SOCIOLOGIA DEL DERECHO.pdf

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Curso Universitario de Sociología del Derecho

3
Curso Universitario de
SOCIOLOGÍA DEL DERECHO
Francisco Carruitero Lecca
J u r i s t a E d i t o r e s E. I. R. L.

5
Curso Universitario de

6
© CURSO UNIVERSITARIO DE SOCIOLOGÍA DEL DERECHO
© Jurista Editores E.I.R.L, 2019
Editado por :
Jurista Editores E.I.R.L.
Jr. Miguel Aljovín Nº 201 - Lima - Perú.
Teléfono: 4276688 / 4266303 / 4281072
Primera Edición - Enero 2019
Tiraje: 1000 ejemplares
Diseño y diagramación: Jurista Editores
Diseño de cubierta: Marco A. Arcos Paredes
© Derechos de Autor Reservados conforme a Ley
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca.
Nacional del Perú: 2019-...........
ISBN: ........................
Impreso por:
JURISTA EDITORES EIRL
Petit Thouars N° 1207 - Lima - Perú.
Enero 2019

7
A Leonor Lecca,
con profundo amor
in memoriam

9
INDICE GENERAL
Introducción .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
CAPÍTULO I Fundamentos históricos, objeto, metodología
y características de la sociología del derecho.. .. .. .. 19
CAPÍTULO II Las familias y tradiciones jurídicas: romano
germánico y common law.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
CAPÍTULO III Concepciones clásicas del derecho: iusnatu-
ralismo, positivismo y el post positivismo o
principialismo.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 91
CAPÍTULO IV El formalismo jurídico y el antiformalismo
jurídico, balance y perspectivas.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
CAPÍTULO V Enfoques y teorías clásicas de Emile Durkheim
y Max Weber de la sociología del derecho I.. . . . . . . 129
CAPÍTULO VI Enfoquesyteoríasclásicasde Carlos Marx, Talcott
Parsons y Niklas Luhmann en la sociología del
derecho II.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155

10
CAPÍTULO VII Enfoques y teorías contemporáneas de la elec-
ción racional y el feminismo de la sociología
del derecho III.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 197
CAPÍTULO VIII La regulación descentralizada de la sociedad.. . . . . 221
CAPÍTULO IX La sociología del derecho en el Perú.. . . . . . . . . . . . . . . 255
CAPÍTULO X Teoría socio-legal, estructura social y el derecho
como instrumento de cambio social.. . . . . . . . . . . . . . . 281
CAPÍTULO XI La transnacionalización del derecho.. . . . . . . . . . . . . . . 319
CAPÍTULO XII La profesion jurídica, jueces, justicia y poder.. . . . . 331
CAPÍTULO XIII El convenio de Roma: génesis, formación y
evolución del Tribunal europeo de derechos
humanos: un enfoque desde la sociología del
derecho.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 361
CAPÍTULO XIV Un modelo proyecto de investigación socio
jurídica.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 385
CAPÍTULO XV Bibliografía .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413
CAPÍTULO XVI Selección de lecturas.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 441
CAPÍTULO XVII Glosario de sociología del derecho en español
e ingles.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 605

11
INTRODUCCIÓN
Este libro denominado Curso universitario de sociología del dere-
cho, es el resultado de los planes de clase desarrollados en la Facultad
de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos. Entre otros este texto tiene dos fines: el primero, es el
conocimiento de las teorías europeas y estadounidense de la sociología
del derecho y su impacto en los estudios socio jurídicos en el Perú. El
segundo, es entenderla como una herramienta teórico-metodológico
para llevar a cabo investigaciones relacionadas al derecho y el cambio
social de las instituciones legales.
En la actualidad, en el Perú, existe poco interés por esta área del
derecho. Las teorías del derecho de mayor influencia son el positivismo
jurídico y el no positivismo jurídico en las áreas del derecho civil, pe-
nal, comercial, constitucional, administrativo entre otros. Esto se debe
a que la enseñanza del derecho en el Perú privilegia la interpretación
de normas y principios jurídicos, es decir, el estudio de la dogmática.
Los cursos de sociología, antropología, historia, lingüística, economía
son relegados a un segundo plano.
Sin embargo, no cabe duda, que el estudio de la sociología del de-
recho en nuestro entendimiento, concentra un alto grado de dificultad,
y esta se expresa en los siguientes escollos:

12
El primer escollo, la sociología del derecho necesita del conoci-
miento de dos profesiones: el derecho y la sociología, es necesario que
el especialista en sociología del derecho conozca las dos profesiones:
se observa en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, que sus
profesores de esta materia tienen las dos profesiones con sus respecti-
vas especializaciones.
El segundo escollo, la sociología del derecho en la universidad
es una asignatura ubicada en los primeros ciclos, su estudio empieza
de cero, en la secundaria nunca se trató esta temática. Sin embargo, la
comprensión de los textos clásicos de la sociología es muy compleja, tal
es el caso de las teorías de Carlos Marx, Max Weber, Emile Durkheim o
Talcott Parsons entre otras. En nuestra opinión esta asignatura debería
ubicarse en el cuarto año del currículo de las facultades de derecho y
ciencia política.
El tercer escollo, la sociología del derecho tiene su propia lógica
interna de análisis. Los estudios realizados a lo largo de su existencia
privilegian el análisis empírico sin perder su perspectiva teórica.
Por ello, en sus estudios la sociología del derecho necesita de la
informática, estadística descriptiva e inferencial, específicamente de
las probabilidades, límites de confianza, etc.
Asimismo, las perspectivas teóricas sobre la relación recíproca
entreleyysociedadsereflejanenlosproblemaslegalescontemporáneos.
La sociología del derecho, encuentra la legalidad integrada por una
amplitud de prácticas políticas, económicas, sociales y culturales. Por
ello, la sociología del derecho tiene que ver entre otros aspectos, con los
significados y prácticas legales que determinan un tipo de concepción
de la sociedad.
El conocimiento de la teoría sociológica clásica y contemporánea,
nos permite entender los usos de la ley, su estructura, función y cambio
social. Así, para poder comprender la ley implica necesariamente
conocer las teorías sociológicas. Nos queda claro, que la reflexión
sobre el derecho como disciplina científica en su relación social, surge

13
como una respuesta al formalismo, dogmatismo y legalismo de finales
del siglo XIX. Pese al tiempo transcurrido hoy en día a finales de la
segunda década del siglo XXI esta relación entre la ley y sociedad cobra
plena vigencia en los estudios jurídicos en el Perú.
Del mismo modo, es posible delimitar la sociología del derecho
y conceptuarla como otra perspectiva de la ley en comparación con
la ciencia jurídica tradicional, es decir, la dogmática legal. La ciencia
utiliza dos perspectivas sobre su objeto de investigación, una interna y
otra perspectiva externa.1
Así para el caso, de la microeconomía se puede estudiar una
empresa internamente centrándose en los procesos internos de toma
de decisiones, que actores dentro de la empresa y cómo se organizan las
cosas dentro de la empresa. También se puede estudiar sus relaciones
externas con otros sectores de la sociedad, como la política o los actores
del sector industrial. De la misma forma en la ciencia política pueden
prestar atención a los aspectos internos del sistema político, tales como
los actos y la organización de los partidos políticos o el parlamento,
etc., mientras otros investigadores pueden dar un paso atrás y observar
el sistema político desde afuera, haciendo preguntas como qué papel
juega el sistema político en la sociedad en su conjunto, qué son las
interacciones entre el sistema político y la economía o el sector social
en la sociedad misma.2
En resumen, la dimensión interna es la razón de ser de la dogmá-
tica legal mientras la sociología de la ley emplea la perspectiva externa.
Incluso si ambos podrían ser considerados como una ciencia legal
pertenecientes a diferentes disciplinas científicas.3
1 H. HYDEN, Perspectives in sociology of law, Lund studies in sociology of law,
Lund, 2002, p. 22.
2 Ibídem.
3 Ibídem.

14
Este libro consta de diecisiete capítulos:
El primer capítulo, denominado Fundamentos históricos, objeto,
metodología y características de la sociología del derecho, estudia los
precursores y fundadores, los primeros estudios de la sociología del
derecho en Europa y Estados Unidos a partir de 1940, las características
de la sociología del derecho, los alcances para una definición del objeto
de la sociología del derecho, la sociología del derecho y la sociología
general y finalmente analiza la sociología del derecho y su relación con
las ciencias jurídicas dogmáticas.
El segundo capítulo, denominado Las familias y tradiciones jurí-
dicas: romano germánico y common law, cuando se refiere a la familia
jurídica romano germánica aborda sus tres etapas: el período del dere-
cho consuetudinario, el período del derecho legislativo y la expansión
del sistema romano germánico fuera del continente europeo. En la
familia del comon law, se estudia sus cuatro periodos: el primero es el
periodo anterior a la conquista normanda de 1066: el segundo, desde
1066 denominado como el periodo de la formación del common law
y el tercer periodo, de 1485 a 1832, marcado por el desarrollo, para-
lelamente al common law, de un sistema complementario, el cuarto
periodo, que inicia en 1832 y que continua en la actualidad.
El tercer capítulo, denominado Concepciones clásicas del derecho:
iusnaturalismo, positivismo y el post positivismo o principialismo. En
este capítulo se sostiene que a lo largo de la historia se han desarrollado
diversas teorías que tienen como objetivo el análisis de los elementos
fundamentales que conforman el derecho. Las teorías se circunscri-
bieron a determinar la presencia o no de la moral en el derecho, entre
otros aspectos.
El cuarto capítulo, denominado El formalismo jurídico y el an-
tiformalismo jurídico, balance y perspectivas. Los temas a desarrollar,
son el formalismo jurídico en la doctrina jurídica norteamericana, el
rol de la ley de Jeremy Bentham, John Austin y la teoría jurídica y la

15
teoría pura de Hans Kelsen. Es necesario señalar que el racionalismo,
la ilustración y el liberalismo fueron las razones para que se impusiera
el formalismo jurídico en el siglo XIX.
El quinto capítulo, denominado Enfoques y teorías clásicas de
Emile Durkheim y Max Weber de la Sociología del derecho I. Se presenta
los enfoques y teorías clásicas de la sociología del derecho expresadas
en los clásicos representantes como el alemán Max Weber y el francés
Emile Durkheim. Se estudia el derecho como hecho social de Emile
Durkheim. En relación a Max Weber, se estudia la concepción global
del pensamiento de Max Weber, la concepción de lo individual y lo
social, la acción social y sentido social, la concepción metodológica
de Max Weber, el método comprensivo, la causalidad, tipo ideal y
concepto, el método comparativo y los tipos de dominación.
El sexto capítulo, denominado Enfoques y teorías clásicas de Carlos
Marx, Talcott Parsons Y Niklas Luhmann en la sociología del derecho
II, se presenta el enfoque de Carlos Marx y la teoría del conflicto, el
enfoque estructural-funcionalista de Talcott Parsons y el enfoque
teórico de la sociología del derecho de Niklas Luhmann y su relación
con la cibernética, la biología o las matemáticas entre otras.
Elsétimocapítulo,denominadoEnfoquesyteoríascontemporáneas
de la elección racional y el feminismo de la sociología del derecho III,
se muestra el enfoque teórico de la elección racional el cual surge a
mediados del siglo XX para analizar las decisiones de los ciudadanos
en base a un modelo de racionalidad instrumental en el cual elegimos
fines y los mejores medios para conseguirlos. Y luego presentamos el
enfoque feminista que tiene su origen en 1960, y cuya tesis principal es
el género comprendido, más allá de la dualidad hombre mujer.
El octavo capítulo, denominado La regulación descentralizada de la
sociedad, estudia la forma como el derecho debe afrontar la problemática
de la diversidad de culturas y tradiciones que existen en el interior
del Perú. Abordamos el monismo jurídico, el pluralismo jurídico la

16
interlegalidad, el pluralismo jurídico e interlegalidad en contextos
urbanos, los pueblos indígenas, medios alternativos de composición de
conflictos: Justicia comunal, Justicia Amazónica, Rondas Campesinas
y Rondas Urbanas.
Elnovenocapítulo,denominadoLasociologíadelderechoenelPerú,
presenta los principales representantes de la sociología del derecho de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Pontificia Universidad
Católica del Perú, Universidad Esan, Universidad Nacional de Tumbes
y Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
El décimo capítulo, denominado Teoría socio-legal, estructura
social y el derecho como instrumento de cambio social, desarrolla los
siguientes temas: teoría del derecho y teoría social, la teoría social:
punto de conflicto; la naturaleza de la teoría social; la teoría social
legal, el derecho como instrumento de cambio social, la naturaleza del
cambio social, el derecho, cambio legal y cambio social.
El décimo primer capítulo, denominado La transnacionalización
del derecho, estudia la crítica al monismo jurídico, los órdenes legales en
un mundo global, claro está que este capítulo es de suma importancia
porque rompe con el paradigma tradicional del derecho. La transnacio-
nalización se refiere a la incorporación en los ordenamientos jurídicos
nacionales de normas dictadas de manera internacional y la necesidad
de entender el derecho fuera de los límites de la producción de normas
dentro de un Estado. Es decir, se rompe con el monismo jurídico.
En el décimo segundo capítulo, denominado La profesión jurídica,
jueces, justicia y poder, presentamos los siguientes temas: la profesión
jurídica; los jueces, el sistema de justicia en el Perú, el Poder Judicial en
el Estado legal de Derecho, el Poder Judicial en el Estado constitucional
de derecho.
En el décimo tercer capítulo, denominado El Convenio de Roma:
génesis,formaciónyevolucióndelTribunalEuropeodeDerechosHumanos:
un enfoque desde la sociología del derecho, abordamos los siguientes

17
temas: antecedentes: la protección internacional de los derechos
humanos; la Convención Europea de Derechos Humanos; la Comisión
Europea de Derechos Humanos, la Corte Europea de Derechos
Humanos; Comité de Ministros, la Aplicación de la Convención;
las propuestas de reforma; el Protocolo 11, características del nuevo
sistema de la Convención, la nueva Corte, Los retos de la Corte Europea
de Derechos Humanos, la ejecutoriedad de las sentencias, el Convenio
de Derechos Humanos en el marco del Derecho de la Unión Europea,
la relación del Tribunal con el legislador democrático.
En el décimo cuarto capítulo, presentamos Un modelo de proyecto
de investigación socio jurídico. En el décimo quinto capítulo, se
encuentra la bibliografía, en el décimo sexto, capítulo presentamos una
selección de lecturas de los autores más representativos de la sociología
del derecho, con una finalidad de que sirva de manera exclusiva a los
estudiantes universitarios del área del derecho. Y en el capítulo décimo
séptimo presentamos un glosario de la sociología del derecho en
español e inglés elaborado por Carolina Hodges Persell, la traducción
es nuestra.
Francisco Carruitero Lecca.
Lima, enero de 2019.

19
Capítulo I
FUNDAMENTOS HISTÓRICOS, OBJETO,
METODOLOGÍA Y CARACTERÍSTICAS DE LA
Introducción
En el capítulo I se presentan los fundamentos históricos de esta
disciplina denominada sociología del derecho. Esta comprende el
estudio de los precursores: Aristóteles, Montesquieu, Tocqueville y
de los fundadores: Augusto Comte, Carlos Marx, Emile Durkheim,
Max Weber, Francois Geny, Rudolf von Ihering, Eugen Ehrlich, Oliver
Wendell Holmes Jr. y Theodor Julius Geiger.
Después se exponen los primeros estudios de la sociología del
derecho en Europa y Estados Unidos a partir de 1940; los alcances para
un definición del objeto de la sociología del derecho; las características:
paradigmática, autónoma, independiente, interdisciplinaria, teórica-
empírica, crítica; la metodología: el pluralismo metodológico en la
sociología del derecho, el método crítico racional, el método histórico,
el método comparativo, el método comprensivo, el método estadístico,
el método cuantitativo y cualitativo.
Luego se aborda las relaciones entre la sociología del derecho
y la sociología general, no obstante la dependencia histórica de la
segunda respecto de la primera. Finalmente, se estudia las diferencias

20
metodológicas entre la sociología del derecho y las ciencias jurídicas
dogmáticas.
Alcances históricos de la sociología del derecho
No cabe duda de que la sociología del derecho como disciplina
jurídica científica, tiene sus orígenes a fines del siglo XIX como fruto de
su confrontación con la ciencia jurídica y como reacción al formalismo,
dogmatismo y legalismo, que eran las tendencias predominantes.
Así, la reflexión sobre el derecho en su contexto social surgió
como reacción contestataria dentro de la ciencia jurídica del siglo XIX,
la misma que al enfatizar la construcción puramente conceptual se
apartaba paulatinamente de los problemas que confronta el derecho en
su aplicación práctica.4
Para nosotros, la sociología del derecho tiene antecedentes en
la filosofía antigua griega representada por Aristóteles, quien fue su
primer precursor, pues este autor griego explicó desde la perspectiva
social el desarrollo de las formas de actuar de la política y de manera
específica el gobierno. Así, la consideración del derecho como un
producto enraizado en la sociedad, determinado por sus idas y venidas,
es algo que no se le escapó a casi ningún filósofo.
Es Gurvitch5
quien señala a Aristóteles, Hobbes, Spinoza y a Mon-
tesquieu como los grandes precursores de la sociología del derecho.
4 L. ZOLEZZI IBARCENA, Introducción a la sociología del derecho, Materiales
de enseñanza, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1977, p.1.
5 G. GURVITCH, La sociología del derecho, Editorial Rosario, Rosario, 1945,
p.173, puede verse la versión francesa, Elements de sociologie juridique, París,
1940; versión inglesa Sociology of Law. New York, 1942; traducción italiana,
Milán, 1957; traducciones españolas, Argentina, Ed. Rosario, 1945; del inglés;
México, Ed. Cajica, 1948 del francés.
Georges Gurvitch nació el 11 de noviembre de 1894 en Novorossiysk, Rusia, y
fallece el 12 de diciembre de 1965 en París, Francia fue un sociólogo y jurista
de origen ruso, obtuvo la nacionalidad francesa en 1928.

21
En particular, desde la clásica afirmación de Aristóteles (385-322),
de que el ser humano es un animal social, sería posible discernir una
línea de pensamiento que conduce hasta la aparición de la sociología
del derecho en el siglo XX.6
Aristóteles de manera inicial describe las
diferentes especies de derecho positivo en conexión con las formas
elementales de la socialidad (filia) y con los grupos particulares
(Koinonias)7
.
Explica Elías Díaz García,8
que Aristóteles en su análisis sociológico
llega a conclusiones fundamentales para la sociología del derecho
moderno. Por ejemplo, manifiesta que Gurvitch descubre en Aristóteles
el anticipo de todos los temas para él centrales: tanto la sociología
sistemática del derecho o microsociología (filia), como la diferencial o
macrosociología (Koü nonios) y la genética, si bien en forma inconexa
y no completamente elaborada. Aristóteles desde una perspectiva
del análisis sociológico culmina en una concepción normativa de lo
jurídico.
Gurvitch sostiene que la concepción normativa del derecho es
el enemigo irreconciliable de la sociología del derecho. Ciertamente,
esta opinión no la compartimos. Elías Díaz García,9
defiende la tesis
contraria de Gurvitch, es decir, afirma que existe compatibilidad entre
una concepción normativa del Derecho y una auténtica sociología
del derecho, teoría que sí compartimos. Expresa Elías Díaz que con
6 L.M. LLORESO ALIX, Ideología y filosofía en el positivismo jurídico de
Rudolf Von Jhering, Universidad Carlos III de Madrid, Instituto De Derechos
Humanos “Bartolomé de las Casas”, Tesis Doctoral, Getafe, 2010, p.159.
7 ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco, libros V, VIII y IX, Ed. bilingüe del
Instituto de Estudios Políticos Madrid, 1959, pp.70-140.
8 E. DÍAZ GARCÍA, “Sociología jurídica y concepción normativa del Derecho”, en
Revista de estudios políticos, núm. 143, 1965, pp. 87-88.
9 E. DÍAZ GARCÍA, “Sociología jurídica y concepción normativa del Derecho”,
op.cit., p. 88.

22
respecto a Aristóteles, Gurvitch lamenta que esa concepción del
derecho de carácter normativo impidiera sacar todas las consecuencias
a su inicial sociología; el hecho es que en Aristóteles ambas teorías
coexisten dentro del mismo sistema y que la idea de la compatibilidad
puede perfectamente encontrar base en el estagirita.
El segundo precursor es Montesquieu (1689-1755), en El espíritu
de las leyes, el ilustrado francés analizó los factores que explicaban la
creación de las leyes y las diferencias de éstas entre los distintos Estados
y culturas.10
Aunque las conclusiones de Montesquieu incurrieron
en un determinismo climático –son las variedades del clima las que
explican el origen y la evolución de las normas–, abrió la espita del
pluralismo jurídico y del derecho comparado, dos sendas intelectuales
que se hallan en la base de lo que luego constituirá la sociología del
derecho.11
Montesquieu, al referirse a la ilustración francesa, fue tolerante
conlareligión,libertadyfelicidad.Élbuscóunaaproximaciónempírica
en abierta oposición a la abstracción y al método deductivo dominante
en esa época. En su obra, basada en el modelo político inglés, no se
reduce únicamente a la teorización de la separación de poderes y la
monarquía constitucional, la cual la considera como una garantía al
despotismo, sino además considera que es un esfuerzo teórico sobre la
naturaleza de la libertad política en el “gobierno moderado”, y con otras
muchas innovaciones que están en la raíz de las modernas sociedades
libres.12
10 Ibídem.
11 G.IPSEN,“MontesquieuunddiepolitischeSoziologie”,enAA.VV.,Montesquieu-
Tradition in Deutschland. Beiträge zur Erforschung eines Klassikers, 2010,
pp. 75-85.
12 MONTESQUIEU, El espíritu de las leyes, Edición de Demetrio Castro Alfín,
Madrid 2002, p. 12.

23
Además, considera Montesquieu, que los poderes ejecutivo, legis-
lativo y judicial no deberían concentrarse en un mismo poder. Por ello,
propone una teoría de contrapesos, pues cada poder debe contrarrestar
y equilibrar a los otros.
Tocqueville predijo la abolición de la esclavitud y estudió los
gobiernos tiranos. Para él, el cambio social es el resultado de la
aspiración a la igualdad de los hombres. Así, si la humanidad debe
elegir entre la libertad y la igualdad, siempre se decidirá en favor de la
segunda, incluso a costa de alguna coacción, siempre y cuando el poder
público proporcione el mínimo nivel necesario de vida y seguridad”.13
Para el profesor De Los Reyes,14
Tocqueville enfoca las virtudes de la
democraciaenlosEstadosUnidos,enbasealaigualdaddecondiciones,
pero también se refiere a las amenazas que pueden afectar a esa forma
de gobierno: la posibilidad de caer en el despotismo y la tiranía de las
mayorías. Estas dos amenazas avanzan en las democracias americanas.
El siglo XIX es denominado el siglo de la ciencia, es decir, del
positivismo. En el siglo XX la fuerte influencia del positivismo en
la sociología del derecho, le permitió a esta consolidarse como una
ciencia jurídica con objeto y método propios. Así, para Elías Díaz15
, se
debe partir de la concepción del derecho como norma. La concepción
normativa del derecho, es el punto de partida, sin embargo, no se
pueden aceptar todas las absolutizaciones extremas del positivismo o
del formalismo. Precisamente lo que se mantiene es la compatibilidad
entre una concepción normativa del derecho y una auténtica sociología
del derecho.
13 J.C. LAMBERTI, La notion d’individualisme chez Tocqueville, Presses universitaires
de France, Paris, 1970, p. 56.
14 M. J. DE LOS REYES, “Las amenazas a la democracia según Tocqueville la
tiranía de las mayorías en los tiempos actuales”, en Revista Teka Kom. Politol.
Stos. Międzynar, 2013, p. 117.
15 E. DÍAZ GARCÍA, “Sociología jurídica y concepción normativa del derecho”, en
Revista de estudios políticos, núm. 143, 1965, p.75.

24
Al respecto, Elías Díaz,16
afirma que en este contexto se considera,
como ciencia jurídica al tratamiento normativo del derecho que
corresponde, en cuanto tal, a la llamada dogmática jurídica o teoría del
derecho positivo. Ahora bien, esta ciencia jurídica no se opone a otros
tratamientos científicos del derecho; concretamente no se opone a la
sociología del derecho. Así, la dogmática jurídica o teoría del derecho
positivo y la sociología del derecho pueden coexistir; ésta considera el
derecho —las normas— en conexión con la sociedad, como hechos o
fenómenos sociales.
En el mismo sentido para Fariñas,17
en la tradición de la cultura
jurídica europea, la sociología del derecho se manifiesta a través
de los movimientos sociologistas y antiformalistas, desarrollados
dentro del propio pensamiento jurídico a principios del siglo XX, los
cuales supusieron una reivindicación de la perspectiva sociocultural
y sociohistórica del derecho, así como una reivindicación de mayor
flexibilidad en los mecanismos de funcionamiento interno de los
sistemas jurídicos.
EnesteordendeideasFariñas18
,sostienequeenestareivindicación
social,lajurisprudenciadeinteresesdefendióunaconcepciónpluralista
del derecho y de sus fuentes de producción, así como una concepción
sociológica de la ciencia del derecho y un rechazo a los dogmas de
la lógica deductiva y de la plenitud del ordenamiento jurídico. Las
corrientes realistas produjeron toda una tendencia crítica frente a
las construcciones científicas del derecho realizadas por los juristas,
que tuvieron como fruto la introducción y posterior consolidación
académica de una perspectiva de análisis del derecho, la cual era la
perspectiva sociológica del derecho.
16 Ibídem.
17 M. J. FARIÑAS, “Sociología del derecho versus análisis sociológico del
derecho”, en Doxa núms. 15-16, 1994, p. 1015.
18 Ibídem.

25
En resumen, el desarrollo de la sociología del derecho en el siglo
XX tuvo como referente una revuelta contra el formalismo en Europa y
en América, que se expresó en una triple acción: contra el formalismo
legalista de la Escuela de la Exégesis en Francia, el formalismo doctrinal
de la jurisprudencia de conceptos en Alemania y el formalismo
jurisprudencial del case method en América.19
Los fundadores de la sociología del derecho: Augusto Comte,
Carlos Marx, Max Weber, Emile Durkheim, Francois Geny,
Ihering, Ehrlich, y Holmes
Augusto Comte
Augusto Comte, nació en Francia, en Montpellier el 19 de enero
de 1798 y falleció en París en 1857, dentro del seno de una familia
católica y monárquica. Fue secretario del conde de Saint-Simón, quien
le abre el camino para madurar su filosofía. Se casa en 1825, durante
su matrimonio presenta los seis volúmenes de su Curso de filosofía
positiva. En 1844 se enamora de Clotilde de Vaux y luego se casa otra
vez. Los dos últimos años de su vida están marcados por una vigorosa
orientación hacia lo religioso.
Ciertamente, en la primera mitad del siglo XIX nace el pensa-
miento más eminente y de mayor influencia del siglo XX denominado
positivismo cuyo fundador es Augusto Comte. Su aparición se enlaza
con la formación de la filosofía social y del primer socialismo francés
toda vez que cronológicamente aparecen al mismo tiempo. Su conoci-
miento es fundamental, si se quiere comprender que por la influencia
de este pensamiento surgirán los desarrollos positivistas alemanes
bajo la forma de metafísica inductiva, positivismo alemán y empirio
criticismo. Este último, representado por Ernest Mach, cuya filosofía
19 R. TREVES, Introducción a la sociología del derecho, Tauros, Madrid, 1978, p.
123.

26
inspiró la génesis del Círculo de Viena. Todo lo cual confirma aquella
premisa que anunciáramos en líneas iniciales que las ideas son hijas del
tiempo y el espacio, a modo de confirmación de la profecía kantiana de
sus a priori irreductibles. 20
Eltérminopositivismofueutilizadoporprimeravezporelfilósofo
y matemático francés del siglo XIX Auguste Comte, pero algunos
de los conceptos positivistas se remontan al filósofo británico David
Hume, al filósofo francés Saint-Simon, y al filósofo alemán Immanuel
Kant. Consiste en no admitir como válidos científicamente otros
conocimientos, sino los que proceden de la experiencia, rechazando,
por tanto, toda noción a priori y todo concepto universal y absoluto. El
hecho es la única realidad científica, y la experiencia y la inducción, los
métodos exclusivos de la ciencia. Por su lado negativo, el positivismo
es negación de todo ideal, de los principios absolutos y necesarios de
la razón, es decir, de la metafísica. El positivismo es una mutilación de
la inteligencia humana, que hace imposible, no sólo, la metafísica, sino
la ciencia misma. Esta, sin los principios ideales, queda reducida a una
nomenclatura de hechos, y la ciencia es una colección de experiencias,
sino la idea general, la ley que interpreta la experiencia y la traspasa.
Considerado como sistema religioso, el positivismo es el culto de la
humanidad como ser total y simple o singular. 21
Comte eligió la palabra positivismo sobre la base de que señalaba
la realidad y tendencia constructiva que él reclamó para el aspecto
teórico de la doctrina. En general, se interesó por la reorganización de
la vida social para el bien de la humanidad a través del conocimiento
científico, y por esta vía, del control de las fuerzas naturales. Los dos
componentes principales del positivismo, la filosofía y el Gobierno (o
20 F. CARRUITERO LECCA y M. LUJÁN TUPEZ, Filosofía del derecho. Positivismo
Jurídico, Ediciones Jurídicas, Buenos Aires, 2005, p. 96.
21 Ídem, p. 97.

27
programa de conducta individual y social), fueron después unificados
por Comte en un todo bajo la concepción de una religión, en la
cual la humanidad era el objeto de culto. Numerosos discípulos de
Comte rechazaron, no obstante; aceptar este desarrollo religioso de
su pensamiento, porque parecía contradecir la filosofía positivista
original. Muchas de las doctrinas de Auguste Comte fueron luego
adaptadas y desarrolladas por los filósofos sociales británicos John
Stuart Mill y Herbert Spencer así como por el filósofo y físico austríaco
Ernst Mach.22
Para Augusto Comte, el conocimiento necesariamente atraviesa
por tres estados teóricos, estos tres estados son los siguientes:
Estado teológico: Es el estado ficticio y provisional. La mente busca
las causas y principios de las cosas, es decir, lo más profundo, lejano
e inasequible. Hay en él tres fases distintas: fetichismo, politeísmo y
monoteísmo.
Estado metafísico: Es una fase intermedia y de transición entre el
estado teológico y el positivo. En este estado se busca los conocimientos
absolutos. Por ello, la metafísica analiza la naturaleza de los seres
humanos, su esencia, sus causas en base a seres abstractos expresados
en la ontología.
El estado positivo: Es el estado definitivo, en el cual la imaginación
queda subordinada a la observación. La mente humana se atiene a las
cosas, el estado positivo busca sólo hechos y sus leyes.
La actitud de Comte hacia el derecho es doblemente sociológica:
por el método legislativo, las leyes deben sacarse siempre de la
experiencia y no de conceptos a priori, al revés de lo que habían
hecho los legisladores de 1804 y por el fondo de la doctrina (contra el
22 Ídem, pp. 97-98.

28
atomismo del Código de Napoleón), hay que reconocer el primado de
las realidades colectivas.23
Los orígenes de la sociología como ciencia con objeto y método
son atribuibles a Comte. Lo que interesa enfatizar es que la sociología
es un producto intelectual típico de la mentalidad positiva, que surge
en su seno y evoluciona siguiendo sus vicisitudes.24
Carlos Marx
Carlos Marx, nació en Treveris, Prusia, el 5 de mayo de 1818 y
falleció en Londres el 14 de marzo de 1883. Sus escritos más conocidos
son el Manifiesto del Partido Comunista (en coautoría con Engels), El
Capital y El dieciocho Brumario de Luis Bonaparte, entre otros. Marx
es el autor más citado del siglo XX, junto a Emile Durkheim y Max
Weber, es considerado como uno de los tres principales arquitectos de
la ciencia social moderna, y ha sido descrito como una de las figuras
más influyentes en la historia de la humanidad. La sociología del
derecho marxista se refiere al análisis de la sociología marxista desde
una perspectiva del estudio de la teoría del conflicto. El objetivo central
es el estudio de los desarrollos de la teoría crítica y de los estudios
culturales.
Para Marx, el derecho moderno tiene que darse en una sociedad
libre, en los que los ciudadanos se encuentren sin restricciones
corporativas, estamentales, patrimoniales, de linaje, etc. Marx, en el
prefacio a la Contribución a la Crítica de la Economía Política y en La
Ideología Alemana, situó al derecho en la superestructura de la sociedad
capitalista. Sobre el conjunto de relaciones de producción, del régimen
23 J. VALLET DE GOYTISOLO, “El positivismo científico de Augusto Comte
y lo utilizado de él por la ciencia del derecho en el siglo XX”, en Anales de la
Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, núm. 83, 2006, p. 381.
24 G. ROBLES, Sociología del derecho, Civitas, Madrid, 1997, p. 23.

29
capitalista, se levanta una superestructura. Para Marx el derecho y la
legislación de una época histórica se encuentran en función de las
relaciones sociales de producción. Para la teoría marxista a través del
derecho surgen las condiciones materiales de la vida de los pueblos y es
la expresión de la voluntad dominante de la clase que detenta el poder
en el Estado.
Max Weber y Emile Durkheim y los inicios de la sociología
del derecho
Para Noguera Fernández,25
fueron Emile Durkheim (1858-1917)
en Francia, y Max Weber (1864-1920) en Alemania, quienes sientan
los inicios de la consolidación de la sociología del derecho como una
ciencia autónoma con un sistema conceptual propio la sociología del
derecho. Claro está que los conceptos utilizados por los dos autores son
conceptos sociológicos o jurídicos previos, pero que al referirse, dentro
delmarcodeanálisisdelasociologíadelderecho,losprimerosalderecho
y los segundos a su relación con la sociedad, se reformulan y crean su
propia idiosincrasia, se convierten en conceptos sociológico-jurídicos.
No es lo mismo por ejemplo, una acción en el sentido sociológico-
jurídico –acción social– que en el sentido de acción jurídica.
Al respecto, la obra de Durkheim y Weber, se delimita a partir
del estudio en dos partes principales: 1) un planteamiento previo de
carácter metodológico, de delimitación del método, objeto y función
de la sociología del derecho frente a la ciencia jurídica tradicional y, 2)
lo que son propiamente sus escritos sociológico-jurídicos.26
25 A. NOGUERA FERNÁNDEZ, “Durkheim y Weber: surgimiento de la Sociología
jurídica y teorización del derecho como instrumento de control social”, en
Revista de Investigaciones sociales, UNMSM, año 17, 2006, p. 398.
26 Ibídem.

30
Max Weber: 1864-1920
Weber nació el 21 de abril de 1864 y falleció el 14 de junio de 1920.
Vivió en un contexto histórico, en el cual fue testigo de la creación del
Imperio en 1871, de su crisis en 1918 y del nacimiento de la República
de Weimar en 1919 a la redacción de cuya Constitución contribuyó
decisivamente. Conoció dos guerras nacionales (1866 y 1870), una
guerra mundial (1914-1918) y tres revoluciones (las de 1905 y 1917 en
Rusia y 1918 en Alemania).
La relación del individuo con la sociedad y su relación con la
historia política fueron parte de su campo de estudio. Weber delimita
el método individualista y pone en el centro al actor, en contraposición
a la teoría marxista, el cual ostenta el método holista de la tradición
sociológica francesa del siglo XIX, y esta perspectiva supone un
quiebre insalvable con el método “estructural” propuesto por el
marxismo clásico.27
Weber, toma como punto de inicio la concepción
neokantiana del análisis para comprender la realidad social, espacial y
temporal como infinita y de la incapacidad del entendimiento humano
para conocerla en todos sus aspectos y dimensiones (social, política,
cultural y económica).
Emile Durkheim: 1858-1917
Durkheim nació en Lorena el 15 de abril de 1858 y falleció en París
en1917.Fundóeldepartamentodesociologíaen1895enlaUniversidad
de Burdeos, en el cual publica Las reglas del método sociológico. En el
año de 1896 publica la revista de sociología. En 1897 publica su obra
El suicidio, y analiza los tipos de suicidios de acuerdo a las causas
que lo generan. Luego en 1912 publica su célebre obra Las formas
27 M. DUEK, “Individuo y sociedad: perspectivas teórico-metodológicas en la
sociología clásica”, en Revista nueva época, año 22, núm. 60 mayo-agosto,
México, 2009, p. 9

31
elementales de la vida religiosa, en el que logra comparar la dimensión
sociocultural de las vidas de las sociedades aborígenes y modernas.
Tuvo como partida de estudio el positivismo de Comte y desarrolla el
realismo epistemológico y el método hipotético-deductivo. Para él, la
sociología era la ciencia de las instituciones, y su meta era descubrir
«hechos sociales» estructurales. El entiende que las ciencias sociales
debían ser puramente holísticas y que se debía estudiar los fenómenos
relacionados a la sociedad en su totalidad, en lugar de centrarse en las
acciones específicas de los individuos.
Por ello, Noguera Fernández,28
enseña que la contribución de
Durkheim en la formación de la sociología del derecho es la creación
de un gran número de conceptos de los que se sirven corrientemente las
investigaciones sociológicas jurídicas. La coacción social, la conciencia
colectiva son nociones que él forjó y que son frecuentemente usadas
por los juristas sociólogos. Asimismo, la aportación más importante de
Durkheim en la formación de la sociología del derecho como ciencia
autónoma se ubica en la regla de la objetividad, explicada como la
primera de las reglas del método sociológico.
Francois Geny: 1861-1959
François Gény nació el 17 de diciembre de 1861 en Baccarat
Meurthe et Moselle, Francia y falleció el 26 de diciembre de 1959 en
Nancy, Francia. Realizó sus estudios de derecho en la Universidad de
Nancy entre 1878 y 1887, fue profesor universitario y enseñó derecho
romano, derecho civil y derecho internacional. En la universidad de
Nancy fue profesor desde 1901 a 1931, llegó a ser decano de la facultad
entre 1919-1925, allí va a privilegiar las materias, de derecho natural e
introducción filosófica al estudio de la ley.
28 A. NOGUERA FERNÁNDEZ, “Durkheim y Weber: surgimiento de la
Sociología jurídica y teorización del derecho como instrumento de control
social”, op. cit., p. 399.

32
El Código Civil de 1804 en 1890 seguía siendo la principal fuente
en el derecho francés, ciertamente basados en los fundamentos filosó-
ficos de la revolución francesa, en el cual los jueces eran considerados
como la “boca de la ley” y obligados a aplicarlo sin ninguna interpre-
tación, conforme refería Montesquieu, entre otros defensores de esta
doctrina.
Sin embargo, François Gény va a desarrollar un método indepen-
diente de la voluntad del legislador. En su investigación denominada
Método de interpretación y fuentes de derecho privado positivo: un en-
sayo crítico, publicado en 1899, François Gény explicó que la ley tiene
interpretaciones diferentes de acuerdo con los casos concretos y es
necesaria la incorporación de la costumbre, la tradición, la cultura, la
ciencia, para permitir diferentes interpretaciones de lo que se encuen-
tra escrito en la ley. En nuestra opinión es un verdadero pionero de la
sociología del derecho.
François Gény comprendió que este nuevo método de interpreta-
ción llamado Investigación científica gratuita, cuya finalidad fue creada
para encontrar los orígenes de los principios y las reglas del derecho.
Para demostrar sus trabajo de investigación tuvo que recurrir a la so-
ciología, economía y a la filosofía, ciencias a las cuales no recurrieron
los juristas de su época.
Como bien señala Medina,29
al referirse a Francois Gény, que
el jurista francés tuvo el interés por una nueva profundización de lo
jurídico que se manifiesta particularmente fecunda, pues a lo largo
del siglo XIX, el positivismo racionalista francés se ve confrontado
radicalmente por el historicismo alemán. La laicización del ámbito
científico, la separación de los conceptos de moral y derecho, así
como la búsqueda de la ontologización del derecho positivo, son
29 R. MEDINA, “Notas sobre Francois Gény”, en Anuario de Filosofía del derecho,
año 1973-1974, Madrid, p. 15.

33
los presupuestos del cambio metodológico que apuntará en las dos
direcciones.
Nos enseña Medina,30
que Francois Gény reconoce que las fuentes
del derecho tiene la misma versatilidad que cualquier otro fenómeno
social. El derecho, además de ser texto legal, es costumbre, realización
de una mentalidad común y permanente, es incluso sentimiento y
emoción. Por ello, también, su análisis precisa del concurso de otras
materias como la Filosofía, la Teología, la Psicología, principalmente de
la Sociología, y sólo en la armonía de todas ellas se hallará la naturaleza
del derecho.
Finalmente Francois Gény, arriba a sostener la necesidad de que la
comprensióndelasorganizacionesenelementospropiosypermanentes
será el motor de la historia social. Por ello el Derecho no es sólo razón,
sino también historia los pueblos que toman la conciencia en sí misma,
tal es el caso de la Francia posrevolucionaria de fines del siglo XIX.
Rudolf von Ihering: 1818-1872
Nació el 22 de agosto de 1818 en Aurich, Alemania y falleció
el 17 de setiembre de 1872, Gotinga, Alemania. Se educó dentro del
marco aristocrático y su inclinación fue por la historia, la sociología y
el derecho.
Ihering estudió su carrera profesional en las universidades
Heidelberg, Múnich, Gotinga y Berlín, en el seno de la crisis de la
escuela pandectista alemana fruto del origen de nuevas doctrinas que
estudiaron la naturaleza jurídica del derecho tomando como base la
realidad social y no los postulados de la dogmática jurídica alemana,
cuya fuente principal era el análisis de la construcción doctrinal sobre
conceptos jurídicos.
30 Ibídem.

34
Es importante señalar, que una interpretación de la obra de
Ihering en clave sociológica, explica que la sociología del derecho,
como disciplina independiente de la ciencia jurídica y de la sociología
en general, sólo puede datarse a partir de los inicios del siglo XX. La
mayoría de autores coincide en señalar que los verdaderos fundadores
habrían sido Émile Durkheim, Eugen Ehrlich y Max Weber, sobra
cuyas aportaciones se fueron construyendo las diversas orientaciones
que salpicaron el siglo XX y que determinaron la institucionalización
definitiva de esta rama de conocimiento.31
En el mismo sentido el profesor alemán Rehbinder,32
sostiene
que en lo respecta a Weber y Durkheim, se trata de los dos grandes
pilares de la sociología en términos generales: sólo a partir de su
obra puede hablarse con propiedad de una metodología sociológica
realmente científica. Por lo que respecta a Ehrlich, su contribución se
circunscribió solo al ámbito jurídico. En este sentido, podría decirse
que es en Ihering donde se encuentra al primer sociólogo del Derecho
stricto sensu. También, los fundamentos de estos tres autores tienen
como precedentes en la antigua filosofía griega.
Enseña finalmente Lloreso Alix, 33
que además del influjo en todas
las escuelas y movimientos que contribuyeron a la génesis de la socio-
logía del derecho, a Ihering le corresponde el honor de haber logrado
participar indirectamente en la formación de dos nuevas disciplinas
socio-jurídicas. Por un lado, a través de la mediación de Saleilles, en el
derecho comparado. Por otro lado, a través de la figura de Franz von
Liszt, en la criminología.
31 L.M. LLORESO ALIX, Ideología y filosofía en el positivismo jurídico de Rudolf
Von Jhering, op. cit., p.159.
32 M. REHBINDER, Die Begründung der Rechtssoziologie durch Eugen Ehrlich,
mit eineim Geleitwort von René König, Duncker & Humblot, Berlin, 1967, p. 64.
33 L.M. LLORESO ALIX, Ideología y filosofía en el positivismo jurídico de Rudolf
Von Jhering, op.cit., p.159.

35
Eugen Ehrlich: 1862-1922
Eugen Ehrlich nació en Bocovina en Bocovina, Czernowich en
la actual Ucrania el 14 de setiembre de 1862 y falleció en Viena el 2 de
mayo de 1922. Fue profesor de derecho romano en su ciudad natal.
Es considerado como de los principales fundadores de la sociología
del derecho. Ehrlich estudió derecho en Viena, donde fue profesor
universitario; en Czernowitz fue profesor principal y rector en 1906-
1907 en la universidad de ese lugar, uno de los centros universitarios
más importantes de la cultura germánica.
No cabe duda de que Ehrlich es considerado como el primer
teórico de la sociología del derecho. Fue coetáneo de François Gény
y es asimismo el primer antecesor de los teóricos del movimiento
del derecho libre. Su función fue liberar al intérprete del derecho del
yugo del formalismo, fruto de la jurisprudencia conceptualista que
niega la concepción científica de la sociológica que impugna a su vez
la naturaleza científica de la sociología del derecho. Perteneció a la
generación anterior de Kelsen, y bebió de las fuentes de Comte. Ehrlich
mantuvo con Kelsen una polémica que llegó a lo personal y logró
mostrar las diferencias entre la concepción normativa y la sociológica
del Derecho.”34
Ehrlich estuvo fuertemente influenciado por la cultura legal
de Bukovina, en el cual la ley austriaca y la costumbre coexistían.
Esta situación lo llevó a cuestionar las nociones jerárquicas de la ley
propuestas por Hans Kelsen y sus seguidores. Sostuvo que la doctrina
que reconocían a la ley desligada de la realidad daba una visión
inadecuada de la realidad legal de una población. El aporte de Ehrlich,
consistió en la distinción entre las normas de decisión y las normas
sociales o las normas de conducta. Para él las normas de conducta
34 E. EHRLICH, Escritos sobre sociología y jurisprudencia, Editorial Marcial Pons,
Madrid, 2005, p.2.

36
son las que gobiernan la vida de una sociedad. Nos queda claro que la
sociología del derecho de Ehrlich se sustenta sobre el concepto de vida.
Fundamenta la concepción del derecho y de la ciencia jurídica en base
al concepto de “la vida” en el pensamiento germánico.
Oliver Wendell Holmes Jr. : 1841-1935
Oscar Wendel Holmes nació el 8 de marzo de 1841, en Boston,
Massachusetts. Holmes Jr. luchó en el lado de la Unión en la Guerra
Civil Americana durante tres años. En 1864, comenzó a asistir a la
facultad de derecho de Harvard y luego enseñó como profesor. En
1902, el presidente Theodore Roosevelt nombró a Holmes para la
Corte Suprema de los Estados Unidos. Se retiró en 1931, a la edad de
91 años. Murió el 6 de marzo de 1935, en Washington, DC. Nacido el 8
de marzo de 1841, en Boston, Massachusetts, Oliver Wendell Holmes
Jr. sirvió en la Corte Suprema de los EE. UU durante casi 30 años.
Creció en un entorno próspero como el hijo del famoso autor y médico
Oliver Wendell Holmes. Su madre, Amelia Lee Jackson, era partidaria
del movimiento abolicionista.35
Holmes realizó sus estudios en el Colegio de Harvard (ahora la
Universidad de Harvard) en 1857. Con el estallido de la Guerra Civil
en 1861, se alistó en el Ejército de la Unión. Holmes sirvió en la 20ma
Infantería Voluntaria de Massachusetts, una unidad que fue apodada
“Ejército de Harvard”.36
En 1864, Holmes inicia sus estudios en la Facultad de Derecho
de Harvard. Completó su licenciatura en 1866 y pasó la barra el año
siguiente, y pronto comenzó a trabajar como abogado. Además de su
trabajo en la práctica privada, Holmes escribió numerosos artículos y
35 https://www.biography.com/people/oliver-wendell-holmes-jr. Consultado el 30
de junio de 2018.
36 Ibídem.

37
ensayos sobre la ley. Se desempeñó como editor de American Law Review
desde 1870 hasta 1873. Al regresar a Harvard, Holmes también dio
conferencias sobre asuntos legales. En 1881, publicó The Common Law,
que era una colección de sus conferencias y ensayos sobre el tema.
Holmes se unió a la facultad de Harvard Law School en 1882, pero solo
enseñó durante un semestre. En 1883, Holmes fue nombrado para la
Corte Suprema de Massachusetts. Se convirtió en el juez principal de
la corte en 1899.37
Theodor Julius Geiger
Geiger nació el 9 de noviembre de 1891 en Múnich, Alemania, fue
un abogado y sociólogo alemán, fue el primer profesor de sociología
de Dinamarca, trabajando en la Universidad de Aarhus (1938-1940).
En 1918 obtuvo el grado de doctor en leyes. En 1920 se unió al Partido
Socialdemócrata. El 16 de junio de 1952, Geiger murió en el viaje de
regreso de Canadá a Dinamarca a bordo del barco “Waterman”.
Para Geiger, la sociología del derecho desde la perspectiva del
enfoque funcionalista, la sociedad es un conjunto de individuos inter-
conectados y cuyas conductas son recíprocamente dependientes. De
esta unión deriva la existencia de los ordenamientos sociales, entre los
cuales se encuentra el derecho.
Enseña Alarcón Cabrera,38
que para Geiger, la noción de sociedad
humana equivale a la idea de que en su existencia los hombres se
adaptan unos a otros jerárquicamente y dependen unos de otros; la
especie humana tiende, irremisiblemente, a la existencia colectiva y no
cabe el aislamiento duradero. Es más, si dicho aislamiento se produjera
y el individuo superviviera, los cambios culturales e incluso físicos a
37 Ibídem.
38 C. ALARCÓN CABRERA, “El derecho como tipo de ordenamiento social en
Theodor Geiger”, en Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, 1998, p. 225.

38
los que se debería someter haría de él un ser vivo con rasgos que ya no
serían los propios del «homo sapiens».
Para Robles,39
Geiger se muestra crítico con el pensamiento
jurídico tradicional dirigiendo sus ataques especialmente contra lo
que considera la corriente heredera de la concepción metafísica del
derecho: el normativismo. Coherente con la concepción neopositivista
de la ciencia, comparte la creencia de que la teoría general del derecho
elaborada por los juristas pertenece al campo de la ideología y la
metafísica.
Es importante señalar que Geiger, afirma que dos son los princi-
pios de los ordenamientos sociales: el principio de no identidad de las
conductas y el principio de no regularidad de las acciones:
El principio de no identidad de las conductas
La concurrencia en los ordenamientos sociales del esquema s->g
conlleva que todo individuo perteneciente a un grupo (AΣ) espere
determinadasconductasdelosdemás(AΣ-1
AΣ-1
,oA1,2,3,
A1,2,3,
).Peroesta
expectativa no significa que el comportamiento de todos los individuos
sea siempre idéntico ante las mismas. Al contrario, en los grupos las
posiciones individuales difícilmente son iguales; suelen ser desiguales
y, es más-enfatiza Geiger-, que es lo lógico que sea desiguales. Ax no
espera de Ay que haga lo que él hace ante una misma «s», sino que
espera que actúe como lo hacen los individuos del tipo de Ay40
El principio de no regularidad de las acciones
El hecho de que se haya definido un ordenamiento social como
el conjunto de correlaciones que sigue el esquema sg no significa,
desde luego, que, si es «s», siempre es «g». Mientras que las leyes de
39 G. ROBLES, Sociología del derecho, Civitas, Madrid, 1997, p. 49.
40 C. ALARCÓN CABRERA, “El derecho como tipo de ordenamiento…”, op.
cit., pp. 227-228.

39
la naturaleza se rigen por el principio de regularidad, en cuanto que
la relación entre causa y efecto es segura, las normas sociales, por su
propia esencia, no siguen ese principio, porque si una conducta que se
introduce como modelo a seguir fuera regularmente seguida ante una
determinada situación, no haría falta ordenarla.41
Los primeros estudios de la sociología del derecho en Europa
y Estados Unidos a partir de 1940
Para el profesor Sethi42
en su trabajo denominado Documentation
of an intemational enquiry on the Sociology of Law, nos explica los
primeros estudios en el campo de la sociología del derecho fueron
a inicios de la década de 1940. Los países fueron Estados Unidos,
Noruega, Suiza y Países Bajos, Alemania, Italia, Polonia, Gran Bretaña,
Japón, Hungría, Brasil y Yugoslavia. Veamos los casos de Estados
Unidos, Noruega e Italia.
Estados Unidos y el origen de la sociología del derecho
Estados Unidos fue uno de los países que mostró suma impor-
tancia por la sociología del Derecho, así, para el profesor Deflem43
de
la University of South Carolina, la sociología del derecho cuyos inicios
data en 1940 alcanzó importantes desarrollos en estos días. En los Esta-
dos Unidos se privilegia los estudios llevados a cabo por Max Weber y
Emile Durkheim. Sin embargo, institucionalmente las investigaciones
de la sociología del derecho han aumentado a partir de su inclusión
desarrollos que se han dado en la academia jurídica, los cuales son
parte de la educación ofrecida por las escuelas de derecho, desde el
enfoque de la jurisprudencia sociológica.
41 Idem, p.230.
42 R.M. SETHI, DocumentationofanintemationalenquiryontheSociologyofLaw,en
vol. 1, Ferrari (ed.), 2011, pp. 990-911.
43 M. DEFLEM, “Jurisprudencia sociológica y sociología del derecho”, en
Opinión Jurídica, vol. 5, núm. 10, julio-diciembre de 2006, Medellín, p. 107.

40
Enseña Deflem44
“que la jurisprudencia sociológica de Roscoe
Pound es una extensión del pensamiento legal del famoso jurista
Oliver Wendell Holmes Jr. Él rechaza la teoría del formalismo legal que
sostiene que el derecho es un cuerpo lógico e internamente consistente
de reglas independientes de las formas variables de las instituciones
sociales circundantes, y arguye que el derecho es un reflejo del
desarrollo de una nación.”
Cómo disciplina intelectual, la sociología del derecho en Estados
Unidos en el siglo pasado estudió los requerimientos de justicia que
los abogados llaman principios de legalidad, estudia también el control
social de las normas en contraposición a otros ideales, el derecho
íntimamente asociado con la realización de los valores especiales que
el estudio de la regla de derecho como una preocupación rectora de la
sociología legal y las investigaciones se inscriben en este tópico.45
Así, el estudio de la legalidad en Estados Unidos se funda en el
potencialdelderechoparalarealizacióndevalores,estudialasdecisiones
legales que son tomadas por hombres vivientes e instituciones vivientes,
quienes están sujetas a todas las presiones y limitaciones externas y a
todas las fuentes internas de desobediencia que frustran la encarnación
de los ideales abstractos de la encarnación.46
La sociología del derecho en Estados Unidos estudia también la
legitimidad y legalidad, el consenso racional y competencia cívica, la
crítica institucionalizada, el autocontrol institucionalizado, el derecho
y cambio social, el derecho incipiente, el derecho como vehículo de
cambio social entre otros aspectos.
44 Ídem, p. 109.
45 P. SELZNICK, International encyclopedia of de social sciences, en David Sills,
editor, U.S.A., vol. 9, 1968, p. 50.
46 Ibídem.

41
La sociología del derecho en Estados Unidos en la actualidad
estudia el derecho y las instituciones legales como relaciones sociales,
investiga las formas en que la legalidad está constituida por un amplio
rango de las prácticas políticas, económicas y culturales, y a su vez
las formas en que es constitutivo de la vida social en general. La vida
cotidiana crea e incorpora los significados legales y prácticas. La
sociología del derecho en Estados Unidos estudia las formas en que
los significados y prácticas legales aparecen en las concepciones de la
sociedad, la comunidad y el individuo. También se examina el papel
especial de los profesionales del derecho en la creación de significados
legales y los impactos sociales de sus prácticas.47
En las universidades norteamericanas se estudia las teorías de la
ley y la sociedad, el derecho y la constitución de la sociedad, el derecho
y la constitución de los derechos individuales, sociales y cambio, y la
profesión de la ley.
Noruega y el origen de la sociología del derecho
Luego de la liberación de Noruega del dominio alemán al concluir
la II Guerra Mundial se fue desarrollando en el país nórdico una
corriente pragmática que interconectaba las diversas ciencias sociales
a través de una metodología de carácter empírico. De este proceso
emergió una nueva ciencia: la Sociología del Derecho, que en los veinte
años siguientes al fin de la guerra se fue consolidando a través de un
notable número de investigaciones de campo dirigidas por Vilhelm
Aubert al calor de su Institutt for samfunnsforsking.48
47 SOCIOLOGY OF LAW,
Shttp://sociology.berkeley.edu/sites/default/files/documents/syllabi/
Sp15/114SP2015.pdf. Consultado el 12 de julio de 2018.
48 G. VICENTE Y GUERRERO, “Nacimiento y primeros pasos de la Sociología
del Derecho en Noruega. Vilhelm Aubert y el Grupo de Oslo” en Revista
Cuadernos Electrónicos de Filosofía del derecho, núm. 32, 2015, p. 111.

42
Vilhelm Aubert nació el 7 de junio de 1922 en Noruega y falleció
el 19 de julio de 1988. Fue un profesor principal de la Universidad de
Oslo entre 1963 a 1988, tanto en la facultad de derecho como en la
de sociología. Un aspecto importante es que perteneció al Partido
Laboralista, es así que desde una perspectiva sociológica interpretó las
leyes laborales promulgadas en Noruega.
Vilhelm Aubert es considerado, el padre de la sociología jurídica
en Noruega, de allí que todas sus investigaciones socio-jurídicas son
de vital importancia. Es Manfred Rehbinder quien afirma que Aubert
se encuentra entre los sociólogos del derecho más importantes de
los últimos cincuenta años, a la misma altura que el profesor italiano
Renato Treves, que Adam Podgorecki o Dietrich Schindler. Sin duda
Aubert, su obra muy amplia por cierto, explica su categoría ad científica
en el ámbito de las ciencias sociales en Escandinavia.49
Por ello, Aubert fundamenta la sociología jurídica en base a tres
fundamentos: en primer lugar, la sociología del derecho tiene que
abordar los problemas relativos al nacimiento y ulterior desarrollo
de las diversas normas que configuran los ordenamientos positivos
de los distintos países, atendiendo principalmente a la influencia de
los fenómenos sociales que puedan repercutir sobre dicho desarrollo
normativo. En segundo lugar, la finalidad de la sociología del derecho
es la investigación de las causas de naturaleza sociológica que originan
conflictos con repercusiones de carácter jurídico. Y en tercer lugar,
la sociología del derecho tiene que ver con la eficacia social de la
legislación, enfatizando la importancia del estudio de las relaciones
entre el derecho, el cambio social, la legitimidad social, el control y la
estructura social.”50
49 Ibídem.
50 Ídem, 121-122.

43
Así Arnaud51
, citado por Soriano52
explica que la progresión
geométrica de la sociología del derecho que han alcanzado los estudios
socio jurídico europeos es el listón de los estudios anglosajones sobre la
materia; y relaciona el avance de esta clase de estudios con el desarrollo
económico y la democracia política; la sociología del derecho.
Luego Soriano,53
afirma que Febbrajo54
,en el mismo sentido
sostiene que en los últimos treinta años del desarrollo de la sociología
del derecho, encuentra los siguientes avances: en el objeto: una
diversidad temática frente a la antigua perspectiva, de doble signo,
de las relaciones derecho/sociedad; en el método: la combinación de
toda clase de métodos sociológicos y técnicas legales; en la orientación:
la desmitificación del conocimiento del derecho; en el propósito: el
intento de la unificación de los sectores de la investigación sobre una
base unitaria; y en las relaciones: la interacción con las demás ciencias
sociales y jurídicas.
Italia y el origen de la sociología del derecho
El profesor italiano Treves55
, señala que en 1965 renace la so-
ciología del derecho en Italia, en ese año se publicó los Cuadernos de
sociología la más antigua revista italiana en esta materia, ello concitó
la atención de los investigadores de la sociología del derecho. En esta
revista se informaba los primeros resultados de una investigación
51 J.ARNAUD, Notes peut-étre intempestives sur un théme qui m’est cher: Oú va la
Sociology du Droit?, en vol. col. de V. Ferrari (ed.), 1990, pp. 887-897.
52 R. SORIANO, Sociología del derecho, Ariel, Barcelona, 1997, p. 16.
53 Ibídem.
54 A. FEBRAJOO, Sociology of Law or Sociologies of Law?, en vol. col. de V. Ferrari
(ed.), cit., 889-910
55 R. TREVES, “A la búsqueda de una definición de la sociología del derecho”, en
Rivista trimestrale di Diritto e Procedura Civile», Settembre 1987, con el título
Alla ricerca di una definizione della sociología del diritto,1990.

44
sociológico-jurídica sobre la administración de justicia en Italia y
también se publicaron las traducciones de artículos de los sociólogos
del derecho del momento, más importantes como Aubert, Carbonnier,
Evans, Goldschmidt, Rose, Pogdorecki, todos miembros del comité de
investigaciones en sociología del derecho de la Asociación Internacio-
nal de Sociología, comité que había sido fundado en Washington en
1962.
Alcances para una definición del objeto de la sociología del
derecho
La sociología del derecho en el Perú, es tributaria en su mayoría
de los contenidos de la orientación continental-europea y en menor
cantidad de los anglosajones, los cuales se constituyeron en el estímulo,
en gran parte del desarrollo de la perspectiva socio-legal en el Perú y
en Latinoamericana.
La orientación continental de la sociología del derecho europea
privilegia la discusión teórica como es el caso de la lucha contra el
formalismo por citar a Francois Geny, entre otros, estudia la formación
del abogado, elabora herramientas teórico metodológicas para analizar
el rol que el derecho cumple en la sociedad actual.
La orientación de la sociología del derecho anglosajona, privilegia
el enfoque empírico, los datos, su centralidad y dispersión y sus
probabilidades de certeza y se preocupa por estudiar los fenómenos
jurídicos como hechos, antes que estudiar como prescripciones de
comportamiento humano, nos atreveríamos a decir, que muchos
de sus estudios fueron ganados por el conductismo y el estructural
funcionalismo. Este enfoque, privilegia el estudio de la eficacia del
derecho, el derecho como productor y herramienta para desmantelar
la estratificación y la desigualdad social, incluida la estratificación
y desigualdades basada en raza, clase, género y sexualidad, y sus
intersecciones. Estudia la perspectiva sociológica del derecho y las

45
instituciones legales en la sociedad moderna. Plantea una pregunta
clave: ¿hasta qué punto la ley crea y mantiene el orden social? Y ¿cuál
es su papel en el cambio social? Revisa las perspectivas teóricas sobre la
relación recíproca entre ley y sociedad, y considera cómo esta relación
se refleja en los problemas legales contemporáneos. La investigación
empírica cubierta examina las interacciones sociales entre los actores
dentro de las instituciones legales (incluidos los tribunales penales,
las aulas de las facultades de derecho y la sala de jurados) y cómo
las personas experimentan y utilizan la ley en la vida cotidiana. Esto
ocurre en las cátedras de sociología del derecho en la Universidad de
California de Los Ángeles y de la Universidad de Cornell de los Estados
Unidos, por citar dos ejemplos.
Así, la sociología del derecho, parte de estudios empíricos y
se preocupa con qué intereses se crea la ley y se aplica. Estudia con
especial interés a los operadores del derecho con más énfasis que en los
aspectos dogmáticos. Desde su postura empírica privilegia el análisis
de los datos a través de las resoluciones judiciales, sean sentencias,
autos, medidas cautelares, la relación entre abogados y clientes, el
comportamiento de las firmas de abogados, como es el caso del estudio
realizado por Lorenzo Zolezzi Ibárcena cuando llevó a cabo su estudio
sobre la profesión del abogado en Lima, para ello utilizó encuestas y
entrevistas. Es importante señalar, que últimamente los estudios socio-
jurídicos al llevar a cabo el análisis de datos han incluido los conceptos
legales con la finalidad de conocer las razones de su creación, esto se ha
visto en los estudios recientes de pluralismo jurídico, cuando se trata
de estudiar la multiculturalidad como concepto.
También,lateoríaanglosajona,tieneungranaporteysemanifiesta
en el estudio de la eficacia, entendida como la relación de cooperación
o conflicto de las normas y prácticas, el cual es el elemento fundamental
para comprender la materialización de la democracia. Para el caso del
Perú hay importantes trabajos desde esta perspectivas realizados por
Luis Pásara, entre otros.

46
Reforzando lo dicho en los párrafos precedentes y en palabras
del profesor norteamericano Selznick56
, el objetivo de la sociología
del derecho es la extensión del conocimiento con relación con los
fundamentos del orden legal, a los patrones de cambio legal y a la
contribución del derecho, al logro de sus necesidades y aspiraciones
sociales. El interés especial de la sociología en estas materias reposa en
el supuesto básico de que el derecho y las instituciones legales afectan y
son afectados por las condiciones sociales que los rodean.
Por ello, en nuestra comprensión los límites y alcances para
definir el campo de acción de la sociología del derecho, de manera
inequívoca nos muestra una doble dimensión: como reflexión teórica
e investigación empírica, no cabe duda que es una relación recíproca
entre ambas dimensiones de análisis el europeo continental y el
anglosajón, claro está con sus propias metodologías.
Así en nuestro parecer, la sociología del derecho también es el
uso de la teoría y metodología de la sociología para comprender el
significado del derecho. Para ello, es importante conocer el derecho
sobre el cual se aplicaran las variables de interpretación propuestas
desde la sociología. En otras palabras, el objeto de la sociología del
derecho es analizar hechos y conceptos de las leyes y cómo repercute
en la sociedad.
Por ello, la sociología del derecho, estudia la influencia que nace
de la interacción entre sociedad y derecho, y sus relaciones positivas y
negativas de la de acción social, estudia la estructura social y el cambio
social en una dimensión histórica, al funcionamiento del Estado y sus
garantías en pleno respeto a la persona humana.
56 P. SELZNICK, International encyclopedia of de social sciences, en David Sills,
editor, U.S.A., vol. 9, 1968, p. 50.

47
Sumado a lo afirmado en los párrafos precedentes, coincidimos
con Peña Jumpa57
pues afirma que “la sociología del derecho es una
especialidad o materia interdisciplinaria que une la sociología y el
derecho. Desde la sociología, dicha especialidad usa los instrumentos
teóricos y metodológicos para comprender una realidad concreta de
la sociedad o la sociedad en su conjunto. Desde el derecho, utiliza
las normas, los procedimientos y los principios para acercarse a
comprender el derecho o los derechos de esa realidad concreta o la
sociedad en su conjunto.”
Al referirse al objeto de estudio de la sociología del derecho
se incluye un elemento importante y es el referente al tema de la
justicia. Por ello, para Peña Jumpa,58
la sociología del derecho desde
una dimensión jurídica esta debe aspirar a la justicia de una realidad
concreta de la sociedad o de la sociedad en su conjunto.
Al respecto, dice Peña Jumpa, que la búsqueda de la justicia
es aquella que muestra su sentido práctico o de utilidad y que son
numerosas las posibilidades de trabajo y que en el Perú puede
identificarse tres grupos de temas de interés principales:59
El estudio de la pluralidad de manifestaciones jurídicas que existe
por regiones, localidades o grupos humanos diversos (étnicos o
empresariales, por ejemplo) en el país. Se trata de un tema general
que abarca el estudio de la pluralidad y diversidad de sistemas
jurídicos y las formas de interrelaciones que se produce en cada
sistema o desde cada sistema jurídico o entre sistemas jurídicos.
El estudio de las instituciones del Estado y su eficacia en las
realidades concretas de cada localidad, región o grupo humano
57 A. PEÑA JUMPA, ¿Para qué sirve la Sociología del derecho en un país como el Perú?, en
http://ius360.com/columnasiusveritas. Consultado el 26 de julio de 2018, p. 1.
58 Ibídem.
59 Ibídem.

48
del país. En el estudio de estas instituciones, cabe, por ejemplo,
destacar el estudio de la producción normativa desde instituciones
como el Congreso de la República y su correlato en la sociedad o
en cada realidad concreta de las localidades, regiones o grupos
humanos del país. En este caso, un tema de estudio clave es la
evaluación del impacto regulatorio de las normas jurídicas
producidas por dicha institución estatal.
El estudio de los conflictos, sus actores, sus causas y sus sistemas
de resolución en la sociedad y en cada localidad, región o grupo
humano del país. Se trata de entender las diversas manifestaciones
del conflicto en las personas (por sujetos o colectivos o mixtos),
por localidad, región o grupo humano, y entender sus causas
(estructurales o funcionales, económicos o culturales, u otros) y
formas de resolución (dialogando entre pares, con intervención
de autoridades, en asambleas, etc.)
Asimismo, la sociología y el derecho juegan un rol importante
para establecer un grado positivo en la búsqueda de un orden social
con reglas legítimas válidas y de estricto cumplimiento. Una norma es
válidacuandoexisteunacuerdoconelderecho.Elsignificadodevalidez
se refiere a una característica de las normas y significa necesariamente
su existencia jurídica.
En esta lógica de análisis, como bien dice Zambrano Chávez60
:
“la relación entre Estado y sociedad es que uno mantiene el orden del
otro, pero en este interactuar se van generando cambios e influencias
recíprocas, presumiblemente para bien de la segunda. Y es el derecho,
como instrumento, como herramienta analítica o reflexiva, y como
disciplina, quien permite, facilita o limita este fin. No se podría
60 G. ZAMBRANO CHÁVEZ, “Dismitificando la sociología del derecho: re-
flexiones acerca de una posible funcionabilidad práctica a partir de concep-
tos”, en Revista Ius Veritas, núm. 35, 2007, p. 375.

49
entender el derecho alejado de su función social de generación de
mejoras y cambios en la sociedad y por ende de aceptación de la norma
en el individuo, ni de permisor o generador de conflictos o rechazo a
lo estipulado en la norma cuando no es consciente de sus impactos
sociales.Elarmazónjurídico,seentiende,buscamantenerlaestabilidad
social y estatal; sobre este, las normas tendrían que mantener este nivel
de coherencia entre la propuesta y lo realmente sucedido en sociedad;
nuevamente, la importancia por saber evaluar dichas situaciones para
conocer el escenario posible de acción jurídica. En esto radica quizás la
más importante razón que permite responder a la pregunta de para qué
estudiar o tener ideas acerca de la función de la sociología del derecho:
entender con claridad y lucidez el trabajo jurídico en su real dimensión
social. Vale señalar que una cosa es entender las normas y su función
social sobre la base del sentido común, y otra la toma de conciencia
con criterio de entendimiento, elaboración de interpretaciones, y de
propuestas frente a la real efectividad en la sociedad.”
Otro aspecto importante, se refiere a la sociología del derecho con
diversas áreas de investigación. Por ejemplo, el caso de la criminología,
pues esta se presta fundamentalmente en el cambiante derecho penal,
y en los supuestos sobre los que reside el cumplimiento de la ley y los
mecanismos de corrección. La sociología del derecho, comparte con la
sociología política el interés por la naturaleza de la autoridad legítima
y del control social.61
Mención aparte merece lo sostenido por el profesor anglosajón
Cotterrel62
y este formula las siguientes importantes preguntas:
¿Cuál debería ser el tema central de la sociología del derecho? ¿Qué
debería considerarse como “derecho”? Él creativamente sostiene que
61 Ibídem.
62 R. COTERREL, “La sociología del derecho”, en Revista de la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional de Córdova, núm. 1, 2010, p. 51.

50
las respuestas a estas preguntas no son autoevidentes, porque en los
estudios de esta disciplina se encuentra una diversidad de enfoques. Sin
embargo, un concepto de derecho como doctrina institucionalizada es
de utilidad y esto no restringe la noción al derecho del Estado o al
derecho tal como lo entienden los juristas, así las discusiones en torno
al concepto de derecho, sirven como un punto de partida esencial
para tratar de reinterpretar la teoría jurídica y el campo del derecho en
términos sociológicos.
Finalmente, Treves,63
expone tres concepciones diferentes de
la sociología del derecho: la primera concepción se refiere a que la
sociología del derecho estudia las relaciones entre las estructuras
jurídicasestatalesyelcontextosocialencontinuaformación,atravésde
investigaciones empíricas; la segunda concepción agrega a la primera el
examen de las teorías de los sociólogos de una parte, y de los juristas de
otra; la tercera concepción define a la sociología del derecho como una
disciplina que tiene la tarea de realizar dos clases de investigaciones,
conexas y complementarias; por una parte, aquéllas que tienen por
objeto la sociedad en el derecho, es decir, los comportamientos sociales
conformes o no conformes con los esquemas jurídicos formales; y por
otra parte, aquéllas que tienen por objeto la posición y la función del
derecho mismo en la sociedad vista en su conjunto.
Características de la sociología del derecho
Las características de la sociología del derecho como disciplina
científica complementaria con la ciencia jurídica tradicional son los
siguientes: el ser paradigmática, autónoma, independiente, interdisci-
plinaria, informativo-normativa, teórico-empírica y omnicomprensi-
va-acumulativa.
63 R. TREVES, “A la búsqueda de una definición de la sociología del derecho”,
en Revue Inlerdiscipunaire d’Etudes Juridiques, núm. 21, 1993, p. 22.

51
Es paradigmática
La sociología del derecho, responde en la actualidad al paradigma
del interpretativismo o también llamada atribución de significados,64
pues se inserta ontológicamente en un constructivismo, su mundo
conocible son los significados atribuidos por los individuos, parte
de un relativismo, sus realidades construidas varían en la forma y
el contenido entre individuos, grupos y culturas. La sociología del
derecho es una disciplina abierta y no dogmática. En sociología del
derecho cada proposición está sujeta a la duda metódica, esto permite
que sea una ciencia acumulativa, por ello, los datos, hipótesis y teorías
más precisos desplazan a los menos precisos.
Las teorías interpretativistas buscan en el fondo la comprensión y
no solamente la descripción, el fundamento de la referida comprensión
radicaenqueloqueutilizamosparalograrcomprenderalaculturaajena
es una extrapolación de la propia psique hacia la psique de aquellos a
los que se trata de comprender. Así, al estudiar algún grupo humano es
involucrarse con el mismo, estudiarlo desde adentro, hacerse parte de
él para comprenderlo, tomando distancia, pero sólo con el propósito
de no perder imparcialidad.65
El representante más importante del interpretativismo es Max
Weber, quien toma como punto de partida la concepción neokantiana
del análisis para comprender la realidad social, espacial y temporal
como infinita y de la incapacidad del entendimiento humano para
conocerla en todos sus aspectos y dimensiones (social, política, cultural
64 Así, el paradigma del interpretativismo tiene como rasgo fundamental el
hecho que se centra en el actor social y trata de comprender su punto de
vista. Pone a la persona en el centro de la escena, y a partir de ella dicho actor
construye, interpreta o modifica el tratamiento de su investigación.
65 D. EGEA, “La perspectiva interpretativista” en
www.etnografiageneral.files.wordpress.com/.../perspectiva-interpretativista.
Consultado el 10 de enero de 2018. p. 16

52
y económica).Max Weber sustenta que los investigadores sociales
tienen la obligación analizar pequeños fragmentos de la realidad social,
a través de la utilización de los conceptos, definiciones, modelos, tipos
ideales y otros instrumentos metodológicos que permitan clasificar y
hacerla comprensible.
Max Weber advierte que a través de pequeños fragmentos no
podemos llegar a respuestas incontrovertibles: por más rigurosidad y
objetividad que se utilice en los procedimientos, nuestras respuestas
solo tendrán carácter hipotético y solo podrán expresarlos en términos
de probabilidades, de las cuales se pueden cumplir ciertas condiciones.
Esta entrada de Weber, contiene una regularidad científica, toda
vez que permite no caer en conclusiones acabadas. Ciertamente un
paradigma no permite conclusiones acabadas, pues todo se encuentra
en movimiento y es relativo mientras no se descubran nuevas verdades.
Autónoma
Elprocesodeconfiguraciónautónomadelasociologíadelderecho
respondeatresfaseshistóricas:laautonomíarespectoalateoríageneral
del derecho, la autonomía respecto a la sociología general y la tercera
fase de la construcción de su propia metodología científica, el cual es
resistente debido a su fuerte interdisciplinariedad. Claro está que estas
situaciones se encuentran en plena construcción, evidenciadas por los
actuales estudios.
Para explicar esta construcción histórica, es preciso señalar que la
evolución de la sociología del derecho se encontró en función de sus
relaciones con la ciencia jurídica expresada en tres fases:
Laprimerafase,comocontraposiciónalacienciajurídicapositiva. Por
su parte, el profesor de la Universidad de California Philip Selznick66
(1919-2010), afirma que en Estados Unidos las raíces de la sociología
66 P. SELZNICK, International encyclopedia of de social sciences, op. cit., p. 51.

53
legal se encuentran principalmente en la ciencia del derecho (jurispru-
dencia) más que en el trabajo autónomo de los sociólogos. En la teoría
legal una escuela sociológica emergió de los trabajos de los juristas
como Rudolf von Ihering, Oliver Wendel, Holmes, Leon Duguit, Eugen
Ehrlich y Roscoe Pound, quienes sintieron la necesidad de mirar más
allá de las configuraciones tradicionales de la ciencia jurídica.
La segunda fase, es su aceptación por la comunidad científica
como disciplina jurídica con su propia teoría y método. La tercera fase
es la consolidación de la disciplina desde el punto de vista académico,
su incorporación en las currículos de las facultades de derecho, en
las investigaciones jurídicas, poniendo su data al servicio del resto
de las ciencias jurídicas y su participación en grande proyectos de
investigación con las demás áreas temáticas. Es importante también
señalar que la sociología del derecho es una ciencia con un carácter
interdisciplinaria.
Independiente
La sociología del derecho es una ciencia independiente, pues su
estudio se centra en el conocimiento de las relaciones entre sociedad y
derecho, como también en la solución de los problemas que provienen
de esta relación. Su independencia se base en que tiene su propia teoría
y métodos científicos para su desarrollo y acción.
Interdisciplinaria
La sociología del derecho es principalmente interdisciplinaria,
porque es estudiada y defendida por sociólogos y abogados, ambos
formados en el análisis de la sociedad. Es importante, comprender que
los estudios e investigaciones deben llevarse a cabo por abogados y
sociólogos. Es interdisciplinaria la sociología del derecho, porque su
campo de análisis cruza las fronteras de esta disciplina.

54
Ciertamente, la interdisciplinariedad involucra grupos de investiga-
dores, estudiantes y maestros, tanto del derecho como de la sociología con
el objetivo de vincular e integrar ambas escuelas académicas.
Teórica-empírica
En la sociología del derecho se observa un predominio de lo
teórico-empírico.Taleselcasodelestudiosobreelsuicidiodesarrollado
por Emile Durkheim, el cual encuentra su fundamentación en datos
estadísticos. La sociología del derecho es básicamente una ciencia
empírica, pues todo su acerbo proviene de la observación de la realidad
con métodos que aspiran al análisis riguroso de datos comprobables.
Como también la sociología del derecho, es asimismo una disciplina
teórica pues construye teorías, proposiciones lógicamente ordenadas
que explican una zona de la realidad estableciendo leyes o regularidades
a través de modelos. También la sociología del derecho como ciencia
empírica tiene como objeto estudiar el control social.
Los estudios teórico-empíricos, predominan en los Estados
Unidos, lugar en el cual se profesionalizó la sociología del derecho,
a través de los abogados como a los sociólogos. Estos estudios se
desarrollaron fuera de los colegios de abogados profesionales, pero no
directamente por fuera de la sociología clásica.
La escuela de Holmes, en particular, instigó un revolucionario
cambio de la academia legal hacia una jurisprudencia sociológica.
Sistematizada por Roscoe Pound, la jurisprudencia sociológica confió
en los avances de las ciencias sociales para desarrollar una perspectiva
del derecho como control social que quedó confiado a la orientación
normativa de la jurisprudencia como medio del desarrollo que podría
contribuir a construir un sistema jurídico justo.
Por otro lado, la sociología del derecho de Parsons tuvo repercu-
siones benéficas en un nivel institucional, pues sus estudios estuvieron
basados en datos estadísticos. Construye la teoría de la acción social,
que fue la primera teoría de sistemas sociales desarrollada en Estados

55
Unidos el cual es de carácter amplio, sistemático y generalizable. Por
ejemplo, Parsons, en su trabajo Consideraciones de un sociólogo sobre
la profesión legal,67
basa su estudio en información sobre el comporta-
miento de la profesión legal y afirma que el sociólogo debe considerar
las actividades de la profesión legal como uno de los muy importantes
mecanismos, por los cuales se mantiene una relación de estabilidad en
una sociedad dinámica y precariamente equilibrada.
Crítica
La sociología del derecho realiza una crítica de la sociedad por
cuanto indaga objetivamente en los mecanismos de su funcionamiento
y estructura. El sociólogo del derecho deja de serlo, si justifica ideoló-
gicamente una sociedad.
Metodología de la sociología del derecho
La sociología del derecho es básicamente empirista, pero además,
explora cómo se originan las ideas y categorías del derecho. Así, obser-
va cómo se crea y aplica la ley, al estudiar a los operadores del derecho:
abogados, jueces, clientes, ciudadanos, etc., como ciencia empirista
combina también con las razones del origen de los conceptos legales
como la posesión, usurpación, derechos humanos, usucapión, filia-
ción, sucesión, patria potestad, argumentación jurídica, servidumbre,
contratos modernos, entre otros conceptos y definiciones jurídicas.
El pluralismo metodológico en la sociología del derecho68
Beltrán69
, afirma que es controvertible que exista algo de que
pueda ser llamado sin equivocidad el método científico. Toda vez que
67 T. PARSONS, Ensayos de teoría sociológica, Editorial Paidos, Buenos Aires,
1967, p. 330.
68 M. BELTRÁN, “Cinco vías de acceso a la realidad social”, en Revista de
investigación sociológica, Madrid, núm. 29, año 1985, p. 15.
69 M. BELTRÁN, “Cinco vías de acceso a la realidad social”, op.cit., p. 23.

56
la filosofía de la ciencia no tiene unanimidad, no existe realmente
acuerdos; o al menos, tal método único y universalmente aceptable
no existe en forma detallada y canónica, aunque es evidente que bajo
la forma de una serie de principios básicos si podría considerarse
existente. Por ello las ciencias jurídicas no deben verse en el espejo de
las ciencias físico-naturales, pues la peculiaridad de su objetiva se lo
impide.
Al respecto veamos algunos métodos o vías de acceso a la realidad
jurídica-social:70
El método critico racional
El método critico racional no trata de sustituir la ciencia por
el misticismo, sino de que la ciencia recobre su competencia para la
consideración racional de los fines del hombre, lo que implica reclamar
para la ciencia el ejercicio de la reflexión racional y no solo la práctica
del empirismo positivista que se niega ir más allá de los hechos.
El método histórico
El que la investigación recurra al método histórico, no significa
que esta deba incluir entre sus técnicas de investigación las que son
propias del historiador para reconstruir el pasado e interpretarlo, sino
sólo que el jurista ha de interrogarse, e interrogar a la realidad social,
acerca del cursus sufrido por aquello que estudia, sobre cómo ha llegado
a ser como es, e incluso por qué ha llegado a serlo. No se trata de que
el jurista se introduzca en campo ajeno o mimetice la actividad del
historiador, sino de que extreme su conciencia de la fluidez heraclitiana
de su objeto de conocimiento, sea cual fuese su tempo, de forma que la
variable tiempo se tenga siempre presente en el estudio de la realidad
social.
70 Ibídem.

57
El método comparativo
El método comparativo es consecuencia de la conciencia de
la diversidad: la variedad de formas y procesos, de estructuras y
comportamientos sociales, tanto en el espacio como en el tiempo, lleva
necesariamente a la curiosidad del estudioso el examen simultáneo de
dos o más objetos que tienen a la vez algo en común y algo diferente;
pero la satisfacción de tal curiosidad no lleva más allá de la taxonomía
y la tipificación, y cuando se habla del método comparativo en las
ciencias sociales parece que quiere irse más lejos de esas básicas
operaciones de toda ciencia71
.
Par Collier,72
la comparación es una herramienta fundamental
en el análisis. Agudiza nuestro poder de descripción y juega un papel
fundamental en la formación de conceptos, enfocando similitudes
sugestivas contrastantes entre casos. La comparación se utiliza de
manera rutinaria en la evaluación de hipótesis y puede contribuir al
descubrimiento inductivo de nuevas hipótesis y a la formación de
teorías.
El método comprensivo
El método comprensivo usa la intropatía que busca captar el sen-
tido subjetivo considerado por los actores sociales en el curso de una
acción o relación social real y concreta. Se basa en la experiencia interna
y sintética que comprende el mundo social reviviendo las experiencias
situadas en diferentes niveles (juicios y conceptos, obras creadoras, ex-
periencias escritas, cosmovisión, fines o intereses concretos) en orden
y entender el sentido de la conducta de la sociedad. La comprensión
selecciona lo significativo a través de un contacto directo con el objeto
71 Ibídem.
72 D. COLLIER, “Método comparativo”, en Revista uruguaya de Ciencia Política,
Montevideo, 2009, p. 32.

58
de investigación. Reviviendo la experiencia del otro recordando y tra-
tando de imaginar nuestra propia actuación en situación similar.
El método estadístico
El método estadístico utiliza las técnicas matemáticas para descri-
bir relaciones entre variables. Así como el método experimental mani-
pula verdaderamente el estado de las variables de control, el método
estadístico usa una manipulación conceptual matemática para realizar
la misma tarea.
El método cuantitativo y cualitativo
Nos enseña Sierra Bravo73
, que aunque el método puede presentar
diversas modalidades, especialmente en las ciencias sociales (incluye
el derecho), se distingue ante todo según se centre por ejemplo en la
observación de muchos casos particulares o en el estudio a fondo y
globalmente cualquiera que sea su amplitud, de uno solo o unos pocos
casos individuales. En el primer caso, se tiene el método cuantitativo
predominantementeinductivo,quebuscadeterminarlascaracterísticas
externas generales de una población basándose en la observación de
muchos casos individuales de la misma. En el segundo caso, se trata
de métodos científicos cualitativos o si se quiere fenomenológico que
pretenden comprender, lo más profundamente posible, una entidad,
fenómeno vital o situación determinada.
En la investigación cualitativa es aquella que produce hallazgos,
sin contar con procedimientos estadísticos ni instrumentos de
cuantificación.Susinvestigacionespuedentratarsesobrelosfenómenos
culturales del derecho, la vida de los juristas, los movimientos sociales,
algunos de sus datos pueden cuantificarse, pero la mayor fuerza de su
análisis es interpretativo.
73 R. SIERRA BRAVO, Técnicas de investigación social. Teoría y ejercicios,
Ediciones Paraninfo, Madrid, 1995, p. 24.

59
Sociología del derecho y sociología general
Soriano,74
nos enseña que la sociología general y la sociología del
derecho, no obstante su dependencia histórica de la segunda respecto
de la primera se diferencian por los temas o contenidos de análisis y
por los métodos empleados. Desde una perspectiva metodológica,
la sociología del derecho depende de la sociología general, con
matizaciones. Porque la peculiaridad del elemento jurídico presiona y
delimita la naturaleza —y, si no la naturaleza, la forma de aplicación—
del método de investigación.
Para Soriano, 75
la sociología del derecho no solo es una parte
especializada de la sociología general, es el estudio de los temas
generales de la sociología (estructuras sociales, cambio social, estatus,
roles...) en el ámbito jurídico, y además incorpora una sociología de las
ciencias jurídicas positivas —sociología del derecho civil, del penal, del
procesal, del derecho del trabajo, de los valores jurídicos— en constante
desarrollo, que la singulariza y la diferencia de la sociología general y
de otras sociologías particulares.
Por su parte Carvajal,76
explica que la sociología del derecho se
identifican como una disciplina autónoma frente al derecho y a otras
ciencias sociales y humanas: 1. Es vista o como una disciplina o como
una especialidad de la sociología. 2. En general, no es definida como
una disciplina del derecho. 3. En cuanto a sus métodos y forma de
abordar el conocimiento, está más vinculada a la sociología que al
derecho. 4. Aunque no de manera exclusiva, hace énfasis en el uso de
métodos empíricos de investigación. 5. Pretende un análisis crítico de
las situaciones jurídicas, una aproximación realista. 6. Se ocupa de los
74 R. SORIANO, Sociología del derecho, op. cit., p. 28.
75 Ídem, p. 29.
76 J. CARVAJAL, “La sociología jurídica y el derecho”, en Revista Prolegómenos-
Derechos y Valores – p. 115.

60
fines y las funciones del derecho, aunque no tiene la exclusividad sobre
el tema. 7. Se ocupa de la organización del sistema legal, sus operadores
y la forma como las personas definen su realidad jurídica.
Sociología del derecho y ciencias jurídicas dogmáticas
Las diferencias metodológicas entre la sociología del derecho
y las ciencias jurídicas dogmáticas son evidentes. La ciencia jurídica
dogmática se basa en el método racionalista-deductivo tradicional, la
tópica, la hermenéutica mientras que la sociología del derecho parte
de los métodos positivistas del siglo XIX, se basa en la observación
de los hechos, la inducción y la experimentación-verificación de las
hipótesis.77
Si partimos por entender que la sociología como ciencia, objeto y
método, encontramos en Comte su representante, lo que queda claro es
que la sociología es un producto intelectual de la mentalidad positiva,
el cual trae su propio estilo de investigación, es decir, el modo mental de
encontrar respuesta a esos problemas. Este nuevo estilo viene acuñado
por la epistemología positivista, la cual en el fondo no es otra cosa que
la generalización del método de la física.78
En la actualidad, en la sociología del derecho se delimita
materialmente de la dogmática jurídica. La dogmática jurídica en
general se fija en el derecho positivo como tal, el derecho en sus fases
de creación o aplicación jurídica, sin tener en cuenta los factores que lo
configuran, ni su proyección en la sociedad.79
El sociólogo del derecho
no puede realizar su trabajo con eficacia de espaldas a la dogmática
jurídica. Un sociólogo del derecho, especializado en una rama del
ordenamiento jurídico, debe conocer, en profundidad los contenidos
77 R. SORIANO, Sociología del derecho, op.cit., p. 29.
78 G. ROBLES, Sociología del derecho, op.cit., p. 23.

61
teórico-dogmáticos de ese sector del ordenamiento jurídico, por ello,
un sociólogo del derecho procesal debe conocer los procedimientos
formales de resolución de los conflictos de derecho. 80
En esta lógica la jurisprudencia de intereses es un método
diseñado para servir a los fines prácticos del derecho. Trata de hallar
aquellos principios que los jueces deberían seguir al decidir los casos
por lo que es importante no solo para los jueces sino para todos
los intelectuales del derecho que deseen asistir a los jueces en su
función.81
81 P. HECK, “Jurisprudence of interests”, en Twentieth Century Legal, Philosophy
Seires: The Jurisprudence of interests, Harvard, Cambridge, 1948, ésta es una
conferencia que dio el autor en 1932, p.12.

63
Capítulo II
LAS FAMILIAS Y TRADICIONES JURÍDICAS:
ROMANO GERMÁNICO Y COMMON LAW
Introducción
El capítulo II estudia las familias y tradiciones jurídicas, romano
germánico y common law. En la familia jurídica romano germánica
se aborda las tres etapas: el período del derecho consuetudinario, el
período del derecho legislativo y la expansión del sistema romano
germánico fuera del continente europeo.
En La tradición y familia del comon law, se estudia los cuatro
periodos: El primero es el periodo anterior a la conquista normanda
de 1066: el segundo, desde 1066 denominado como el periodo de
la formación del common law y el tercer periodo, de 1485 a 1832,
marcado por el desarrollo, paralelamente al common law, de un sistema
complementario, el cuarto periodo, que inicia en 1832 y que continua
en la actualidad, es el periodo moderno en el cual el common law debe
afrontar un desarrollo sin precedente de la ley. Y finalmente se aborda
el derecho y sistema de justicia en Estados Unidos.
Es importante señalar que el derecho comparado es una disciplina
que se basa en la comparación de las distintas soluciones que regulan
los diversos ordenamientos jurídicos para la solución de un caso. El
derecho comparado, como método puede ser micro o macrocompa-

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