnicas de la reproducción asistidas para poder tener procrear. El derecho de procreación es el derecho a la persona a utilizar métodos adecuados para tener descendencia, estos métodos a su vez pueden ser naturales, mediante las cúpulas humanas sexuales, legales y/o administrativas, mediante la adopción y médicas. En el Perú las TERAS han sido vagamente reguladas por nuestra normatividad, únicamente encontramos una pequeña mención a ellas en la ley general de salud, que considere derecho a las personas para requerir a esta clases de técnicas cuando existen dificultades de fertilidad o problemas para concebir con los métodos tradicionales. La maternidad subrogada no es reconocida legalmente, al mencionar el artículo 7 de la ley general de salud que únicamente es admitida siempre y cuando la condición de madre genética y madre gestante recaiga sobre la misma persona del texto de la ley, se desprende únicamente se es permitida la Fertilización in Vitro; sin embargo debemos recordar también dona su propio óvulo, debida a la infertilidad absoluta de la mujer que la contrata, pactando entregar al niño al momento de su nacimiento, en este caso la mujer gestante reunirá a la vez tanto la calidad de madre genética como la calidad de madre gestante. La maternidad subrogada al no estar tipificado en la ley, este hecho de maternidad sustituta, no es licito, ni delito, ni falta, es mas bien un vacio normativo.
  3. 3. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 2 En este trabajo se va tratar el tema de la filiación en la maternidad subrogada, en el capítulo I se va a hacer referencia a temas básicos de la maternidad y filiacion en el derecho de familia, En el Capítulo II se tratará los conceptos básicos, la maternidad subrogada, causas, y la filiacion en la maternidad subrogada
  4. 4. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 3 CAPITULO I MATERNIDAD Y FILIACION EN EL DERECHO DE FAMILIA Uno de los conceptos jurídicos mejor definidos respecto de la familia es el que brinda Goyenal1quién la ejemplariza de la siguiente manera: “La familia como cédula original de desarrollo humano es al propio tiempo eslabón cultural en el desenvolvimiento de los individuos que la integran y eslabón político en la conformación de los Estados. Este doble juego que genera una cadena de transmisión, que por un lado crea un cuerpo social y por el otro permite el traspaso cultural de su contenido a través de los siglos, se asienta en definitiva en las características de individualidad que poseen sus miembros, que por un lado son diferentes entre sí y por otros similares socialmente hablando. A partir de eso dicotomía lo conformación de los miembrosadquiere una identidad diferente frente a algunos, pero que a su vez es reflejo directo de ellos bajo la entidad familia que los protege e identifica, permitiéndoles desarrollarse individualmente y como grupo al amparo de pautas que son comunes en situaciones semejantes. Ese grupo que conforma la familia queda inserto en un medio social al cual pasa a pertenecer y al que nutre al conformarlo; en consecuencia, todo lo que le pasa a éste le es propio, ya que lo incorpora y al mismo tiempo lo conforma dándole impulso y motivación para continuarse proyectando en el medio”. 1 GOYENA COPELLO, Héctor Roberto “El derecho de Familia debe tomar la alternativa”. En: AA.VV. “Familia, Tecnología y Derecho”. Bogotá: Cordillera, 2002, p.15 y ss.
  5. 5. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 4 La familia es entonces el pilar del hombre en sociedad, concebido así desde los primeros juicios de valor de Dios; siendo que, la creación del hombre y seguidamente de la mujer, genera las primeras consideraciones del derecho de familia y cuya importancia las podemos encontrar conceptualizadas ya desde las Santas Escrituras, al referirse de la forma siguiente: “No es bueno que el hombre esté solo: le haré una ayuda semejante a él2”. Desde la historia bíblica escrita encontramos el mandato divino respecto a la familia, en ella se concibe la forma y condiciones naturales que debe prevalecer en ese lazo, por el cual el hombre dejará a su padre y a su madre para unirse a su mujer y constituirse en una sola carne. Esta es hasta el núcleo mismo esencial enraizada con derechos y obligaciones mutuas y de ésta con la prole y viceversa, así como también con la sociedad y Estado. Las legislaciones de las naciones modernas han mantenido su participación en la familia estableciendo, en los últimos siglos, normas, parámetros más o menos regulares, aunque solo fuera en sus conceptos más limitados; pero en el que la unión de un hombre a una o varias mujeres y la forma de reconocer hijos, han sido claras. En nuestros días el desarrollo humano en sus diferentes ámbitos y manifestaciones, ha alcanzado situaciones inimaginables con el uso de la maravilla tecnológica, que forzosamente lo ha obligado, a concebir nuevas conceptualizaciones y modos de vida y por ende de organización familiar, estableciendo normas de convivencia, incluso coercitivas, que viéndolo con 2 Génesis ,2,18
  6. 6. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 5 la óptica de los acontecimientos actuales, todo lo que se creía antes, ha quedado dibujado en el ayer. Es por ello que el derecho debe estar presente en cada etapa del desarrollo humano, porque se caracteriza por configurar naturalmente el orden de desenvolvimiento de la sociedad y del individuo, no es una ciencia muerta, detenida en el tiempo por el contrario es un derecho vivo, porque se conocen las obligaciones y se sabe cómo hacer y qué hacer y que no frente a esta evolución. Es así que cuando esto no se produce tal cual, cuando el derecho es fallido, es que ingresamos al ámbito judicial el cual recibe un aparente derecho enfermo, porque el sano establecido no se quiere cumplir, haciéndose entonces necesaria la interferencia de un tercero, el juez, que va a regir en su condición de tal, determinando las reglas que deben ser asumidas, aun cuando no sean aceptadas. Con las nuevas tecnologías la familia se constituye en protagonista con la aplicación de técnicas que son utilizadas para afianzarlas y construirlas de modo tal, que no se recelan barreras con tal de conseguir su propósito; sin embargo, con el nacimiento de nuevos métodos de concepción y excesos quo van más allá de toda capacidad de comprensión valorativa y razonable de la humanidad, es que deberá intervenir un tercero, el juez, quién restablecerá el orden de las cosas discerniendo en magnitud general la coyuntura y problema que pueda generarse en el tema de determinación del derecho y obligación correspondiente a la maternidad controvertida, teniendo conciencia clara que su decisión tendrá que responder al fin social, estatal, familiar y personal desde su condición humana.
  7. 7. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 6 1.1. Noción fundamental de Maternidad y la coexistencia de maternidades En el Perú los aspectos relacionados a la familia y la Maternidad se encuentran contenidos en la Constitución Política de 1993, en el Código Civil de 1994 y en diversas Leyes y Normas Reglamentarias. Las normas constitucionales son de carácter declarativo, las normas del Código Civil son un conjunto de disposiciones del derecho sustantivo, las normas legales están referidas a aspectos específicos y las normas reglamentos son las que establecen los procedimientos o mecanismos para que se hagan efectivas las disposiciones que contienen las leyes pertinentes. La Constitución Política vigente, en su artículo 4 ° establece que la comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre. Proteger y apoyar a la maternidad cumple una función social provee al mundo de nuevos seres humanos. Lacadena3 señala que el ciclo de un ser humano se inicia a partir de un cigoto, que es una célula única constituida por la fecundación de los gametos masculino y femenino. Desde el punto de vista genético y ético dice: “La problemática del proceso de individualización de la nueva vida humana, iniciada en la fecundación, tiene que ver con las propiedades de la unicidad (ser único e irrepetible) y de unidad (ser uno solo).A la discusión genética habría que añadirle aspecto embriológico del desarrollo embrionario en referencia al término (el individuo nacido) y 3 LACADENA, Juan Ramón, “El embrión humano: reflexiones científicas y éticas en el año 2000”En AA.VV. “Familia, Tecnología y Derecho”.cit, p.43.
  8. 8. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 7 el problema fisiológico de la suficiencia constitucional en sentido zubiriano”. “Este procedimiento de gestación producto de la unión sexual física de hombre y mujer para procrear ha sufrido un quiebre frontal con la procreación asistida lo que es precisamente la escisión entre sexualidad y reproducción4”. “La generación deja de ser un acto íntimo en el que únicamente intervienen los padres, para pasar a ser un acto complejo. Un verdadero proceso, prolongado en el tiempo con intervención de terceros5”. En ese contexto, la terminología mater semper certa est (madre siempre cierta es) ya es cosa del pasado el cual parecía ser un principio indiscutible e inmutable porque la maternidad estaba cimentada en una realidad biológica sostenible: la gestación y el alumbramiento. La única maternidad por sustitución era aquella que no derivaba de una realidad biológica, sino por la costumbre, según la cual si una mujer era estéril6 como en el caso de Sarai, mujer de Abraham que no le podía dar hijos, la cual usó a la esclava egipcia de nombre Hagar, para darle un hijo a Abraham; o por si por el transcurso del tiempo o por cualquier otra razón había dejado de ser fértil daba al marido su esclava para ser fecundada siendo ella y no la esclava, la considerada la madre7. 4 SESTA, Michele. Pruebas genéticas, “favor veritas” e interés del menor: ¿hacia nuevos equilibrios? Traducción de LaTorre, Santiago En AA.VV. “Familia, Tecnología y Derecho”.cit, p.111 y ss. 5 WAGMAISTER, Adriana, “Maternidad Subrogada”, En “Revista derecho de Familia”, nº 3, Buenos Aires, 1990, p. 22 y ss. 6 Génesis16,1-2 7 ALARCÓN ROJAS, Fernando “Maternidad por sustitución” En AA.VV., “Familia, Tecnología y Derecho”, cit, p.124
  9. 9. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 8 La nueva realidad es que la maternidad se encuentra cuestionada por su falta hoy de certeza y es por ello que las legislaciones de diversos países están ocupando sus esfuerzos para legislarla y reglamentarla. Habría que centrar entonces y reformular el concepto de maternidad para pretender en su momento plasmar una suerte de proyecto de reglamentación para que su fin sea licito, cuando así las condiciones las permitan. La ciencia médica define a la maternidad como: “relación que se establece por la procedencia del óvulo a partir de La madre”. A su vez, distingue como: “maternidad gestacional a aquella otra referida a quien ha llevado a cabo la gestación8 ”. Sin embargo, en el plano legal, esta definición no es clara. La Maternidad es una palabra que proviene de materno y significa “Estado o cualidad de madre”9. Con ello se hace referencia a la relación existente entre la madre o los hijos, dado que por madre según Casanova10 se entiende a: “la mujer que es responsable de os hijos, de su cuidado y educación Ia encargada de buscar una buena escuela, de vestirlos. bañarlos. Alimentarlos, etc”. 8 DICCIONARIO DE MEDICINA, Facultad de Medicina de la Universidad de Navarra. Madrid: Espasa Siglo XXI, 2000, p 413. 9 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Madrid : Real Academia Española, 1992, p. 10 CASANOVA, Martha Patricia “Ser mujer la formación de la identidad femenina". México: Editorial Universidad Autónoma Metropolitana, 1989, p-25.
  10. 10. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 9 Es así que la nueva noción de maternidad presenta una evolución histórica que se manifiesta en diversas transformaciones permitidas por los avances tecnológicos. Estas variaciones han producido gran impacto en las bases de la institución de la familia y específicamente en la procreación los cuales afecta directamente a la filiación, paternidad y reproducción, que permite dilucidar nuevas figuras de maternidad que en el pasado eran impensables que nuestra doctrina ni asoma semejanza alguna; lo que incluso ha de desentrañar aspectos de la maternidad para poder definir tipos diferenciados. La madre biológica es aquella que recae la etapa gestacional-esta figura puede coincidir o no con la madre genética o la madre legal-. Mientras que la madre genética es aquella que proporciona el material genético que al ser fecundado con el espermatozoide genera el cigoto11del cual se desarrollara un nuevo ser. Vásquez12 define como madre biológica de la siguiente forma: “Es aquella que asume a los efectos legales, todos los derechos y obligaciones de la maternidad. Puede o no ser la madre genética relación que se establece a la madre biológica”. Esta nueva concepción de maternidad no era antes referida en el derecho romano, dado que por motivos evidentes, la situación de madre gestante y madre genética solo podía recaer sobre una persona. De esta manera se definía la maternidad como la que se acreditaba por el parto de la mujer; lo cual conduce al único camino que probanza de la maternidad 11 Cigoto 1.- Cedula resultante de la función de los gametos en la reproducción sexual.2.- El óvulo fecundado. 12 VÁSQUEZ OLIVERA, Salvador “Derecho Civil: Definiciones”. Lima Palestra, 2002 p.359
  11. 11. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 10 era ipso iure y ello con el nacimiento de aquel niño que gestaba en el vientre13 y con esto se demostraba el vínculo de consanguinidad. Según este principio de consanguinidad, Rubio Correa14 dice: “La madre biológica que es la que alumbra debe ser aquella en cual recaiga el papel de madre legal”. Este supuesto se encuentra en nuestro tiempo carente de sustento razonable ante los adelantos tecnológicos de las Técnicas de Reproducción Asistida (TERAS)15 y permiten que la maternidad genética y legal se manifieste de diversas formas. En efecto, son tres las técnicas desarrolladas16 y ya bastante conocidas, y es así que a más de tres décadas nació el primer bebé por fecundación in Vitro y desde entonces las modalidades que se han presentado con la ayuda de la ciencia son múltiples. Se calcula que a partir de entonces en el mundo han nacido cerca de tres millones de bebés por tratamientos de reproducción médicamente asistida. 13 LAMADRID SOTO, Miguel Ángel “Biogenética, filiación y delito”. Buenos Aires: Astrea, 1990 p.342 14 RUBIO CORREA, Marcial “Las reglas del amor en probetas de laboratorio: Reproducción humana asistida y derecho”. Lima: de la PUCP Fondo Editorial, 1996. p.40 15 Consiste en auxiliar, transformar o sustituir procesos destinados a recurrir espontáneamente en el aparato genital femenino por medio de una manipulación ginecológica. No genera modificación en el patrimonio genético del embrión humano. El recurso a la procreación artificial tiene la función de otorgar una de las materias primas más importantes para la ingeniería genética, es decir los gametos, y especialmente, cuando se realiza la técnica de fecundación in vitro, los embriones sobrantes. 16 1) La inseminación artificial: es la más clásica y también la más simple de las técnicas de Reproducción Asistida. Consiste en introducir el semen del varón en el canal cervical o el interior del útero de la mujer, en el mimo día de la ovulación Para ello se debe realizarse primero una correcta monitorización del ciclo menstrual con el fin de conocer el día en que se produce la ovulación. Esto se realiza mediante ecografías y determinaciones hormonales. 2) Fecundación en vitro: se trata de una técnica minuciosa que requiere un método riguroso equipos más sofisticados, y que en buenas manos, da muchas satisfacciones. En este caso la fecundación como indica en su nombre in vitro, no se produce en su medio natural, sino en el laboratorio y esto permite controlarla muy de cerca.
  12. 12. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 11 Estos tratamientos de procreación médicamente asistida pueden lograrse mediante la fecundación homóloga o a través de la fecundación heteróloga, dependiendo de donde provienen el óvulo y el espermatozoide. Lo normal es que la mujer que quiere ser madre y no puede serlo por problemas de infertilidad, se someta al tratamiento y por lo general, lo consigue no sin antes haber superado grandes dificultades y esfuerzos médicos, psicológicos y económicos. Es en este contexto que ha nacido el fenómeno social que cada vez tiende a extenderse más y es el de las madres subrogadas que “alquilan” sus vientres para que otra mujer pueda ser la madre de la criatura. Esto se debe a muchos factores, entre ellos, uno que curiosamente destaca, es el hecho de que las mujeres actualmente retrasan más la edad para ser madres con la consecuente dificultad de infertilidad para lograr la maternidad; otra realidad es el hecho que con la posición de dominio, igualdad social e independencia que han alcanzado Ias mujeres, muchas de ellas que no tienen pareja, pero quieren ser madres, toman la opción de fertilizarse o fertilizar a otra, cuando hay esterilidad; así como, el hecho del incremento de los deseos de paternidad en las parejas de hombres homosexuales, que para conseguir un hijo recurren al alquiler de vientres, etc. Pero ¿en qué consiste y porqué el problema? Ya hemos mencionado que la técnica de maternidad subrogada es aquella por la cual una mujer distinta a la madre genética lleva implantado dentro de su útero un embrión hasta el momento del nacimiento, para que otra mujer o pareja pueda gozar de todo aquello que conlleva la maternidad. Al respecto Martínez-Pereda Rodríguez17 señala lo siguiente: 17 MARTÍNEZ-PEREDA RODRIGUEZ, José Manuel " La maternidad portadora, subrogada o de encargo en el Derecho Español" Madrid: Dykinson ,1994. P 20
  13. 13. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 12 “En los pocos países donde esta figura se encuentra permitida, se compromete a la mujer fértil mediante un contrato a que geste el embrión ajeno (que puede o no pertenecer genéticamente a los contratantes) hasta el momento en que deba entregarlo a la pareja portadora del material genético. A la pareja contratante; renunciando. A través del contrato, a aquel derecho que podría implicar su calidad de gestante”. En la maternidad subrogada participan dos y eventualmente hasta “tres” mujeres que presumen ser madres de un bebé. La determinación de quien tiene el derecho sobre aquella criatura o a quien la debemos comprender como madre, es el sustento de esta investigación y por ello iniciamos este capítulo, explicando lo que es la maternidad desde todos sus aspectos y con ello lograr definir finalmente cuál de todas estas mujeres que se encuentran involucradas en lograr el nacimiento de una misma criatura es a la que se lo debe considerar madre y en virtud al cual podremos analizar el problema que ello representa. Ahora, nos corresponde primero desmembrar la conceptualización de lo que significa ser madre partiendo por una posición lógica, natural y humana, con lo cual podremos estar en condiciones de centrar la idea que madre no sólo es aquella mujer que proporciona el material genético, o aquella que da a Iuz al bebé, sino también estará involucrada en ésta, a la que lo educa, cuida, alimenta y además de todo ello, lo proporciona fundamentalmente el calor y el amor de madre. Entonces, nos haremos la siguiente pregunta ¿en la maternidad subrogada existen dos o hasta tres mujeres que han participado activamente y desde diferentes aspectos para la concepción del bebé? la respuesta categórica es sí. Una que es la que lo da a luz, otra que proporciona el óvulo y otra (puede ser la misma de una de las dos
  14. 14. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 13 anteriores), que ve por el toda la vida. ¿Pero cuál de estas dos o tres maternidades tiene más peso?. El estado de madre es un proceso que se inicia desde antes de la fecundación del óvulo per el espermatozoide (etapa de querer ser madre) y se prolonga por mucho tiempo después del advenimiento del hijo (etapa de tener quo ser madre). Viéndolo de ese modo la referencia correcta de maternidad subrogada, sería el de gravidez subrogada, dado que de lo que se trata es de prestar el útero, sustituir la matriz, para gestar el embrión genético de otro, lo cual puede hacerse por altruismo, que sería a lo que la ley de la salud y Código Civil en su artículo 6° 18 se inclina, o por comercio, a lo cual estaríamos ya refiriéndonos en específico al negocio jurídico en la figura contractual de compra-venta; y mediante súplica, que es cuando no hay forma de concebir sin el apoyo de terceros. Se trata de una modalidad sui géneris de gestación que, como van las cosas, no será necesaria cuando los científicos se decidan a hacer realidad la ectogénesis19 integral. Antes de dar respuesta, plantearemos las diversas nociones que conocemos de maternidad, la misma que puede fue definida per López Faugier20 desde cuatro puntos de vista: a) atendiendo a la raíz Iatina de Ia que precede, esto es, su significado etimológico; b) por su significado gramatical c) desde su perspectiva biológica; y. d) su significado jurídico tanto en la ley como en la doctrina. 18 CÓDIGO CIVIL PERUANO libro I Artículo 6°; “los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física o cuando de alguna manera sean contrarios al orden público a las buenas costumbres ”. 19 Ectogénesis: Desarrollo del embrión fuera del vientre materno. 20 LÓPEZ FAUGIER, Irene “la prueba científica de la Filiación”, México: Porrúa,200 p.276
  15. 15. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 14  ETIMOLÓGICO La palabra madre precede del latín “mater/matris”, la cual a su vez deriva del griego “matér/matrós”, cuyo significado es madre. En principio, la idea de maternidad no se asociaba a esta palabra, es que el título de mater fue conferido a Minerva, Diana y Vesta, todas ellas reputadas diosas vírgenes. Por este motivo, dicho término sirvió para denominar a la mujer que vivía honestamente y conforme a las buenas costumbres, sin importar si era soltera, casada o viuda, nacida libre o liberta. Con posterioridad, en Roma se denominó con el término materfamilias a la esposa del paterfamilias, no con el objeto de conferirle el mismo status dentro del núcleo familiar, sino simplemente como indicativo de ser la cónyuge de aquél, porque bien sabido es que la religión no colocaba a la mujer en un rango especial, pues aunque se le permitía participar en los actos religiosos, no se le consideraba la señora del hogar donde carecía de autoridad y libertad, requiriendo en todos los actos de la vida religiosa un jefe y en los actos de la vida civil un tutor21. La religión de la mujer no provenía de su nacimiento, sino de su matrimonio, aprendía de su marido la oración que recitaba, no representaba a los antepasados al no descender de ellos, y ni siquiera se convertía en antepasado de su familia, ya que depositada en la tumba no recibía un culto especial. Por ello, tanto en la vida como en la muerte, sólo figuraría como un miembro de su esposo. La ley de Manú22 21 FUSTEL DE COULANGES, La Ciudad Antigua. Traducción de Eusebio de Gorbea, Buenos Aires: Emec 6, 2° ed., 1951 22 En el Código de Manú o leyes de Manú , establecía que las leyes teocráticas indas proviene, pues de Dios mismo, según los brahmanes la introducción de este código grandioso, llamado Darma-Sastra, es la historia de la génesis del Mundo
  16. 16. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 15 ya lo decía, “La mujer, durante su infancia, depende de su padre durante su juventud, de su marido; muerto el marido, de sus hijos; si no tiene hijos, de los parientes próximos; de su marido, pues una mujer nunca debe gobernarse a su guisa”23. Las leyes griegas y romanas determinaban lo mismo, al señalar: Soltera, está sometida a su padre; muerto el padre, a sus hermanos y a sus agnados; casada, esté bajo la tutela del marido; muerto éste, ya no vuelve a su primitiva familia, pues renunció a ella por siempre mediante el sagrado matrimonio; la viuda sigue sumisa a la tutela de los agnados de su marido, es decir, de sus propios hijos, si los tiene o a falta de hijos, de los parientes más próximos. Tiene su marido la autoridad sobre ella, que antes de morir puede designarle un tutor y aun escogerle un segundo marido. Así, el poder del hombre sobre la mujer se derivaba de las creencias religiosas que colocaban al varón en superior condición a ésta, ya fuera dentro de su familia de origen o mediante el matrimonio.  GRAMATICAL De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española24 maternidad significa: “Estado o cualidad de madre mientras el vocablo madre tiene Ias siguientes acepciones: Hembra que ha panda, Hembra respecto de su hijo o hijos, Mujer casada o viuda, cabeza de su casa”  BIOLÓGICO 23 LOPEZ FAUGIER cit. p..276 Y 277. 24 DICCIOANRIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Cit, p. 95 y 955
  17. 17. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 16 La maternidad antecede lógicamente a la paternidad, tanto desde el punto de vista biológico como jurídico, ya que la paternidad en estas dos perspectivas se funda necesariamente en una maternidad cierta, la cual se presenta por el hecho del parto y la identidad del descendiente. De tal forma, la maternidad es un vínculo dogmático, dado que es un principio innegable en toda relación de filiación. Este carácter dogmático de la maternidad no sólo se sustenta en su certeza, sino en la intensa relación espiritual, emotiva y biológica entre la madre y el descendiente, derivada del embarazo y la lactancia. La naturaleza humana establece una estrecha relación entre ambos, porque la afectividad y cuidado maternos son esenciales en la formación de la personalidad de los menores, sobre todo durante sus primeros años de vida. La relaciona de paternidad se establece necesariamente sobre un previo lazo de maternidad, particularmente en la actualidad que por los adelantos de las ciencias biológicas, el desarrollo de los métodos de control de la natalidad y Ia libertad sexual, el descendiente es producto de una decisión libre y voluntaria de la madre, provocando con ello que el vínculo paterno no sea predominantemente biológico, sino también social y cultural25.  JURÍDICO Desde el punto de vista jurídico, la maternidad forma parte de la institución jurídica de la filiación, es decir, del vínculo natural y lo jurídico que une a los descendientes con sus progenitores, en efecto puede derivar dicha relación de la naturaleza (generación) o de la ficción de la ley (adopción). Así también la maternidad es la relación real o supuesta de la madre con el descendiente. 25 LOPEZ FAUGIER cit. p 279
  18. 18. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 17 Cabe indicar que sobre el caso de la maternidad subrogada, a decir de Varsi Rospigliosi26 se admiten cuatro formas reconocidas jurídicamente:  MADRE PORTADORA También conocida como subrogación gestacional cuando la pareja aporta el material genético en su totalidad (óvulo y espermatozoide) y la madre sustituta recibe el embrión en su útero con la finalidad de llevar a cabo la gestación y el nacimiento. Se dice que la mujer genera óvulos pero tiene una deficiencia uterina o física que le impide gestar por lo que debe buscar una que colabore con ella en dicha labor biológica. Es un caso sólo de préstamo de útero, dándose una maternidad parcial. Se produce un caso de trigeneración humana: 1. aporte de espermatozoide del marido 2. aporte del óvulo de su mujer y 3. la madre gestante es una tercera  MADRE SUSTITUTA Se le conoce como subrogación tradicional (maternidad integral), es donante del óvulo la cual posee la calidad de madre genética del niño por nacer, la mujer que quiere ser madre no genera óvulos ni puede gestar, hay deficiencia ovárica por lo que debe buscar una mujer que cumpla con dichas funciones que permita ser fecundada y termine el proceso de gestación. 1. Se produce un caso de pregeneración humana: 26 VARSI ROSPLIGLIOSI, Enrique “Derecho Genético”, 4a ed. Lima:Grijley,2001, p.264
  19. 19. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 18 2. espermatozoide del marido y 3. inseminación en tercera mujer Una vez que el niño ha nacido, la mujer que lo dio a luz cede su custodia al esposo de la pareja contratante que ha dado el esperma y renuncia a sus derechos de madre, ofreciéndose de esta manera la posibilidad de que la cónyuge de este último pueda adoptar al niño.  OVODONACIÓN Es el caso inverso a la subrogación gestacional ya que la mujer tiene deficiencia ovárica, no genera óvulos pero sí puede gestar por lo que necesita una mujer que sólo le ceda óvulo, la donante no se encargará de la gestación, ni tampoco del alumbramiento. Es un caso de maternidad parcial. 1. Se produce un caso de trigeneración humana: 2. espermatozoide del marido 3.óvulo de su mujer cedente  EMBRIODONACIÓN La pareja padece de infertilidad absoluta. La mujer no genera óvulos ni puede gestar, hay deficiencia ovárica y uterina y el hombre es infértil por lo que deben buscar un cedente de esperma y una mujer que permita ser fecundada y termine el proceso de gestación. Es un caso especial de procreación humana integral. Se produce un caso de multigeneración humana: 1. El embrión es de una pareja cedente 2. el marido y mujer infértiles 3. el embrión es gestado por su mujer. La madre procreante no es la misma que la gestante
  20. 20. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 19 1.2. Maternidad compartida y determinación de maternidad En los supuestos de maternidad subrogada propiamente dichos, en los que una mujer presta su aporte genético y lleva adelante la gestación, es indudable que madre es esta mujer, solución que es aceptada de manera unánime por la doctrina. En cambio, en los supuestos de locación de útero la situación es diferente, puesto que en este caso son dos las mujeres o excepcionalmente tres27 que intervienen en la procreación, la madre comitente aportando su material genético y la madre subrogada llevando adelante la gestación28. De ello deriva la dificultad de establecer cuál de las dos mujeres ejerce una mayor influencia en la formación de su hijo, y por consiguiente, determinar quién debe ser considerada como madre legal. Un sector de la doctrina29 sostiene que las normas civiles exigen la concurrencia del dato biológico y del elemento voluntario. Por lo mismo, la maternidad deberá determinarse a favor de la mujer que ha contribuido sea mediante su aporte genético, sea por gestación y parto, y que, además, hubiese manifestado su voluntad de asumir el papel legal de madre. 27 Para estos casos excepcionales las diversas propuestas ha hecho que extractemos algunas que no parecen interesantes soluciones, están son: a) si cada una de las personas aportó un elemento (óvulo, parto, voluntad), la maternidad debe recaer en alguna de las dos primeras, siempre que una de ellas esté casada con quién aportó el semen, de lo contrario se debe dar preferencia al criterio del parto. b) la misma conclusión es aplicable si las tres mujeres desena tener el hijo para sí. c) si ninguna de las mujeres quisiera el hijo, como ocurriría si se hubiese tomado el óvulo de una para implantarlo en otra, no por voluntad de otra mujer sino de un varón, entonces, se verifica una hipótesis de abandono con posibilidad de dar inicio a un procedimiento de adopción. 28 Como se ha observado, la práctica de la maternidad subrogada ha ocasionado una distinción en la paternidad y la maternidad, en cuanto que sólo respecto a la primera, es posible alcanzar la máxima correspondencia entre verdad biológica y la formal. En efecto, si el donante del semen y la madre gestante no pueden renunciar a sus derechos sobre el hijo, en el caso de la maternidad, los mismos derechos pueden ser alegados y discutidos por la mujer que aportó el óvulo. 29 En este sentido, no resulta relevante un tipoi de participación –biológica o genética-como la voluntaria .La maternidad debe ser atribuida a quien gestó y dio a luz con aporte de óvulo de otra mujer y quiso el hijo para sí; o quien aportó su óvulo para que otra mujer llevará adelante el embrazo y quiso al hijo para sí.
  21. 21. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 20 A su vez, una segunda tesis30 defiende la constitución del vínculo de maternidad a favor de la madre genética reconociendo bajo determinadas circunstancias un derecho irrenunciable y preferente de adopción a la mujer gestante. De acuerdo con esta corriente, el verdadero signo de la maternidad está constituido por la transmisión del patrimonio genético que solo la fecundación, y no la gestación, puede ofrecer31. De acuerdo con una posición ecléctica, las soluciones anteriormente propuestas resultan indiscutibles, en tanto que consideran el problema desde una cola perspectiva. En realidad, la determinación de la maternidad se desarrolla en dos planos diferenciados, uno relativo al nacido, quien puede obligar a la madre, incluso judicialmente, a asumir el cumplimiento de sus deberes, y otro referido al sujeto procreador, quien puede ejercer sus derechos manifestando su voluntad de asumir la posición jurídica que le corresponde por haber participado en la procreación. Ambos planos, que en algunos casos pueden resultar contrapuestos, se armonizan en razón a un criterio común: el de la protección de los intereses del menor, principio base de los actuales regímenes de filiación. Por este motivo, independientemente de la licitud o ilicitud de la maternidad subrogada, el nacido deberá tener la posibilidad de elegir entre la madre gestante y la madre genética. 30 En la doctrina peruana, Rubio correa, op.c it, p.42, considera que la solución, siendo la más razonable, solo se puede verificar si se cumplen dos requisitos, ciertamente excepcionales: que la madre subrogada sea soltera(o que su marido logre negar su paternidad), y que la mujer en el parto o, que a partir de él, quede físicamente imposibilitada para asumir la maternidad. 31 Attilio Gorassini, citado por MORÁN DE VICENZI, Claudia, “El concepto de la filiación en la fecundación artificial” Piura: de la Universidad de Piura. Ara Editores, Colección jurídica, 2005, p.204, la lógica según la gestación crea un vínculo más fuerte con el nacido en desmedida por la lógica del sentido común.
  22. 22. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 21 Efectivamente, no siempre la mujer que da a luz estará en las mejores condiciones para proteger los intereses del hijo; mientras que, con frecuencia, será la madre genética la que posea mayores recursos para garantizar el mantenimiento y desarrollo de aquél. Por tanto, si el hijo puede tener interés en mantener el vínculo establecido con la madre uterina, es posible que también pueda tenerlo en recuperar la relación con la madre genética cuando la gestante haya rechazado o esté incapacitada para asumir la maternidad. Un sector importante de la doctrina reconoce la maternidad legal de la mujer que dió a luz al hijo alegando la estrecha relación psicofísica que se establece entre la mujer y el concebido durante el proceso de gestación, en el cual la madre contribuye a la formación del nuevo ser humano con la totalidad de su cuerpo. Al igual que en los supuestos de fecundación heteróloga de la mujer casada, esta técnica también tiene repercusiones en el ámbito de las relaciones conyugales. El hecho de que la figura materna sea totalmente asumida per la, erróneamente llamada, madre subrogada, ha llevado a que algunos autores califiquen esta figura de adulterio consentido. Si bien, estrictamente, no se trata de un supuesto de adulterio, lo cierto es que la autorización del cónyuge para la inseminación de la madre subrogada con esperma de su marido, implica una disposicióndel deber de fidelidad, entendido coma la entrega mutua y exclusiva de los cónyuges, lo mismo sucede cuando el cónyuge autoriza que su mujer lleve adelante la gestación de un concebido con semen del varón de la pareja comitente.
  23. 23. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 22 A la vista de lo expuesto se observa que la propia naturaleza de la maternidad impide que los principios y normas comunes puedan ser interpretados de forma tal que puedan dar una solución concluyente a las cuestiones planteadas por la coexistencia de las maternidades. Ahora bien, la invocación del principio del favor genitoris32 y del principio de autor responsabilidad por la procreación constituye el fundamento de una nueva tendencia favorable a la determinación de la maternidad a favor de la madre comitente o social. Beltrán Heredia y Onís 33dice lo siguiente: “La antedicha disociación mire maternidad genética y maternidad obstétrica o de gestación trae al Derecho una nueva perspectiva. Precisamente su mayor conquista, a lo largo del tiempo, en el empeñó porque el hijo tuviera desde el nacimiento un progenitor al menos que se ocupara de él, se había alcanzado al considerar a Ia madre siempre cierta por el hecho mismo del parto. Convencimiento basado en las laves de la biología que hoy se han superado ampliamente cuando la que alumbra puede no estar genéticamente vinculada al nacido". Es la razón, avalada por la práctica, de que se presente la disyuntiva de elegir, entre las distintas maternidades, aquella que el Derecho asume en su concepción legal. Como en la paternidad, no puede darse en el plano jurídico una maternidad múltiple. 32 Favor. favor, simpatía, Genitoris: engendrar. Diccionario latín - español. Consultable en: http://recursos.cnice.mec.es/latingriego/Palladium/5_aps/esplap03.htm. 33 BELTRÁN DE HEREDIA Y ONÍS, Pablo. “Problemas legales ante el caso de un hijo producido por dos madres” En “En boletín de Información del Ilustre Colegio de Abogados de Salamanca”. N. 5, 194, p.8-9
  24. 24. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 23 Esta cuestión fundamental va a afectar tanto a mujeres casadas, solteras, parte de una pareja estable. El medio jurídico que la determine y condicione una filiación concreta, actúa a posteriori de la opción por la maternidad biológica que acepte. La tendencia generalizada sigue inclinándose por la seguridad del parto como dato de referencia para el concepto jurídico de madre. Es una decisión perfectamente comprensible, incluso ajustada a la necesidad práctica, pero la concurrencia del evento de las madres sustitutas y de una legislación que permite la investigación de la maternidad más allá de la realidad del parto provocan un desajuste social y biológico. Por un lado, quien es perfectamente capaz de proporcionar un sano material genético puede encontrarse impedida para gestar y acude a otra mujer para que la complemente. La intención maternal, el llamado vínculo de sangre, coinciden en la que no alumbra. Es la mujer que quiere ser madre jurídica y el Derecho le cerrarla la puertas. De otra parte, si la que quiere tener un hijo precisa del óvulo de otra, sin que presente anomalías fisiológicaspara gestar, aparecerá como madre por el parto y, en principio, se ajusta a las exigencias jurídicas para ser la madre legal como pretende. Sin embargo, si alguno de los legitimados para impugnar dicho vínculo invoca en el proceso la práctica que se ha utilizado, o se ejecutan las pruebas biológicas, se concluiría que a pesar del parto la madre genética es otra. Aunque madres biológicas serían las dos, porque ambas colaboran con una faceta de orden biológico. ¿De qué forma puede darse solución a estos temas con una regla general e inmutable?
  25. 25. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 24 No es sencillo, aunque el principio mater semper certa est, ya antes mencionado, quebrantado en parte, sigue siendo el elegido como criterio. 1.3. Nuevas formas de Paternidad y Maternidad El parentesco es aquella relación preexistente entre dos o más personas a causa de su situación en la familia. Por los mismo, el parentesco puede estar referido a lazos consanguíneos, adoptivo o por afinidad, en tanto este puede darse entre aquellos quienes nacieron en el siglo XXI o en el XVIII34 . Esto se debe a que el parentesco permanece entre aquellos que pertenecen a un mismo árbol genealógico. Evidentemente el parentesco aumenta según la proximidad de las personas dentro de la familia, es en ese sentido que el parentesco que más trascendencia tiene en la sociedad aquel que proviene del paterno-filial. La filiación es aquel vínculo jurídico por el cual dos personas se unen, en tanto una es descendiente de la otra. Esta unión se puede dar de manera natural o legal a través de un acto jurídico. En ese sentido es perfectamente posible que la filiación biológica no coincida con la filiación jurídica, en tanto ambas pueden producirse de una misma o distinta vertiente. Sin embargo, la filiación es definida por algunos como la afirmación jurídica de una realidad biológica presunta35. Pero más allá de ese tipo de implicaciones, lo importante es que la filiación contiene como esencia la 34 LAZARTE ÁLVAREZ, Carlos “Principios del derecho civil I: Parte general y derecho de la persona”. Madrid: Marcial Pons, 13° ed., 2007. P.305-308 35 LACRUZ BERDEJO, José Luis; SANCHO REBULLEDA, Francisco de Asís, LUNA SERRANO, Agustín; DELGADO ECHEVARRÍA, JESÚS; RIVERO HÉRNANDEZ, Francisco, RAMS ALBESA, Joaquín. “Elemento de derecho civil IV: Familia”. Dykinson, S.L. vol. 3 1° ed,2008. p.147
  26. 26. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 25 relación paterno-filial a fin de que esta afiliación produzca principalmente obligaciones a cargo de los progenitores36. 1.3.1. Concepción clásica • Filiación Paterna “En la normativa romana se establecieron los lazos de filiación se basan en determinadas presunciones para establecer la paternidad que resultan ser un poco sustanciales, supuestos que son en muchos ordenamientos continúan. Con los avances cometidos por la ciencia genética para Ia determinación de la paternidad y Ia aceptación de estos logros en nuestro sistema, Ias presunciones podrían dar pie a convertirse en específicos de pruebas de derecho y ciencia a la vez”37 La práctica de la maternidad subrogada ha producido una significativa diferencia entre lo que significa la paternidad y la maternidad, en tanto por la misma naturaleza que concierne a la participación de ambos en la etapa de procrear al niño; en la medida que la paternidad está definida por el factor biológico y formal pues sólo suministra el espermatozoide y la responsabilidad que la sociedad carga sobre él, que es la legal. En ese sentido, si el donante de semen y la madre biológica contemplan dentro de ellos derechos sobre el niño; de la misma forma debería alegar derechos tanto la madre como el padre que aportaron voluntariamente el material genético con la intención de ser padres y asumir la responsabilidad que legal que consigo conlleva. • Filiación materna Respecto al tema de la filiación materna Varsi38 señala lo siguiente: 36 Esto en principio, puesto que luego la obligación se puede invertir en la medida que si el progenitor se encuentra desvalido; es deber del hijo que se encuentra en edad pertinente cumplir con la manutención del padre. 37 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “Filiación, derecho y genética: aproximación esa la teoría de la filiación genética”. Lima: Universidad de Lima. Fondo de Cultura Económica, 1999. p.51 38 Ídem. Op. cit. 48-50
  27. 27. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 26 “La maternidad en un principio se establecía siempre como indubitable a razón de Ia mera prueba de la gestación: pues cuando se veía a una mujer embarazada y posteriormente cargando a un niño en brazos se suponía era suyo en tanto ella había pasado por el periodo gestacional y esa sería su prueba. Todo esto según el axioma. ya antes mencionado. mater semper certa est etiam: en la medida de que es más sencillo comprobar la filiación por gestación que por Ia concepción". Sin embargo, al igual que la figura de la filiación de la paternidad, la filiación de la maternidad tuvo que configurarse a nuevos supuestos en su marco normativo; esto en la medida que se entiende al derecho como una herramienta a disposición de satisfacer las necesidades de las personas. Si el procrear es un derecho, no es adecuado y lógico que el ordenamiento jurídico resuelva en la medida de lo posible- aquellas deficiencias físicas de la procreación haciendo legal y congruente la figura contractual de maternidad subrogada. 1.3.2. Nuevos conceptos “Todo ser humano comienza su existencia personal en forma de una simple célula, ínfimo glóbulo de gelatina translúcida, el huevo. Este huevo resulta de fusión de dos células, salidas, respectivamente, del cuerpo de los padres."39 Mientras el padre solo puede suministrar una célula, la madre además de aportar Ia que le corresponde Ileva adelante nueve meses de 39 Según BOSTAN, J. citado por MORO ALMARAZ, María de Jesús. “Aspectos Civiles de la Inseminación artificial y de la fecundación in vitro” Barcelona: Bosch, 19. P.209.
  28. 28. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 27 gestación. Y ello si no concede mayor trascendencia a la madre, que puede hacerlo, le permite ser madre por evidencia, mientras que el padre, con cualquier método. se reconoce a fuerza de constricción social40 Al mismo tiempo esa doble función de la madre y la evolución científica pueden causar en adelante graves distonías que no surgen en la paternidad; pero los hijos no sólo se engendran con la carne, y el que crió y educó a un menor como hijo, el que ha hecho persona puede merecer más ser considerado en Derecho como padre que quien lo es sólo por la genética. De tal modo que resulta gratuito afirmar que no puede ser padre legal quien no aportó su código genético a la concepción. Cabe resaltar que Lombardi Vallauni41 nos brinda unas clasificaciones clara sobre los nuevos y tradicionales tipos de paternidad que presentamos a continuación: "Los datos que los caracterizan y que revelan la descisión de In las facetas otrora unidas, salvo mínimas excepciones por motivos diversos a la intervención de la ciencia, se pueden observar hoy separadamente de la siguiente manera: 40 Según TRABUCCHI, Alberto cit por MORO ALMARAZ, op cit, p.210. 41 Según LOMBRADI-VALLAURI, Luigi, citado por MORO ALMARAZ, op. cit., p.223.
  29. 29. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 28 En base a ello se pueden hacer distintas combinaciones, algunos de ellas verán disociadasfacetas biológicasy sociales, otras no, como en la fecundación natural. Algunas recuerdan a las escisiones tradicionales, otras solo pueden producirse con la ayuda de la ciencia.” La posibilidadde una especie de multipaternidad que no puede quedar determinada legalmente en nuestro sistema. Dentro de tal confluencia de sujetos, hay que elegir al que se toma como padre. Para el, la paternidad en las técnicas con semen de donante está compuesta por tres sujetos: • Padre moral (el marido), • Padre instrumental (el medico). • Padre biológico (el donante)42 42 Resulta excesiva e inadmisible esa atribución de paternidad al médico definida en esos años pero que hoy se descarta con toda lógica. El médico facilita con su intervención técnica la procreación, pero él no genera, ni porta gametos propios, ni la voluntad de la concepción, ni el ciudado del niño. En: MORO ALMARAZ, cit p.210
  30. 30. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 29 Si nominalmente intentamos señalar aquí las posibles relaciones que se pueden plantear teóricamente y que muchas ya han tenido virtualidad práctica, podemos comprobar la amalgama de conflictos que se suscitan por el solo motivo de disociar funciones sociales y biol6gicas y dentro de éstas aquellas que son inseparables de un sujeto si la procreación es consecuencia de un acto natural. 1.4. Definición de subrogación En su acepción vulgar el vocablo ”subrogar” significa sustituir o poner una persona o cosa en lugar de otra. Podríamos hablar de una suerte de reemplazo de una persona o un objeto que cumplen una función y que por algún motivo, son desplazados y suplantados por otros que llevarán a cabo la tarea asignada a los primeros. De acuerdo con el significado gramatical de dichos términos:
  31. 31. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 30  “Subrogar” es “Subsisitir o poner una persona o cosa en lugar de otra”  “Delegar” es “Dar a una persona a otra la jurisdicción que tiene por su dignidad u oficio, para que haga sus veces o conferirla su representación”  “Sustituir” o “Subsistir” es “poner a un persona o cosa en lugar de otra” Para Delgado Calva:43 “Subrogación es la sustitución o cambiode una cosa o de una persona por otra”. Se busca integrar documentos con la palabra sustituir sinónimo de subrogación, debido que algunos autores manejan la maternidad subrogada con maternidadsustituta, lo que no quiere decir que se hable de algo distinto. El concepto que también señala que la subrogación no sólo implica la sustitución o cambio de cosa; es además la sustitución a cambio de una persona. En España rige al respecto la ley 35/1988 sobre técnicas de reproducción asistida, la cual se limita a prohibir la utilización de maternidad sustituta, pero no se expide acerca de la solución jurídica que corresponde en los casos que dicha circunstancia, pase a la prohibición legal, sea realizada igualmente. El artículo 10.2 de la ley española 35/19; primera ley sancionada en Europa respecto a la fundación asistida establece que la “filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto”. En ese sentido una parte de la Doctrina de ese país considera que la 43 DELGADO CALVA, Ana Soledad. “la maternidad Subrogada: un Derecho…”, op cit, p.35-37
  32. 32. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 31 portadora no podrá impugnar su maternidad ni por vicios de consentimientos, ni por cualquier causa referente al acuerdo de gestación por otra pareja. Asimismo el hijo tendía derecho a reclamar una filiación que ya consta y aparece declarada por la ley, ni impugnar la ya existente”44 Para Vidal Martínez45, si bien la legislación española resuelve a quien corresponde declarar madre, también sería factible prever que la maternidad de deseo pueda ser convertida en legal por los cauces de la adopción siendo imprescindible de control judicial a los efectos de salvaguardar, fundamentalmente, el interés del niño “habrá de ser el que rija la decisión judicial, entendiendo por tal, el derecho a la vida y a la salud”. Dice Zannoni46 que el alquiler de vientres implica un pacto de contenido inmoral y contrario a las buenas costumbres. En sentido singular se pronuncia el jurista español Vidal Martínez para quien un contrato de tal naturaleza estaría signado por su contrariedad a lo moral y el orden público De acuerdo a Vásquez Olivera47 se denomina subrogación a siguiente: "A un negocio jurídico mediante el cual una persona sustituye a otra en una obligación. Por lo tanto, la subrogación puede darse en cualquiera de las dos posiciones de una obligación: posición deudora y acreedora. De forma más genérica, pero en el mismo sentido, una persona puede subrogarse en una posición contractual". 44 MARTÍNEZ PEREDA, “La maternidad Portadora, subrogada o por encargo en el Derecho Español” Madrid 1994 pa.150 45 VIDAL MARTINEZ, Jaime “Las nuevas formas de reproducción humana” Madrid, Civitas, 1988. P. 163 46 ZANNONI,Eduardo ”inseminación artificial y fecundación extrauterina” Bs. As, Astrea,197 p. 111 47VÁSQUEZ OLIVERA op. cit, p.527-528
  33. 33. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 32 Es el acto de modificar las condiciones de un contrato para sustituir a una persona (física o jurídica) por otra en el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de una obligación existente en dicho contrato48. 48 Noción a la cual se puede acceder ingresando a la web :http://www.euroresidentes.com/vivienda/hipotecas/diccionario/subrogación.htm
  34. 34. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 33 CAPITULO II MATERNIDAD SUBROGADA 1.1. Definición de Maternidad subrogada Antes de desarrollar la definición de maternidad subrogada, vale precisar que este se comenzó a conocer a mediados de los 70 y a partir de entonces han surgido diversas denominaciones seleccionadas por Lema Añon49 como son:  Alquiler de vientre  Alquiler de útero  Arriendo de alquiler  Arrendamiento de vientre  Donación temporal de útero  Gestación por cuenta ajena o por cuenta de otro  Gestación por sustitución  Gestación subrogada  Madre portadora  Maternidad sustituta  Maternidad de sustitución  Maternidad suplente  Maternidad de alquiler  Maternidad por encargo  Madres de alquiler  Madres portadoras  Vientre de alquiler 49 LEMA AÑON, Carlos “”Reproducción, poder y derecho. Ensayos filosófico-jurídico sobre las técnicas de reproducción asistida” En colección Estructuras y Procesos, Serie de Derecho. Madrid: Trolla, 1990. P. 137.
  35. 35. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 34  Madres portadoras  Vientre de alquiler  Surrogated or sugrogracy motherhood (denominación en inglés)  Mereporteuse, mere de sustitution, mere de remplacemente o prétdiuterus(denominación francesa) Como se puede apreciar, son diversos los términos conocidos, pero el que más ha predominado es la de maternidad subrogada. Sin embargo, cabe precisar que los diversos autores han coincidido que la terminología de arrendamiento o alquiler alude a un contrato de arrendamiento y que en materia humana éste resulta imposible. Existen varios conceptos doctrinales sobre el tema, los más resaltantes son: La ciencia médica define a la maternidad50como: "relación que se establece por la procedencia del óvulo a partir de la madre". A su vez, distingue como maternidad gestacional51 a: "Aquella otra referida a quien ha llevado a cabo Ia gestación". La maternidad subrogada, portadora o de alquiler ha sido definida por el lnforme Warnock52 como "la práctica mediante la cual una mujer gesta o 50 Los facultativos españoles aclaran que la maternidad subrogada es incorrecta debido a la violencia que impone la madre debido a la cosificación del hijo, debido a que luego, de la gestación y el establecimiento de vínculos de afecto, la madre debe entregar al hijo a la pareja contratante. 51Diccionario de Medicina. Facultad de Medicina de la Universidad de Navarra. España, Espasa Siglo XXI, 2000 52Warnock, Mary presidió la “Comisión de Investigación sobre Fecundación y Embriología humana” (1982-1984) en cuyo informe se basó la ley británica sobre reproducción asistida.
  36. 36. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 35 lleva en su vientre un niño para otra mujer, con la intención de entregárselo después de que nazca”53. 1.2. Definición de Maternidad subrogada La maternidad subrogada surgió a consecuencia de las técnicas de reproducción asistida, la cual por su mecánica ha dado origen a múltiples controversias en diversos ámbitos. Si bienes cierto que tiene por objeto permitir que las personas que no puedan tener hijos puedan tenerlos, también es cierto que crea serias controversias. De las más importantes han sido los conflictos sociales, éticos, psicológicos, religiosos y jurídicos, que diferentes casos han mostrado, tanto en el ámbito internacional como nacional. Posteriormente, surgieron otras causas para que se produjera la maternidad subrogada: 1. Cuando una mujer es estéril, pero su óvulo es apto para | realizar la fecundación. 2. Cuando una mujer es infértil, por lo que puede gestar pero su óvulo sirve para la fecundación. 3. Cuando el óvulo de la mujer no es apto para la fecundación y por medio de una donadora de óvulo, solicita a otra mujer, o la donadora que geste para que dé a luz a un bebé. 4. Cuando una mujer simplemente no quiere embarazarse, pero si tener un hijo propio. 53ASSOCIACIÓ CATALANA D'ESTUDIS BIOÈTICS (ACEB),este documento puede ser consultado en http:/wwww.aceb.org
  37. 37. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 36 5. Cuando la mujer ha muerto y antes de morir deja un embrión congelado, producto de unir su óvulo y el esperma de su marido mediante una fecundación in vitro. 6. Cuando una pareja homosexual, o un solo hombre hace que se insemine artificialmente a una mujer con esperma de uno de los hombres de la pareja o del hombre solo. En los tres primeros casos se alude a problemas de esterilidad e infertilidad, el cuarto caso es una cuestión de estética física, de mujeres que sin tener impedimento como la esterilidad o infertilidad, desisten de embarazarse, simplemente por conservar un buen estado en su aspecto y forma física, para ello contratarán a una mujer que geste y dé a luz a un babé que finalmente les será entregado. En el quinto se alude la fecundación post mortem, y en el sexto a la reproducción por parte de personas solteras o de parejas homosexuales. De dichas causas que dan origen a la maternidad subrogada, la más rechazada es precisamente a las que buscan parejas homosexuales. De las cusas que se dan con mayor frecuencia son las relaciones a la esterilidad y en ocasiones por personas que desean conservar su forma física. Las otras formas son las menos recurridas, sin embargo existen casos que aunque sean pocos no son por ellos menos importantes. Las que son las más aceptadas para que se produzca la maternidad subrogada son las relativas a la esterilidad, infertilidad de la pareja, no así las que refieren a mujeres que buscan cuidar su aspecto físico, los que aluden a la reproducción post mortem, pues la doctrina señala que de antemano, el niño sería huérfano de madre antes de nacer; aunque por otra
  38. 38. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 37 parte dicen que no se pueden prohibir si existe consentimiento expreso en testamento de uno o ambos cónyuges para que esta práctica fuere posible en caso de morir alguno de ellos. Tampoco es aceptada la maternidad subrogada a causa de las personas solteras que buscan un bebé, pues se dice que este debe contar con unos padres que los críen, que lo quieran y una persona soltera carece de un esposo o esposa, concubina o concubino que conforme con un niño una familia. De hecho diversas clínicas y hospitales dedicados a aplicar técnicas de reproducción asistida no permiten que personas solteras las soliciten, sino sólo aquellas unidas en matrimonio, o en concubinato, dejando afuera a quienes son solteros. 1.3. Tipos que revisten al alquiler de vientre Al respecto en este tipo de relaciones jurídicas intervienen dos partes principales: por u n lado, la pareja contratante; por el otro lado, la mujer que dispone del útero para llevar a cabo la gestación: 1. La pareja comitente aporta el material genético en la totalidad (óvulo y espermatozoide) y la madre sustituta recibe el embrión en su útero con la finalidad de llevar a cabo la gestación y el nacimiento;(Fecundación Homóloga). 2. La madre portadora , además aporta el material genético, el cual podrá ser inseminado con esperma de la pareja comitente o de un tercero anónimo o conocido(Fecundación Heteróloga) 3. El material genético es portado por los individuos (parcial o totalmente) ajenos de las partes intervinientes en la relación sustantiva (Fecundación Heteróloga).
  39. 39. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 38 Podemos señalar al respecto que el primer supuesto hablamos de una maternidad subrogada propiamente dicha, puesto que se presenta los elementos de que el niño es totalmente ajeno genéticamente al gestante siendo la pareja contratante con quienes se establece lazos de correspondencia genética .Así en relación al segundo tipo; se presenta una situación que varía la relación sustancialmente, ya que la madre portadora es también quien aporta el óvulo , ello significa que el nuevo ser posee 23 cromosomas que guardan identidad con el genotipo de la signataria, en resumen la gestante es la madre legítima del menor , quien por efecto del contrato suscrito se compromete a entregar al neonato a su correspondiente padre, hecho que sugiere ceder la custodia del hijo al esposo de la pareja contratante, ya que ésta renuncia a la tenencia y al ejercer la patria potestad, en este supuesto no se liquida la relación entre la madre y el menor, ya que la ley le reconoce derecho de régimen de visita, y la obligación de prestar los alimentos a favor del hijo alimentista. Es diferente el caso en que la madre genética y gestante por fuerza del acuerdo se compromete en dar en adopción al menor a la pareja contratante, extinguiendo de esta manera el vínculo materno-filial, y otorgándole la calidad de padres adoptivos a la pareja comitente. Por otra parte en referencia al tercer caso, es un típico proceso de inseminación artificial, en donde le material genético le es ajeno, (parcial o totalmente) a las partes en la relación jurídica sustantivo del alquiler de vientre, del cual se desprende y puede revestirse una serie de situaciones:  En el caso que se a parcialmente ajeno, ya no puede ser producto del óvulo o espermatozoide de un familiar de la pareja pactante, en dicho caso se entiende que el material genético, dado por donación (óvulo, espermatozoide) se hace por libre voluntad y en tal sentido no existe cuestión controvertida al respecto de la titularidad de la información
  40. 40. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 39 genética, ya que donar un gameto, renuncian a todo derecho sobre él y las consecuencias de su uso. Al mencionar que es relativamente ajena a las partes signarías en la relación, da pie que se pueda suscitar que este vínculo proviene de la, ofertante del vientre, dado que el marido de la gestante podría haber donado sus gametos en cuyo supuesto la única forma de efectuar la entre del menor a la pareja comitente seria a través de figura de adopción.  En el supuesto de que l material genético le sea absolutamente ajeno se aplicaría el axioma “MATER SEMPER CERTA EST”, reputándosele a la gestante como la madre legal, en dicho caso la fuerza del acuerdo “PACTAN SUNT SERVANDA” se ve obligada a entregar a la menor mediante la vía de la adopción, pidiendo asumir una posición de contravenir lo acordado y asumir los deberes de la madre, sin que la pareja u otra pueda alegar vínculo biológico alguno con el recién nacido. 1.4. Naturaleza jurídica de contrato de alquiler de vientre o subrogación materna En lo que respecta a la naturaleza jurídica del contrato de madre sustituta o subrogada, entendemos que un contrato es de naturaleza privada, es una declaración de voluntad entre las partes de dicha relación jurídica que se expresa mediante un documento privado, es entonces que surge la interrogante sobre sí es propiamente un contrato, ya que ello representa una relación de índole patrimonial y naturaleza privada; confiriéndole poder a las partes para decidir sobre el objeto del acuerdo de voluntades, si ello fuera así, convalidaríamos, de que la vida humana en formación, sea de disposiciónde los contratantes y que su vida sea objeto de una cláusula dado que ello no es posible sin contravenir el orden público
  41. 41. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 40 y los derechos humanos., consideramos que dicho contrato; no es de cráter privatista, por el contrario prima en él, el interés público, puesto lo que acá se discute es una vida humana, y la salud e la arrendante, bienes jurídicos protegidos por nuestro sistema jurídico, que son de tutela efectiva en el ordenamiento por lo que compete al interés público del Estado, regula la presente relación jurídica en observancia del principio tuitivo y de respeto a la dignidad y de los derechos humanos, siendo él quién prevenga, el fin lícito del mismo y la necesidad del servicio, a través del órgano jurisdiccional con la intervención y el derecho de contradicción por parte del Ministerio Público, es por ello que es necesario la autorización judicial para contraer este tipo de servicios,. El jurista Español Jaime Vidal Martínez54, un contrato de tal naturaleza estaría signado por su contrariedad a la moral y al orden público, por lo cual se entiende que dicho acto jurídico como contraveniente a las buenas costumbres aceptadas, seria nulo, viciado de invalidez y de repudio moral por parte de la sociedad, si bien esta posiciones respetada, este punto de vista, no conduce a la solución del problema sino por el contrario lo agrava, ya que es un fenómeno social que requiere solución por parte de la ciencia jurídica , es así que consideramos que dicha relación es de interés público pero de derecho privado, al igual que el derecho de familia adopta un enfoque ecléctico55. Por otra parte en nuestro Código Civil en su libro VII, (Fuente de obligaciones), Art. 1351° define al contrato como “Acuerdo de dos o más partes, para crear, regular, modificar, o extinguir una relación jurídico patrimonial”, se refiere a una relación jurídica patrimonial, lo que en la 54 VIDAL MARTINEZ, Jaime, “Derecho Genético”, Grilley-4ta .Edición, Lima 2001, p.253 55 CORNEJO CHÁVEZ, Héctor, “Derecho de Familia Peruano”, Editorial Gaceta Jurídica, Décima Edición , lima-Perú P.33
  42. 42. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 41 doctrina se le denomina” Negocio Jurídico” ahora cabría preguntarse sobre si el tipo de relación jurídica por el cual se contrata los servicios de una madre subrogada, constituye una relación de índole patrimonial, económica o pecuaria, si la materia del consentimiento u objeto de contrato es un patrimonio de las partes, admitir ello sería considerar que el vientre y la vida del concebido es un bien patrimonial de disposición por parte de los signatarios y ejercen derecho de propiedad sobre el mismo, dado ello es absurdo, es válido concluir que en el contrato de alquiler de Vientre o Maternidad Subrogada interviene el interés público para regular los excesos de la voluntad de los particulares 1.5. Figuras jurídicas de la relación consensual y denominación de las partes A raíz del surgimiento de este fenómeno, en el cual una mujer podía dar a luz al hijo de otra, se le va denominar alquiler de vientre, ello debido a que los primeros estudios enfocan a la atención de los sociólogos y juristas en el acto por el cual la pareja contratante, arrendaba el vientre de la mujer ofertante para que levara en él, la fecundación de los gametos fecundados. Un contrato de alquiler como lo señala nuestro Código Civil, interviene un arrendador, concebida a esta como la persona que se da en arriendo una cosa a cambio de un precio estipulado, que para la relación jurídica en estudio viene a ser la mujer que alquila su vientre o finge de madre sustituta, por otro lado también interviene un arrendatario, que es la persona que toma en arrendamiento una cosa por el cual paga un precio determinado, para el caso concreto el arrendatario viene a ser la pareja que contrata a la mujer como madre portadora, así también hay una cosa o bien materia de alquiler que viene a ser el vientre. Hay dos figuras en el código civil vigente, el cual puede ampararse esta relación con el objeto de hallar protección legal del orden jurídico, así la
  43. 43. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 42 maternidad subrogada no es un alquiler, sino un contrato, cuando reviste una contraprestación de dinero o retribución de dinero o retribución alguna, es una prestación de servicios , definida en el artículo 1764° CC, como el acto por el cual el locador se obliga sin ser subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo y para trabajo determinado, a cambio de una retribución”. Así los sujetos en esta figura varían de denominación, siendo el locador la madre sustituta que presta el servicio y los comitentes la pareja contratante que retribuye de manera pecuniaria la prestación. Por otro lado cuando la intención de las partes , se deduzca que la naturaleza de ésta es gratuita, será aplicable la figura del comodato; conceptuada ésta en el Art. 1728° CC, como “”el acto por el cual, el comodante se obliga a entregar gratuitamente al comodatario un bien no consumible, para que lo use por cierto tiempo o para cierto fin, de que sea inseminad, mayormente ello se da cuando existe un vínculo parental de la mujer comodante del vientre(hermana, prima, sobrina)con la pareja comodataria . La pareja comodataria, no tiene obligación de retribuir o remunerar la entrega en un sentido lato, pues es gratuita, tiene la obligación moral de procurar el bienestar y atención a la mujer gestante incluso proveerle alimentos. En resumen, la denominación de la partes varía según el hecho y forma que revista la relación jurídica material, pero debido al que el termino alquiler de vientre esta enraizado y familiarizado en nuestra sociedad.
  44. 44. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 43 1.6. Licitud del contrato de alquiler de vientre Este es pues uno de los principales problemas, para una reglamentación adecuada sobre una reproducción asistida con el concurso de un alquiler de vientre, ya que para algunas legislaciones es contraviniente intolerable al orden público, y es por ello refutado de invalidez y punible dicha práctica en muchos Estados, lo que se trata es soluciones legislativas y no de salidas penalizantes que solo tienden a agravar aún más la problemática. En este sentido opinan Medina Y Erades; el consentimiento tomaría lícito el acto siempre que no se vulnere la moral y el orden público. Sin embargo, agregan autores, lo que es indisponible e irrenunciable es el derecho a la patria potestad dado anticipadamente por la gestante56. Para autores como ledo Yague57, y un sector de la doctrina hispana58 considera que estos contratos contravienen a lo más elemental regla de orden público: el respeto a la dignidad y al valor de la persona, de la cual deriva, en principio, su indisponibilidad. 1.7. Efectos jurídicos del alquiler de vientre Por la sola celebración del acuerdo. Una vez suscrito el instrumento privado surte sus efectos jurídicos para las partes en lo que compete:  Queda establecida la calidad de las partes  Se determina el ámbito espacial y temporal en donde se realizará la etapa de inseminación y la subsiguiente etapa de preñez 56 MEDINA, Graciela y Erades, G “Maternidad por otro. Alquiler de úteros” p.8 57 LLEGO YAGUE, “La genética actual y el derecho de familia” Rev. Tapia, Oct 197,p.47 58 GARCIA RUBIO, Mari Paz. “,Maternidad Subrogada” Código Civil Perú p.68
  45. 45. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 44  Por efecto del ámbito espacial se sujetan a la jurisdicción del Estado en cuyo territorio se lleva a cabo el proceso de subrogación materna  El arrendador se obliga a la prestación del vientre para ser inseminado artificialmente.  Los arrendatarios se comprometen a brindarles los cuidados necesarios durante la gestación y el pago de un estipendio al concluir el proceso  Cláusula condicionante o circunstancial; Opera frente a determinadas situaciones, en algunos casos se estipula algunas condiciones o circunstancias en cuyo caso una de las partes queda obligado a adoptar determinada conducta por la fuerza del acuerdo , es así: o Algunos arrendatarios señalan que en el caso de que el embrión , tras la prueba de amniocentesis adolezca de una enfermedad congénita o genéticas, este deberá ser abortado por la gestante o En el caso que la gestante pierda el párvulo por culpa o negligencia, esta no tendrá derecho a reclamar el precio convenido por tal acuerdo Por el efecto del parto o alumbramiento: Una vez dado a luz la mujer se hacen efectivos una serie de efectos jurídicos (derechos y obligaciones)  La madre gestante se obliga a entregar al recién nacido a los padres biológicos –genéticos; este tipo de entrega de acuerdo al orden jurídico se puede realizar de dos modos:
  46. 46. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 45 o Se entiende que el orden jurídico reconoce la calidad de padres quienes dan el material genético por el cual los padres legítimos y legales son los arrendatarios de la relación jurídica siempre y cuando sean gametos fecundados quienes dan origen al neonato. Así se desecharía la máxima del derecho romano que expresa “mater semper certa es”, quien consagra la maternidad por medio del parto que simboliza el hecho vinculante, y de identidad de madre e hijo, es de entender que estos conceptos han sido removidos y cuestionados por los avances científicos por el cual una persona puede dar a luz a un individuo, que le sea completamente ajeno genéticamente (Genotipo, fenotipo). Cabe aclarar que el ejemplo citado se puede convalidar en un ordenamiento donde opere “Mater semper certa est”, si dicha relación se constituye a partir de la autorización judicial. o En este segundo caso, se da en aquellas legislaciones en el cual aún se consagra la determinación de la maternidad mediante “Mater semper certa est”, es así que para los efectos legales la madre es la gestante, quien dará en adopción al niño producto del proceso de fecundación In vitro, a los padres genéticos por los cauces legales establecidos para este caso, pero en realidad lo que se está suscitando es el cumplimiento de la obligación contraída por medio del acuerdo.
  47. 47. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 46  La gestante recibirá el pago del justiprecio establecido, a manera de retribución por la prestación del vientre o subrogación de maternidad.  Queda disuelta la relación jurídica material por efecto de la entrega del menor a sus padres genéticos y la cancelación del estipendio a favor de la arrendante.  Es preciso señalar una serie de apreciaciones al respecto, que el nuevo deja de ser objeto de derecho y pasa a reconocérsele como sujeto de derecho, adquiriendo las prerrogativas de sus condición sea que este acápite es controvertido es necesario interrogarnos al respecto de : ¿Qué viene a ser el concebido en dicha relación sustantiva? En este sentido podemos esgrimir distintas hipótesis, sobre la calidad de qué interviene, en caso una parte, tercero objeto materia del acuerdo? o Podemos señalar que es una parte; pero el problema resultaría en probarlo, ya que su conducta no es de una parte interviniente en el acuerdo, puesto que no denota consentimiento alguno al momento de la celebración del convenio, muy por el contrario él aún no existe y menos adquiere obligaciones ni derechos en calidad de parte, puesto que no se puede otorgársele derechos a un individuo que no tiene existencia para responder ante ellos. o Entonces afirmaríamos que es un tercero; un tercero del cual se dispone, sin requerir consentimiento para ello, podríamos decir que es un tercero a quien se le otorga derechos, en todo lo que le favorezca, es entonces que
  48. 48. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 47 cabría preguntarse qué clase de derechos, si consideramos que la vida, es un derecho inherente al individuo, y que no surge como consecuencia de convenio alguno, en este sentido podríamos fundarnos en que es un sujeto de derecho, puesto que tiene derecho a la vida, e incluso hereditario, ello no resulta tanto así, si entendemos, que bajo la existencia de la cláusula circunstancial su vida está condicionada a que éste nazca sano y no adolezca ninguna enfermedad, ergo sino es simplemente desechado como un bien inservible, en dicho supuesto queda descartado la posición de sujeto de derecho, ya que se dispone de su vida obedeciendo el interés privado de la partes, es como un bien que simplemente si no cubre sus expectativas lo desechan, en este aspecto no puede ser un tercero puesto que para las partes no tiene calidad de persona. o La última posición al respecto, es de considerarlo como un objeto, es una situación indignante considerar cosa , u objeto a un ser humano, pero al parecer de las partes no viene a ser más que ello, lo dicho se deduce de que el objeto central del acuerdo es el proyecto de vida de un nuevo ser, del cual se dispone, por libre acuerdo de los signatarios, quien condicionan la vida independiente del mismo, incluso a hechos tan absurdos como expectativas del hijo, como la salud plena del menor. Es entonces a instancia de partes el concebido en la relación jurídico material no es más que un objeto de derecho que adquiere categoría de sujeto por medio del
  49. 49. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 48 nacimiento, puesto que como vida humana independiente el ordenamiento jurídico lo ampara. Así al respecto el español Jaime Vidal Martínez59 expresa; la legislación que, en el código civil de España (art. 1271), consagra, establece que las personas presentes o futuras no pueden ser objeto de contrato, determinando, por ello, la nulidad del mismo. 1.8. Estado de necesidad Entendemos por estado de necesidad, la situación de infertilidad o improbidad biológica para concebir en la cual se halla una pareja para acudir a contratar una madre subrogada o alquilar un vientre, creemos que el deseo de ser padres, y no poderlo realizar por la deficiencia biológica que lo impide es un hecho que debe ser apreciado al momento de juzgar la paternidad, mas no así el que una mujer por vanidad o para evitar las consecuencias corporales del embarazo contrate una madre sustituta, ya que ello significaría desvirtuar o desnaturalizar el fin de dicha figura, que es el de poder ser padres mediante la solidaridad humana. Situaciones que colocan a la pareja en un estado de necesidad: 1. Deficiencia biológica-congénita del vientre de la madre genética. 2. Esterilidad de la madre biológica-genética. 3. Enfermedad que impida el desarrollo normal del embrión en el claustro materno. 4. Malformación en el aparato genital que haga imposible llevar el embarazo. 5. Situación en que el desarrollo y la gestación de embrión pueda sufrir complicaciones debido a la edad de la madre genética. 59 VIDAL MARTÍNEZ, Jaime, “Derechos Reproductivos y Técnicas de Reproducción Asistida” Madrid p.191
  50. 50. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 49 1.9. Elementos constitutivos Viene a ser el conjunto de condiciones que entendemos imprescindibles su exigencia, para que dicha relación conformada entre el arrendador y los arrendatarios del vientre, hallen tutela en el orden jurídico. I. Una pareja heterosexual bien constituida, con solvencia moral y económica así como estabilidad psicológica. II. El estado de necesidad de la pareja para acudir a contratar dichos servicios III. Autorización Judicial que compruebe el estado de necesidad y asienta la contratación de una madre subrogada, con intervención del Ministerio Público. IV. En los casos que la madre sustituta sea un familiar ésta, deberá acceder por un fin únicamente altruista y totalmente gratuito, los arrendatarios se comprometerán a cubrir los gastos que demande el embarazo y una pensión alimentaría hasta que ésta dé a luz. V. El fin que persigue dicho acto jurídico debe ser lícito. VI. Pleno consentimiento de las partes en la relación jurídica, en este sentido nadie pude ser obligado a prestar su vientre para la gestación, para el caso concreto, así como también nadie puede sin consentimiento disponer de gametos para este tipo de fecundación. 1.10.Conflicto de Interés en la relación jurídica materia En este tipo de acuerdos intervienen tres partes: por un lado, la pareja contratante; por el otra, la mujer que dispone de su útero para llevar a cabo la gestación; y, en tercer lugar, el equipo profesional (médicos, biólogos, obstetras) encargado de efectuar la implantación del embrión en la portadora. Dado que la naturaleza del ser humano es conflictiva no podemos dejar de mencionar las principales controversias que se pueden suscitar dentro de
  51. 51. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 50 la relación jurídica del alquiler de vientre, que van a dar origen a la reclamación de esas pretensiones en la vía judicial, así pues son algunos: 1. Por la existencia de una contraprestación pecuniaria, ante la prestación de locación de servicios; un conflicto puede producirse por la no cancelación de los comitentes al locador de la retribución convenida, en tal caso, dado que el pago debió producirse al finalizar la prestación, el locador podrá demandar la cancelación del mismo aduciendo responsabilidad contractual, siendo medio de prueba el documento suscrito por las partes, y sólo si dicho servicio fue contratado con previa autorización judicial. 2. Otro hecho que puede generar un conflicto entre las partes, es la omisión al deber de cuidado sobre el bienestar del concebido, que desencadena en la muerte de éste o lesiones en perjuicio de su salud, en dicho caso, la pareja comitente, puede demandar la indemnización de daños y perjuicios, irresponsabilidad del locador, u optar por la vía penal al denunciar aborto preterintencional. 3. Un problema de filiación, puede producirse; por el fallecimiento de ambos comitentes, en dicho caso quien asumiría la paternidad del menor, la gestante podría hacerse cargo de la responsabilidad materno-filial, ello produciría una contradicción por parte de ascendientes o parientes de la pareja contratante, a este respecto seria valido que ellos reclamen la custodia y tutela del menor, no siendo parte en la relación jurídica material. Dado que son los causahabientes de la pareja es válida su intervención, pero no puede oponerse al vínculo natural de la madre gestante, por lo cual si ella conviene en hacerse cargo del menor, tendrá el respaldo legal, sumado a ello que por jurisprudencia internacional, se ha
  52. 52. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 51 establecido que el embrión o el concebido no son asimilables por vía testamentaria60. 4. Con referencia al acuerdo establecido con el equipo médico, y en tanto el alquiler de vientre se encontrará amparado legalmente, la obligación sería de medios y no de resultados y, por tanto, no correspondería responsabilizar a estos, cuando la anidación del embrión en el útero de la portadora no llegase a realizarse si el profesional puede demostrar que ha actuado con toda la diligencia y tecnología a su alcance61. Desde luego, los galenos habrían de ser susceptibles de responsabilidad por los daños a la salud o fallecimiento dela madre o del niño si la actividad desplegada ha estado signada por impericia o negligencia. Si, por el contrario, la ley hubiese prohibido estos contratos, la sanción en materia penal y administrativa se sumará a la civil inferida al nacido en caso de que éste hubiere resultado dañado62. 5. El hecho más controvertido en materia de nuestra investigación, son los conflictos suscitados como consecuencia de la determinación de la filiación, en el sentido de quién es la madre del menor, la que da los genes o quien gesta el producto de dicha fecundación, esto a raíz de la negativa de la madre subrogada de entregar al menor, en abierta resistencia a cumplir con el contrato, así la pareja comitente demandará la declaración de paternidad y la otra parte contestará reconviniendo la declaración de paternidad a su favor, así se genera una especie de debate en el iter procesal de mejor derecho sobre el menor. 60 Giberti, Eva. ¿Adopción de embriones? En Los Hijos de la Fertilización Asistida. Buenos Aires. 2001. p 37 61 MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ. p.133 62 SAMBRIZZI, p. 239
  53. 53. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 52 6. Otra hipótesis se configura cuando la mujer comitente aporta su óvulo y el marido de la gestante su esperma. En este caso juega la presunción de maternidad por el hecho del parto a favor de la gestante y se presume padre al marido de ésta –quien, además es padre biológico-, ¿podrá la madre biológica impugnar la maternidad de la portadora?, nos inclinamos por la respuesta afirmativa en tanto aquella será tenida por tercera interesada. Desde luego, el hijo podrá impugnar en todo tiempo la maternidad atribuida por el parto y reclamar la maternidad genética63. 1.11.Técnicas de Reproducción Humana Asistida En general, todo ser humano desea en algún momento de su vida tener descendencia, perpetuar la especie, y de esta forma verse proyectado de alguna manera en ese hijo (a) que llevará indudablemente nuestra carga genética y que por lo tanto, heredará de nosotros características físicas, psíquicas, costumbres, tradiciones, etc. La reproducción humana es un hecho natural y biológico por el cual hombre y mujer procrean un nuevo ser fruto de su unión sexual, dentro de los vínculos matrimoniales o extramatrimoniales. Esta reproducción de descendencia, en principio se entendía realizada dentro de la unión conyugal, es decir ambos progenitores contaban con lazos matrimoniales que los unían y por lo tanto el nacimiento del nuevo ser se daba dentro de la presunción pater is est quem nuptiae demonstrant, presunción del Derecho Romano que consagra que el hijo nacido dentro del matrimonio tiene como padre al marido. 63 CANO, María E.; “Breve aproximación en torno a la problemática de la maternidad subrogada”. Madrid- España p. 14.
  54. 54. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 53 Posteriormente con los cambios de la sociedad, y la consecuente implantación de nuevos usos sociales, se instituyeron legalmente las uniones de hecho, dándoseles un tratamiento en cuanto a los aspectos patrimoniales y en cuanto a los aspectos de filiación, a fin de proteger de manera eficaz a estas uniones y a las relaciones que se generan dentro de ellas y con terceros. De esta forma, la generación de vínculos de filiación, tanto a nivel matrimonial como extramatrimonial, parece no tener inconvenientes pues se asume que entre la filiación biológica y la filiación legal existe una correlación íntima y no existe contraposición entre ambas. Sin embargo, con el avance de la ciencia se han descubierto técnicas por las cuales los seres humanos que de forma natural no pueden crear vida (tanto hombre o mujer ya sea por deficiencia en la calidad o cantidad de sus gametos) pueden, con la ayuda de la ciencia médica lograr tener descendencia. Estás técnicas son las llamadas TERAS, Técnicas de Reproducción Humana Asistida, definidas como métodos destinados a suplir la infertilidad en los seres humanos, logrando satisfacer el derecho a la procreación, entendido como aquella facultad individual que tiene la persona para procrear con quien quiera, cuando quiera y como quiera64 Estas técnicas, se clasifican en: a) Inseminación Artificial Técnica usada cuando el problema radica en el hombre, y que consiste en poner el semen del hombre dentro de la vagina de la mujer, dejando que la fecundación se produzca de manera natural. 64 Medina, Graciela, “Derecho a la procreación” (versión facilitada por la autora por la autora), citado por Varsi Rospigliosi Enrique, en “Derecho Genético”, Cuarta Edición, Lima, Ed. Grijley, 2001, p. 252
  55. 55. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 54 b) Fecundación Extracorpórea Técnica usada cuando el problema radica en la mujer, y que consiste en extraer los gametos masculinos y femeninos para realizar la unión en una probeta, fuera del ambiente natural. A su vez, ambas técnicas pueden ser: a) Homóloga o Interconyugal Cuando se realiza entre personas que están unidas por vínculos conyugales o de concubinato. b) Heteróloga o Supraconyugal Cuando se realiza usando material genético aportado por un tercero, un cedente distinto a la pareja de cónyuges o de concubinos. c) Mixta. Se realiza usando y mezclando material genético del esposo o del concubino con el de un cedente. Mediante el uso de las técnicas heteróloga y mixta se crean distorsiones en cuanto a la paternidad legal y la biológica, por cuanto en la primera el padre biológico será diferente al padre legal, y en la segunda por cuanto no existe certeza de a quién pertenece el material genético que ha logrado fecundar al óvulo. Además, con el uso común e indiscriminado de las TERAS, tratando de lograr a toda costa la anhelada concepción, se han generado varias interrogantes sobre el establecimiento de los vínculos de filiación que deben ser resueltas por el Derecho, más aún con el surgimiento de casos como el de la crioconservación de embriones, la clonación, y la maternidad subrogada.
  56. 56. UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada” 55 Ante estos nuevos casos, el Derecho se enfrenta a nuevos retos a fin de ofrecer una protección adecuada a la persona, y establecer la legitimidad o no de la procedencia de éstas técnicas a la luz de los derechos involucrados. En la legislación nacional la Ley Nº 26842, Ley general de salud en su artículo 7º establece lo siguiente: Artículo 7°.- Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos. Entonces, si bien no existe una prohibición expresa, ni tampoco se encuentra tipificada como delito la maternidad subrogada; se desprende de acuerdo al artículo 7º arriba mencionado, que la ovodonación, la embriodonación, y la maternidad portadora se encuentran prohibidos, ya que en esos tres casos la madre genética no coincide con la madre gestante. No siendo de aplicación para el caso de la maternidad sustituta, ya que en este caso la maternidad genética y la gestante coinciden. Ahora bien, en general para el caso de la maternidad sustituta no existe un pronunciamiento en nuestra legislación a pesar que debido a tener un fin

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