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UNIVERSIDAD DE LAS AMÉRICAS
FACULTAD DE DERECHO
ACCIONES CONSTITUCIONALES
PROFESOR: JAVIER RAMÍREZ GONZÁLEZ

Universidad de las Américas Acciones Constitucionales
Profesor: Javier Ramírez González 2
UNIDAD 1: ACCIONES PROTECTORAS DE DERECHOS
I. JURISDICCION CONSTITUCIONAL.
En este capítulo analizaremos el surgimiento del derecho procesal constitucional y
especialmente el contexto en que surge y se desarrolla, las características que han
permitido su evolución hasta alcanzar su autonomía, abordaremos también los
presupuestos que sostienen su formulación como ocurre con la supremacía
constitucional y el control de la constitucionalidad, mencionaremos además como hito
relevante el surgimiento de la justicia constitucional.
En estas últimas décadas se ha desarrollado la tendencia al surgimiento de nuevas
especializaciones del derecho procesal, que se han escindido formando nuevas ramas
autónomas, entre ellas el derecho procesal constitucional, cuya evolución surge desde
el derecho constitucional, del derecho procesal civil y también del derecho procesal
penal.
Si bien, en un primer análisis, podría advertirse que procedimiento constitucional es
más cercano al procedimiento civil, sin embargo, es necesario recordar que uno de los
primeros procedimientos constitucionales se vincularon con el habeas corpus o
amparo, para la protección de la libertad personal, intrínsecamente ligado al
procedimiento penal, de ello es posible advertir la naturaleza autónoma y particular
del procedimiento constitucional.
Ahora bien, el origen del procedimiento constitucional es difícil de precisar, puesto
que los sistemas del derecho no se generan por un acto único, pero su surgimiento se
encuentra íntimamente ligado a la evolución del constitucionalismo, por ello un hito
referencial es la Carta Magna de 1215, mediante la cual los barones ingleses
impusieron al rey Juan sin Tierras los primeros derechos fundamentales.
Por su parte, el surgimiento de la jurisdicción constitucional es producto al desarrollo
del constitucionalismo, especialmente al establecimiento de la fuerza normativa de la
Constitución y el establecimiento de los tribunales constitucionales.
1. EL CONSTITUCIONALISMO.
El Constitucionalismo es un fenómeno relativamente reciente que se refiere al proceso
que tiende a consagrar en textos escritos y solemnes, los aspectos básicos de la
organización superior de la sociedad y de la garantía de los derechos de las personas,
contenido en una norma superior, calificada como la norma más importante y
obligatoria. El movimiento Constitucional surge en Inglaterra, caracterizado por la
lucha desarrollada para limitar los poderes del rey, imponiéndole la soberanía del
Parlamento.

2. LA FUERZA NORMATIVA DE LA CONSTITUCION.
La fuerza normativa de la Constitución es una tesis que se ha impuesto en el mundo y
que tiene como antecedente el constitucionalismo norteamericano:
ARTICULO SEIS
2. Esta Constitución, y las leyes de los Estados Unidos que se expidan con arreglo
a ella, y todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de
los Estados Unidos, serán la suprema ley del país y los jueces de cada Estado
estarán obligados a observarlos, a pesar de cualquier cosa en contrario que se
encuentre en la Constitución o las leyes de cualquier Estado.
El artículo nos permite establecer que el constituyente al consagrarla, entendía que
realizaba un mandato directo y operativo, en consecuencia toda la Constitución de los
Estados Unidos obliga y para velar por el ello es necesario advertir el lugar
protagónico que le otorga a los jueces para hacer efectivo el principio de la
supremacía constitucional.
La Constitución como norma posee características especiales que la particularizan,
como ocurre con la Supremacía Constitucional ya anotada y también la concepción de
la Constitución como un Orden de Valores, en este último punto debemos citar la
Sentencia del Tribunal Constitucional Español del 31 de marzo de 1981 que señala:
“La constitución es una norma, pero una norma cualitativamente distinta de las
demás, por cuanto incorpora el sistema de valores esenciales que ha de constituir
el orden de convivencia política y de informar todo el ordenamiento jurídico”, en
forma similar se ha pronunciado nuestro Tribunal constitucional en la sentencia
Rol N°167, 6 de abril de 1993, considerando 10°.
Que, las normas del Capítulo I de nuestra Constitución constituyen un marco de
carácter valórico y conceptual que vienen a limitar la acción del Estado dentro de
la sociedad, abriendo el mayor campo posible a la iniciativa de los particulares;"
Por regla general, las normas Constitucionales no se encuentran redactadas en una
estructura lógica que establezca con precisión la conducta que debe realizarse u
omitirse, los presupuestos de hecho que deben verificarse para que surja su
imperatividad, y por último los sujetos a quienes va dirigida la norma.
La Constitución contiene normas con una estructura distinta a los demás cuerpos
normativos, precisamente atendido su importante contenido axiológico, ello hace que
sea más difícil enfrentar su interpretación, “...cuando la norma a interpretar es la
constitución, sus preceptos contienen conceptos absolutamente indeterminados...”
Ahora bien, la interpretación jurídica debe tener presente todo el ordenamiento
jurídico y especialmente aquellas normas de rango superior, de modo tal que la

Constitución con su jerarquía superior y con su contenido valórico es el referente
imprescindible en la determinación del alcance de una norma.
3. EL SURGIMIENTO DE LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL.
Asociado al procedimiento constitucional se encuentra la jurisdicción constitucional,
que surge con la creación del tribunal constitucional, órgano que es producto del
constitucionalismo norteamericano y reelaborado por Hans Kelsen a principios del
siglo pasado, cuyo fundamento se encuentra en concebir a la Constitución
verdaderamente como una norma jurídica, pero no una norma cualquiera, sino como
una norma superior “lex superior”.
Como consecuencia de ello, surge la necesidad de la existencia de un sistema de
control judicial de las leyes, de modo que se ajusten a la ley suprema.
El autor alemán Hans Kelsen introduce una idea fundamental que es el
establecimiento de la jurisdicción de control de constitucionalidad de las leyes
radicada en un solo Tribunal, esto es una jurisdicción concentrada, a diferencia del
sistema norteamericano con un sistema de control judicial de constitucionalidad
radicado en todos los tribunales, se trata de una jurisdicción difusa, la que sin
embargo se encuentra sometida a la jurisdicción de la Corte Suprema.
Para Hans Kelsen el Tribunal Constitucional no es propiamente un Tribunal, porque
este aplica una norma a hechos concretos, en cambio el Tribunal Constitucional no
examina hechos concretos, sino que se limita a controlar la compatibilidad entre dos
normas igualmente abstractas, la Constitución y la Ley, eliminando la norma
incompatible con la norma constitucional. Pero el vicio de la norma inferior no genera
la nulidad de pleno derecho sino que la anulabilidad.
Por su parte el profesor Eduardo García de Enterría señala que el Tribunal
Constitucional al eliminar la norma incompatible se convierte en un órgano
legislativo, que elimina del ordenamiento jurídico normas legales vigentes y eficaces,
se trata entonces de un “legislador negativo”.
La introducción del Tribunal Constitucional constituye una innovación profunda en
los sistemas jurídicos un fenómeno de la mayor relevancia en la historia del derecho.
Uno de los aspectos más significativos de la jurisdicción constitucional se encuentra
en la protección de los derechos fundamentales y uno de sus riesgos, la creación del
derecho por los jueces y su falta de legitimación democrática, por ello esta clase de
órganos han sido denominados como “contra mayoritarios”.
El profesor español Tomás Ramón Fernández señala que la justicia constitucional
forma parte hoy del corazón mismo de la estructura de un sistema democrático.

En tanto que Louis Favoreu, señala que: “Un Tribunal Constitucional es una
jurisdicción creada para conocer especial y exclusivamente en materia de lo
contencioso constitucional.”
Hoy día como señala García Pelayo, el Tribunal Constitucional es un regulador de la
constitucionalidad de la acción estatal, está destinado a dar plena existencia al Estado
de Derecho y asegurar la vigencia de la distribución de poderes, ambos componentes
inexcusables, en nuestro tiempo, del verdadero “Estado Constitucional”.
Este sistema es adoptado por la Constitución Austriaca de 1920 que sirve de modelo
para las constituciones europeas de posguerra.
4. LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL.
La Supremacía Constitucional es un principio ya universalmente aceptado y
reconocido por la mayor parte de las Constituciones del mundo. Su protección, a
través de la jurisdicción, constituye un elemento esencial para garantizar su eficacia.
La supremacía constitucional es producto del constitucionalismo norteamericano y
especialmente en la construcción del sistema federal. El pacto federal conservaba para
los Estados suscriptores importantes facultades y contenía exiguas potestades para el
gobierno federal, sin embargo a través de la teoría de las potestades implícitas, que
son aquellas potestades que no se encontraban establecidas expresamente como
facultades del gobierno federal pero que se entendían racionalmente incorporadas a
través de una interpretación racional y finalista.
De este modo, se fue fortaleciendo sistemáticamente las facultades del gobierno
federal en desmedro del las potestades de los Estados. Con este fenómeno el
constitucionalismo norteamericano permitió concebir la existencia de una norma
jurídica superior (el pacto federal) por encima de las normas legales de los Estados
suscriptores del pacto.
Un importante hito en el establecimiento de la supremacía constitucional se encuentra
en el fallo del caso Marbury vs. Madison, el cual el Juez John Marshall de la Suprema
Corte de Justicia de los Estados Unidos, que señala:
"O la Constitución es la Ley Suprema, inmutable por medios ordinarios, o está en
el nivel de las leyes ordinarias, y como otra, puede ser alterada cuando la
legislatura se proponga hacerlo. Si la primera parte de la alternativa es cierta,
entonces un acto legislativo contrario a la Constitución no es ley; si la última
parte es exacta, entonces las constituciones escritas son absurdos proyectos por
parte del pueblo para limitar un poder ilimitable por su propia naturaleza.
Ciertamente, todos los que han sancionado Constituciones escritas, las

consideraban como ley fundamental y suprema de la nación y por consiguiente, la
teoría de cada uno de los gobiernos debe ser que una ley de la legislatura que
impugna a la Constitución es nula”.
Pero no es el único antecedente, ya había sido formulado originariamente por Sir
Edwards Coke, como la más efectiva garantía de la libertad y dignidad del hombre,
puesto que impone a los poderes constitucionales la obligación de ceñirse a los límites
que la Constitución -como Ley Superior- establece, y a respetar los derechos
fundamentales que ella reconoce y asegura a todas las personas.
La idea de la supremacía de la Constitución fue desarrollada por primera vez en 1788
por Alexander Hamilton, cuando al referirse al papel de los jueces como intérpretes de
la ley afirmó “que una Constitución es de hecho, y así debe ser considerada por los
jueces, como una ley fundamental. Si se produce una situación irreconciliable entre la
Constitución y la ley, por supuesto la Constitución debe prevalecer por sobre las leyes.
Por consiguiente ningún acto contrario a la Constitución puede ser válido”.
Al indicar las Cartas Fundamentales, como principio básico que todos los órganos del
Estado y los particulares quedan sometidos a la Constitución, se establece la primera
gran regla en que se consagra la Supremacía, siendo, en consecuencia, obligatoria para
todos ellos.
Al respecto, cabe señalar que quedan comprendidos todos los órganos estatales, de
gobierno, legislativos o jurisdiccionales, como todos los servicios administrativos
encargados de la satisfacción de las necesidades públicas y que se encuentran
vinculados orgánicamente al Estado.
El sólo hecho que el ordenamiento constitucional haya establecido esta amplia batería
de instituciones para el resguardo de la Supremacía Constitucional y la protección de
los particulares, frente a los poderes del Ejecutivo para administrar el país, es el claro
reconocimiento que el poder del Presidente de la República en esta materia es amplio
y requiere tener variados mecanismos de contención en resguardo de los derechos de
los ciudadanos.
Sin embargo, no basta con proclamar que las normas contenidas en la Constitución
son las de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico de un Estado, para que
éstas sean respetadas por los poderes constituidos y constituyan un límite de sus
atribuciones y eficaz salvaguardia de los derechos de las personas, puesto que
siempre subsistiría la posibilidad que los órganos que ejercen los poderes instituidos
sobrepasen las disposiciones de la Carta Fundamental y, extralimitándose en el
ejercicio de sus atribuciones, pongan en peligro la institucionalidad. Por ello, la sola
declaración de la Supremacía Constitucional resulta insuficiente.

En consecuencia, al hablar de este principio debe incluirse, necesariamente, tanto la
protección de las disposiciones escritas en la Constitución, como también y,
especialmente, los valores fundamentales que están en la base de la misma, los que,
por la vía de la decisión jurisdiccional, deben cobrar plena vigencia.
II. EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL.
Algunos autores consideran que el profesor austriaco Hans Kelsen es el fundador del
derecho procesal constitucional actual, aun cuando esta rama del derecho ya se había
desarrollado antes de Kelsen, sin embargo fue este autor estructuró el sistema
constitucional en base al positivismo jurídico, en el cual el derecho procesal es un
apéndice del derecho constitucional apoyado en la creación del Tribunal
Constitucional como órgano especializado del control de constitucionalidad. Sin
embargo, no fue el Tribunal Constitucional el que produjo consecuencialmente el
surgimiento del derecho procesal constitucional, sino que la existencia de un proceso
donde se abordaran conflictos o cuestiones constitucionales.
El derecho procesal constitucional más que tratarse de una simple separación de una
rama del derecho, es un reordenamiento del sistema estableciéndose una estructura
más acorde con la pirámide normativa en cuya cúspide se encuentra la Constitución.
El Derecho Procesal Constitucional es aquella rama del derecho público que
establece las normas procesales orgánicas y funcionales necesarias para dar
eficacia real a la normativa constitucional, cuando surja un conflicto entre un
acto de la autoridad o de un particular y sus disposiciones.
El derecho procesal constitucional comprende la organización y atribuciones de los
Tribunales Constitucionales y la forma en que éstos ejercen su jurisdicción al resolver
conflictos constitucionales por medio del proceso y con efectos permanentes.
El profesor Néstor Pedro Sagüés, en su obra Derecho Procesal Constitucional, nos dice
que esta rama del derecho “es principalmente, el derecho de la jurisdicción
constitucional”, y tiene dos áreas:
- La magistratura constitucional.
- Los procesos constitucionales.
El profesor Piero Calamandrei señala que todas las declaraciones constitucionales son
fútiles, si no existen remedios jurídicos procesales que aseguren su funcionamiento
real.
Por lo tanto, le corresponde al derecho procesal constitucional la función de aportar al
sistema jurídico nacional, los elementos orgánicos y funcionales necesarios y
apropiados para que un conflicto constitucional pueda ser decidido por medio de una

decisión jurisdiccional, lográndose así la plena vigencia de la Supremacía
Constitucional.
La obra de Hans Kelsen "Las Garantías de la Jurisdicción Constitucional", escrita en
1928, constituye el inicio de las formulaciones teóricas del derecho procesal
constitucional (Carlos Mesia), a partir de entonces, esta disciplina surge con fuerza,
independizándose del Derecho Constitucional.
Ahora bien, el año 1955 el autor italiano Mauro Cappelletti, publica su monografía
titulada “Jurisdicción Constitucional de la Libertad”, trabajo en el que se desarrolla un
conjunto de instituciones procesales tutelares de los derechos consagrados
constitucionalmente.
Al entrar en funcionamiento Tribunales Constitucionales en la mayor parte de las
naciones jurídicamente organizadas, se produce un veloz desarrollo del derecho
procesal constitucional y en las últimas décadas comienza a enseñarse como una
disciplina del derecho autónoma.
Por su parte, Luigi Ferrajoli ha calificado el establecimiento del Tribunal
Constitucional como la conquista más importante del derecho contemporáneo para el
logro de la protección jurisdiccional de la dignidad de las personas y de los derechos
fundamentales frente a la ley, los que no podrían sobrevivir si carecen de una tutela
eficaz a través del proceso.
1. FUNCIONES QUE CUMPLE EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL.
Las funciones que cumple el derecho procesal constitucional son las siguientes:
a) Incorpora al Derecho normas destinadas a proporcionar una protección efectiva de
la Constitución por medio del proceso jurisdiccional.
En otros términos, cuando surgen conflictos constitucionales y la norma básica queda
indefensa, le corresponde al derecho procesal constitucional poner a su disposición
las herramientas procesales adecuadas, que le permitan recuperar su vigencia real.
Siendo así, la solución del conflicto constitucional es el primer gran tema que
corresponde a esta rama del derecho procesal.
El derecho constitucional analiza la Constitución, sus normas y valores, desde un
punto de vista más estático. Pero, cuando su preceptiva es violentada y surge un
conflicto de intereses de relevancia constitucional que debe ser resuelto, éste escapa
del ámbito del derecho constitucional, que carece per se del poder indispensable para
restablecer la supremacía de la Constitución. Ésta sólo puede obtenerse por medio de
una sentencia jurisdiccional. De este modo, cuando el sistema crea tribunales
constitucionales con competencia para dar solución al conflicto constitucional, se
ingresa, a través del proceso, al ámbito del derecho procesal, que pone a disposición

de los afectados por la infracción constitucional un tribunal competente e idóneo y las
normas funcionales necesarias para tramitarlo y decidirlo en un debido proceso.
Como sostiene Allan Brewer-Carías, el juez constitucional siempre tiene un deber
adicional al juez ordinario: debe defender la Constitución y, en especial, los valores
que en un momento dado estuvieron en la base de su creación con miras a
"mantenerla viva".
b) El derecho procesal constitucional se pone en movimiento cuando surge el conflicto
constitucional que se produce, cuando la autoridad o los particulares infringen la
Constitución, lo que impulsa el ejercicio de su jurisdicción, salvo en los casos en que se
exija que dicha violación sea denunciada por un sujeto legitimado al Tribunal
Constitucional competente.
La forma que contempla el Derecho Procesal Constitucional para resolver dichos
conflictos, es el proceso jurisdiccional, en el cual un tribunal con jurisdicción y
competencia aplicará e interpretará la norma constitucional, en el caso concreto,
decidiéndolo con su mérito. El tribunal aplica la Constitución directamente como
norma decisoria litis.
c) El sistema procesal, destinado a dar protección a la Constitución, puede contemplar
uno o más Tribunales Constitucionales competentes o dárselos a todos los del sistema
común.
El ordenamiento en cada país establecerá el tipo de control jurisdiccional de
constitucionalidad que estime más adecuado. Si considera mejor el concentrado,
deberá entregarle competencia a un Tribunal Constitucional, a una Sala Constitucional
de la Corte Suprema o si estima más adecuado un sistema difuso entregándole
competencia a todos los tribunales.
En cualquier evento ello implica ampliar el radio de la jurisdicción a la solución de los
conflictos constitucionales.
d) El conflicto se traspasará, para su decisión, al sistema de Tribunales
Constitucionales a través de una acción, cuyos titulares deben ser precisados y
legitimados; se establecerá un procedimiento al cual deberá someterse el proceso, el
que terminará con la sentencia decisoria, cuyos efectos siempre serán trascendentes
y, en especial, cuando declare la inconstitucionalidad de leyes o decretos.
Analizada su definición, cabe destacar, a continuación, que esta disciplina surge con
fuerza e independencia cuando se crean en Europa los Tribunales Constitucionales, a
los que se les otorga jurisdicción y competencia exclusiva y excluyente para decidir
conflictos aplicando directamente, como se dijo, la Constitución como norma decisoria
litis.

La nueva dimensión de esta disciplina se encuentra estrechamente vinculada a la
consagración del sistema del control concentrado de constitucionalidad, toda vez que
los países que han elegido el modelo del control difuso, no requieren más normas que
las procesales que ya tienen. Siendo así, en este último caso, el derecho procesal
interno, con las adecuaciones necesarias, resulta suficiente para obtener el control
jurisdiccional de constitucionalidad.
En cambio, en el sistema concentrado se requiere, a lo menos, una normativa que
considere los siguientes aspectos:
a) La ampliación del ámbito de la jurisdicción para incluir en su esfera de poder la
solución de los conflictos constitucionales que, por producirse en su mayoría entre
poderes públicos, por aplicación del principio de separación de funciones, antes, o no
tenían solución o se autotutelaban.
Esta confrontación entre la necesidad de instaurar un control jurisdiccional de la
Constitución y conservar el principio de la separación de poderes, fue precisamente, lo
que llevó a la creación de Tribunales Constitucionales en Europa continental, con la
atribución jurisdiccional particular y específica de velar por la constitucionalidad de
las leyes, la que no podría atribuirse al orden judicial tradicional, cuya misión,
precisamente, es la de aplicar la ley, sin que le sea lícito cuestionarla.
b) Creación de un Tribunal Constitucional o su equivalente y dictación de las normas
orgánicas que regulen su organización, atribuciones y funcionamiento.
c) Establecer la acción, sus presupuestos procesales y procedimientos adecuados para
operar su competencia a través de un debido proceso jurisdiccional.
Constituye una función básica que cumple el derecho procesal constitucional es la
Justicia Constitucional, la Supremacía Constitucional y los sistemas para el control de
la constitucionalidad de las leyes y otros actos públicos.
2. PRINCIPALES MATERIAL QUE COMPRENDE EL DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL.
El contenido del derecho procesal constitucional se refiere a la competencia
jurisdiccional constitucional y al proceso que debe seguirse para decidir sobre las
garantías y no a preceptos constitucionales que se encuadran en el marco de la
Constitución en forma estática.
El derecho procesal constitucional comprende el desarrollo de las siguientes áreas
temáticas:
a) El conflicto constitucional y sus formas de solución.

b) El derecho procesal constitucional orgánico.
c) El derecho procesal constitucional funcional.
Pertenecen al derecho procesal constitucional las siguientes materias:
§ La supremacía constitucional.
§ La Justicia Constitucional.
§ Los sistemas de control de constitucionalidad de las leyes, decretos y otros
actos públicos.
§ El amparo efectivo de las garantías que la Constitución asegura a las personas.
En síntesis, esta rama del derecho está destinada a proporcionar normas eficaces para
la protección jurisdiccional de la Constitución.
3. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD.
La evolución del derecho constitucional hace surgir la necesidad de la existencia de
mecanismos, sistemas o procedimientos destinados a preservar, la Supremacía
Constitucional establecida en el orden de las normas.
El control de constitucionalidad, implica la configuración de un mecanismo de defensa
jurisdiccional de un orden constitucional concreto, establecido en una Constitución y
que se caracteriza por ser asumido por sujetos ajenos al proceso de producción
normativa y, por recaer, salvo excepciones, sobre normas vigentes, se articula
formalmente como la garantía de la primacía de la Constitución sobre las demás
normas del ordenamiento jurídico positivo.
De este modo el TC. desarrolla una decisiva función integradora, que se expresa en la
consagración de valores que orientan y dan contenido a las normas constitucionales.
Por ello que el TC. como órgano encargado de salvaguardar la supremacía de la
Constitución, está protegiendo los principios que permiten tal integración.
Teniendo presente, que el mayor riesgo para la integridad del orden constitucional, es
la eventual vigencia de leyes inconstitucionales, por el carácter general que
normalmente tienen, entrañan la posibilidad permanente de continuas violaciones de
la Ley Fundamental cada vez que sean aplicadas, debe buscarse un camino para que
ellas sean eliminadas.
Su aplicación evita la alternativa, de usar la autotutela para resolver un conflicto
constitucional. La historia está llena de ejemplos de conflictos entre poderes públicos
que se han resuelto por la fuerza, llámese ésta revolución o golpe de Estado.

Los habitantes de la Nación lograrán, como consecuencia de lo anterior, el pleno
respeto de sus derechos constitucionales sólo cuando cuenten con el proceso como
forma de hacer efectiva la supremacía constitucional.
La Constitución se plantea así, definitivamente, como una norma decisoria litis, de
aplicación directa para el juez en la solución de todo conflicto constitucional, por ello
actualmente presenciamos una nueva legitimidad, la legitimidad constitucional.
III. ACCIONES CONSTITUCIONALES.
A) ACCION DE AMPARO.
i. NATURALEZA JURIDICA Y CARACTERISTICAS.
Lo que en Chile se denomina “Amparo” es en verdad lo que en los demás Estados
recibe el nombre de Hábeas Corpus, países en los cuales, la denominación “amparo” se
utiliza para denominar a lo que nosotros conocemos como “Acción de Protección”.
HÁBEAS CORPUS
Este sintagma del lenguaje jurídico proviene de la expresión latina habeas corpus
ad subiiciendum ("que tengas tu cuerpo para mostrar" o que "tu cuerpo sea
mostrado"), y se emplea para denominar el derecho de un ciudadano que preso
ha de comparecer en forma pública e inmediata ante un juez, para que éste
resuelva si su detención fue legal y si debe ser puesto o no en libertad.
La primera vez que se empleó esta expresión fue en la Carta Magna, arrancada
por los nobles ingleses al rey Juan Sin Tierra en 1215, por la cual la soberanía
pasó del monarca a la nobleza, que se organizó en una organización que perdura
hasta nuestros días con el nombre de Cámara de los Lores.
En la Carta Magna se establecía que ningún hombre libre podría ser detenido,
preso, ni desposeído de sus propiedades sin una ley previa que justificase tales
actos. Según el texto de la Carta Magna, "Nadie puede ser castigado de ninguna
manera sino por sentencia legalmente pronunciada contra él, por sus iguales o
pares, según la ley del país. A nadie debe rehusar el Rey pronta justicia, la que no
podrá ser vendida a persona alguna".
A pesar de que todo indica que la expresión hábeas corpus nació allí, el principio
jurídico en el cual se basa ya existía en el derecho romano, en el recurso conocido
como Interdicto de homine libero exhibendo (recurso de mostrar al hombre
libre), expresado en la fórmula Quem liberum dolo malo retines, exhibeas, que se
aplicaba a todo particular que restringiera la libertad de un hombre que tuviera
derecho a ella, para que lo presentara de inmediato ante el pretor, quien
decidiría al respecto.

La locución hábeas corpus ha sido castellanizada e incluida en el Diccionario de
la Real Academia, por lo que se debe escribir con tilde, de acuerdo con las normas
de nuestra lengua.
A continuación revisaremos los aspectos fundamentales de la acción de amparo:
1. NATURALEZA JURIDICA.
a) El Amparo es una Acción.
Aunque tradicionalmente, se ha aludido a él como “recurso” (y la propia Constitución
así lo hace, en su artículo 21 inciso 3º), en verdad se trata de una acción, y no de un
recurso. Esto, porque la finalidad del Amparo Constitucional no es, necesariamente,
impugnar una resolución judicial, sino que proteger, jurisdiccionalmente, el derecho a
la libertad personal y seguridad individual, respecto de todo tipo de atentado ejercido
por cualquier sujeto. Por lo tanto, el Amparo Constitucional no se encuentra
supeditado a ningún proceso judicial preexistente, sino que se trata de una figura
autónoma e independiente. Al respecto, Paulino Varas insiste en que el amparo sería
un recurso (“El recurso constitucional de Amparo” de 1983, en el libro colectivo
“Recursos de Rango Constitucional”); cuestión que autores como Nogueira rebate:
“Tal posición nos parece insostenible, desde la perspectiva de que un recurso es un
acto del proceso, con lo cual no cabe sino descartar tal vocablo cuando se trata de un
nuevo proceso o procedimiento jurisdiccional, el que no tiene por objeto impugnar
determinadas resoluciones de un proceso ya existente”
b) El Amparo Constitucional chileno constituye una Garantía Jurisdiccional de
Derechos.
Los derechos fundamentales no sólo deben ser consagrados o enumerados por las
legislaciones nacionales, sino que además deben ser protegidos por diferentes
mecanismos apropiados, ya que en caso contrario, no serían más que simples
declaraciones de principios, sin aplicación real. El amparo, pues, es -junto a la acción
de protección, a la de reclamación de nacionalidad y a la de indemnización por error
judicial- lo que en Doctrina se conoce como una Garantía Jurisdiccional de Derechos
Fundamentales (en este caso, de la Libertad Personal y Seguridad Individual del
artículo 19 Nº 7 de la CPR), las que se caracterizan por la intervención de un Órgano
Jurisdiccional, el que, a través normalmente de un proceso, procede a resguardar los
derechos de los afectados. Ello nos lleva a tener que otorgarle a las regulaciones
específicas de esta Acción, un estándar superior de protección, por cuanto se
encuentran conectadas íntimamente con un Derecho Fundamental, como es el de la
Libertad Personal y Seguridad Individual, y por lo tanto, a un límite del ejercicio de la
Soberanía Nacional de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5º inciso 2º de la carta
Fundamental.

c) El Amparo Constitucional (Hábeas Corpus) es un Derecho Fundamental.
Cabe señalar, que no sólo es una garantía de derechos fundamentales, sino que es, en
sí mismo, un derecho fundamental, ello debido a que si una persona que se encuentra,
privada ilegalmente de libertad, puede recurrir a un Tribunal para que le proteja, ello
constituye por sí mismo una prerrogativa independiente, que también se vincula con
el legítimo “Derecho a la Acción” o “Derecho a la Jurisdicción”, con la dignidad
intrínseca del sujeto y que, por lo mismo, debe ser protegida como tal.
Del mismo modo que la acción protección, el amparo es un derecho que tiene
configuración legal, toda vez que la regulación Constitucional es meramente
enunciativa y requiere de desarrollo en la Ley.
2. CARACTERISTICAS DE LA ACCIÓN DE AMPARO.
La acción constitucional de amparo, tiene las siguientes características:
§ Implica el ejercicio de atribuciones conservadoras de los Tribunales.
§ Ello debido que estamos en presencia de ser un “procedimiento no
contradictorio”, por lo que lo que se busca no es resolver un conflicto jurídico
entre partes, sino resolver un conflicto jurídico constitucional.
§ No conlleva pretensión contra persona determinada.
§ No persigue responsabilidad civil ni penal del ofensor.
§ Es un procedimiento inquisitivo. El juez cuenta con amplias facultades para
realizar diligencias y estimar la prueba.
3. FUENTES FORMALES DE LA ACCION DE AMPARO.
El amparo tiene también una regulación compuesta por fuentes constitucionales,
internacionales, y judiciales administrativas, discutiéndose en la doctrina si en la
actualidad, existe o no regulación legal del mismo.
a) Regulación Constitucional:
El artículo 21 de la CPR. establece:
“Artículo 21: Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con
infracción de lo dispuesto en la Constitución o las leyes, podrá ocurrir por si, o por
cualquiera a su nombre, a la magistratura que señala la ley, a fin de que ésta
ordene se guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las
providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y
asegurar la debida protección del afectado.

Esta magistratura podrá ordenar que el individuo sea traído a su presencia y su
decreto será precisamente obedecido por todos los encargados de las cárceles o
lugares de detención. Instruida de los antecedentes, decretará su libertad
inmediata o hará que se reparen los defectos legales o pondrá al individuo a
disposición del juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente, y
corrigiendo por sí esos defectos o dando cuenta a quien corresponda para que los
corrija.
El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido a favor de toda persona
que ilegalmente sufra cualquier otra privación, perturbación o amenaza en su
derecho a la libertad personal y seguridad individual. La respectiva magistratura
dictará en tal caso las medidas indicadas en los incisos anteriores que estime
conducentes para reestablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
protección del afectado”
b) Regulación internacional.
Diversos instrumentos internacionales establecen la obligación de los Estados de
establecer esta clase de protecciones. Así, el artículo 7° de la Convención Americana
de Derechos Humanos consagra, en sus numerales 5° y 6°, el derecho del detenido a
ser conducido sin demora ante funcionario con competencias jurisdiccionales, y el
derecho a recurrir a un Tribunal para que conozca de la presunta ilegalidad de un
arresto o detención y para que ordene su libertad si fuese procedente.
En efecto, la citada norma dispone:
Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal.
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u
otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá
derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin
perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a
garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.
6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o
tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su
arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran
ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera
amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o
tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza,
dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán
interponerse por sí o por otra persona”.

c) Regulación administrativa:
Se encuentra en el Auto Acordado de la Corte Suprema, de 1932, el cual
complementaba la regulación del procedimiento de amparo, regulado originalmente
en el Código de Procedimiento Penal de 1906.
d) Regulación legal.
Con la entrada en vigencia del Código Procesal Penal, el cual no regula el amparo
constitucional, sino sólo el amparo legal ante el juez de garantía, se ha discutido en
doctrina si ha provocado la desaparición de toda regulación legal a esta acción
constitucional, o no.
- No existe regulación legal de la Acción de Amparo.
La mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia es de la opinión que no hay
regulación legal del amparo constitucional, sino que su procedimiento aplicable es
sólo el establecido en el auto acordado antes indicado, para lo cual señalan:
- Con la dictación del Código Procesal Penal, el Código de Procedimiento Penal ha
quedado derogado in integrum, mediante lo que se conoce como “derogación
orgánica”;
- El amparo constitucional no queda desprovisto de regulación, ya que ella se
encuentra en el auto acordado;
- Es correcto que se entienda derogado el Código de Procedimiento Penal en lo
relativo al Recurso de Amparo, ya que lo que corresponde es “que dicha materia deba
regularse en un código o ley de procesos constitucionales como ocurre en el derecho
comparado” (Nogueira, Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales, Tomo
I, pág 345)
Existe regulación legal de la Acción de Amparo.
Otra parte de la doctrina minoritaria señala que el procedimiento del Amparo
Constitucional sigue encontrándose en el Código de Procedimiento Penal, el cual para
estos efectos no se encuentra derogado, y sus argumentos son:
- No es cierto que el nuevo Código Procesal Penal haya derogado el antiguo Código de
Procedimiento Penal. En efecto, el artículo 483 del Código Procesal Penal establece
una norma de irretroactividad de sus disposiciones: Artículo 483.- Aplicación de las
disposiciones del Código. Las disposiciones de este Código sólo se aplicarán a los
hechos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigencia); Por su parte, el artículo
484 del mismo cuerpo legal establece un sistema progresivo para su entrada en
vigencia, pero en ningún caso ello debe significar una derogación orgánica del antiguo
Código de Procedimiento Penal;

- No puede establecerse que la regulación vía auto acordado sea la única válida, puesto
que ella, en muchos casos es más restrictiva que la que establecía el Código de
Procedimiento Penal, por lo que dicha decisión atentaría en contra del principio de
progresividad de los derechos fundamentales;
- Los procedimientos judiciales sólo pueden ser regulados por ley y no por normas de
inferior jerarquía, como sucede con los autos acordados (19 Nº 3 inciso 5º, y 63 Nº 3
de la CPR); y
4. CLASIFICACIÓN DEL AMPARO CONSTITUCIONAL.
Según la finalidad perseguida por la acción de amparo, éste puede ser clasificado en
las siguientes categorías:
a) Amparo Reparador.
Corresponde a la modalidad “clásica”, esto es, aquél amparo que busca obtener la
libertad del individuo cuando ha sido víctima de una detención ilegal o arbitraria.
Opera principalmente por retenciones, arrestos o detenciones que no se ajusten a la
Constitución y las leyes.
b) Amparo Correctivo.
Tiene por finalidad obtener que se adopten las medidas necesarias para remediar las
irregularidades ocurridas durante la detención; especialmente cuando se refieran a
tratamientos inhumanos respecto del privado de libertad, como ocurre en el caso de
mantener en un mismo lugar a reos rematados con procesados o a menores con
adultos; aislamiento ilegal o arbitrario; detención en lugares no especialmente
habilitados para ello.
c) Amparo Preventivo.
Tiene por objeto, proteger a las personas respecto de amenazas a su libertad personal
o seguridad individual, y busca evitar que tal amenaza se materialice y se configure en
verdad un atentado ilegal o arbitrario en contra de aquellos derechos. Este era el caso,
por ejemplo, de los sometimientos a proceso del antiguo régimen procesal penal, los
cuales podían llegar a derivar en una medida cautelar privativa de libertad.

ii. ASPECTOS PROCESALES GENERALES.
Veamos a continuación algunos aspectos procesales relevantes:
1. TITULARIDAD DE LA ACCION CONSTITUCIONAL DE AMPARO
En este punto, hay que distinguir la norma del inciso 1° y la del inciso 3° del artículo
21 de la CPR.
A) PRIMERA HIPÓTESIS. Situación del inciso 1° del artículo 21.
“El arrestado, detenido o preso”. En términos generales, entenderemos por:
- Arrestado:
El arresto la pérdida de libertad decretada por autoridad competente como apremio
para el cumplimiento de un determinado deber. No sólo la autoridad judicial podría
ordenar el arresto de alguien, también podría ordenarlo una autoridad administrativa.
- Detenido:
La detención es una medida cautelar que decreta un juez del crimen (salvo en caso de
flagrancia) cuando resulte indispensable para asegurar la acción de la justicia; y
- Preso:
Puede asumir la forma de prisión preventiva, vale decir, una medida cautelar que
decreta el juez de garantía, a solicitud del Ministerio Público o del querellante, cuando
se hubiere formalizado la investigación. Por extensión, en algunos casos, el término
“preso” podría extenderse a personas cumpliendo alguna condena privativa de
libertad, cuando la naturaleza del asunto así lo amerite, por ejemplo, en el caso de un
amparo correctivo, aun cuando se trate de una sanción diferente a la prisión, esto es,
la privación de libertad de entre uno a sesenta días, según el artículo 25 del Código
Penal..
B) SEGUNDA HIPÓTESIS. Situación del inciso 3° del artículo 21.
Este inciso señala la expresión “toda persona”. Por lo mismo, se extiende a cualquier
individuo (persona natural) que se encuentre en las hipótesis de vulneración que
establece la misma norma, y que analizaremos más adelante (“toda persona que
ilegalmente sufra cualquiera otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a
la libertad personal y seguridad individual”)
2. COMPARECENCIA DE LA ACCIÓN CONSTITUCIONAL DE AMPARO.
Podrá comparecer personalmente el afectado, “o cualquiera a su nombre”.
Así lo establece el inciso primero del artículo 21, primera hipótesis, en tanto que el
inciso tercero, que regula la llamada segunda hipótesis, establece que el mismo

recurso podrá ser deducido “en la misma forma”, por lo que podrá ser deducido por el
afectado o por cualquiera a su nombre, por aplicación del inciso anterior.
No será necesario exhibir el mandato para actuar a nombre de otro, y ello porque
naturalmente el privado de libertad no se encuentra en condiciones físicas de
concederlo.
3. MATERIALIDAD.
Como la acción de protección, el amparo constitucional no requiere mayores
formalidades, incluso ni siquiera se exige escrituración.
Por este motivo, podrá ser deducido por escrito en soporte papel o electrónico.
Tal como se expresó en la Unidad anterior con la vigencia de la ley N° 20.886 que
establece la tramitación digital de los procedimientos judiciales, se podrá presentar la
acción de amparo en la oficina judicial virtual. Acción que se entenderá suscrita por el
recurrente sin necesidad de contener su firma manuscrita, entendiéndose la clave
única electrónica como firma electrónica simple.
4. TRIBUNAL COMPETENTE.
La CPR. no establece el tribunal competente para conocer de este recurso, sino que lo
delega en la ley, al señalar: “a la magistratura que señala la ley”.
Es, sin embargo, el Código Orgánico de Tribunales el que establece que el amparo
constitucional será conocido en primera instancia por las Cortes de Apelaciones
(artículo 63 Nº 2, letra b) y en segunda instancia por la Corte Suprema (artículo 98 Nº
4).
En relación con la competencia relativa, se ha discutido, si es competente la Corte
correspondiente al lugar donde se dictó la orden, o donde se encuentra el detenido, o
donde tiene domicilio el afectado, ya que no está resuelto por las normas señaladas.
En la práctica, la situación funciona así:
a) Si el acto ilegal ha emanado de un tribunal ordinario será competente la Corte de
Apelaciones jerárquicamente superior (por aplicación del artículo 110 del COT. (Regla
del grado).
b) Si el acto es de diferente naturaleza: será competente la Corte de Apelaciones del
domicilio del afectado.
5. CAUSALES.
Nuevamente, debemos hacer la necesaria distinción entre las llamadas dos Hipótesis:
a) Causal en la Primera Hipótesis: “El hallarse arrestado, detenido o preso con
infracción de lo dispuesto en la Constitución o en las leyes” (inciso 1°).

Esta infracción puede deberse a vicios de forma (orden emana de autoridad
incompetente, o que no haya cumplido con los requisitos legales, o si el detenido no es
puesto a disposición del juez dentro de las 24 horas siguientes a la detención), o de
fondo (orden expedida fuera de los casos contemplados en la ley, o sin mérito
suficiente). Esta causal puede dar origen a un hábeas corpus reparador o correctivo,
pero no preventivo.
b) Causal en la Segunda Hipótesis: “El haber ilegalmente sufrido cualquier otra
privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad
individual” (inciso 3°).
Respecto a la definición de privación, perturbación o amenaza, estaremos a lo
explicado a propósito de la acción de protección. Esta causal puede dar origen a un
habeas corpus reparador, correctivo, o preventivo, ya que se extiende también a las
amenazas.
6. DE QUIÉN PUEDE PROVENIR EL AGRAVIO. LEGITIMACIÓN PASIVA.
El amparo constitucional puede ser deducido por actos arbitrarios o ilegales,
provenientes de cualquier origen, y no solo respecto de actuaciones judiciales.
Desde ese punto de vista, podría provenir por ejemplo de una autoridad
administrativa, del poder judicial, o incluso de sujetos privados.
7. DERECHOS PROTEGIDOS.
a) Primera Hipótesis, artículo 21 inciso 1°.
Protege la Libertad Personal y Seguridad Individual, pero sólo en lo relativo a la
legalidad del arresto, detención o prisión de una persona. No ampara los demás
derechos comprendidos dentro de la Libertad Personal y Seguridad Individual.
b) Segunda Hipótesis, artículo 21 inciso 3°.
A diferencia del caso anterior, el Amparo Constitucional protege el derecho a la
libertad personal y seguridad individual íntegramente, puesto que el texto
constitucional no distingue.
8. COMPATIBILIDAD CON OTRAS ACCIONES.
El amparo constitucional es compatible, al igual que la acción de protección, con otros
tipos de acciones o recursos legales dirigidos al mismo efecto.
No obstante ello, debemos dejar constancia que el artículo 306 del Código de
Procedimiento Penal, (que como vimos, se discute si se aplica hoy, o no) establece que
el amparo procederá “si no se hubiere deducido los otros recursos legales”.
Por lo tanto, esta norma establecería una especie de incompatibilidad con otras
acciones: si ya se ha intentado otro tipo de recurso, entonces no procedería el amparo.

Esta excepción es, inconstitucional, puesto que restringe la posibilidad de hacer valer
el amparo constitucional en términos que la CPR. no acepta.
9. FINALIDAD DEL AMPARO CONSTITUCIONAL.
Tal como en la Protección, el Amparo Constitucional busca, en términos generales:
§ Que se restablezca el imperio del derecho;
§ Que se asegure la debida protección del afectado.
Estas finalidades genéricas, sin embargo, se pueden concretar mediante la adopción,
por parte del Tribunal, de las siguientes medidas:
§ Ordenar que se guarden las formalidades legales que no se hayan cumplido;
§ Ordenar que el individuo sea traído a su presencia (“hábeas corpus” en sentido
estricto)
§ Orden que será precisa o ineludiblemente obedecida, por todos los encargados
de privación de libertad;
§ Decretar, después de oír al recurrente, su libertad inmediata;
§ Hacer que se reparen los defectos legales; y/o
§ Poner al afectado a disposición del juez competente.
iii. ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO DEL AMPARO.
A continuación analizaremos los aspectos esenciales del procedimiento de amparo:
1. PLAZO PARA INTERPONER EL RECURSO.
El amparo constitucional no reconoce plazo alguno, por lo que podrá interponerse
mientras esté vigente la situación que cause agravio o amenaza en el afectado.
2. TRAMITACIÓN ANTE LA CORTE DE APELACIONES (PRIMERA INSTANCIA).
De acuerdo al artículo 21 de la CPR, la magistratura deberá proceder “breve y
sumariamente”, lo que se ve reforzado por lo dispuesto en el artículo 308 del Código
de Procedimiento Penal, el que establece que “el tribunal fallará el recurso en el
término de veinticuatro horas” Sin embargo, si procediese decretar alguna diligencia
de investigación, este plazo podrá ampliarse hasta por seis días.
3. APELACIÓN.
De acuerdo con el artículo 316 del Código de Procedimiento Penal, la resolución de la
Corte de Apelaciones, será apelable para ante la Corte Suprema, dentro de un plazo
“perentorio” de 24 horas.

La apelación se concederá en ambos efectos, pero sólo en el efecto devolutivo cuando
sea favorable al recurrente de amparo.
4. PARALELO ENTRE AMPARO CONSTITUCIONAL Y AMPARO LEGAL.
El código Procesal Penal contempla una acción de amparo, la cual tiene rango legal,
que se tramita ante el Juez de Garantía, y que está consagrada en el artículo 95 del
referido Código, el cual establece:
“Artículo 95: Amparo ante el juez de garantía. Toda persona privada de libertad
tendrá derecho a ser conducida sin demora ante un juez de garantía, con el
objeto de que examine la legalidad de su privación de libertad y, en todo caso,
para que examine las condiciones en que se encontrare, constituyéndose, si fuere
necesario, en el lugar en que ella estuviere. El juez podrá ordenar la libertad del
afectado o adoptar las medidas que fueren procedentes.
El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier persona
en su nombre podrán siempre ocurrir ante el juez que conociere del caso o aquel
del lugar donde aquélla se encontrare, para solicitar que ordene que sea
conducida a su presencia y se ejerzan las facultades establecidas en el inciso
anterior.
Con todo, si la privación de libertad hubiere sido ordenada por resolución
judicial, su legalidad sólo podrá impugnarse por los medios procesales que
correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de lo
establecido en el artículo 21 de la Constitución Política”
5. DIFERENCIAS ENTRE AMBOS AMPAROS.
De acuerdo con artículo 316 del Código de Procedimiento Penal, la resolución de la
Corte de Apelaciones, será apelable.
Las principales diferencias entre el Amparo Constitucional y el Legal son:
a) Carácter del Amparo.
El amparo constitucional (artículo 21 de la CPR.) tiene carácter reparador, correctivo
y preventivo; el legal (artículo 95 del Código Procesal Penal) en cambio, es sólo
reparador y correctivo, mas no preventivo.
b) Fuente formal.
El Amparo Constitucional se encuentra regulado en la Constitución, en el respectivo
auto acordado, y se discute si lo está también en el antiguo Código de Procedimiento
Penal. El Amparo legal, se encuentra regulado en el Código Procesal Penal. Ambos, sin
embargo, obedecen a mandatos de los Tratados Internacionales, según ya vimos.

c) Objeto protegido.
El amparo constitucional resguarda la Libertad Ambulatoria (o libertad personal) y la
Seguridad Individual; el amparo legal preserva la Libertad Ambulatoria y la fiel
observancia de las normas que regulan la privación de libertad.
d) Fuente del agravio contra el que se recurre.
El amparo constitucional procede contra actos de cualquier origen; el legal no procede
en contra de resoluciones judiciales (artículo 95 inciso 3º). Se estima, que no obstante
lo señalado, el acto en contra del cual se accione vía amparo legal, debe estar
originado en la tramitación de un proceso penal específico, ya sea por actos del
Ministerio Público, de la Policía, o de particulares, pero que no procedería respecto de
conductas externas o ajenas a un juicio o investigación de carácter penal, respecto de
los cuales, sí puede intentarse el Amparo Constitucional.
e) Tribunal competente.
El amparo constitucional se tramita ante las Cortes de Apelaciones y Suprema, en
primera y segunda instancia respectivamente (según lo dispuesto en el COT.); en
cambio el amparo legal tiene al juez de garantía como el tribunal competente para
conocerlo, quien lo hace además en única instancia.
B) ACCION DE PROTECCION
i) LA ACCION PROPIAMENTE TAL
Tal como se ha señalado, los derechos fundamentales no tendrían un sustento jurídico
no establecieran los mecanismos jurídicos de defensa, por ello la CPR. establece la
Acción de Protección en el artículo 20.
1. ANTECEDENTES.
La acción que consagra el artículo 20 de la CPR. y que en nuestra doctrina se le conoce
como “Recurso o Acción de Protección”, corresponde en verdad a lo que en derecho
comparado es conocido como “Recurso de Amparo”, en tanto que nuestro “Recurso o
Acción de Amparo” recibe en otros países la denominación de “Hábeas Corpus”.
El Recurso de Protección tuvo como antecedente directo un proyecto de ley
presentado en 1973, que fue recogido posteriormente por el artículo 2° del Acta
Constitucional Nº3, DL. N° 1.552 de 1976, en el que se señala como fundamento de su
creación “…que por muy perfecta que sea una declaración de derechos, estos resultan
ilusorios sino se consignan los recursos para su debida protección...” fue concebido en
principio como una ampliación de la acción de amparo.
El Acta Constitucional Nº 3 en su artículo 2º indicaba:

“El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación,
perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías establecidas en
el artículo 1, Nºs. (…), podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre a la
Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará las providencias necesarias
para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del
afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la
autoridad o los tribunales correspondientes.
La Corte Suprema dictará un auto acordado que regule la tramitación de este
recurso”
Finalmente, la CPR. de 1980 establece en su artículo 20, la acción constitucional que se
analiza, norma que se mantiene sin más modificaciones que la introducida en virtud
de la reforma constitucional Nº 20.050 de 2005 que altera, como veremos, el inciso 2°
relativo a la protección del derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación.
2. NATURALEZA JURIDICA.
Como señalamos anteriormente, la Protección Constitucional, se trata de una acción y
no de un recurso, puesto que no es su finalidad impugnar resoluciones judiciales.
Además, es una acción protectora, vale decir, una garantía judicial de los derechos,
puesto que se constituye como un mecanismo de protección apto para el debido
ejercicio de ciertos derechos fundamentales.
Sin embargo, adicionalmente a ello, debemos indicar que de acuerdo con el artículo
25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la acción de protección debe
ser considerada en sí misma como un derecho fundamental, el derecho a la protección
judicial de los derechos o a la tutela efectiva de los derechos. Por este motivo,
debemos aplicar las normas generales en materia de derecho fundamentales, así como
sus especiales reglas de interpretación.
Por último, es un Derecho que tiene una configuración legal, toda vez que la
regulación Constitucional es meramente enunciativa y requiere de desarrollo en la
Ley.

3. CARACTERISTICAS GENERALES DE LA ACCION DE PROTECCION.
Las características de la acción constitucional de protección son las siguientes:
a) Es una acción cautelar.
Ello quiere decir que es un mecanismo de protección de derechos, pero no constituye
una vía apta para discutir ni declarar la existencia de los derechos, cuya existencia
está en discusión. Así por ejemplo, lo ha resuelto la Corte Suprema, cuando ha
establecido: “Que de lo expresado puede concluirse que la materia planteada no es
susceptible de ser solucionada por la presente vía, esto es, la acción cautelar de derechos
constitucionales, particularmente porque la recurrente no es titular de un derecho
indiscutido o indubitado”, y “Que, efectivamente, el recurso de protección de garantías
constitucionales tiene por objeto proteger el legítimo ejercicio de derechos que estén
indubitados, y no de aquellos que se encuentran en discusión o que constituyan una mera
expectativa. Esto es, no se trata de un juicio declarativo de derechos, como parece
entenderlo el recurrente de autos, postura de la que erradamente se hizo eco el tribunal
de primer grado, cuando entró a analizar las actuaciones de la empresa recurrida”
(Salfatte con Compañía de Telecomunicaciones de Chile, Rol N°3554-07, en Recurso
de Protección, José Luis Zavala, Tomo I)
b) Implica el ejercicio de las facultades conservadoras de los tribunales.
El conocimiento de la acción de protección por parte de los Tribunales Superiores de
Justicia representa el ejercicio de Funciones Conservadoras que son aquellas
destinadas a la defensa de la Constitución, más precisamente que todos los órganos
del Estado actúen dentro del ámbito de sus competencias y respetando las garantías
individuales. El artículo 3° del COT. señala que: "...los tribunales tienen además, las
facultades conservadoras..."
Si bien esta opción está bastante difundida en los autores, lo que claramente no lo está
es la afirmación de que estas acciones no representarían el ejercicio de la jurisdicción.
Esta última opinión, sin embargo, no es aceptada por toda la doctrina, puesto que
existe un número importante de autores que estima que la tramitación del recurso o
acción de protección representa un método de solución de conflictos constitucionales
y por lo tanto, habría ejercicio de funciones jurisdiccionales en sentido estricto.
c) No conlleva pretensión contra persona determinada.
Ello, por cuanto la acción no es una demanda, sino sólo una herramienta procesal que
permite obtener la protección de un derecho determinado.
d) No persigue responsabilidad civil ni penal del ofensor.
Por las mismas razones antes expuestas, la acción de protección tampoco es de
naturaleza penal, por lo que no procede declarar responsabilidad criminal de los

infractores. Tampoco es el medio hábil para perseguir responsabilidades civiles, las
cuales, sin embargo, podrán determinarse mediante las acciones civiles que queden
pendientes.
4. FUENTES FORMALES DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN.
La acción de protección cuenta con una triple regulación: una constitucional, una
internacional y una administrativa.
a) Fuente Constitucional de la acción de Protección:
“Artículo 20: El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra
privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y
garantías establecidos en el artículo 19, números 1°, 2°, 3° inciso quinto, 4°, 5°, 6°, 9°
inciso final, 11°, 12°, 13°, 15°, 16° en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a
su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19°, 21°,
22°, 23°, 24° y 25° podrá ocurrir por sí o por cualquier a su nombre, a la Corte de
Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue
necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección
del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la
autoridad a los tribunales correspondientes.
Procederá, también, el recurso de protección en el caso del N° 8° del artículo 19,
cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado
por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada”.
b) Fuente Internacional.
Se relaciona con aquél conjunto de normas internacionales que garantizan la Tutela
Efectiva de los Derechos.
Así, mencionamos al artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos
Humanos:
“Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la
ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas
que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”
Ahora bien, el artículo 3.a. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
dispone:
“Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar
que:

a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto
hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal
violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus
funciones oficiales”
c) Fuente Administrativa Judicial.
Auto acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de
Protección de Garantías Constitucionales publicado en el Diario oficial el 27 de junio
de 1992 y modificado también por autos acordados, publicados el 4 de junio de 1998,
el 8 de junio de 2007 y el 28 de agosto de 2015.
Sobre este particular, es necesario señalar que se ha discutido en la doctrina acerca de
la inconstitucionalidad de este auto acordado, que analizaremos más adelante.
d) El Auto Acordado de la Corte Suprema sobre la Acción de Protección.
El procedimiento de la acción constitucional de protección del artículo 20 de la Carta
Fundamental, no se encuentra regulado por la ley. Frente a este vacío legal, fue la
Excma. Corte Suprema quien dictó el llamado “Auto acordado sobre Tramitación y
Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales.”
La doctrina ha sido recurrente en el sentido de estimar inconstitucional el auto
acordado por diversos motivos, dentro de los cuales destacamos:
§ Vulneración de la reserva legal. Los procedimientos judiciales han de ser
regulados por ley, de acuerdo a lo establecido en los artículos 19 N° 3 y 63
números 3 y 20 de la CPR., y no por autos acordados.
§ Extemporaneidad de la regulación (extinción de la habilitación constitucional).
Es cierto que la Corte Suprema estuvo habilitada para regular el procedimiento
de la acción de protección. Así consta en el artículo 2º del Acta Constitucional
Nº3 del 13 de septiembre de 1976, el que indicaba, en lo pertinente que “La
Corte Suprema dictará un auto acordado que regule la tramitación de este
recurso”. Dicho Auto Acordado fue dictado el 29 de marzo de 1977.
Sin embargo, en estricto rigor, dicha autorización constitucional se extinguió
con la vigencia de la Constitución de 1980, puesto que ésta no contempla dicho
mandato. No obstante ello, no sólo se mantiene la regulación de la Corte
Suprema, sino que además, bajo la vigencia de la actual CPR. en 1992 se dicta
un nuevo auto acordado, el cual además es modificado en 1998, 2007 y 2015.
Todas estas últimas actuaciones de la Corte Suprema tuvieron lugar cuando la
habilitación original del acta constitucional ya citada.
§ Limitación ilegítima de derechos constitucionales. De acuerdo al artículo 19 N°
26 de la CPR., los derechos y garantías constitucionales, sólo pueden ser

limitados por preceptos legales, y éste no es el caso. Al respecto, el auto
acordado efectivamente limita el derecho constitucional a la acción o “a la
protección judicial de los derechos”, que se manifiesta en el mismo artículo 20
de la CPR.
§ Establecimiento de plazos y requisitos no establecidos expresamente en la
Constitución. El auto acordado, más allá de los vicios de forma antes indicados,
también contiene vicios de fondo, por cuanto establece un plazo de 30 días
para interponer el recurso, en circunstancias que la Constitución no prevé
plazo alguno. Al respecto, el Tribunal Constitucional ya estimó que era
inconstitucional la norma del proyecto de ley modificatorio de la LOC. del
Tribunal Constitucional Nº17.997, que establecía un plazo de seis meses para
deducir la acción popular de inconstitucionalidad vulnera la Constitución, ya
que impone un término de caducidad o extinción de una acción que de acuerdo
al Código Político, no tiene plazo.
§ El auto acordado establece un examen de admisibilidad tampoco previsto en la
Constitución, la que se realizará en cuenta por la Corte de Apelaciones, y que
revisará si el recurso de refiere a alguna de las garantías mencionadas en el
artículo 20 de la CPR., y dentro de los plazos antes indicados.
§ El auto acordado establece una preferencia en el conocimiento de las causas y
en la colocación en tabla, no prevista en la ley. Por lo tanto, afecta preferencias
legales.
§ El auto acordado impide la interposición de la Casación.
§ El auto acordado permite imponer sanciones a quien no evacue los informes o
no cumpla las diligencias y resoluciones dictadas por las Cortes de Apelaciones
y Suprema, sanciones que implican restricción a derechos constitucionales
(multas, suspensión de funciones, reducción de sueldos, etc.)
Con todos estos vicios, claramente se debe llegar a la conclusión que este auto
acordado vulnera el Texto Constitucional, sin embargo, hasta el momento, el Tribunal
Constitucional no ha tenido la oportunidad de pronunciarse, sobre el fondo.
Si bien ha habido algunos requerimientos de particulares, estos han sido declarados
inadmisibles por problemas formales. Tampoco los órganos habilitados (y
colegisladores) han deducido requerimiento. En tales condiciones, será imposible que
el TC. se pronuncie, toda vez que sobre este particular, no tiene atribuciones para
actuar de oficio.

5. ASPECTOS PROCESALES GENERALES.
A continuación analizaremos los aspectos procesales más distintivos de la acción de
protección.
a) TITULARIDAD DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN.
Para referirse al titular de la acción de protección, el artículo 20 de la Constitución
utiliza el vocablo “el que”, esto es la persona agraviada a quien se han vulnerado sus
derechos, se trata de un término genérico, cuya interpretación tiene ciertas
complejidades.
Sin embargo, de acuerdo con la doctrina mayoritaria, la Carta Fundamental establece
una absoluta amplitud en lo que a titularidad se refiere, y lo demuestran indicando
que así lo quiso diseñar expresamente la Comisión de Estudios de la Nueva
Constitución, según consta en el Acta Nº 215.
En efecto, la mencionada acta señaló: “no hay inconveniente alguno en dejar
constancia en el Acta de su alcance e interpretación, porque es evidente que el
precepto favorece o resguarda los derechos no sólo de una persona natural, sino
también de un grupo de personas naturales”.
Por lo mismo, la acción podría ser interpuesta por:
- Una persona natural;
- Una persona jurídica; o
- Un grupo de personas aun cuando no tengan personalidad jurídica.
En otras palabras, la titularidad de la acción de protección dependerá de definir cuál
es la titularidad de los derechos fundamentales.
Ello, por cuanto, “el que” es una persona que ha sufrido una aparente privación,
perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de sus derechos. Por lo tanto, quien no
sea titular de derechos, mal podría ser titular de la acción. Ello, por cuanto la acción de
protección no debe ser entendida como “una acción popular”. Así, por lo demás, lo
señala el profesor Emilio Pfeffer cuando afirma “Transformar el recurso de protección
en una acción popular conllevaría a desnaturalizar su sentido y alcance e implicaría
atribuirle un fin o propósito que el constituyente jamás consideró”.
Por lo demás, una circunstancia que suele confundir a algunos autores es el tema de la
comparecencia, que analizaremos más adelante. Una persona jurídica podría
comparecer en resguardo de los derechos de un individuo, por cuanto éste puede
comparecer personalmente o representado, pero ello no quiere decir que la persona
jurídica actora, sea la titular de la acción, y mucho menos del derecho fundamental
protegido.

b) COMPARECENCIA.
De conformidad al mismo artículo 20 de la CPR, sólo podrá comparecer el afectado,
personalmente, “o por cualquiera a su nombre”.
El auto acordado agrega que el tercero que actúe a nombre del afectado deberá tener
capacidad suficiente para actuar en juicio, el artículo 2° del Auto Acordado señala que:
“El recurso se interpondrá por el afectado o por cualquiera otra persona en su
nombre, capaz de parecer en juicio...” No se requiere, por tanto, patrocinio de
abogado.
c) MATERIALIDAD.
Aunque la Carta Fundamental no lo indica, el inciso primero del artículo 2° del Auto
Acordado dispone que la acción deberá interponerse por escrito, en papel simple o
por cualquier medio electrónico.
Cabe señalar que la ley N° 20.886 que establece la tramitación digital de los
procedimientos judiciales. De acuerdo con la ley el 18 de junio de 2016 comenzó a
operar el sistema de ingresos digitales en las jurisdicciones de Arica, Iquique,
Antofagasta, Copiapó, La Serena, Rancagua, Talca, Chillán, Temuco, Valdivia, Puerto
Montt, Coyhaique y Punta Arenas. En tanto, el 18 de diciembre de 2016 se
implementará en las jurisdicciones de Santiago, San Miguel, Concepción y Valparaíso.
Para ello la Corporación Administrativa del Poder Judicial ha dispuesto del
funcionamiento de una oficina judicial virtual. Las presentaciones efectuadas a través
de la oficina se entenderán suscritas por el usuario que las remite, sin necesidad de
contener su firma manuscrita, entendiéndose la clave única electrónica como firma
electrónica simple.
d) TRIBUNAL COMPETENTE.
La CPR. dispone que el Tribunal Competente para conocer de la protección es la Corte
de Apelaciones respectiva, vale decir la competencia absoluta queda fijada a nivel
constitucional, no así la competencia relativa.
El Auto Acordado en el artículo 1° señala:
El recurso o acción de protección se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en
cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria
o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio
de las garantías constitucionales respectivas, o donde éstos hubieren producido
sus efectos, a elección del recurrente, dentro del plazo fatal de treinta días
corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o,
según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento
cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.

El artículo fija la competencia relativa al indicar que el recurso o acción se presentará
en la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido
en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en
el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, o donde éstos
hubieren producido sus efectos, a elección del recurrente.
e) LA CAUSAL.
Según la Constitución Política, la causal será la existencia de un acto u omisión,
arbitrario o ilegal que provoque privación, perturbación o amenaza en el legítimo
ejercicio de los derechos que se señalan.
Esta expresión también es amplia, y exige revisar en qué consiste cada una de sus
partes:
a) “Acto u Omisión”.
a.1) La expresión “acto” se refiere a conductas positivas, a un “hacer algo”.
Esta conducta humana necesariamente ha de ser un comportamiento humano, y no un
hecho de las cosas, es en ese sentido en el que ha de entenderse la palabra “acto”.
a.2) La expresión “omisión”, en tanto, se refiere a conductas negativas, a un “no
hacer” o “una abstención”.
Sobre estas omisiones, algunos profesores sostienen que ellas implican que la
conducta que se deja de ejecutar ha de ser jurídicamente obligatoria. Sin embargo
otros autores señalan que el término “omisión” sólo se refiere al elemento conductual
de la causal, mientras que la antijuridicidad de la misma está presente en la expresión
“arbitraria o ilegal”, que figura en el mismo artículo 20 de la CPR.
b) “Arbitrarios o Ilegales.”
b.1) El término “arbitrario”, en principio, ha de entenderse como una decisión
antojadiza, caprichosa, alejada a la razón o injusta.
La Corte de Apelaciones de Concepción ha dicho “un acto u omisión es arbitrario
cuando no existe razón que lo fundamente, cuando quien actúa o se abstiene de
actuar, lo hace por mero capricho, sin una razón legal, lógica o, al menos, moral que le
sirva de fundamento y que justifique su actuar u omitir”.
Sobre este punto, el profesor José Luis Cea ha dicho:” El término arbitrario quiere decir
contrario a la justicia, injusto, irracional, prejuiciado, desproporcionado para el fin
requerido, guiado o movido por el capricho o la inquina, el favoritismo o la odiosidad,
todo en desmedro del valor y la equidad. Lo arbitrario se refiere, principalmente, a los
actos discrecionales de los órganos públicos, en los cuales la facultad de apreciar la

oportunidad y el mérito para obrar o no se le entrega con amplia libertad, aunque
siempre exista un margen que esta sustraído de ella”.
Como se aprecia, la arbitrariedad es algo que se puede predicar con especial énfasis
respecto de aquellas facultades llamadas “discrecionales” de los órganos públicos, las
cuales se caracterizan por no tener una regulación específica, quedando a la decisión
del titular del órgano, definir el momento, y el contenido del acto.
En términos similares se ha pronunciado el profesor Eduardo Soto Kloss, cuando ha
tratado de responder la interrogante acerca de dónde se produce la arbitrariedad,
cuando se trata de la actividad pública estatal. El autor señala: “Utilizando como
ejemplo la actividad del Estado administrador cabe señalar que precisamente se da ella
respecto de los llamados ‘elementos discrecionales’ de la potestad administrativa, esto es
allí donde el titular de un órgano administrativo ha sido habilitado con un margen de
libertad de apreciación para actuar en su función e satisfacer las necesidades públicas
(…) Resumiendo, podría decirse que o arbitrario se daría en los elementos discrecionales
con que suele el legislador habilitar a la administración en el ejercicio de las potestades
jurídicas tendientes a satisfacer las necesidades públicas. Y ello es así por cuanto es en la
actualización de tales elementos donde se da la posibilidad de ejercer una voluntad no
guiada ya por la razón (…) Es en lo discrecional donde puede darse el arbitrio, esto es
voluntad no gobernada por la razón, donde puede darse la carencia de razonabilidad, es
allí donde cabe la arbitrariedad, es allí donde –por un uso carente de racionalidad-
puede dictarse un acto arbitrario o donde puede dejarse de actuar (existiendo el deber
jurídico de actuar) e incurrir en una omisión arbitraria”.
De esta forma, se pueden distinguir los actos u omisiones arbitrarios, de los ilegales.
Por esta razón, no resulta válido para el Tribunal de Protección revisar
exclusivamente el apego de la conducta impugnada a la ley, ni tampoco constatar si el
comportamiento de una autoridad queda dentro de sus facultades discrecionales,
como si con ello quedara agotado el juicio de reproche sobre su constitucionalidad.
Las Cortes por lo tanto, por expreso mandato constitucional se encuentran obligadas a
revisar la razonabilidad del acto impugnado, para detectar una eventual arbitrariedad,
aun cuando dicho comportamiento se ajuste al ordenamiento positivo y se ubique
dentro de las facultades discrecionales del órgano respectivo.
Si bien el profesor Soto Kloss sólo alude a la arbitrariedad proveniente de los órganos
de la Administración, sin embargo el artículo 20 de la CPR. no hace distingo entre
dichas entidades y otros organismos provenientes de poderes públicos diferentes. Por
lo mismo, los Tribunales Superiores deberán analizar la legalidad o ilegalidad, así
como, la razonabilidad o arbitrariedad de todo tipo de acto lesivo de las garantías
constitucionales supuestamente vulneradas.

b.2) Por ilegal se entiende contraria al ordenamiento jurídico, por lo tanto no
sólo se extiende a los actos u omisiones contrarios “a la ley”, también pueden
ser contrarios a los reglamentos, los contratos, los tratados internacionales, etc.
Sobre el particular, el profesor José Luis Cea señala que: “al referirse a la conducta
ilegal, el texto constitucional alude a lo que es contrario al Derecho en sentido estricto o
positivo, al ordenamiento jurídico oficial y vigente”
El autor Emilio Pfeffer, a su vez, indica que “un acto es ilegal cuando no se atiene a la
normativa por la que debe regirse. Lo cual implica que la expresión ilegal no sólo atiende
a lo contrario a la ley en sentido formal, sino que también es comprensiva de todos los
restantes órdenes normativos, incluso la denominada ley del contrato”.
No obstante lo señalado por el profesor Pfeffer, y la aparente amplitud del término
ilegalidad, los Tribunales han ido estimando que dicha expresión se entiende como
aquello que es contrario a “la ley” en el sentido de la definición del artículo 1° del CC.
(ESTRATEC Limitada con Sociedad Informática Humano Chile S.A., del 16 de mayo de
2006, Rol 969-2006 de la C. de Apelaciones de Santiago, en José Luis Zavala “Recurso
de Protección”, Tomo I, página 140.
c) El agravio.
El agravio que justifica la interposición de la acción implica la privación, perturbación
o amenaza en el legítimo ejercicio de determinados derechos.
Ello nos obliga a definir en qué consiste cada uno de estos tres términos.
c.1) “Privación”.
Significa la imposibilidad material total del ejercicio del derecho. Lo que se elimina no
es el derecho, sino solo su ejercicio. Este ejercicio se vuelve imposible de ejecutar.
Como dice el profesor Eduardo Soto Kloss “privar no es sino despojar, cercenar,
quitar, impedir de modo entero y total, el ejercicio de uno de los derechos amparados
por el recurso de protección”.
Es el caso, que a vía de ejemplo cita el propio profesor Soto, de un comiso o retiro de
una partida de vino supuestamente falsificado, delito que no había sido cometido. En
este caso, el ejercicio del derecho de propiedad no había sido restringido o
perturbado, sino derechamente la sanción provocaba su privación “en todos sus
extremos”, ya que no sólo se afecta el derecho en dominio como tal, esto es, como cosa
incorporal, sino que además, sobre los objetos concretos sobre los cuales recae dicho
derecho, vale decir, los vinos y sus envases.

c.2) “Perturbación”.
La perturbación se refiere a un trastorno en el ejercicio del derecho, a una grave
dificultad. Es “un trastorno del orden y concierto de las cosas, o bien, un trastorno de
su quietud o sosiego, la alteración de una situación pacífica, tranquila y cuyo goce
satisface. Esta alteración de una situación de goce tranquilo, quieto, sosegado y ese
trastorno del orden en que se inserta, viene a ser el fruto de una acción u omisión de
un tercero –particular o autoridad- que siendo ilegal o arbitraria, va a hacer
susceptible de interponer el recurso de protección y que sea acogido, acogimiento que
se traducirá en la orden del Tribunal de hacer cesar la susodicha perturbación”.
Es, por tanto, el ejercicio anormal del derecho, que impiden parcial y materialmente el
goce o ejercicio del derecho.
c.3) “Amenaza”.
La amenaza implica un riesgo, una inminencia, una posibilidad de que se afecte un
derecho, ya sea en grado de perturbación o de privación. El daño previsto debe ser
arbitrario o ilegal, en los términos ya planteados, por lo que la mera advertencia
jurídica que se le hace a alguien por el incumplimiento de un deber jurídico, no
constituye amenaza.
La Corte de Apelaciones de Concepción señaló que “debemos entender por amenaza
toda conducta que haga temer un daño inminente, al interesado que lo hace valer, en
términos de constituir una verdadera intimidación constitutiva de un perjuicio cierto,
actual, preciso y concreto en sus resultados y efectos” (Municipalidad de Tirúa con
Bastías Zúñiga, Rol 4245- 2006, José Luis Zavala, “Recurso de Protección”, pág. 175)
6. DERECHOS Y GARANTÍAS PROTEGIDAS.
Sobre este particular, es necesario señalar varios asuntos:
a) ¿Por qué la Constitución habla de vulneración de “derechos y garantías”?
Recordemos que derecho fundamental y garantía no es lo mismo.
El derecho fundamental es una facultad, una prerrogativa que emana de la dignidad
humana;
en cambio la garantía es un mecanismo de protección de los derechos.
Desde esa perspectiva, no todos los derechos fundamentales cuentan con garantía
constitucional, como por ejemplo, los derechos que se encuentran consagrados sólo a
nivel internacional o que revisten la calidad de “derecho implícito”.
Y a su vez, no todas las garantías constitucionales son derechos fundamentales. Y es
éste el caso importante.

Puede ocurrir que la Carta Magna asegure o garantice determinados derechos que no
tengan la calidad de “derecho fundamental”. Hablamos por ejemplo, de derechos
consagrados en favor de personas jurídicas, o garantías que pueden tener que ver con
modelos económicos determinados. Para algunos, también la protección de la persona
que está por nacer, o de las reglas relativas al Estado empresario.
En estos casos, ¿estamos en presencia de un derecho fundamental? Posiblemente para
algunos, estos derechos no tendrían el carácter de “fundamental”, pero no obstante
ello, es imposible desmentir que sea una “garantía constitucional”, ya que se
encuentran protegidos por CPR.
Por lo mismo, el Constituyente no habría reservado esta acción a la protección sólo de
derechos, sino además de garantías, salvando de ese modo eventuales discusiones
acerca de si lo protegido es o no un derecho, y por lo tanto, si procede o no el recurso.
b) ¿Cuáles son los derechos y garantías protegidos?
Revisado el artículo 20, sólo se encuentran protegidos por esta acción constitucional,
los siguientes derechos, del artículo 19:
N° 1: Derecho a la vida y a la integridad física y psíquica.
N° 2: Igualdad ante la ley.
N° 3 inciso quinto: Garantía a no ser juzgado por comisiones especiales, sino que por
un tribunal que señale la ley, establecido con anterioridad por ésta.
N° 4: Protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y su familia.
N° 5: Inviolabilidad del hogar y toda forma de comunicación privada.
N° 6: Libertad de conciencia.
N° 9, inciso final: Derecho a elegir el sistema de salud.
N° 11: Libertad de enseñanza.
N° 12: Libertad de opinión e información.
N° 13: Derecho de reunión.
N° 15: Derecho de asociación.
N° 16, sólo en lo relativo a la libertad de trabajo, en cuento su libre elección y
contratación.
N° 19: Derecho de sindicación.
N° 21: Libertad económica.
N° 22: No discriminación del Estado en materia económica.

N° 23: Libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes.
N° 24: Derecho de propiedad.
N° 25: Derecho de propiedad intelectual e industrial.
Además, el inciso segundo del mismo artículo, agrega:
N° 8: Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.
7. DERECHOS NO PROTEGIDOS.
En principio, la Acción de Protección garantiza todos los derechos del artículo 19 de la
CPR, salvo los establecidos en los siguientes numerales:
Nº 3: igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, menos el derecho a un
juez natural (inciso quinto);
Nº 7: libertad personal y seguridad individual (ya que cuenta con el recurso de
amparo);
Nº 9: derecho a la protección de la salud, salvo el derecho a elegir el sistema de salud
(inciso final);
Nº 10: derecho a la educación;
Nº 14: derecho de petición;
Nº 16, a excepción de la libertad de trabajo, el derecho a su libre elección y a la libre
contratación;
Nº 18: derecho a la seguridad social;
Nº 20: igualdad ante las cargas públicas; y
Nº 26: protección del núcleo esencial de los derechos.
Como se aprecia, muchos de estos derechos tienen la condición de derecho
“prestacional” o de segunda generación (educación, protección de la salud, seguridad
social), por lo que el Estado no se compromete a satisfacerlos íntegramente. Otros han
quedado excluidos por tratarse de garantías dirigidas especialmente contra del
legislador, como es el caso del numeral 26 del artículo 19. Finalmente, la libertad
personal y seguridad individual no está cubierta por la protección por cuanto cuenta
con otra garantía jurisdiccional, como es el amparo constitucional.
Sin embargo, hay otros derechos, donde tales razones no operan, y donde su exclusión
del recurso de protección es digna de crítica. Así ocurre por ejemplo, a la igual
protección de la ley en el ejercicio de los derechos, la igualdad ante las cargas públicas
o el derecho de petición.

8. DE QUIÉN PUEDE PROVENIR EL AGRAVIO (LEGITIMIDAD PASIVA)
En relación con el tópico relativo a la legitimación pasiva, vale decir de quién puede
provenir el agravio, en estricto rigor, la CPR. no distingue, por lo que sería posible
sostener que se puede interponer en contra de cualquier sujeto, público o privado que
con su conducta arbitraria o ilegal, cause privación, perturbación o amenaza en el
legítimo ejercicio de los derechos.
El precepto constitucional ni el auto acordado no proporcionan mayores antecedentes
respecto del vulnerador, por lo que cobra especial interés el estudio de las actas de la
Comisión. En tal sentido, y tomando como referencia el debate originado en la Sesión
N° 214, se puede inferir que el autor del agravio recurrible de protección puede ser la
autoridad política o administrativa, una persona natural o jurídica. Al respecto, son
ilustrativas las siguientes intervenciones. Don Enrique Evans expresó: "Toda persona
puede ser perturbada en el legítimo ejercicio de los derechos tales y cuáles. ¿Por
quién? La Constitución no dice nada, porque el perturbador puede ser cualquiera
autoridad o particular". Don Enrique Ortúzar agregó: "Si no se dice nada, se entiende
que naturalmente puede tener lugar cualquiera que sea el origen de la perturbación o
de la prohibición”.
Para el análisis es necesario realizar las siguientes distinciones:
a) Acciones dirigidas contra particulares.
Esta cuestión se liga íntimamente con la cuestión relativa al llamado “efecto horizontal
de los derechos fundamentales”. De acuerdo con este principio, los derechos no sólo
son obligatorios para los sujetos públicos (el Estado) sino también vinculan u obligan
a los particulares.
La tesis del efecto horizontal de los derechos en Chile se sostiene básicamente sobre la
conjunción de dos importantes normas constitucionales.
La primera es la del inciso segundo del artículo 6° que convierte a la CPR., en norma
obligatoria para los órganos del Estado y para sus titulares, pero también para toda
persona, institución o grupo.
La segunda, en tanto, es precisamente, la norma del artículo 20, por cuanto permite
(por no prohibirlo expresamente), la interposición de recursos en contra de sujetos
privados.
La teoría del efecto horizontal, por tanto, se ve reforzada por la posibilidad de deducir
acciones de protección en contra de sujetos privados.
Esto, por cierto, ha sido un antecedente importante para lo que se ha denominado la
“Constitucionalización del Derecho Común”, transformando a la Constitución en una
norma viva, aplicable a las relaciones privadas, limitando la autonomía de la voluntad

en contratos, e imponiendo deberes directos, por cuanto la Carta goza de Fuerza
Normativa inmediata para todos. El derecho privado, pues, se comienza a nutrir, tanto
en interpretación, como en contenido de normas relativas a la protección del derecho
de las personas.
b) Acciones dirigidas contra órganos administrativos.
Hoy por hoy, esta alternativa está constituyendo la mayor parte de los recursos
deducidos ante Tribunales, destacando especialmente las acciones presentadas contra
Municipalidades en primer término, como también la Dirección del Trabajo, Servicio
de Impuestos Internos, Gendarmería, Carabineros y Ministerios.
Esto ha llevado a que, en muchos casos, el Recurso de Protección haya asumido
derechamente la calidad de un verdadero contencioso administrativo, que permita
resolver en sede judicial, los reclamos de los particulares en contra de las autoridades
ejecutivas.
Ello, con mucho mayor fuerza si la Constitución permite deducir acciones en contra de
actos u omisiones “arbitrarias”, por lo que en muchos casos, se convierte en el único
medio apto para defender a las personas por decisiones de la autoridad vinculadas al
ejercicio de sus facultades discrecionales.
c) Acciones dirigidas contra órganos judiciales (Tribunales de Justicia).
Sobre este particular, ha existido una lenta pero interesante evolución jurisprudencial
que ha transitado, desde una reticencia a acoger acciones deducidas en contra de
resoluciones, hacia la aceptación.
En un estudio del profesor Gastón Gómez, que se extiende hasta el año 2001, nos
muestra cómo, hasta ese año, el número de recursos declarados inadmisibles (en
etapa de examen de admisibilidad) decrecía notablemente durante los últimos años.
No obstante ello, el número de recursos finalmente acogidos por sentencia definitiva,
no crece, por cuanto muchos de estos recursos, declarados admisibles, fueron
rechazados en su fondo. De acuerdo con la lectura de fallos recientes (estadística que
no ingresó en el estudio de Gómez), nos demuestra que, efectivamente en el último
decenio, las acciones de protección dirigidas en contra de resoluciones judiciales son
cada vez mayores.
Una primera línea sensible de casos es aquella referida a tenencia y cuidado de
menores, en casos donde sus padres o tutores han sido despojados ilegal o
arbitrariamente de la tuición de niños, o bien, por el contrario, donde los Tribunales
han ordenado el egreso de niños en situación de riesgo desde Hogares de Menores, y
su entrega a los padres, poniendo en peligro la integridad de los menores de edad. Así,
por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Valparaíso resolvió en un caso, que la entrega
de unas niñas desde un Hogar de la Fundación Mi Casa a sus padres biológicos, así

ordenada por el Juez de Casablanca se trataba de una “resolución arbitraria e ilegal y
afecta a sus derechos establecidos en el artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política de
la República”, puesto que no existía antecedente alguno que permitiera establecer que
haya cesado el riesgo social que motivó las internaciones de las dos infantes, razón
por la cual procedió a acoger el recurso en cuestión, dejando sin efecto la resolución
dictada por el Juez de Casablanca, y ordenando a dicho magistrado, decretar a la
brevedad, las medidas pertinentes para el reingreso de las menores al Hogar ya
indicado. Cabe destacar que no ordena al Juez de la instancia dejar sin efecto su
resolución, sino que lo hace directamente la Corte.
Otros casos que merecen atención son los que se generan en procesos penales. Al
respecto, por ejemplo, si bien el recurso fue rechazado en su fondo (referido a la
autorización del Juez de Garantía para interrogar a una menor de edad,
supuestamente víctima de un delito de violación, lo que consideró Fiscalía como
atentatorio en contra de su derecho a la integridad síquica), destaca un fallo de la
Corte de Apelaciones de Chillán que señaló que “como se ha resuelto reiteradamente
por la jurisprudencia, no existe ninguna limitación en cuanto a la procedencia del
recurso de protección de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución
Política”.
Por último, podemos destacar algunas Protecciones deducidas en contra de
resoluciones judiciales dictadas en causas no contenciosas que han ordenado la
cancelación de inscripciones de dominio de terceros, no intervinientes en dichos
autos. Estas resoluciones han sido consideradas como arbitrarias e/o ilegales por las
Cortes, y atentatorias contra el derecho de propiedad.
d) Acciones dirigidas en contra del órgano legislativo (Congreso Nacional).
Este último es mucho más escaso. Ello, por cuanto, especialmente a partir del año
2005, se ha entendido que en Chile, el control de constitucionalidad está radicado en
el Tribunal Constitucional, quien desarrolla este examen de constitucionalidad. Por lo
mismo, al menos en principio, el recurso de protección no debiera ser un medio eficaz
para actuar en contra de actos provenientes de la autoridad legislativa.
Revisada la jurisprudencia sobre acciones deducidas en contra de actos del legislativo,
destacamos, dos resoluciones, en principio contradictorias.
La primera se refiere a una acción deducida ante la Corte de Apelaciones de
Valparaíso, interpuesta por el Juez Hernán Cereceda luego del juicio político
desarrollado ante el Senado y que lo destituyó de su cargo el año 1993. En esa
oportunidad, si bien la Corte desechó en su fondo el Recurso incoado, lo declaró
admisible, sometiéndolo a tramitación, a pesar de tratarse de una acción dirigida en
contra de la Cámara Alta. Al respecto, este Tribunal estableció:

“Que, para determinar si es posible que el causante del acto arbitrario o ilegal,
que conculca un derecho o garantía constitucional de los que caen bajo el
resguardo del recurso de protección sea el Honorable Senado de la República
cuando ejecuta un acto de aquellos que la Carta Fundamental ha señalado como
atribución exclusiva de dicho Organismo, como es el caso de autos, en que de
conformidad con lo preceptuado por el artículo 49 Nº 1 de la Constitución decidió
encontrar culpable de notable abandono de sus deberes de Ministro de la Excma.
Corte Suprema a don Hernán Cereceda Bravo, en cuyo favor se ha recurrido de
protección, acogiendo así la acusación constitucional que también en uso de
facultades constitucionales exclusivas, aprobara la Cámara de Diputados y
sometiera al conocimiento del Honorable Senado, debe precisarse la amplitud
que la disposición constitucional tiene en este sentido. Del escueto análisis literal
de la disposición en comento, resulta obvio que en ella no se señala al posible
sujeto causante del agravio, por lo que desde el punto de vista de hermenéutica
legal, en materia de derecho constitucional, parece evidente que no existe límite
alguno, y por ende, cualquiera, en el sentido más amplio de la expresión puede ser
autor del acto u omisión arbitrario o ilegal, ya sea persona o personas, naturales
o jurídicas, particulares o autoridades, y éstas de cualquier rango que sean, pues
la Constitución no hace distingos. Que, como se ha visto, la disposición en
comento, literalmente no ha puesto límite alguno ni ha determinado quiénes
pueden ser autores del acto u omisión arbitraria o ilegal, como asimismo no
señaló a persona o autoridad alguna que pudiera estar exenta de verse recurrida
de protección, y ello es lógico, pues si se piensa, como sin duda lo hizo el
constituyente, no existe persona alguna que pueda decir yo estoy exenta de
cometer un acto arbitrario o ilegal o incurrir en omisión del mismo tipo, que
conculque un derecho esencial garantizado por el recurso de protección, pues ello
sería desconocer la propia naturaleza humana capaz de grandes virtudes como
también de atroces bajezas, y lo que se dice de las personas puede sostenerse de
los órganos constituidos en autoridad soberana, pues, quiérase o no, están al fin y
al cabo conformados por seres humanos”.
Por lo tanto, en este primer caso (aunque finalmente se desechó el recurso en el fondo,
se admitió a tramitación, declarándose la Corte “competente” para conocer de este
asunto).
Un segundo caso se trata de una acción de protección presentada por un grupo de
chilenos residentes en el extranjero, en contra de 43 diputados que el 16 de mayo de
2007, que votaron en contra o se abstuvieron respecto de un proyecto de ley que
promovía la votación de chilenos en el extranjero.
Frente a ello, la Corte de Apelaciones de Valparaíso señala: “que resulta del todo
evidente que los parlamentarios son absolutamente libres en el ejercicio de la función

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