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Elizabeth19811

Libro de derecho penal actualizado

Derecho
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1 MAURICIO RETTIG ESPINOZA Doctor en Derecho, Universidad de Barcelona Profesor de Derecho penal Universidad Alberto Hurtado DERECHO PENAL PARTE GENERAL
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3 A Vanessa, mi amor, mi confidente y mi apoyo A mi hija María Jesús que es mi alegría y A la memoria de mi hija Amandita Belén.
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5 ÍNDICE Presentación 1 Dedicatoria 3 Abreviaturas 7 Bibliografía 10 PRIMERA PARTE INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL 27 Capítulo I Introducción El Derecho penal. Concepto y su relación con otras ramas afines 29 1. Objetivos 2. Introducción 3. Concepto de Derecho penal formal y material 4. Sanciones del Derecho penal 5. Derecho penal objetivo y subjetivo 6. El Derecho penal como Derecho Público 7. El Derecho penal accesorio 8. La ciencia global del Derecho penal 9. La dogmática penal a. Ventajas de la sistemática del Derecho penal b. Peligros de la sistemática del Derecho penal 10. Ciencias afines al Derecho penal a. La política criminal b. El Derecho procesal penal c. El Derecho penitenciario d. El Derecho penal juvenil o de adolescentes e. La criminología f. La victimología g. La criminalística h. La medicina legal y psiquiatría forense 11. La parte general del Derecho penal Capítulo II Las normas jurídico-penales 43 1. Objetivos 2. Introducción 3. Norma, principios, norma penal y precepto legal 4. Norma primaria o de conducta, norma secundaria o de sanción y normas permisivas 5. Estructura de las normas jurídico penales 6. Preceptos penales incompletos y leyes penales en blanco 7. Justificación e inconvenientes del uso de la técnica legislativa de las leyes penales en blanco 8. Normas de valoración o normas de determinación 9. ¿Tiene sentido intentar motivar a través de la norma cuando el destinatario de la misma es un inimputable? Capítulo III Función del Derecho penal 56 1. Objetivos 2. Caso de introducción 3. Función del Derecho penal 4. Lucha de escuelas (S. XIX) 5. Función de control social 6. Función ético-social
6 7. Función simbólica o promocional 8. Función de mantención de la vigencia de la norma 9. Función de protección de bienes jurídicos 10. El bien jurídico protegido 11. Bienes jurídicos individuales y universales 12. Funciones del bien jurídico 13. Consecuencias de adherir a la idea de protección de bien jurídico jurídico a. Las conminaciones penales arbitrarías no protegen bienes jurídicos b. Las finalidades puramente ideológicas no protegen bienes jurídicos c. Las meras inmoralidades no lesionan bienes jurídicos d. La exclusión de las contravenciones del Derecho penal 14. Criterios que fundamentan un concepto material de bien jurídico a. Tesis constitucionalistas de bien jurídico b. Tesis sociológico-funcionalista de bien jurídico Capítulo IV Concepto, sentido y fin de la pena 71 1. Objetivos 2. Caso de introducción 3. Introducción 4. Teorías absolutas o teorías de la retribución justa por el delito cometido: La mirada hacia el pasado a. Teorías Expiacionistas b. Fundamentación ética de la retribución c. Fundamentación jurídica de la retribución 5. Función de la pena en las teorías absolutas 6. Teorías relativas o teorías utilitarias de la prevención: el porvenir como fundamento de la pena a. Teoría de la prevención general: La sociedad frente a futuros delitos a.1. Teoría de la prevención general negativa a.2. Teoría de la prevención general positiva b. Teoría de la prevención especial: El condenado frente a futuros delitos 7. Teoría dialéctica de la unión o unificadora: La combinación de retribución y prevención 7.1. Teoría dialéctica de Roxin 7.2. El modelo de Mir Puig Capítulo V Límites al Ius Puniendi Tema 1 Limites formales al ius puniendi El principio de legalidad 93 1. Objetivos 2. Casos de introducción 3. Introducción 4. El principio de legalidad como límite formal al ius puniendi 5. Antecedentes del principio de legalidad 6. Fundamentos del principio de legalidad a. Fundamento político b. Fundamento jurídico 7. Formulación actual del principio de legalidad
7 8. Garantías sustantivas que supone el principio de legalidad a. La reserva de ley o nullum crimen nulla poena sine lege scripta b. La prohibición de analogía o nullum crimen nulla poena sine lege stricta b.1. Concepto de analogía b.2. Ámbitos de aplicación de la analogía b.3. Analogía, interpretación extensiva e interpretación restrictiva c. La exigencia de irretroactividad o nullum crimen nulla poena sine lege praevia c.1. Normativa aplicable c.2. Retroactividad de la ley más favorable c.3. Ley más favorable c.4. Ley intermedia c.5. Leyes transitorias: ley temporal y ley excepcional c.6. Carácter obligatorio de la ley penal más favorable d. La exigencia de taxatividad y de certeza o nullum crimen nulla poena sine lege certa d.1. Casos de indeterminación d.1.a. Casos de indeterminación del supuesto de hecho d.1.a.1. Los tipos abiertos d.1.a.2. Las clausulas generales d.1.a.3. El empleo excesivo de elementos normativos d.1.a.4. Las leyes penales en blanco d.1.b. Casos de indeterminación de la consecuencia jurídica d.1.b.1. La indeterminación en la duración d.1.b.2. La indeterminación de la clase de consecuencia d.1.b.3. La ausencia absoluta de consecuencia d.1.b.4. La indeterminación de la cuantía de la sanción d.1.b.5. Las cláusulas de equivalencia 9. Esquema de las garantías materiales que supone el principio de legalidad Capítulo V Límites al ius puniendi Tema 2 Límites materiales al ius puniendi El principio de culpabilidad 116 1. Objetivos 2. Caso de introducción 3. Introducción 4. El principio de culpabilidad en general y en sentido estricto 5. Fundamento del principio de culpabilidad 6. Exigencias del principio de culpabilidad 7. Relación entre antijuridicidad y culpabilidad en sentido amplio 8. Consecuencias del principio de culpabilidad 9. Transgresiones al principio de culpabilidad. 10. El principio de culpabilidad en el ordenamiento jurídico chileno a. El principio de culpabilidad en la Constitución Política de la República y en los tratados internacionales b. El principio de culpabilidad en el Código penal chileno b.1. La exclusión de la responsabilidad objetiva y la presunción legal del dolo del art. 1 del Código penal b.2. El rechazo de la culpabilidad de autor b.3. La eximente del caso fortuito y la exclusión del versari in re illicita
8 b.4. La necesaria reinterpretación de los delitos con exclusión de la calificación por el resultado Capítulo V Límites al Ius Puniendi Tema 3 Otros límites materiales al ius puniendi 126 1. Objetivos 2. Principio de subsidiariedad 3. Principio de fragmentariedad 4. El Principio de lesividad, ofensividad, dañosidad social o exclusiva protección de bienes jurídicos 5. Derecho penal de actos, del hecho, no de autor 6. Principio de proporcionalidad 7. El principio de humanidad de las penas 8. El principio de resocialización 9. El principio del non bis in ídem 10. Cuadro resumen de los límites al ius puniendi Capítulo VI Interpretación de la ley penal 139 1. Objetivos 2. Caso de introducción 3. Concepto de interpretación 4. Interpretación, subsunción y aplicación de la ley 5. Teoría objetiva y teoría subjetiva de la interpretación 6. Necesidad de la interpretación 7. Clases de interpretación a. Clasificación de la interpretación según el origen a.1. Interpretación auténtica a.2. Interpretación doctrinal a.3. Interpretación judicial o jurisprudencial b. Clasificación de la interpretación según el resultado b.1. Interpretación declarativa, literal o estricta b.2. Interpretación extensiva b.3. Interpretación restrictiva c. Interpretación declarativa e interpretación correctiva 8. Métodos, elementos o criterios de interpretación a. Primera regla. Elemento gramatical o literal b. Segunda regla: Elemento teleológico c. Tercera regla: Elemento histórico d. Cuarta regla: Elemento lógico-sistemático d.1. Argumento a coherentia o conforme d.2. Argumento sedes materiae 9. Orden, jerarquía o prelación de los criterios interpretativos 10. Argumentos interpretativos a. Argumento por analogía b. Argumento a fortiori c. Argumento a contrario d. Argumento de principios e. Argumento de autoridad f. Argumento de la no redundancia g. Argumento pragmático h. Argumento por el absurdo o apagógico o hipótesis del legislador razonable Capítulo VII 179
9 Efectos de la ley penal 1. Objetivos 2. Ámbito de validez temporal de la ley penal 3. Ámbito de validez personal de la ley penal 3.a. Excepciones establecidas por el Derecho Internacional 3. a.1. Situación de los Jefes de Estado extranjero 3.a.2. Los diplomáticos de Estados extranjeros 3.b. Excepciones de Derecho interno 3.b.1. Inmunidad parlamentaria 3.b.2. Inmunidad de los miembros de la Corte Suprema 4. Ámbito de validez espacial de la ley penal 4.a. Principios sobre validez espacial de la ley penal chilena 4.a.1. Principio básico: El principio de la territorialidad 4.a.1.a. Territorio nacional 4.a.1.a.1. Territorio natural 4.a.1.a.2. Territorio ficticio 4.b. Las naves y las aeronaves 4.c. Lugar de comisión del delito 4. d. El principio de personalidad o nacionalidad 4.e. Principio real o de defensa 4.f. Principio de universalidad 5. Valor de la ley penal extranjera. las sentencias dictadas por tribunales de otros Estados 6. Extradición 6.a. Requisitos o condiciones para conceder la extradición 6.a.1. Condiciones relativas a la vinculación entre los Esyados afectados 6.a.2. Condiciones respecto de la calidad del hecho 6.a.3. Condiciones que se refieren a la persona cuya entrega se pide 6.a.4. Condiciones relativas a la punibilidad del hecho 6.b. Efectos de la extradición Capítulo VIII Evolución de la dogmática penal 194 a 221 1. Objetivos 2. Introducción 3. Orígenes históricos de la moderna teoría del delito 4. El iluminismo 5. El racionalismo iusnaturalista 6. El racionalismo dialéctico de Hegel 7. La escuela positivista 8. Escuela neoclásica o neokantiana 9. Movimientos totalizadores (Escuela de Kiel) 10. La escuela finalista 11. Funcionalismo 11.a. Funcionalismo moderado de Roxin 11.b. Funcionalismo radical de Jakobs SEGUNDA PARTE. LA TEORÍA DEL DELITO A. Introducción I. Introducción a la teoría del delito B. Teoría de la conducta C. Teoría de la tipicidad I. Evolución del tipo penal, su relación con la antijuridicidad y funciones del tipo penal
10 II. Clasificación de los tipos penal 1. El delito de acción doloso I. El tipo objetivo II. Causalidad e imputación objetiva III. El tipo subjetivo. El dolo VI. Teoría del error. Anexo 1. Introducción a la resolución de casos penales Anexo 2. Caso práctico. Delito de acción doloso 2. Teoría del delito imprudente Anexo 3. Caso práctico. Teoría del delito imprudente 3. Teoría del delito omisivo Anexo 4. Caso práctico. Teoría del delito omisivo 4. Tipos de imperfecta realización I. Actos preparatorios II. El delito tentado III. El delito frustrado y consumado IV. El desistimiento Anexo 5. Caso práctico. Tipos de imperfecta realización 5. Tipos de autoría y participación I. La autoría II. Formas de autoría III. La autoría en el Código Penal chileno IV. Formas de participación V. Principios de la participación criminal Anexo 6. Caso práctico. Tipos de autoría y participación C. Teoría de la antijuridicidad I. Introducción II. Legítima defensa III. Estado de necesidad justificante IV. El consentimiento del ofendido V. El ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo VI. El cumplimiento de un deber Anexo 7. Caso práctico. Teoría de la antijuridicidad D. Teoría de la imputación personal (culpabilidad) I. Introducción. El concepto de culpabilidad. Antijuridicidad y culpabilidad. Evolución. Teorías actuales II. La imputabilidad III. Conciencia de la ilicitud IV. Exigibilidad de otra conducta Anexo 8. Caso práctico. Teoría de la culpabilidad E. Punibilidad F. Concursos de delitos y concurso aparente de leyes penales I. Concursos de delitos 1. Unidad y pluralidad de delitos 2. Concursos de delitos: real, real medial, ideal 3. Reiteración de delitos excluidos del régimen concursal común II. Concurso aparente de leyes penales G. Circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal I. Circunstancias atenuantes II. Circunstancias agravantes TERCERA PARTE: CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO I. Introducción. La sanción penal. Fundamentos del derecho a castigar II. La pena en general III. La naturaleza de las penas
11 IV. La determinación de la pena V. Ejecución de las penas privativas y restrictivas de la libertad CUARTA PARTE: EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL QUINTA PARTE: RESPONSABILIDAD CIVIL PROVENIENTE DEL DELITO
12 ABREVIATURAS AA.VV Autores varios ADPCP Anuario de Derecho penal y ciencias penales AJA Actualidad Jurídica Aranzadi AP Actualidad Penal APCPCH Anteproyecto de Código penal chileno art. Artículo arts. Artículos CA Corte de Apelaciones CADH Convención Americana de Derechos Humanos CB Código de Bustamante CC Código Civil CE Constitución española de 1978 CGPJ Consejo General del Poder Judicial CJM Código de Justicia Militar Coord. Coordinador/es CP Código Penal COT Código Orgánico de Tribunales CPC Cuadernos de Política Criminal Cpes Código Penal Español Código Procesal Penal Código Procesal Penal Constitución Política de la República Constitución Política de la República de Chile CS Corte Suprema CT Código Tributário Dir. Director/es DO Diario Oficial DP Derecho penal RD Real Decreto ed. Edición FGE Fiscalía General del Estado JG Juzgado de Garantía JVM Juzgados de Violencia contra de la Mujer LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal LH Libro Homenaje LL La Ley LO Ley orgánica N° Número NEJ Nueva Enciclopedia Jurídica, Seix OMS Organización Mundial de la Salud op. cit. Obra citada p. Página PIDH Pacto Internacional de Derechos Humanos PE Parte Especial PG Parte General
13 PJ Poder Judicial pp. Páginas TS Tribunal Supremo RAE Real Academia de la Lengua Española RCP Revista de ciencias penales (Chile) RDPC Revista de Derecho penal y criminología (UNED) RECPC Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología RGD Revista General de Derecho RP Revista Penal RPJ Revista del Poder Judicial SAP Sentencia Audiencia Provincial SCA Sentencia Corte de Apelaciones SCS Sentencia Corte Suprema ss. Siguientes STC SSTC Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencias del Tribunal Constitucional StGB Código Penal Alemán STS SSTS Sentencia del Tribunal Supremo Sentencias del Tribunal Supremo T. Tomo TC Tribunal Constitucional TOP Tribunal Oral en lo Penal Trad. Traductor/traducido TS Tribunal Supremo UNED Universidad Nacional de Educación a Distancia V. Volumen
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15 BIBLIOGRAFÍA Aguado Correa, El Principio de Proporcionalidad en Derecho penal, Editorial Edersa, 1999. Alcácer Guirao, La tentativa inidónea. Fundamento de punición y configuración del injusto, Editorial Marcial Pons, 2013. Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Tratado de Derecho civil, partes preliminar y general, Editorial jurídica de Chile, Santiago, 1998. Álvarez García, Sobre la estructura de la norma penal: La polémica entre el valorativismo e imperativismo, Editorial Trant lo Blanch, 2001. (cit. Sobre la estructura de la norma…) Alexy, El concepto y la validez del Derecho, Editorial Gedisa, 2004. Artaza, “Sistemas de prevención de delitos o programas de cumplimiento. Breve descripción de las reglas técnicas de gestión del riesgo empresarial y su utilidad en sede jurídico penal”, en Polít. crim. Vol. 8, Nº 16, (Diciembre 2013), Art. 6. Atienza, Curso de argumentación jurídica, Editorial Trotta, 2015. Bacigalupo, Derecho penal, parte general, Editorial Hammurabi, 2° ed., 2009. (cit. Derecho penal...) Bacigalupo, La responsabilidad penal de las personas jurídicas, 1ª Editorial Bosch, Barcelona, 1998. Baldó, Estado de necesidad y legítima defensa, Editorial Bosch, 1994. Balmaceda, Manual de Derecho penal, parte general, Editorial Librotecnia, 2014. Bascuñán Rodríguez, Ámbito temporal de aplicación de la ley penal, en Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez, Editorial Legis, número 1: 2004. Barbero Santos, Contribución al estudio de los delitos de peligro abstracto, en ADPCP, 1973. Barreiro, La imprudencia punible en la actividad médico-quirúrgica, Editorial Tecnos, Madrid, 1990. Beccaria, Tratado de los delitos y de las penas, Editorial Heliasta, 1993. Beling, Esquema de Derecho penal, La doctrina del delito tipo, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1944. (cit. Esquema de Derecho penal)
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18 Cousiño, “La interpretación de la ley penal en la dogmática chilena”, en RCP, 1960, T. XIX. (cit. “La interpretación de la ley penal…”) Cousiño, Derecho penal chileno, Editorial Jurídica de Chile, 1975, T. I. (cit. Derecho penal...) Couso Salas, Fundamentos del Derecho penal de culpabilidad. Historia, teoría y metodología, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2006. Couso Salas, “Comentario previo a los Arts. 5° y 6°”, en Couso y Hernández (Dir.) Código Penal comentado, Editorial Thomson Reuters, 2011. Crespo, Prevención general…, Editorial B de F, Cuello Contreras y Mapeli Caffarena, Curso de Derecho penal, parte general, Editorial Tecnos, 2015. (cit. Curso de Derecho penal...) Cury Urzúa, Derecho penal, parte general, Editorial Universidad Católica de Chile, 2005. (cit. Derecho penal...) Cury, Tentativa y Delito Frustrado (El proceso ejecutivo del delito), 1ª edición, 1977. Díez Ripollés, La racionalidad de las leyes penales, Editorial Trotta, 2003. Diéz Ripolles, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Regulación española”, en in Dret, 2012. (cit. “La responsabilidad penal…”) Diéz Ripollés, Esquemas de Derecho penal español, parte general, Editorial Tirant lo Blanch, 2007. Diéz Ripolles, Derecho penal español, parte general, Editorial Tirant lo Blanch, 2016. (cit. Derecho penal...) Dohna, “Breve Síntesis del problema de la culpabilidad normativa”, incluido en Goldschmidt, La concepción normativa de la culpabilidad, Editorial B de F, 2002. Etcheberry, Derecho penal, parte general, Editorial Jurídica de Chile, 1999, T. I. (cit. Derecho penal...) Etcheberry, Derecho penal, parte especial, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 3ª ed., 1998, T. III. Etcheberry, Derecho penal ante la jurisprudencia, Editorial Jurídica de Chile, año 2002, T. I. Etala, Diccionario jurídico de interpretación y argumentación, Editorial Marcial Pons, 2016.
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33 PRIMERA PARTE INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL
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35 CAPÍTULO I INTRODUCCIÓN EL DERECHO PENAL CONCEPTO Y SU RELACIÓN CON OTRAS RAMAS AFINES Sumario: 1. Objetivos.— 2. Introducción.— 3. Concepto de Derecho penal formal y material.— 4. Sanciones del Derecho penal. — 5. Derecho penal objetivo y subjetivo.— 6. El Derecho penal como Derecho Público.— 7. El Derecho penal accesorio.— 8. La ciencia global del Derecho penal.— 9. La dogmática penal.— a. Ventajas de la sistemática del Derecho penal.— b. Peligros de la sistemática del Derecho penal.— 10. Ciencias afines al Derecho penal.— a. La política criminal.— b. El Derecho procesal penal.— c. El Derecho penitenciario.— d. El Derecho penal juvenil o de adolescentes.— e. La criminología.— f. La victimología.— g. La criminalística.— h. La medicina legal y psiquiatría forense.— 11. La parte general del Derecho penal.— 1. Objetivos: a. Desentrañar el concepto de Derecho penal y su ubicación en el ordenamiento jurídico. b. Determinar cuáles son los objetivos e instrumentos con que opera el Derecho penal. c. Distinguir entre Derecho penal objetivo y subjetivo. d. Diferenciar entre política criminal y dogmática penal. e. Formular un concepto de dogmática penal y establecer cuáles son sus funciones. f. Establecer las diferencias entre ciencia global del Derecho penal, dogmática y política criminal. g. Precisar las ventajas y desventajas de contar con un método sistemático de análisis en Derecho penal. h. Conocer cuáles son las ciencias afines al Derecho penal y su vinculación con esta rama del Derecho. 2. Introducción En este capítulo abordaremos el estudio del Derecho penal en general, determinando cuáles son sus fines, su método de análisis y las garantías que rigen esta área del Derecho en un Estado de Derecho democrático. Todo grupo social requiere para su convivencia, de normas que configuran el orden social en su conjunto y que provienen, en general, de los usos y costumbres de cada grupo y se basan en la aceptación general de su necesidad, por lo que son, normalmente acatadas en forma espontánea por sus miembros en las relaciones de familia, laborales, religiosas, educacionales, vecinales, gremiales o de otra índole, bastando frente a los comportamientos que las transgreden, la existencia de medios de control social de carácter informal,
36 arraigados en la comunidad como realidades evidentes y necesarias para el desarrollo individual y colectivo armónico (represión social mediata)1 . Sin embargo, no siempre los individuos respetan la convivencia pacífica y armónica. En estos casos el Derecho actúa a través de las normas jurídicas2 contenidas en las disposiciones positivas, en contra de quienes las transgreden, dentro de los márgenes de su legitimidad, representada por los valores democráticos y liberales y el respeto de la dignidad de la persona para restablecer la convivencia alterada. Para tales efectos, el Estado dispone de una variedad de sanciones, aplicables según el caso, de acuerdo a la naturaleza y magnitud de la infracción. Así, por ejemplo, la celebración de un contrato omitiendo las exigencias legales, traerá como consecuencia, la aplicación de una sanción civil consistente en la nulidad del acto. El no pago de una suma de dinero, adeudada en virtud de la celebración de un contrato de mutuo, traerá consigo la actuación de los tribunales, por la acción del acreedor que requiere el pago de la deuda en forma compulsiva. El trabajador arbitrariamente despedido de su empleo, puede recurrir a la protección del Derecho laboral, exigiendo la reincorporación o el pago de las indemnizaciones legales que correspondan. En ninguno de los ejemplos antes propuestos, se aplica como sanción una pena o una medida de seguridad, porque estos instrumentos son propios del Derecho penal, por lo que están reservados sólo para los casos en los que se infrinjan normas jurídico penales3 a través de delitos, esto es, conductas idóneas para lesionar o poner en peligro los bienes jurídicos más preciados por la sociedad, tales como la vida, la salud, la libertad, la propiedad, la indemnidad sexual, etc., y sólo ante ataques de una cierta entidad. De esta manera el Derecho penal cumple su misión de protección de la convivencia en sociedad de las personas, como ordenamiento pacificador y protector de las relaciones sociales4 . Los bienes jurídico-penales son recogidos por el legislador al tipificar determinadas conductas como delitos y constituyen el objeto de protección del Derecho penal5 . La vulneración de los bienes jurídicos se realiza a través de delitos que se cometen mediante conductas humanas (desvalor de acto) legalmente tipificadas que lesionan o ponen en peligro dichos objetos jurídicos que encarnan los valores fundamentales para mantener la convivencia social (desvalor de resultado)6 , ello posibilita la reacción penal, a través de las 1 Jescheck y Weigend, Tratado de Derecho penal, parte general, Editorial Comares, 2002, p. 2. 2 Aquellas que regulan con carácter vinculante, con pretensión de justicia e imponiéndose coactivamente si es preciso, determinados aspectos externos de la vida del hombre en sociedad; pues la esfera puramente interna por sí sola, o sea, sin reflejo de lo externo, cae fuera del ámbito de lo jurídico, al igual que sucede con la vida humana aislada de los demás (Luzón Peña, Lecciones de Derecho penal, parte general, Editorial Tirant lo Blanch, 2016, p. 3). 3 La estructura de las normas jurídicopenales, desde una perspectiva lógico-formal, es la de una proposición, compuesta de dos elementos: supuesto de hecho y consecuencia jurídica, y articulada como proposición hipotética y de deber ser formulada así: si sucede el supuesto de hecho, debe darse la consecuencia jurídica. El supuesto de hecho es el delito o, en algunos casos, las circunstancias de peligrosidad del autor, y las consecuencias jurídicas pueden ser penas, a veces medidas de seguridad o en otros supuestos también consecuencias accesorias (Luzón Peña, Lecciones…, p. 4). 4 Ídem. 5 Roxin, Derecho penal, parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, Trad. Luzón Peña, Díaz y García Conlledo y Vicente Remesal. Editorial Civitas. Madrid, 1° ed., 1997, T. I, p. 52. 6 Romeo Casabona y otros, Derecho penal, parte general, Editorial Comares, 2016, p. 3 y Jescheck y Weigend, Tratado…, p. 8.
37 sanciones más drásticas de que dispone el ordenamiento jurídico, como lo son las penas y medidas de seguridad, entendidas como una pérdida o limitación de derechos personales del infractor, que en la gran mayoría de los casos se traduce en la pérdida o afectación de su libertad a través de penas privativas o restrictivas de libertad. Dada la naturaleza y entidad de la sanción penal, resulta indispensable que la selección de los tipos penales esté revestida de amplias garantías formales y sustantivas, para evitar el establecimiento de un Estado de Policía. Desde el siglo XIX, y salvo contadas excepciones, se radica la creación de delitos y penas en la ley, conforme al “principio de legalidad o de reserva de ley”, que garantiza que la formación de la ley, a través de los procedimientos constitucionalmente establecidos, y su contenido, debe establecerse de manera democrática. La única fuente primaria de Derecho penal es la ley formal como expresión de la voluntad popular, emitida por el Poder Legislativo7 . Luego de impuesta la pena por el tribunal, que en nuestro país es mayoritariamente privativa de libertad, la ejecución penal acarrea importantes consecuencias, tales como el problema penitenciario como fenómeno social asfixiante y la estigmatización social del condenado, aspectos que deben ser sopesados al legislar sobre delitos y penas en un Estado democrático de Derecho. En este capítulo comenzaremos por resolver las siguientes interrogantes: ¿En qué consiste el Derecho penal?, ¿Qué protege el Derecho penal?, ¿Qué legitima la drasticidad de sus sanciones? y ¿Qué conductas sanciona el Derecho penal? 3. Concepto de Derecho penal formal y material Desde un punto de vista formal, el Derecho penal es el conjunto de normas y principios jurídico-penales que regulan la potestad punitiva del Estado, asociando a ciertos hechos legalmente determinados, una pena o una medida de seguridad8 , con el objeto de asegurar el respeto por los valores fundamentales sobre los que descansa la convivencia social. Por lo tanto, desde un punto de vista formal, el delito es el presupuesto y la pena o medida de seguridad la consecuencia jurídica, como medio de reacción más característico del Derecho penal9/10 . Desde una perspectiva material, el Derecho penal es un sector del ordenamiento jurídico cuyo objeto es la protección de bienes jurídicos fundamentales del individuo y la sociedad11 frente a las formas graves de agresión (delitos), asociando a ellas penas y medidas de seguridad como sus consecuencias jurídicas fundamnentales12 , por lo que se 7 Mir Puig, Introducción a las bases del Derecho penal, Editorial B de F, 2003, p. 2. 8 García-Pablos de Molina, Introducción al Derecho penal, Editorial Universitaria Ramón Arces, 4° ed., 2006, p. 43. 9 Romeo Casabona y otros, Derecho penal..., p. 6. 10 Luzón Peña sostiene que Derecho penal es una rama, parcela o sector del Derecho u ordenamiento jurídico general; concretamente, el conjunto de normas jurídicas que prevén delitos y determinadas circunstancias del delincuente y les asignan, como consecuencias jurídicas más importantes, penas o medidas de seguridad, y también en algunos casos sanciones criminales a personas jurídicas (Luzón Peña, Lecciones…, p. 2). 11 Cerezo Mir, Obras completas, Derecho penal, parte general, Editorial Ara, 2006, T. I, p. 25. 12 Luzón Peña, Lecciones…, p. 2.
38 erige como un instrumento de control altamente formalizado cuyo fin es el mantenimiento del orden social13 . 4. Sanciones del Derecho penal El Derecho penal está definido por drasticidad de sus sanciones, ya que su infracción es castigada mediante un sistema binario, de doble vía o vicarial, constituido por un régimen de penas, que suponen la culpabilidad del acusado que cometió el hecho en el pasado y de medidas de seguridad, que presuponen la realización de una conducta, típica y antijurídica pero no culpable, ya que no existen las medidas de seguridad pre-delictuales, sino que la realización del hecho antijurídico, que supone la peligrosidad futura del sujeto para la colectividad14 o para si mismo. La pena es la consecuencia jurídica o sanción tradicional del delito y la principal forma de reacción jurídica frente al mismo. Consiste en una privación o restricción de derechos, de bienes jurídicos, aplicada obligatoria y, si es preciso, coercitivamente al delincuente, es decir, un mal desde un punto de vista natural que se impone y que es la reacción más grave del ordenamiento fundamentada en la culpabilidad del sujeto15 . La medida de seguridad es una consecuencia jurídica del hecho típico y antijurídico, consiste en la privación o restricción de derechos, que se fundamenta en la peligrosidad criminal del sujeto y que se establece con fines de prevención especial. Por lo tanto, no precisa la acreditación de la culpabilidad16 . 5. Derecho penal objetivo y subjetivo El Derecho penal objetivo o ius poenalis, es un conjunto de normas17 jurídicas de Derecho público, que asocian a los hechos delictivos como presupuesto, penas o medidas de seguridad como consecuencias jurídicas18 . El Derecho penal subjetivo en cambio, es la facultad del Estado19 de prohibir o mandar ciertos hechos bajo la amenaza de sancionar la trasgresión con una pena y regula la potestad punitiva del Estado o ius puniendi para crear y aplicar el Derecho penal objetivo20 con la finalidad de garantizar la convivencia social y prevenir los abusos que podrían derivarse de la reacción privada21 . El ejercicio de tal actividad se encuentra sometido a límites estrictos que constituyen los principios del Derecho penal, tales como los principios de legalidad, de culpabilidad, fragmentariedad, ultima ratio, lesividad, etc. Como veremos en los capítulos siguientes. 13 Gil Gil y otros, Curso de Derecho penal, parte general, Editorial Dykinson, 2015, pp. 6-7 y Romeo Casabona y otros, Derecho penal..., p. 6. 14 Roxin, Derecho penal…, T. I, p. 42. 15 Luzón Peña, Lecciones..., p. 5. 16 Ídem, p. 6. 17 Mir Puig, Introducción a las bases…, p. 5. 18 Mir Puig, Derecho penal, parte general, Editorial B de F, 2009, p. 45. 19 Mir Puig, Introducción a las bases…, p. 5. 20 Mir Puig, Derecho penal…, p. 42. 21 Romeo Casabona y otros, Derecho penal..., p. 5.
39 Estos conceptos regulan de manera complementaria el estudio del Derecho penal. Las normas jurídico-penales, explicitadas positivamente en las leyes penales, constituyen la materialización de la potestad punitiva del Estado, en tanto que la naturaleza y los límites del ius puniendi determinan de manera decisiva, la forma y contenido de los preceptos penales. El derecho a castigar del Estado se circunscribe a lo que establece el Derecho penal objetivo. 6. El Derecho penal como Derecho público El Derecho penal es un sector del Derecho público. El Titular del poder punitivo es el Estado como representante de la comunidad jurídica22 . El Derecho penal se basa en el principio de subordinación del individuo a las órdenes o prohibiciones contenidas en normas jurídico-penales emanadas del Estado, por lo que es parte del Derecho público23 . El principio de legalidad entrega a la ley la regulación del fenómeno penal. La creación de delitos y penas o medidas de seguridad corresponde al Poder Legislativo, la aplicación de la ley penal está entregada al Poder Judicial y la ejecución de lo resuelto está confiada a la autoridad administrativa de Gendarmería de Chile. 7. El Derecho penal accesorio El Derecho penal comprende no solo los delitos y penas reguladas en el Código Penal, lamentablemente cada vez es más frecuente en nuestro ordenamiento jurídico, que los delitos y las penas se encuentren reguladas extra muros, es decir, en leyes especiales, con lo que, en todos los campos del ordenamiento jurídico, existen preceptos que sancionan con una medida punitiva su vulneración. A la suma de preceptos penales contenidos fuera del Código penal, en leyes especiales se denomina Derecho penal accesorio. No obstante que el Derecho penal accesorio se encuentra regulado en leyes especiales, a los delitos y las penas por ellas regulados, se les aplica la parte general del Derecho penal, tal como se aplican estas disposiciones a los delitos de la parte especial del Código penal24 . 8. La ciencia global del Derecho penal La ciencia global del Derecho penal contiene el estudio de las ciencias vinculadas al fenómeno criminal. Así, mientras la dogmática penal se ocupa del estudio del Derecho penal material, que regula legalmente el aspecto sustantivo de la Justicia penal, hay otros campos jurídicos afines entre los cuales destacan el Derecho procesal penal, el Derecho penitenciario, el Derecho penal juvenil, la criminología y la política criminal. 22 Jescheck y Weigend, Tratado…, p. 17. 23 Roxin, Derecho penal…, T. I, p. 43. 24 Ídem, p. 44.
40 9. La dogmática penal Consiste en el estudio técnico jurídico del Derecho penal vigente25/26/27 . Es la disciplina que tiene por objeto de estudio el conocimiento científico de las normas jurídico- penales28 . La dogmática penal se ocupa de la creación, interpretación, sistematización, aplicación y enseñanza del Derecho penal29 . La dogmática penal trabaja con el Derecho penal positivo vigente “como es o de Lege lata”, estudia su contenido, los presupuestos y las consecuencias de las normas jurídico-penales, delimitando los hechos punibles de los impunes y determinando qué es lo que se quiere castigar y cómo30 . Se habla de dogmática porque se examina las normas jurídicas positivas como si fueran un “dogma”31 , es decir, como una proposición que se asienta por firme y cierta y como un principio científico constructivo32 , o bien como una declaración de voluntad con pretensión de validez general para solucionar problemas sociales33 . Sin embargo, la expresión dogma no debe entenderse aquí como la aceptación acrítica de una verdad absoluta e inmutable, sino tan sólo como postulado que sirve de punto de partida, y nada más, a una determinada actividad, en este caso al conocimiento y aplicabilidad del Derecho vigente. La dogmática así entendida no implica, por tanto, un dogmatismo34 . La función de la dogmática penal es averiguar y determinar el contenido del Derecho penal, precisando lo que rige conforme al ordenamiento penal positivo35 . En esta labor, la dogmática penal debe garantizar los derechos fundamentales del individuo, frente al poder arbitrario del Estado otorgando racionalidad y legitimación al sistema penal y seguridad jurídica al ciudadano, a través de una aplicación calculable y segura del Derecho penal36 . Por lo tanto, constituye un límite o control a la actividad punitiva. 25 Luzón Peña, Lecciones..., p. 29. 26 Cerezo Mir afirma que: “La dogmática del Derecho penal tiene la tarea de conocer el sentido de los preceptos jurídico-penales positivos y desenvolver su contenido de modo sistemático. Puede decirse que la tarea de la dogmática del Derecho penal es la interpretación del Derecho penal positivo, si el término interpretación es utilizado en su acepción más amplia, que incluye la elaboración del sistema. El término dogmática se deriva de la palabra dogma porque para el intérprete los preceptos del Derecho positivo son como un dogma al que tiene que atenerse necesariamente” (Cerezo Mir, Obras completas…, p. 92). 27 En la doctrina nacional, Cury define ciencia del Derecho penal afirmando que: “la ciencia del Derecho penal tiene por objeto el estudio de las normas penales y el sistema que ellas configuran. Lo característico de esta formulación es la idea de que las normas conforman un sistema, es decir, un conjunto de mandatos y prohibiciones dispuesto armónicamente, a lo interior del cual los casos particulares se resuelven según principios generales. Con esto se pretende garantizar la uniformidad de las decisiones, asegurando que situaciones equivalentes se resuelvan de manera semejante40, y proporcionando un ámbito común en el cual se comprenden y apoyan recíprocamente las distintas actividades destinadas a combatir el delito” (Cury, Derecho penal…, p. 137). 28 Romeo Casabona y otros, Derecho penal..., p. 6. 29 Muñoz Conde y García Arán, Derecho penal, parte general, Editorial Tirant lo Blanch, 8° Ed., p. 190. 30 Muñoz Conde y García Arán, Derecho penal…, p. 190. 31 Luzón Peña, Lecciones..., p. 29. 32 Piña, Derecho penal. Fundamentos de la Responsabilidad, Editorial Legal Publishing, 2014, p. 33. 33 Muñoz Conde y García Arán, Derecho penal…, p. 190. 34 Luzón Peña, Lecciones..., p. 29. 35 Ídem 36 Piña, Derecho penal…, p. 33.
41 El método de la dogmática penal es la interpretación, la elaboración de categorías o conceptos generales, la subsunción de hechos y concreción de la ley37 y la sistematización de las normas jurídico-penales vigentes, realizadas para que el Derecho penal alcance sus fines, de manera tal, que es posible señalar que la dogmática penal es una herramienta del Derecho penal, que le permite dotar de coherencia a sus decisiones38 . Von Liszt sostenía que el conocimiento sistemático asegura el dominio sobre la materia e impide la arbitrariedad, de manera que “el Derecho penal es la carta magna del delincuente” y “la barrera infranqueable de la política criminal”39 . Postula la idea de un sistema cerrado de Derecho penal orientado a la coherencia interna, que garantice al ciudadano un límite al ius puniendi. Para Von Liszt, una dogmática sólida hace predecible la decisión, otorga seguridad jurídica a los ciudadanos y afirma el Estado de Derecho. El sistema penal debe tener un método lógico-jurídico propio, consistente en la construcción jurídica de un sistema cerrado a partir de los preceptos concretos de la ley, subiendo hasta los últimos principios y conceptos fundamentales, sin fisuras lógicas, lo que implica excluir cualquier apreciación valorativa40 . Si bien en la década del sesenta se planteó por Roxin un retorno a las ideas de Von Liszt, en su obra “Política criminal y sistema del Derecho penal”41 , postuló que sería necesario conformar un “sistema abierto” de Derecho penal, que supere las barreras entre el Derecho penal y la política criminal, orientando los fines del Derecho penal en general y cada uno de los niveles del sistema en particular, a las valoraciones de la política criminal42 . Lo anterior obliga a la normativización de los conceptos, para dar flexibilidad a la variación del contenido de los conceptos en función de cambios valorativos o del equilibrio de fines. De esta manera Roxin propone en su obra un sistema abierto de orientación teleológica, apto para la resolución de problemas jurídico-penales por contrapartida a un sistema cerrado o de un pensamiento tópico43 . Jescheck, advierte el peligro que encierra una dogmática jurídico-penal excesivamente anclada en fórmulas abstractas, como podría ocurrir en un sistema cerrado, porque el juez podría convertirse en un autómata de los conceptos teóricos y desatender las particularidades del caso concreto, por lo que es necesario dar entrada a la política criminal en cada una de las categorías del sistema del Derecho penal44 . La postura de Roxin es la mayoritaria en la actualidad. Jakobs, creador del funcionalismo radical, tomando como base la teoría de los sistemas sociales de Luhmann y de la concepción de la pena de Hegel, propone construir un sistema de Derecho penal abierto a la función social, por lo que las categorías dogmáticas deberían reconfigurarse normativamente en base a esa función social45 . De esta manera, podemos decir que, en la actualidad, la postura dogmática mayoritaria, de corte funcionalista, normativista y teleológica, se decanta por un sistema 37 Luzón Peña, Lecciones..., p. 31. 38 Ídem. 39 Roxin, Política criminal y sistema de Derecho penal, Editorial Hammurabi, 2002, pp. 31-33. 40 Ídem, pp. 33-34. 41 Ídem, pp. 31 y ss. 42 Silva Sánchez, Aproximación al Derecho penal contemporaneo, Editorial B de F, 2002, pp. 68-69. 43 Ídem, p. 69. 44 Jescheck y Weigend, Tratado…, pp. 46-47. 45 Piña, Derecho penal…, pp. 55-56.
42 abierto de Derecho penal, orientado a la solución práctica de los problemas jurídico- penales, en base a consideraciones político-criminales. Así, se rechaza la idea de concebir al Derecho penal como un sistema cerrado o la mera búsqueda de una solución tópica. a. Ventajas de la sistemática del Derecho penal Contar con un pensamiento sistemático en la aplicación del Derecho penal tiene las siguientes ventajas: a. Brinda seguridad jurídica a los ciudadanos evitando la arbitrariedad46 . Una dogmática sólida hace predecible dentro de ciertos márgenes el resultado al cual debería conducir la aplicación del método a un caso concreto; b. Posibilita la aplicación segura y calculable del Derecho penal47 . La dogmática señala los límites del ius puniendi y define los conceptos que deben aplicarse en la resolución de los casos penales; c. Racionaliza y torna igualitaria la administración de justicia penal48 . Al otorgar bases sólidas de análisis, la dogmática permite materializar el principio de igualdad en la aplicación del derecho a los ciudadanos; d. Facilita el examen del caso. La estructuración de los presupuestos de punibilidad en un sistema dogmático, simplifica el examen del caso en base al orden categorial por niveles de análisis, de los elementos del delito (conducta, típica, antijurídica y culpable)49 . Además, permite economía en el razonamiento, toda vez que, si el caso encuentra su solución, por ejemplo, en la tipicidad, no hace falta continuar con el análisis de la antijuridicidad y e. Mantiene la unidad del sistema penal50 . Otorga un método de análisis unitario para las distintas conductas constitutivas a su vez de diferentes figuras delictivas. De ahí que el estudio del Derecho penal se divida en una parte general (teoría del delito) y una parte especial (distintas figuras delictivas). b. Peligros de la sistemática del Derecho penal Tener un pensamiento demasiado sistemático en la aplicación del Derecho penal puede traer como consecuencias negativas tales como51 : a. El olvido de la justicia en el caso concreto52 . La consideración extrema de una escuela determinada como por ejemplo la teoría extrema de la culpabilidad sostenida por la escuela finalista, determinaba que un caso de error de prohibición vencible, trajera como consecuencia únicamente una atenuación de la responsabilidad penal; b. La reducción de las posibilidades de resolver el problema53 . Un análisis sistemático se reduce a las categorías creadas por la dogmática reduciéndose entonces las posibilidades de solución. Así, si se sigue el modelo clásico, en materia de autoría y participación, resulta que no podrían establecerse diferencias entre el autor y el cómplice, porque todos éstos podrían haber aportado causalmente algo a la realización del hecho antijurídico; c. La extracción de deducciones sistemáticas no legitimables político- criminalmente54 . Una solución válida y fundamentada desde el punto de vista dogmático, 46 Velásquez, Derecho penal, parte general, Editorial Jurídica de Chile, 2009, T. I, p. 45. 47 Ídem. 48 Ídem. 49 Roxin, Derecho penal…, T. I, pp. 207-210. 50 Velásquez, Derecho penal…, p. 46. 51 Roxin, Derecho penal…, T. I, pp. 210-215 52 Velásquez, Derecho penal…, p. 46. 53 Ídem, p. 47. 54 Ídem.
43 puede resultar político criminalmente insatisfactoria y d. El empleo de conceptos demasiado abstractos55 . Así la búsqueda de un concepto unitario de acción que comprendiera a la omisión, pasó por alto por largo tiempo, que en realidad estamos hablando de estructuras distintas, ya a nivel de tipo penal, es decir, en atención a la clase de norma infringida. 10. Ciencias afines al Derecho penal El estudio del delito y de sus consecuencias, así como del delincuente constituye el objeto de diversas disciplinas, cuyo conjunto se conoce como ciencia global del Derecho penal o Enciclopedia de las ciencias penales56 . a. La política criminal Es aquella ciencia que trata de determinar con arreglo a diversos criterios, no sólo técnico-jurídicos, sino fundamentalmente políticos en sentido amplio, las conductas que deben ser consideradas y definidas como delitos y los medios que es posible, necesario, eficaz y adecuado emplear para prevenir delitos, examinando con arreglo a esos criterios fundamentales los medios jurídicopenales, pero también otros medios no penales, jurídicos o extrajurídicos, que pueden contribuir a esa tarea57 . La política criminal es una actividad científica del Estado que se preocupa de la cuestión criminal desde un ángulo crítico, para configurar el Derecho penal eficaz en la protección de la sociedad. Elabora criterios para tomar decisiones en el ámbito del Derecho penal58 . Realiza una valoración política de Lege ferenda del Derecho penal vigente, hace propuestas respecto de los objetivos y de los medios para prevenir los delitos. Se ocupa de las causas del delito, comprueba la eficacia de las sanciones penales, pondera los límites de la intervención penal del Estado para coartar lo menos posible la libertad y las garantías ciudadanas y respetar los derechos fundamentales. Aboga por la adecuada redacción de los tipos penales y comprueba si el Derecho penal material es susceptible de ser realizado en el proceso penal. Para ello determina las políticas que deberían implementarse en materia penal, incluidas las iniciativas de reforma de la ley penal, a la vista de los resultados críticos obtenidos por la dogmática y los datos fenomenológicos que aporta la criminología59 . Pese a su respectiva autonomía la separación entre dogmática jurídicopenal y política criminal no es tajante, porque las valoraciones y fines políticocriminales penetran en las diversas fases de la elaboración dogmática, a través de la interpretación teleológica y valorativa, y de la orientación de las categorías generales y de la construcción del sistema; del mismo modo que, a la inversa, no es posible elaborar una correcta política criminal sin un correcto conocimiento dogmático del Derecho vigente, además, de los conocimientos que proporcionan la criminología y otras ciencias auxiliares o conexas60 . 55 Ídem. 56 Romeo Casabona y otros, Derecho penal..., p. 7. 57 Luzón Peña, Lecciones..., p. 32. 58 Muñoz Conde y García Arán, Derecho penal…, p. 87. 59 Romeo Casabona y otros, Derecho penal..., p. 8 y Luzón Peña, Lecciones..., p. 29. 60 Luzón Peña, Lecciones..., p. 34.
44 b. El Derecho procesal penal Es aquella rama del Derecho que contiene los preceptos que regulan el procedimiento destinado a esclarecer formalmente los hechos punibles y a permitir con ello, la aplicación de la ley penal por parte del Estado. Permite hacer efectivas las consecuencias jurídicas del Derecho penal material en el caso concreto61 . c. El Derecho penitenciario Es aquella rama del Derecho que tiene por objeto el estudio de las disposiciones sobre el inicio, cumplimiento y control de la pena de prisión y las medidas cautelares privativas de libertad62 , así como de las penas sustitutivas a la privativa de la libertad como la remisión condicional, reclusión nocturna , la libertad condicional, el arresto domiciliario, trabajo al servicio de la comunidad, etc,63 . Actualmente en Chile, la ejecución de la pena privativa de la libertad, se encuentra regulado en un reglamento, cuestión que infringe seriamente el principio de legalidad en el cumplimiento de la pena. d. El Derecho penal juvenil o de adolescentes Trata los delitos de los jóvenes (desde los 14 hasta los 18 años) y sus consecuencias (sólo parcialmente penales)64 . En Chile, su regulación se encuentra en la Ley 20.084 y contiene preceptos especiales de Derecho material, procesal, de medición de la pena y penitenciario y, por tanto, a efectos de sistemática jurídica debe encuadrarse parcialmente en todas las disciplinas antes indicadas. e. La criminología Es la disciplina de carácter interdisciplinario65 , que se ocupa del estudio de las diversas manifestaciones del delito o crimen como fenómeno empírico, es decir de las características y cuantía con que se presentan en la realidad de una determinada sociedad y momento histórico las diversas clases de delitos y asimismo de las características de los delincuentes, como también de las diversas causas de los delitos66/67 . 61 Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho penal chileno, parte general, Editorial jurídica de Chile, 2005, p. 74. 62 Roxin, Derecho penal…, T. I, pp. 45-46. 63 Luzón Peña, Lecciones..., p. 35. 64 Ídem, p. 46. 65 Cerezo Mir, Obras completas…, T. I, p. 95. 66 Luzón Peña, Lecciones..., p. 35. 67 En la doctrina nacional, Cury sostiene que: “La criminología, como se la concibe actualmente, aparece en la segunda mitad del siglo XIX, caracterizada como una disciplina causal-explicativa, que estudia la criminalidad como fenómeno individual y social, sus formas, sus tendencias, los factores que la generan y la eficacia relativa de los medios empleados para combatirla, así como a los delincuentes, sus particularidades, sus características comunes y las posibilidades de agruparlos, para su identificación y tratamiento, en “tipos de autor” (Cury, Derecho penal…, p. 128).
45 Mientras que los campos indicados son ciencias normativas, que se ocupan de reglas jurídicas y su aplicación, la criminología es la ciencia multidisciplinar y empírica o de la realidad de todas las disciplinas jurídicas antes citadas. Trabaja con los métodos de las ciencias naturales y sociales y apunta a alcanzar un grado razonable de control de la criminalidad a través de medidas de prevención y tratamiento68 . Es el saber empírico sobre el delito, los delincuentes, la reacción social negativa y el control de esa conducta. En los años 50-60 surge en la criminología la teoría del etiquetamiento que afirma que el objeto de la criminología no es el crimen o delito sino los procesos de criminalización. No hay delitos en sí, sino conductas en principio neutras, corrientes y ubicuas (que se producen por doquier, y que son cometidas realmente con frecuencia por todos los ciudadanos), que sin embargo son definidas, etiquetadas como criminales, mediante complejos procesos interactivos en los que las instancias oficiales e inoficiales de control social hacen una definición social de una conducta como desviada y criminal y de un sujeto como delincuente. La criminalidad no existe con entidad propia, sino creada de modo artificial por las instancias y procesos de criminalización, que definen una conducta como criminal y la atribuyen y adscriben a una persona como delincuente. Son esas instancias las que crean la criminalidad, pues sin ellas habría conductas más o menos desviadas o normales, pero no serían criminales. Este proceso se lleva a cabo mediante la criminalización primaria y la secundaria y en ambos procesos se procede de modo selectivo. La criminalización primaria se produce en el proceso legislativo, en el que diversos grupos e instancias sociales, económicos y políticos influyen sobre el órgano legislativo, seleccionando determinadas conductas definiéndolas como desviadas y etiquetándolas como criminales. El proceso de criminalización secundaria consiste en la concreta adscripción o atribución de una conducta definida como desviada y criminal a una persona a quien los órganos estatales etiquetan y con ello estigmatizan y marcan como delincuente. Entre la multitud de personas que realmente cometen conductas definidas como criminales, sólo se castiga a unos pocos, como lo muestran las elevadísimas cifras negras u oscuras de delincuencia que no llega a ser enjuiciada ni sancionada, por lo cual las instancias oficiales de control social, fundamentalmente la policía, los fiscales, los jueces y tribunales y los funcionarios de la ejecución penal, instancias que que criminalizan a unos pocos sujetos etiquetándolos como delincuentes, y procediendo con ello a una nueva selección arbitraria y por tanto injusta, basada en criterios aleatorios, de oportunidad, de los propios prejuicios o intereses de los miembros de esos órganos de control, etc69 . En los años 70 surge, dentro de esta teoría, una nueva corriente, de orientación marxista, que se autodenomina criminología crítica o nueva criminología que insiste en que la selección que se produce tanto en la criminalización primaria como en la secundaria obedece fundamentalmente a motivos de clase, de tal modo que los representantes de las clases dominantes seleccionan, a través de las instancias oficiales, como conductas criminales precisamente conductas que perjudican a los intereses de las clases dominantes y son cometidas por las clases bajas, y como criminales precisamente a miembros de esas clases proletarias. Estas corrientes suponen un cambio radical de perspectiva en el trabajo criminológico, ya que sostienen que el objeto de la criminología no debe ser la conducta criminal y los sujetos criminales, que no tienen existencia propia y autónoma como tales, sino que lo preocupante para la criminología deben ser precisamente los procesos selectivos de criminalización y las instancias oficiales de control, que son las que con sus mecanismos de selección, definición y etiquetamiento, crean la criminalidad. Luzón Peña afirma que estas perspectivas tienen aciertos, pero también exageraciones y errores, que las hacen excesivamente unilaterales70 . f. La victimología 68 Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho penal chileno, parte general, pp. 87-88. 69 Luzón Peña, Lecciones..., pp. 37 70 Luzón Peña, Lecciones..., pp. 37-38.
46 Consiste en el estudio de la víctima, tanto en su papel activo o pasivo en el surgimiento, comisión del delito y en la resolución del conflicto provocado por el delito. De esta manera, la victimología se ocupa de las relaciones de la víctima con el delincuente o delincuentes, con otras víctimas, con la sociedad y grupos sociales más próximos, o con la Justicia y otras Administraciones e instituciones públicas, tras el delito. La victimología estudia además, el rol de la víctima en la investigación policial, en el proceso penal, en la reparación o indemnización, en la posible conciliación con el delincuente, etc. La victimología surge como un segmento parcial de la criminología, pero actualmente tiende a independizarse de aquélla71 . En los últimos años se ha propuesto una nueva especialidad de la dogmática jurídicopenal basada en la aplicación de conocimientos victimológicos, con el nombre de victimodogmática, que estudia la influencia que el comportamiento activo o pasivo de la víctima y su contribución, accidental, imprudente o incluso voluntaria o intencionada, a la producción del delito puede tener en la determinación de la responsabilidad penal del autor, a veces atenuándola o incluso excluyéndola, como ocurre, por ejemplo, en caso de existir consentimiento del sujeto pasivo en la lesión o en el riesgo, situación en la que podría excluirse la imputación objetiva en algunos casos de concurrencia de culpas, de provocación, de menor o inexistente necesidad y merecimiento de protección de la víctima y, correlativamente, de menor o inexistente necesidad y merecimiento de pena en cuanto al autor, etc72 . g. La criminalística La criminalística es el conjunto de conocimientos y técnicas utilizados para la averiguación y esclarecimiento del delito, descubrimiento del delincuente y aportación de pruebas sobre el delito y el delincuente para el juicio penal. Ese conjunto de conocimientos sobre hechos pasados también puede utilizarse para evitar la comisión de delitos futuros73 . Se trata de una ciencia instrumental o auxiliar del Derecho penal y procesal penal. La criminalística está compuesta por un conjunto de conocimientos y métodos muy diversos, dependiendo de la clase de delitos que se trate de averiguar, tales como dactiloscopia, técnicas genéticas para la identificación por el ADN de la identidad del delincuente o de la víctima, balística y armamentística, conocimientos económicos y de contabüidad para el esclarecimiento de delitos patrimoniales o económicos, psicología del testimonio, etc. Como está destinada a la investigación del delito y a su utilización en el proceso penal, para la validez de las pruebas obtenidas, los conocimientos jurídicos constitucionales, procesales y penales, son imprescindibles como complementos, lo que refuerza el carácter científico y no de mera técnica de la criminalística74 . h. La medicina legal y psiquiatría forense A la criminalística en sentido amplio pertenecen también, como métodos para la determinación en la práctica judicial de la existencia o inexistencia de delitos y para la graduación en su caso de la responsabilidad penal, disciplinas científicas como la medicina 71 Luzón Peña, Lecciones..., p. 38. 72 Ídem. 73 Cerezo Mir, Obras completas…, T. I, p. 114. 74 Luzón Peña, Lecciones..., pp. 38-39.
47 legal y la psiquiatría forense. La medicina legal es el conjunto de conocimientos médicos aplicados a las necesidades de la administración de Justicia75 . En materia penal la medicina legal, es útil sobre todo en los delitos contra las personas, para la determinación y prueba de los hechos, los medios comisivos y los resultados y su gravedad, tiempo y circunstancias. Así por ejemplo, colabora en la fijación de las causas y el momento de la muerte mediante la autopsia, la comprobación toxicológica del empleo de venenos, la valoración de la gravedad, duración o secuelas de las lesiones, la comprobación de síntomas corporales de resistencia del sujeto pasivo en una violación o abuso sexual, etc. La psiquiatría forense, en cambio, es fundamental para el dictamen pericial sobre la existencia, perturbación o anulación de la imputabilidad o capacidad de culpabilidad del delincuente76 , necesarias para un adecuado pronunciamiento judicial sobre la imputabilidad o inimputabilidad del acusado, juicio que determinará la concurrencia o no de la eximente de responsabilidad penal contemplada en el art. 10 N° 1 del Cp., o bien, su concurrencia incompleta. Además, es importante para la comprobación de circunstancias psíquicas del sujeto pasivo en otros delitos, como los daños a la salud psíquica en los delitos de lesiones, violación y abuso sexual para determinar la antijuridicidad material del hecho77 . 11. La parte general del Derecho penal Es una parte del Derecho penal material78 que se divide en tres grandes bloques de materias: la introducción al Derecho penal, la teoría del delito y las consecuencias jurídicas del delito En la introducción al Derecho penal se estudian los fundamentos generales de la disciplina: conceptos básicos, delimitación de su alcance, sistema de fuentes y ámbitos de aplicación temporal y espacial. La teoría jurídica del delito analiza la estructura de las infracciones penales con sus múltiples variantes y requisitos así como las interrelaciones entre estos. Por último, el análisis de las consecuencias jurídicas del delito implica el conocimiento de penas, medidas de seguridad y otras consecuencias accesorias. Junto a la parte general, la parte especial completa el análisis del Derecho penal centrándose en el estudio de cada una de las infracciones penales en concreto, sin embargo, para su comprensión y valoración crítica es fundamental partir de los conceptos comunes que conforman la parte general79 . Esta misma estructura se refleja en el Código penal vigente, en el cuál la Parte general, está regulada en los arts. 1 a 105 que comprenden disposiciones válidas para todos los delitos, sobre los presupuestos y consecuencias de la conducta punible; instituciones jurídicas básicas como la legítima defensa (art. 10), el error (art. 1), la tentativa (art. 7), autoría y participación (art. 14 y ss.), capacidad de culpabilidad (art. 10 N° 1), etc., y la regulación de las consecuencias jurídicas del hecho, es decir, las penas y medidas de seguridad. La parte general del Cp., tiene un carácter básico que concuerda con las cuestiones centrales de la teoría general del Derecho penal, su función y el fin de la pena. 75 Cerezo Mir, Obras completas…, T. I, p. 115. 76 Cerezo Mir, Obras completas…, T. I, p. 115. 77 Luzón Peña, Lecciones..., pp. 39. 78 Roxin, Derecho penal…, T. I, p. 47. 79 Gil Gil y otros, Curso de Derecho penal…, pp. 5-6.
48 En el Libro segundo en cambio, se regulan los crímenes y simples delitos y en el libro tercero las faltas, de manera que estos libros constituyen la parte especial del Derecho penal junto a aquellas disposiciones incluidas en leyes penales que tipifican delitos y penas.
49 CAPÍTULO II TEORÍA DE LA NORMA PENAL Sumario: 1. Objetivos.— 2. Introducción.— 3. Norma, principios, norma penal y precepto legal.— 4. Norma primaria o de conducta, norma secundaria o de sanción y normas permisivas.— 5. Estructura de las normas jurídico penales.— 6. Preceptos penales incompletos y leyes penales en blanco.— 7. Justificación e inconvenientes del uso de la técnica legislativa de las leyes penales en blanco.— 8. Normas de valoración o normas de determinación.— 9. ¿Tiene sentido intentar motivar a través de la norma cuando el destinatario de la misma es un inimputable? .— 1. Objetivos a. Distinguir los conceptos de precepto o enunciado jurídico, norma, regla y principio. b. Diferenciar los conceptos de norma, norma jurpídica, norma jurpídico penal. c. Distinguir entre norma primaria o de conducta y norma secundaria o de sanción. d. Determinar cuál es la estructura de la norma jurídico penal. e. Diferenciar entre preceptos penales incompletos y leyes penales en blanco. f. Precizar las razones que justifican la técnica legislativa de las leyes penales en blanco y cuáles son sus inconvenientes. g. Establecer si las normas jurídico penales son normas de valoración o de determinación. 2. Introducción En general es frecuente confundir los conceptos de precepto o enunciado jurídico, norma, regla y principio. Desde un ounto de vista formal, dijimos que el Derecho penal objetivo es un conjunto ordenado de normas, a través de las cuales cumple éste cumple su función básica que es la protección de bienes jurídicos. Así, cuando en el precepto legal o enunciado jurídico contenido en el art. 391 N° 2 del Cp., la descripción del delito de homicidio indica que el que mate a otro será castigado con la pena de presidio mayor en su grado medio, la ley no se limita a describir una conducta, vaticinando la consecuencia jurídica que se derivará de ella, sino que se halla implícita una prohibición de realizar conductas activas que puedan producir la muerte de otra persona (delito de acción) y el mandato de actuar o de evitar el mismo resultado lesivo para la vida humana individual (delito de omisión). En el delito de homicidio se prohíbe matar a otro, y de infringir esta prohibición se derivará una determinada consecuencia jurídica, que también aparece expresada, esto es, la imposición de una pena privativa de libertad de larga duración80 . Por consiguiente, en dicho precepto legal hay implícitas dos normas jurídicas: una dirigida al ciudadano (se prohíbe matar o se ordena evitar la muerte) y la otra dirigida al juez (en caso de infracción a la norma de conducta que supone el delito de homicidio, el juez debe aplicar una pena). 80 Romeo Casabona y otros, Derecho penal…, p. 11.
50 En general, podemos afirmar que los principios son enunciados normativos dotados de racionalidad, de generalidad y de pretensión de validez y aplicación máxima. Los principios se caracterizan porque a. tienen un elevado grado de abstracción que los hace inoperantes para la aplicación directa por subsunción; b. Operan por ponderación como condición básica de todo discurso y consenso; c. Dan sentido, orientan y configuran las decisiones judiciales y legislativas a través de operaciones de concreción; d. Subyacen al ordenamiento jurídico más allá de su reconocimiento formal y e. Ordenan que se realice algo en la mayor medida de lo posible según las circunstancias, por lo que pueden concretarse de manera diversa, ya que son mandatos de optimización81 . Las reglas en cambio, Enunciado normativo con pretensión de aplicación directa a un grupo de casos. Las reglas se caracterizan porque: a. Operan en el caso concreto; b. se aplican por subsunción del respectivo supuesto de hecho; c. Ordenan una consecuencia jurídica cuando se cumple el supuesto de hecho; c. prescriben, prohíben o permiten algo de manera definitiva y d. Aportan la solución a un grupo de casos82 . 3. Norma, principios, norma penal y precepto legal En general, podemos afirmar que una norma es una pauta de conducta, es decir, toda regulación de conductas humanas con la finalidad de posibilitar la convivencia entre las personas que componen la sociedad83 . El Derecho penal es admitido generalmente como un conjunto de normas84 , valoraciones y principios jurídicos que desvaloran y prohíben la comisión de delitos y asocian a éstos, como presupuesto, penas y/o medidas de seguridad, como consecuencia jurídica85 . Los principios expresan criterios y razones para la decisión, por lo que pueden realizarse en mayor o menor medida y, por lo tanto, son, como ya dijimos, mandatos de optimización porque tienen una “dimensión de peso”86/87 . La norma jurídica es un mensaje prescriptivo, que ordena una actuación determinada, expresado a través de determinados símbolos, normalmente consistentes en enunciados88 . La norma jurídico penal es una clase de norma, jurídica, que se caracteriza fundamentalmente por la drasticidad de sus consecuencias: penas o medidas de seguridad. Es un instrumento jurídico formal imprescindible tanto para identificar los bienes jurídicos 81 Sánchez Ostiz, Fundamentos de política criminal, Editorial Marcial Pons, 2012, pp. 49 y ss. 82 Sánchez Ostiz, Fundamentos…, pp. 67 y ss. 83 Muñoz Conde, Introducción al Derecho penal, Editorial B de F, 2003, p. 39. 84 Silva Sánchez, Aproximación…, p. 505. 85 Mir Puig, Derecho penal..., p. 55. 86 García-Pablos, Introducción…, p. 395; Mir Puig, Derecho penal..., p. 55. 87 Mir Puig afirma, al respecto que: “A diferencia de las normas, los principios no prescriben una conducta determinada, porque no contienen una especificación suficiente de un supuesto de hecho ni de una consecuencia jurídica, sino que sólo ofrecen razones para la decisión, sin determinarla totalmente. Mientras que las normas sólo pueden cumplirse o infringirse. que permite que se cumplan en mayor o menor medida, por lo que constituyen «mandatos de optimización»” (Mir Puig, Derecho penal..., p. 55). 88 Ídem, p. 70.
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  • 1. 1 MAURICIO RETTIG ESPINOZA Doctor en Derecho, Universidad de Barcelona Profesor de Derecho penal Universidad Alberto Hurtado DERECHO PENAL PARTE GENERAL
  • 2. 2
  • 3. 3 A Vanessa, mi amor, mi confidente y mi apoyo A mi hija María Jesús que es mi alegría y A la memoria de mi hija Amandita Belén.
  • 4. 4
  • 5. 5 ÍNDICE Presentación 1 Dedicatoria 3 Abreviaturas 7 Bibliografía 10 PRIMERA PARTE INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL 27 Capítulo I Introducción El Derecho penal. Concepto y su relación con otras ramas afines 29 1. Objetivos 2. Introducción 3. Concepto de Derecho penal formal y material 4. Sanciones del Derecho penal 5. Derecho penal objetivo y subjetivo 6. El Derecho penal como Derecho Público 7. El Derecho penal accesorio 8. La ciencia global del Derecho penal 9. La dogmática penal a. Ventajas de la sistemática del Derecho penal b. Peligros de la sistemática del Derecho penal 10. Ciencias afines al Derecho penal a. La política criminal b. El Derecho procesal penal c. El Derecho penitenciario d. El Derecho penal juvenil o de adolescentes e. La criminología f. La victimología g. La criminalística h. La medicina legal y psiquiatría forense 11. La parte general del Derecho penal Capítulo II Las normas jurídico-penales 43 1. Objetivos 2. Introducción 3. Norma, principios, norma penal y precepto legal 4. Norma primaria o de conducta, norma secundaria o de sanción y normas permisivas 5. Estructura de las normas jurídico penales 6. Preceptos penales incompletos y leyes penales en blanco 7. Justificación e inconvenientes del uso de la técnica legislativa de las leyes penales en blanco 8. Normas de valoración o normas de determinación 9. ¿Tiene sentido intentar motivar a través de la norma cuando el destinatario de la misma es un inimputable? Capítulo III Función del Derecho penal 56 1. Objetivos 2. Caso de introducción 3. Función del Derecho penal 4. Lucha de escuelas (S. XIX) 5. Función de control social 6. Función ético-social
  • 6. 6 7. Función simbólica o promocional 8. Función de mantención de la vigencia de la norma 9. Función de protección de bienes jurídicos 10. El bien jurídico protegido 11. Bienes jurídicos individuales y universales 12. Funciones del bien jurídico 13. Consecuencias de adherir a la idea de protección de bien jurídico jurídico a. Las conminaciones penales arbitrarías no protegen bienes jurídicos b. Las finalidades puramente ideológicas no protegen bienes jurídicos c. Las meras inmoralidades no lesionan bienes jurídicos d. La exclusión de las contravenciones del Derecho penal 14. Criterios que fundamentan un concepto material de bien jurídico a. Tesis constitucionalistas de bien jurídico b. Tesis sociológico-funcionalista de bien jurídico Capítulo IV Concepto, sentido y fin de la pena 71 1. Objetivos 2. Caso de introducción 3. Introducción 4. Teorías absolutas o teorías de la retribución justa por el delito cometido: La mirada hacia el pasado a. Teorías Expiacionistas b. Fundamentación ética de la retribución c. Fundamentación jurídica de la retribución 5. Función de la pena en las teorías absolutas 6. Teorías relativas o teorías utilitarias de la prevención: el porvenir como fundamento de la pena a. Teoría de la prevención general: La sociedad frente a futuros delitos a.1. Teoría de la prevención general negativa a.2. Teoría de la prevención general positiva b. Teoría de la prevención especial: El condenado frente a futuros delitos 7. Teoría dialéctica de la unión o unificadora: La combinación de retribución y prevención 7.1. Teoría dialéctica de Roxin 7.2. El modelo de Mir Puig Capítulo V Límites al Ius Puniendi Tema 1 Limites formales al ius puniendi El principio de legalidad 93 1. Objetivos 2. Casos de introducción 3. Introducción 4. El principio de legalidad como límite formal al ius puniendi 5. Antecedentes del principio de legalidad 6. Fundamentos del principio de legalidad a. Fundamento político b. Fundamento jurídico 7. Formulación actual del principio de legalidad
  • 7. 7 8. Garantías sustantivas que supone el principio de legalidad a. La reserva de ley o nullum crimen nulla poena sine lege scripta b. La prohibición de analogía o nullum crimen nulla poena sine lege stricta b.1. Concepto de analogía b.2. Ámbitos de aplicación de la analogía b.3. Analogía, interpretación extensiva e interpretación restrictiva c. La exigencia de irretroactividad o nullum crimen nulla poena sine lege praevia c.1. Normativa aplicable c.2. Retroactividad de la ley más favorable c.3. Ley más favorable c.4. Ley intermedia c.5. Leyes transitorias: ley temporal y ley excepcional c.6. Carácter obligatorio de la ley penal más favorable d. La exigencia de taxatividad y de certeza o nullum crimen nulla poena sine lege certa d.1. Casos de indeterminación d.1.a. Casos de indeterminación del supuesto de hecho d.1.a.1. Los tipos abiertos d.1.a.2. Las clausulas generales d.1.a.3. El empleo excesivo de elementos normativos d.1.a.4. Las leyes penales en blanco d.1.b. Casos de indeterminación de la consecuencia jurídica d.1.b.1. La indeterminación en la duración d.1.b.2. La indeterminación de la clase de consecuencia d.1.b.3. La ausencia absoluta de consecuencia d.1.b.4. La indeterminación de la cuantía de la sanción d.1.b.5. Las cláusulas de equivalencia 9. Esquema de las garantías materiales que supone el principio de legalidad Capítulo V Límites al ius puniendi Tema 2 Límites materiales al ius puniendi El principio de culpabilidad 116 1. Objetivos 2. Caso de introducción 3. Introducción 4. El principio de culpabilidad en general y en sentido estricto 5. Fundamento del principio de culpabilidad 6. Exigencias del principio de culpabilidad 7. Relación entre antijuridicidad y culpabilidad en sentido amplio 8. Consecuencias del principio de culpabilidad 9. Transgresiones al principio de culpabilidad. 10. El principio de culpabilidad en el ordenamiento jurídico chileno a. El principio de culpabilidad en la Constitución Política de la República y en los tratados internacionales b. El principio de culpabilidad en el Código penal chileno b.1. La exclusión de la responsabilidad objetiva y la presunción legal del dolo del art. 1 del Código penal b.2. El rechazo de la culpabilidad de autor b.3. La eximente del caso fortuito y la exclusión del versari in re illicita
  • 8. 8 b.4. La necesaria reinterpretación de los delitos con exclusión de la calificación por el resultado Capítulo V Límites al Ius Puniendi Tema 3 Otros límites materiales al ius puniendi 126 1. Objetivos 2. Principio de subsidiariedad 3. Principio de fragmentariedad 4. El Principio de lesividad, ofensividad, dañosidad social o exclusiva protección de bienes jurídicos 5. Derecho penal de actos, del hecho, no de autor 6. Principio de proporcionalidad 7. El principio de humanidad de las penas 8. El principio de resocialización 9. El principio del non bis in ídem 10. Cuadro resumen de los límites al ius puniendi Capítulo VI Interpretación de la ley penal 139 1. Objetivos 2. Caso de introducción 3. Concepto de interpretación 4. Interpretación, subsunción y aplicación de la ley 5. Teoría objetiva y teoría subjetiva de la interpretación 6. Necesidad de la interpretación 7. Clases de interpretación a. Clasificación de la interpretación según el origen a.1. Interpretación auténtica a.2. Interpretación doctrinal a.3. Interpretación judicial o jurisprudencial b. Clasificación de la interpretación según el resultado b.1. Interpretación declarativa, literal o estricta b.2. Interpretación extensiva b.3. Interpretación restrictiva c. Interpretación declarativa e interpretación correctiva 8. Métodos, elementos o criterios de interpretación a. Primera regla. Elemento gramatical o literal b. Segunda regla: Elemento teleológico c. Tercera regla: Elemento histórico d. Cuarta regla: Elemento lógico-sistemático d.1. Argumento a coherentia o conforme d.2. Argumento sedes materiae 9. Orden, jerarquía o prelación de los criterios interpretativos 10. Argumentos interpretativos a. Argumento por analogía b. Argumento a fortiori c. Argumento a contrario d. Argumento de principios e. Argumento de autoridad f. Argumento de la no redundancia g. Argumento pragmático h. Argumento por el absurdo o apagógico o hipótesis del legislador razonable Capítulo VII 179
  • 9. 9 Efectos de la ley penal 1. Objetivos 2. Ámbito de validez temporal de la ley penal 3. Ámbito de validez personal de la ley penal 3.a. Excepciones establecidas por el Derecho Internacional 3. a.1. Situación de los Jefes de Estado extranjero 3.a.2. Los diplomáticos de Estados extranjeros 3.b. Excepciones de Derecho interno 3.b.1. Inmunidad parlamentaria 3.b.2. Inmunidad de los miembros de la Corte Suprema 4. Ámbito de validez espacial de la ley penal 4.a. Principios sobre validez espacial de la ley penal chilena 4.a.1. Principio básico: El principio de la territorialidad 4.a.1.a. Territorio nacional 4.a.1.a.1. Territorio natural 4.a.1.a.2. Territorio ficticio 4.b. Las naves y las aeronaves 4.c. Lugar de comisión del delito 4. d. El principio de personalidad o nacionalidad 4.e. Principio real o de defensa 4.f. Principio de universalidad 5. Valor de la ley penal extranjera. las sentencias dictadas por tribunales de otros Estados 6. Extradición 6.a. Requisitos o condiciones para conceder la extradición 6.a.1. Condiciones relativas a la vinculación entre los Esyados afectados 6.a.2. Condiciones respecto de la calidad del hecho 6.a.3. Condiciones que se refieren a la persona cuya entrega se pide 6.a.4. Condiciones relativas a la punibilidad del hecho 6.b. Efectos de la extradición Capítulo VIII Evolución de la dogmática penal 194 a 221 1. Objetivos 2. Introducción 3. Orígenes históricos de la moderna teoría del delito 4. El iluminismo 5. El racionalismo iusnaturalista 6. El racionalismo dialéctico de Hegel 7. La escuela positivista 8. Escuela neoclásica o neokantiana 9. Movimientos totalizadores (Escuela de Kiel) 10. La escuela finalista 11. Funcionalismo 11.a. Funcionalismo moderado de Roxin 11.b. Funcionalismo radical de Jakobs SEGUNDA PARTE. LA TEORÍA DEL DELITO A. Introducción I. Introducción a la teoría del delito B. Teoría de la conducta C. Teoría de la tipicidad I. Evolución del tipo penal, su relación con la antijuridicidad y funciones del tipo penal
  • 10. 10 II. Clasificación de los tipos penal 1. El delito de acción doloso I. El tipo objetivo II. Causalidad e imputación objetiva III. El tipo subjetivo. El dolo VI. Teoría del error. Anexo 1. Introducción a la resolución de casos penales Anexo 2. Caso práctico. Delito de acción doloso 2. Teoría del delito imprudente Anexo 3. Caso práctico. Teoría del delito imprudente 3. Teoría del delito omisivo Anexo 4. Caso práctico. Teoría del delito omisivo 4. Tipos de imperfecta realización I. Actos preparatorios II. El delito tentado III. El delito frustrado y consumado IV. El desistimiento Anexo 5. Caso práctico. Tipos de imperfecta realización 5. Tipos de autoría y participación I. La autoría II. Formas de autoría III. La autoría en el Código Penal chileno IV. Formas de participación V. Principios de la participación criminal Anexo 6. Caso práctico. Tipos de autoría y participación C. Teoría de la antijuridicidad I. Introducción II. Legítima defensa III. Estado de necesidad justificante IV. El consentimiento del ofendido V. El ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo VI. El cumplimiento de un deber Anexo 7. Caso práctico. Teoría de la antijuridicidad D. Teoría de la imputación personal (culpabilidad) I. Introducción. El concepto de culpabilidad. Antijuridicidad y culpabilidad. Evolución. Teorías actuales II. La imputabilidad III. Conciencia de la ilicitud IV. Exigibilidad de otra conducta Anexo 8. Caso práctico. Teoría de la culpabilidad E. Punibilidad F. Concursos de delitos y concurso aparente de leyes penales I. Concursos de delitos 1. Unidad y pluralidad de delitos 2. Concursos de delitos: real, real medial, ideal 3. Reiteración de delitos excluidos del régimen concursal común II. Concurso aparente de leyes penales G. Circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal I. Circunstancias atenuantes II. Circunstancias agravantes TERCERA PARTE: CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO I. Introducción. La sanción penal. Fundamentos del derecho a castigar II. La pena en general III. La naturaleza de las penas
  • 11. 11 IV. La determinación de la pena V. Ejecución de las penas privativas y restrictivas de la libertad CUARTA PARTE: EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL QUINTA PARTE: RESPONSABILIDAD CIVIL PROVENIENTE DEL DELITO
  • 12. 12 ABREVIATURAS AA.VV Autores varios ADPCP Anuario de Derecho penal y ciencias penales AJA Actualidad Jurídica Aranzadi AP Actualidad Penal APCPCH Anteproyecto de Código penal chileno art. Artículo arts. Artículos CA Corte de Apelaciones CADH Convención Americana de Derechos Humanos CB Código de Bustamante CC Código Civil CE Constitución española de 1978 CGPJ Consejo General del Poder Judicial CJM Código de Justicia Militar Coord. Coordinador/es CP Código Penal COT Código Orgánico de Tribunales CPC Cuadernos de Política Criminal Cpes Código Penal Español Código Procesal Penal Código Procesal Penal Constitución Política de la República Constitución Política de la República de Chile CS Corte Suprema CT Código Tributário Dir. Director/es DO Diario Oficial DP Derecho penal RD Real Decreto ed. Edición FGE Fiscalía General del Estado JG Juzgado de Garantía JVM Juzgados de Violencia contra de la Mujer LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal LH Libro Homenaje LL La Ley LO Ley orgánica N° Número NEJ Nueva Enciclopedia Jurídica, Seix OMS Organización Mundial de la Salud op. cit. Obra citada p. Página PIDH Pacto Internacional de Derechos Humanos PE Parte Especial PG Parte General
  • 13. 13 PJ Poder Judicial pp. Páginas TS Tribunal Supremo RAE Real Academia de la Lengua Española RCP Revista de ciencias penales (Chile) RDPC Revista de Derecho penal y criminología (UNED) RECPC Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología RGD Revista General de Derecho RP Revista Penal RPJ Revista del Poder Judicial SAP Sentencia Audiencia Provincial SCA Sentencia Corte de Apelaciones SCS Sentencia Corte Suprema ss. Siguientes STC SSTC Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencias del Tribunal Constitucional StGB Código Penal Alemán STS SSTS Sentencia del Tribunal Supremo Sentencias del Tribunal Supremo T. Tomo TC Tribunal Constitucional TOP Tribunal Oral en lo Penal Trad. Traductor/traducido TS Tribunal Supremo UNED Universidad Nacional de Educación a Distancia V. Volumen
  • 14. 14
  • 15. 15 BIBLIOGRAFÍA Aguado Correa, El Principio de Proporcionalidad en Derecho penal, Editorial Edersa, 1999. Alcácer Guirao, La tentativa inidónea. Fundamento de punición y configuración del injusto, Editorial Marcial Pons, 2013. Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Tratado de Derecho civil, partes preliminar y general, Editorial jurídica de Chile, Santiago, 1998. Álvarez García, Sobre la estructura de la norma penal: La polémica entre el valorativismo e imperativismo, Editorial Trant lo Blanch, 2001. (cit. Sobre la estructura de la norma…) Alexy, El concepto y la validez del Derecho, Editorial Gedisa, 2004. Artaza, “Sistemas de prevención de delitos o programas de cumplimiento. Breve descripción de las reglas técnicas de gestión del riesgo empresarial y su utilidad en sede jurídico penal”, en Polít. crim. Vol. 8, Nº 16, (Diciembre 2013), Art. 6. Atienza, Curso de argumentación jurídica, Editorial Trotta, 2015. Bacigalupo, Derecho penal, parte general, Editorial Hammurabi, 2° ed., 2009. (cit. Derecho penal...) Bacigalupo, La responsabilidad penal de las personas jurídicas, 1ª Editorial Bosch, Barcelona, 1998. Baldó, Estado de necesidad y legítima defensa, Editorial Bosch, 1994. Balmaceda, Manual de Derecho penal, parte general, Editorial Librotecnia, 2014. Bascuñán Rodríguez, Ámbito temporal de aplicación de la ley penal, en Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez, Editorial Legis, número 1: 2004. Barbero Santos, Contribución al estudio de los delitos de peligro abstracto, en ADPCP, 1973. Barreiro, La imprudencia punible en la actividad médico-quirúrgica, Editorial Tecnos, Madrid, 1990. Beccaria, Tratado de los delitos y de las penas, Editorial Heliasta, 1993. Beling, Esquema de Derecho penal, La doctrina del delito tipo, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1944. (cit. Esquema de Derecho penal)
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  • 29. 29 Roxin, Derecho penal, parte general, T. I. Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito, Trad. Luzón Peña, Díaz y García Conlledo y Vicente Remesal. Editorial Civitas. Madrid, 1° ed., 1997. (cit. Derecho penal... , T. I,) Roxin, Derecho penal, parte general, T. II. Especiales formas de aparición del delito, Trad. y notas, Luzón Peña (Dir.), Paredes Castañón, Díaz y García Conlledo y Vicente Remesal. Editorial Civitas. Madrid, 1° ed., 2014. (cit. Derecho penal..., T. II,) Roxin, Política criminal y sistema de Derecho penal, Editorial Hammurabi, Trad. e introducción de Muñoz Conde de la 2 ed., alemana, Buenos Aires, 2002. (cit. Política criminal…) Roxin, Problemas básicos de Derecho penal, Editorial Reus, Trad. Luzón Peña, Madrid, 1976. Roxin, Autoría y dominio del hecho en Derecho penal, Editorial Marcial Pons, Madrid- Barcelona, 2000. Roxin, “El dominio de organización como forma independiente de autoría mediata”, en Revista de Estudios de la Justicia, N° 7, 2006. Roxin, “El nuevo desarrollo de la dogmática jurídico-penal en Alemania”, en InDret, 2012. (cit. “El nuevo desarrollo de la dogmática…”) Sánchez Ostiz, Fundamentos de política criminal, Editorial Marcial Pons, 2012. Sánchez Ostiz, Delictum 2.0, Editorial Thomson Reuters, 2014. Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción. Consecuencias prácticas del ilícito personal, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1991. Schünemann, Fundamento y límites de los delitos de omisión impropia, Editorial Marcial Pons, 2009. Schünemann, “Presentación”, en Gracia Martín, Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del Derecho penal y para la crítica del discurso de resistencia”, Valencia, 2003. Schünemann, “Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico- penal alemana”, en Obras, Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2009, T. I. Silva Sánchez, El delito de omisión. Concepto y sistema, Editorial Bosch, 1986. (cit. El delito de omisión...)
  • 30. 30 Silva Sánchez, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Editorial Bosch, 2002. (cit. Aproximación…) Silva Sánchez, La expansión del Derecho penal, aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, Editorial Civitas, Madrid, 2001. Silva Sánchez, “prologo” de la obra La insostenible situación del DP”, Editorial Comares, Granada. Silva Sánchez, Medicinas alternativas e imprudencia médica, Editorial Bosch, 1999. Silva Sánchez, “La función negativa del concepto de acción. Algunos supuestos problemáticos. Movimientos reflejos, actos en cortocircuito, reacciones automatizadas. Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1983”, en ADPCP, 1986”. Silva, Corcoy y Baldó, Casos de la jurisprudencia penal con comentarios doctrinales, PG, Editorial Bosch, Barcelona, 1997. Sola Reche, La peligrosidad de la conducta como fundamento de lo injusto penal, en ADPCP, tomo XLVII, Fasc. I, enero-abril, 1994. Squella, Introducción al Derecho, Editorial Jurídica de Chile, 2008. Squella y Guzmán Dalbora, “Estudio preliminar”, en Maihofer, Estado de Derecho y dignidad humana, Editorial B de F, Buenos Aires, 2008, p. XIII y XIV. Stratenwerth, Derecho penal, parte general, El hecho punible, Editorial Hammurabi, Trad. Cancio Meliá, y Sancinetti, Buenos Aires, 2005. (cit. Derecho penal...) Struensee, “Consideraciones sobre el dolo eventual”, en InDret, Barcelona, 2009, pp. 10- 12, documento disponible en internet, página www.indret.com, visitada por última vez, el día 16 de agosto de 2010. Struensee, “El tipo subjetivo en el delito imprudente“, en ADPCP, fasc. II, 1987. Tamarit Sumalla, “De las lesiones”, en Quintero Olivares, (Dir.), Comentarios a la parte especial del Derecho penal, Editorial Aranzadi, Pamplona, 8ª ed., 2009. Torio López, Naturaleza y ámbito de la teoría de la imputación objetiva, en ADPCP, 1986. Tarello, La interpretación de la ley, Editorial Palestra, 2015.
  • 31. 31 Tozzini, El principio de legalidad, en El penalista liberal, libro homenaje a la memoria del profesor Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Editorial Hammurabi, 2004. Valls, “El concepto de dignidad humana”, en Revista de Bioética y Derecho, Nº 5, 2005. Valls, “La dignidad humana”, en Casado (Coord.), Sobre la dignidad y los principios. Análisis de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de la UNESCO, Editorial Aranzadi, Pamplona, 2009. Van Weezel, Los delitos tributarios, Editorial jurídica de Chile, 2007. Van Weezel,“Contra la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, en Polít. Crim., Vol. 5, Nº 9 (Julio 2010), Art. 3. Vargas Pinto, Manual de Derecho penal práctico. Teoría del delito con casos. Editorial Thomson Reuters, 2011. (cit. Manual de Derecho penal…) Velásquez Velásquez, Derecho penal, parte general, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2009. (cit. Derecho penal...). Ventas Sastre, “Imprudencia médica y Derecho Penal”, en CPC, 2005. Villamor Lucía, Delitos de peligro abstracto, una aproximación al DP del enemigo, p. 2, documento disponible en internet, página: www.cienciaspenales.net. Vives Antón, Fundamentos del sistema penal. Valencia, Tirant lo Blanch, 1996. von Liszt, Tratado de Derecho penal, Editorial Valletta, Buenos Aires, 2007. Welzel, Derecho penal alemán, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002. Winter, “Situaciones actuales en la frontera del principio de culpabilidad” en REJ, Nº 17, Año 2012. Wróblewski, Constitución y teoría general de la interpretación jurídica, Editorial Civitas, 1985. Ulrich Beck, La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, Editorial Paidos, Barcelona, 1998. Zaffaroni, Derecho penal, parte general, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2002. (cit. Derecho penal...)
  • 32. 32 Zielinski, Dolo e imprudencia. Comentario a los && 15 y 16 del CP alemán, Editorial Hammurabi, Trad. por Sancinetti, Buenos Aires, 2003. Zugaldía Espinar (Dir.), Fundamentos de Derecho penal, parte general, Editorial Tirant lo Blanch, 2010. Zugaldía Espinar (Dir.), Lecciones de Derecho penal, parte general, Editorial Tirant lo Blanch, 2016. Zugaldía Espinar, “El principio de culpabilidad en las reformas penales”, en Homenaje al profesor Dr. Rodriguez Mourullo, Editorial Thomson Civitas, 2005.
  • 34. 34
  • 35. 35 CAPÍTULO I INTRODUCCIÓN EL DERECHO PENAL CONCEPTO Y SU RELACIÓN CON OTRAS RAMAS AFINES Sumario: 1. Objetivos.— 2. Introducción.— 3. Concepto de Derecho penal formal y material.— 4. Sanciones del Derecho penal. — 5. Derecho penal objetivo y subjetivo.— 6. El Derecho penal como Derecho Público.— 7. El Derecho penal accesorio.— 8. La ciencia global del Derecho penal.— 9. La dogmática penal.— a. Ventajas de la sistemática del Derecho penal.— b. Peligros de la sistemática del Derecho penal.— 10. Ciencias afines al Derecho penal.— a. La política criminal.— b. El Derecho procesal penal.— c. El Derecho penitenciario.— d. El Derecho penal juvenil o de adolescentes.— e. La criminología.— f. La victimología.— g. La criminalística.— h. La medicina legal y psiquiatría forense.— 11. La parte general del Derecho penal.— 1. Objetivos: a. Desentrañar el concepto de Derecho penal y su ubicación en el ordenamiento jurídico. b. Determinar cuáles son los objetivos e instrumentos con que opera el Derecho penal. c. Distinguir entre Derecho penal objetivo y subjetivo. d. Diferenciar entre política criminal y dogmática penal. e. Formular un concepto de dogmática penal y establecer cuáles son sus funciones. f. Establecer las diferencias entre ciencia global del Derecho penal, dogmática y política criminal. g. Precisar las ventajas y desventajas de contar con un método sistemático de análisis en Derecho penal. h. Conocer cuáles son las ciencias afines al Derecho penal y su vinculación con esta rama del Derecho. 2. Introducción En este capítulo abordaremos el estudio del Derecho penal en general, determinando cuáles son sus fines, su método de análisis y las garantías que rigen esta área del Derecho en un Estado de Derecho democrático. Todo grupo social requiere para su convivencia, de normas que configuran el orden social en su conjunto y que provienen, en general, de los usos y costumbres de cada grupo y se basan en la aceptación general de su necesidad, por lo que son, normalmente acatadas en forma espontánea por sus miembros en las relaciones de familia, laborales, religiosas, educacionales, vecinales, gremiales o de otra índole, bastando frente a los comportamientos que las transgreden, la existencia de medios de control social de carácter informal,
  • 36. 36 arraigados en la comunidad como realidades evidentes y necesarias para el desarrollo individual y colectivo armónico (represión social mediata)1 . Sin embargo, no siempre los individuos respetan la convivencia pacífica y armónica. En estos casos el Derecho actúa a través de las normas jurídicas2 contenidas en las disposiciones positivas, en contra de quienes las transgreden, dentro de los márgenes de su legitimidad, representada por los valores democráticos y liberales y el respeto de la dignidad de la persona para restablecer la convivencia alterada. Para tales efectos, el Estado dispone de una variedad de sanciones, aplicables según el caso, de acuerdo a la naturaleza y magnitud de la infracción. Así, por ejemplo, la celebración de un contrato omitiendo las exigencias legales, traerá como consecuencia, la aplicación de una sanción civil consistente en la nulidad del acto. El no pago de una suma de dinero, adeudada en virtud de la celebración de un contrato de mutuo, traerá consigo la actuación de los tribunales, por la acción del acreedor que requiere el pago de la deuda en forma compulsiva. El trabajador arbitrariamente despedido de su empleo, puede recurrir a la protección del Derecho laboral, exigiendo la reincorporación o el pago de las indemnizaciones legales que correspondan. En ninguno de los ejemplos antes propuestos, se aplica como sanción una pena o una medida de seguridad, porque estos instrumentos son propios del Derecho penal, por lo que están reservados sólo para los casos en los que se infrinjan normas jurídico penales3 a través de delitos, esto es, conductas idóneas para lesionar o poner en peligro los bienes jurídicos más preciados por la sociedad, tales como la vida, la salud, la libertad, la propiedad, la indemnidad sexual, etc., y sólo ante ataques de una cierta entidad. De esta manera el Derecho penal cumple su misión de protección de la convivencia en sociedad de las personas, como ordenamiento pacificador y protector de las relaciones sociales4 . Los bienes jurídico-penales son recogidos por el legislador al tipificar determinadas conductas como delitos y constituyen el objeto de protección del Derecho penal5 . La vulneración de los bienes jurídicos se realiza a través de delitos que se cometen mediante conductas humanas (desvalor de acto) legalmente tipificadas que lesionan o ponen en peligro dichos objetos jurídicos que encarnan los valores fundamentales para mantener la convivencia social (desvalor de resultado)6 , ello posibilita la reacción penal, a través de las 1 Jescheck y Weigend, Tratado de Derecho penal, parte general, Editorial Comares, 2002, p. 2. 2 Aquellas que regulan con carácter vinculante, con pretensión de justicia e imponiéndose coactivamente si es preciso, determinados aspectos externos de la vida del hombre en sociedad; pues la esfera puramente interna por sí sola, o sea, sin reflejo de lo externo, cae fuera del ámbito de lo jurídico, al igual que sucede con la vida humana aislada de los demás (Luzón Peña, Lecciones de Derecho penal, parte general, Editorial Tirant lo Blanch, 2016, p. 3). 3 La estructura de las normas jurídicopenales, desde una perspectiva lógico-formal, es la de una proposición, compuesta de dos elementos: supuesto de hecho y consecuencia jurídica, y articulada como proposición hipotética y de deber ser formulada así: si sucede el supuesto de hecho, debe darse la consecuencia jurídica. El supuesto de hecho es el delito o, en algunos casos, las circunstancias de peligrosidad del autor, y las consecuencias jurídicas pueden ser penas, a veces medidas de seguridad o en otros supuestos también consecuencias accesorias (Luzón Peña, Lecciones…, p. 4). 4 Ídem. 5 Roxin, Derecho penal, parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, Trad. Luzón Peña, Díaz y García Conlledo y Vicente Remesal. Editorial Civitas. Madrid, 1° ed., 1997, T. I, p. 52. 6 Romeo Casabona y otros, Derecho penal, parte general, Editorial Comares, 2016, p. 3 y Jescheck y Weigend, Tratado…, p. 8.
  • 37. 37 sanciones más drásticas de que dispone el ordenamiento jurídico, como lo son las penas y medidas de seguridad, entendidas como una pérdida o limitación de derechos personales del infractor, que en la gran mayoría de los casos se traduce en la pérdida o afectación de su libertad a través de penas privativas o restrictivas de libertad. Dada la naturaleza y entidad de la sanción penal, resulta indispensable que la selección de los tipos penales esté revestida de amplias garantías formales y sustantivas, para evitar el establecimiento de un Estado de Policía. Desde el siglo XIX, y salvo contadas excepciones, se radica la creación de delitos y penas en la ley, conforme al “principio de legalidad o de reserva de ley”, que garantiza que la formación de la ley, a través de los procedimientos constitucionalmente establecidos, y su contenido, debe establecerse de manera democrática. La única fuente primaria de Derecho penal es la ley formal como expresión de la voluntad popular, emitida por el Poder Legislativo7 . Luego de impuesta la pena por el tribunal, que en nuestro país es mayoritariamente privativa de libertad, la ejecución penal acarrea importantes consecuencias, tales como el problema penitenciario como fenómeno social asfixiante y la estigmatización social del condenado, aspectos que deben ser sopesados al legislar sobre delitos y penas en un Estado democrático de Derecho. En este capítulo comenzaremos por resolver las siguientes interrogantes: ¿En qué consiste el Derecho penal?, ¿Qué protege el Derecho penal?, ¿Qué legitima la drasticidad de sus sanciones? y ¿Qué conductas sanciona el Derecho penal? 3. Concepto de Derecho penal formal y material Desde un punto de vista formal, el Derecho penal es el conjunto de normas y principios jurídico-penales que regulan la potestad punitiva del Estado, asociando a ciertos hechos legalmente determinados, una pena o una medida de seguridad8 , con el objeto de asegurar el respeto por los valores fundamentales sobre los que descansa la convivencia social. Por lo tanto, desde un punto de vista formal, el delito es el presupuesto y la pena o medida de seguridad la consecuencia jurídica, como medio de reacción más característico del Derecho penal9/10 . Desde una perspectiva material, el Derecho penal es un sector del ordenamiento jurídico cuyo objeto es la protección de bienes jurídicos fundamentales del individuo y la sociedad11 frente a las formas graves de agresión (delitos), asociando a ellas penas y medidas de seguridad como sus consecuencias jurídicas fundamnentales12 , por lo que se 7 Mir Puig, Introducción a las bases del Derecho penal, Editorial B de F, 2003, p. 2. 8 García-Pablos de Molina, Introducción al Derecho penal, Editorial Universitaria Ramón Arces, 4° ed., 2006, p. 43. 9 Romeo Casabona y otros, Derecho penal..., p. 6. 10 Luzón Peña sostiene que Derecho penal es una rama, parcela o sector del Derecho u ordenamiento jurídico general; concretamente, el conjunto de normas jurídicas que prevén delitos y determinadas circunstancias del delincuente y les asignan, como consecuencias jurídicas más importantes, penas o medidas de seguridad, y también en algunos casos sanciones criminales a personas jurídicas (Luzón Peña, Lecciones…, p. 2). 11 Cerezo Mir, Obras completas, Derecho penal, parte general, Editorial Ara, 2006, T. I, p. 25. 12 Luzón Peña, Lecciones…, p. 2.
  • 38. 38 erige como un instrumento de control altamente formalizado cuyo fin es el mantenimiento del orden social13 . 4. Sanciones del Derecho penal El Derecho penal está definido por drasticidad de sus sanciones, ya que su infracción es castigada mediante un sistema binario, de doble vía o vicarial, constituido por un régimen de penas, que suponen la culpabilidad del acusado que cometió el hecho en el pasado y de medidas de seguridad, que presuponen la realización de una conducta, típica y antijurídica pero no culpable, ya que no existen las medidas de seguridad pre-delictuales, sino que la realización del hecho antijurídico, que supone la peligrosidad futura del sujeto para la colectividad14 o para si mismo. La pena es la consecuencia jurídica o sanción tradicional del delito y la principal forma de reacción jurídica frente al mismo. Consiste en una privación o restricción de derechos, de bienes jurídicos, aplicada obligatoria y, si es preciso, coercitivamente al delincuente, es decir, un mal desde un punto de vista natural que se impone y que es la reacción más grave del ordenamiento fundamentada en la culpabilidad del sujeto15 . La medida de seguridad es una consecuencia jurídica del hecho típico y antijurídico, consiste en la privación o restricción de derechos, que se fundamenta en la peligrosidad criminal del sujeto y que se establece con fines de prevención especial. Por lo tanto, no precisa la acreditación de la culpabilidad16 . 5. Derecho penal objetivo y subjetivo El Derecho penal objetivo o ius poenalis, es un conjunto de normas17 jurídicas de Derecho público, que asocian a los hechos delictivos como presupuesto, penas o medidas de seguridad como consecuencias jurídicas18 . El Derecho penal subjetivo en cambio, es la facultad del Estado19 de prohibir o mandar ciertos hechos bajo la amenaza de sancionar la trasgresión con una pena y regula la potestad punitiva del Estado o ius puniendi para crear y aplicar el Derecho penal objetivo20 con la finalidad de garantizar la convivencia social y prevenir los abusos que podrían derivarse de la reacción privada21 . El ejercicio de tal actividad se encuentra sometido a límites estrictos que constituyen los principios del Derecho penal, tales como los principios de legalidad, de culpabilidad, fragmentariedad, ultima ratio, lesividad, etc. Como veremos en los capítulos siguientes. 13 Gil Gil y otros, Curso de Derecho penal, parte general, Editorial Dykinson, 2015, pp. 6-7 y Romeo Casabona y otros, Derecho penal..., p. 6. 14 Roxin, Derecho penal…, T. I, p. 42. 15 Luzón Peña, Lecciones..., p. 5. 16 Ídem, p. 6. 17 Mir Puig, Introducción a las bases…, p. 5. 18 Mir Puig, Derecho penal, parte general, Editorial B de F, 2009, p. 45. 19 Mir Puig, Introducción a las bases…, p. 5. 20 Mir Puig, Derecho penal…, p. 42. 21 Romeo Casabona y otros, Derecho penal..., p. 5.
  • 39. 39 Estos conceptos regulan de manera complementaria el estudio del Derecho penal. Las normas jurídico-penales, explicitadas positivamente en las leyes penales, constituyen la materialización de la potestad punitiva del Estado, en tanto que la naturaleza y los límites del ius puniendi determinan de manera decisiva, la forma y contenido de los preceptos penales. El derecho a castigar del Estado se circunscribe a lo que establece el Derecho penal objetivo. 6. El Derecho penal como Derecho público El Derecho penal es un sector del Derecho público. El Titular del poder punitivo es el Estado como representante de la comunidad jurídica22 . El Derecho penal se basa en el principio de subordinación del individuo a las órdenes o prohibiciones contenidas en normas jurídico-penales emanadas del Estado, por lo que es parte del Derecho público23 . El principio de legalidad entrega a la ley la regulación del fenómeno penal. La creación de delitos y penas o medidas de seguridad corresponde al Poder Legislativo, la aplicación de la ley penal está entregada al Poder Judicial y la ejecución de lo resuelto está confiada a la autoridad administrativa de Gendarmería de Chile. 7. El Derecho penal accesorio El Derecho penal comprende no solo los delitos y penas reguladas en el Código Penal, lamentablemente cada vez es más frecuente en nuestro ordenamiento jurídico, que los delitos y las penas se encuentren reguladas extra muros, es decir, en leyes especiales, con lo que, en todos los campos del ordenamiento jurídico, existen preceptos que sancionan con una medida punitiva su vulneración. A la suma de preceptos penales contenidos fuera del Código penal, en leyes especiales se denomina Derecho penal accesorio. No obstante que el Derecho penal accesorio se encuentra regulado en leyes especiales, a los delitos y las penas por ellas regulados, se les aplica la parte general del Derecho penal, tal como se aplican estas disposiciones a los delitos de la parte especial del Código penal24 . 8. La ciencia global del Derecho penal La ciencia global del Derecho penal contiene el estudio de las ciencias vinculadas al fenómeno criminal. Así, mientras la dogmática penal se ocupa del estudio del Derecho penal material, que regula legalmente el aspecto sustantivo de la Justicia penal, hay otros campos jurídicos afines entre los cuales destacan el Derecho procesal penal, el Derecho penitenciario, el Derecho penal juvenil, la criminología y la política criminal. 22 Jescheck y Weigend, Tratado…, p. 17. 23 Roxin, Derecho penal…, T. I, p. 43. 24 Ídem, p. 44.
  • 40. 40 9. La dogmática penal Consiste en el estudio técnico jurídico del Derecho penal vigente25/26/27 . Es la disciplina que tiene por objeto de estudio el conocimiento científico de las normas jurídico- penales28 . La dogmática penal se ocupa de la creación, interpretación, sistematización, aplicación y enseñanza del Derecho penal29 . La dogmática penal trabaja con el Derecho penal positivo vigente “como es o de Lege lata”, estudia su contenido, los presupuestos y las consecuencias de las normas jurídico-penales, delimitando los hechos punibles de los impunes y determinando qué es lo que se quiere castigar y cómo30 . Se habla de dogmática porque se examina las normas jurídicas positivas como si fueran un “dogma”31 , es decir, como una proposición que se asienta por firme y cierta y como un principio científico constructivo32 , o bien como una declaración de voluntad con pretensión de validez general para solucionar problemas sociales33 . Sin embargo, la expresión dogma no debe entenderse aquí como la aceptación acrítica de una verdad absoluta e inmutable, sino tan sólo como postulado que sirve de punto de partida, y nada más, a una determinada actividad, en este caso al conocimiento y aplicabilidad del Derecho vigente. La dogmática así entendida no implica, por tanto, un dogmatismo34 . La función de la dogmática penal es averiguar y determinar el contenido del Derecho penal, precisando lo que rige conforme al ordenamiento penal positivo35 . En esta labor, la dogmática penal debe garantizar los derechos fundamentales del individuo, frente al poder arbitrario del Estado otorgando racionalidad y legitimación al sistema penal y seguridad jurídica al ciudadano, a través de una aplicación calculable y segura del Derecho penal36 . Por lo tanto, constituye un límite o control a la actividad punitiva. 25 Luzón Peña, Lecciones..., p. 29. 26 Cerezo Mir afirma que: “La dogmática del Derecho penal tiene la tarea de conocer el sentido de los preceptos jurídico-penales positivos y desenvolver su contenido de modo sistemático. Puede decirse que la tarea de la dogmática del Derecho penal es la interpretación del Derecho penal positivo, si el término interpretación es utilizado en su acepción más amplia, que incluye la elaboración del sistema. El término dogmática se deriva de la palabra dogma porque para el intérprete los preceptos del Derecho positivo son como un dogma al que tiene que atenerse necesariamente” (Cerezo Mir, Obras completas…, p. 92). 27 En la doctrina nacional, Cury define ciencia del Derecho penal afirmando que: “la ciencia del Derecho penal tiene por objeto el estudio de las normas penales y el sistema que ellas configuran. Lo característico de esta formulación es la idea de que las normas conforman un sistema, es decir, un conjunto de mandatos y prohibiciones dispuesto armónicamente, a lo interior del cual los casos particulares se resuelven según principios generales. Con esto se pretende garantizar la uniformidad de las decisiones, asegurando que situaciones equivalentes se resuelvan de manera semejante40, y proporcionando un ámbito común en el cual se comprenden y apoyan recíprocamente las distintas actividades destinadas a combatir el delito” (Cury, Derecho penal…, p. 137). 28 Romeo Casabona y otros, Derecho penal..., p. 6. 29 Muñoz Conde y García Arán, Derecho penal, parte general, Editorial Tirant lo Blanch, 8° Ed., p. 190. 30 Muñoz Conde y García Arán, Derecho penal…, p. 190. 31 Luzón Peña, Lecciones..., p. 29. 32 Piña, Derecho penal. Fundamentos de la Responsabilidad, Editorial Legal Publishing, 2014, p. 33. 33 Muñoz Conde y García Arán, Derecho penal…, p. 190. 34 Luzón Peña, Lecciones..., p. 29. 35 Ídem 36 Piña, Derecho penal…, p. 33.
  • 41. 41 El método de la dogmática penal es la interpretación, la elaboración de categorías o conceptos generales, la subsunción de hechos y concreción de la ley37 y la sistematización de las normas jurídico-penales vigentes, realizadas para que el Derecho penal alcance sus fines, de manera tal, que es posible señalar que la dogmática penal es una herramienta del Derecho penal, que le permite dotar de coherencia a sus decisiones38 . Von Liszt sostenía que el conocimiento sistemático asegura el dominio sobre la materia e impide la arbitrariedad, de manera que “el Derecho penal es la carta magna del delincuente” y “la barrera infranqueable de la política criminal”39 . Postula la idea de un sistema cerrado de Derecho penal orientado a la coherencia interna, que garantice al ciudadano un límite al ius puniendi. Para Von Liszt, una dogmática sólida hace predecible la decisión, otorga seguridad jurídica a los ciudadanos y afirma el Estado de Derecho. El sistema penal debe tener un método lógico-jurídico propio, consistente en la construcción jurídica de un sistema cerrado a partir de los preceptos concretos de la ley, subiendo hasta los últimos principios y conceptos fundamentales, sin fisuras lógicas, lo que implica excluir cualquier apreciación valorativa40 . Si bien en la década del sesenta se planteó por Roxin un retorno a las ideas de Von Liszt, en su obra “Política criminal y sistema del Derecho penal”41 , postuló que sería necesario conformar un “sistema abierto” de Derecho penal, que supere las barreras entre el Derecho penal y la política criminal, orientando los fines del Derecho penal en general y cada uno de los niveles del sistema en particular, a las valoraciones de la política criminal42 . Lo anterior obliga a la normativización de los conceptos, para dar flexibilidad a la variación del contenido de los conceptos en función de cambios valorativos o del equilibrio de fines. De esta manera Roxin propone en su obra un sistema abierto de orientación teleológica, apto para la resolución de problemas jurídico-penales por contrapartida a un sistema cerrado o de un pensamiento tópico43 . Jescheck, advierte el peligro que encierra una dogmática jurídico-penal excesivamente anclada en fórmulas abstractas, como podría ocurrir en un sistema cerrado, porque el juez podría convertirse en un autómata de los conceptos teóricos y desatender las particularidades del caso concreto, por lo que es necesario dar entrada a la política criminal en cada una de las categorías del sistema del Derecho penal44 . La postura de Roxin es la mayoritaria en la actualidad. Jakobs, creador del funcionalismo radical, tomando como base la teoría de los sistemas sociales de Luhmann y de la concepción de la pena de Hegel, propone construir un sistema de Derecho penal abierto a la función social, por lo que las categorías dogmáticas deberían reconfigurarse normativamente en base a esa función social45 . De esta manera, podemos decir que, en la actualidad, la postura dogmática mayoritaria, de corte funcionalista, normativista y teleológica, se decanta por un sistema 37 Luzón Peña, Lecciones..., p. 31. 38 Ídem. 39 Roxin, Política criminal y sistema de Derecho penal, Editorial Hammurabi, 2002, pp. 31-33. 40 Ídem, pp. 33-34. 41 Ídem, pp. 31 y ss. 42 Silva Sánchez, Aproximación al Derecho penal contemporaneo, Editorial B de F, 2002, pp. 68-69. 43 Ídem, p. 69. 44 Jescheck y Weigend, Tratado…, pp. 46-47. 45 Piña, Derecho penal…, pp. 55-56.
  • 42. 42 abierto de Derecho penal, orientado a la solución práctica de los problemas jurídico- penales, en base a consideraciones político-criminales. Así, se rechaza la idea de concebir al Derecho penal como un sistema cerrado o la mera búsqueda de una solución tópica. a. Ventajas de la sistemática del Derecho penal Contar con un pensamiento sistemático en la aplicación del Derecho penal tiene las siguientes ventajas: a. Brinda seguridad jurídica a los ciudadanos evitando la arbitrariedad46 . Una dogmática sólida hace predecible dentro de ciertos márgenes el resultado al cual debería conducir la aplicación del método a un caso concreto; b. Posibilita la aplicación segura y calculable del Derecho penal47 . La dogmática señala los límites del ius puniendi y define los conceptos que deben aplicarse en la resolución de los casos penales; c. Racionaliza y torna igualitaria la administración de justicia penal48 . Al otorgar bases sólidas de análisis, la dogmática permite materializar el principio de igualdad en la aplicación del derecho a los ciudadanos; d. Facilita el examen del caso. La estructuración de los presupuestos de punibilidad en un sistema dogmático, simplifica el examen del caso en base al orden categorial por niveles de análisis, de los elementos del delito (conducta, típica, antijurídica y culpable)49 . Además, permite economía en el razonamiento, toda vez que, si el caso encuentra su solución, por ejemplo, en la tipicidad, no hace falta continuar con el análisis de la antijuridicidad y e. Mantiene la unidad del sistema penal50 . Otorga un método de análisis unitario para las distintas conductas constitutivas a su vez de diferentes figuras delictivas. De ahí que el estudio del Derecho penal se divida en una parte general (teoría del delito) y una parte especial (distintas figuras delictivas). b. Peligros de la sistemática del Derecho penal Tener un pensamiento demasiado sistemático en la aplicación del Derecho penal puede traer como consecuencias negativas tales como51 : a. El olvido de la justicia en el caso concreto52 . La consideración extrema de una escuela determinada como por ejemplo la teoría extrema de la culpabilidad sostenida por la escuela finalista, determinaba que un caso de error de prohibición vencible, trajera como consecuencia únicamente una atenuación de la responsabilidad penal; b. La reducción de las posibilidades de resolver el problema53 . Un análisis sistemático se reduce a las categorías creadas por la dogmática reduciéndose entonces las posibilidades de solución. Así, si se sigue el modelo clásico, en materia de autoría y participación, resulta que no podrían establecerse diferencias entre el autor y el cómplice, porque todos éstos podrían haber aportado causalmente algo a la realización del hecho antijurídico; c. La extracción de deducciones sistemáticas no legitimables político- criminalmente54 . Una solución válida y fundamentada desde el punto de vista dogmático, 46 Velásquez, Derecho penal, parte general, Editorial Jurídica de Chile, 2009, T. I, p. 45. 47 Ídem. 48 Ídem. 49 Roxin, Derecho penal…, T. I, pp. 207-210. 50 Velásquez, Derecho penal…, p. 46. 51 Roxin, Derecho penal…, T. I, pp. 210-215 52 Velásquez, Derecho penal…, p. 46. 53 Ídem, p. 47. 54 Ídem.
  • 43. 43 puede resultar político criminalmente insatisfactoria y d. El empleo de conceptos demasiado abstractos55 . Así la búsqueda de un concepto unitario de acción que comprendiera a la omisión, pasó por alto por largo tiempo, que en realidad estamos hablando de estructuras distintas, ya a nivel de tipo penal, es decir, en atención a la clase de norma infringida. 10. Ciencias afines al Derecho penal El estudio del delito y de sus consecuencias, así como del delincuente constituye el objeto de diversas disciplinas, cuyo conjunto se conoce como ciencia global del Derecho penal o Enciclopedia de las ciencias penales56 . a. La política criminal Es aquella ciencia que trata de determinar con arreglo a diversos criterios, no sólo técnico-jurídicos, sino fundamentalmente políticos en sentido amplio, las conductas que deben ser consideradas y definidas como delitos y los medios que es posible, necesario, eficaz y adecuado emplear para prevenir delitos, examinando con arreglo a esos criterios fundamentales los medios jurídicopenales, pero también otros medios no penales, jurídicos o extrajurídicos, que pueden contribuir a esa tarea57 . La política criminal es una actividad científica del Estado que se preocupa de la cuestión criminal desde un ángulo crítico, para configurar el Derecho penal eficaz en la protección de la sociedad. Elabora criterios para tomar decisiones en el ámbito del Derecho penal58 . Realiza una valoración política de Lege ferenda del Derecho penal vigente, hace propuestas respecto de los objetivos y de los medios para prevenir los delitos. Se ocupa de las causas del delito, comprueba la eficacia de las sanciones penales, pondera los límites de la intervención penal del Estado para coartar lo menos posible la libertad y las garantías ciudadanas y respetar los derechos fundamentales. Aboga por la adecuada redacción de los tipos penales y comprueba si el Derecho penal material es susceptible de ser realizado en el proceso penal. Para ello determina las políticas que deberían implementarse en materia penal, incluidas las iniciativas de reforma de la ley penal, a la vista de los resultados críticos obtenidos por la dogmática y los datos fenomenológicos que aporta la criminología59 . Pese a su respectiva autonomía la separación entre dogmática jurídicopenal y política criminal no es tajante, porque las valoraciones y fines políticocriminales penetran en las diversas fases de la elaboración dogmática, a través de la interpretación teleológica y valorativa, y de la orientación de las categorías generales y de la construcción del sistema; del mismo modo que, a la inversa, no es posible elaborar una correcta política criminal sin un correcto conocimiento dogmático del Derecho vigente, además, de los conocimientos que proporcionan la criminología y otras ciencias auxiliares o conexas60 . 55 Ídem. 56 Romeo Casabona y otros, Derecho penal..., p. 7. 57 Luzón Peña, Lecciones..., p. 32. 58 Muñoz Conde y García Arán, Derecho penal…, p. 87. 59 Romeo Casabona y otros, Derecho penal..., p. 8 y Luzón Peña, Lecciones..., p. 29. 60 Luzón Peña, Lecciones..., p. 34.
  • 44. 44 b. El Derecho procesal penal Es aquella rama del Derecho que contiene los preceptos que regulan el procedimiento destinado a esclarecer formalmente los hechos punibles y a permitir con ello, la aplicación de la ley penal por parte del Estado. Permite hacer efectivas las consecuencias jurídicas del Derecho penal material en el caso concreto61 . c. El Derecho penitenciario Es aquella rama del Derecho que tiene por objeto el estudio de las disposiciones sobre el inicio, cumplimiento y control de la pena de prisión y las medidas cautelares privativas de libertad62 , así como de las penas sustitutivas a la privativa de la libertad como la remisión condicional, reclusión nocturna , la libertad condicional, el arresto domiciliario, trabajo al servicio de la comunidad, etc,63 . Actualmente en Chile, la ejecución de la pena privativa de la libertad, se encuentra regulado en un reglamento, cuestión que infringe seriamente el principio de legalidad en el cumplimiento de la pena. d. El Derecho penal juvenil o de adolescentes Trata los delitos de los jóvenes (desde los 14 hasta los 18 años) y sus consecuencias (sólo parcialmente penales)64 . En Chile, su regulación se encuentra en la Ley 20.084 y contiene preceptos especiales de Derecho material, procesal, de medición de la pena y penitenciario y, por tanto, a efectos de sistemática jurídica debe encuadrarse parcialmente en todas las disciplinas antes indicadas. e. La criminología Es la disciplina de carácter interdisciplinario65 , que se ocupa del estudio de las diversas manifestaciones del delito o crimen como fenómeno empírico, es decir de las características y cuantía con que se presentan en la realidad de una determinada sociedad y momento histórico las diversas clases de delitos y asimismo de las características de los delincuentes, como también de las diversas causas de los delitos66/67 . 61 Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho penal chileno, parte general, Editorial jurídica de Chile, 2005, p. 74. 62 Roxin, Derecho penal…, T. I, pp. 45-46. 63 Luzón Peña, Lecciones..., p. 35. 64 Ídem, p. 46. 65 Cerezo Mir, Obras completas…, T. I, p. 95. 66 Luzón Peña, Lecciones..., p. 35. 67 En la doctrina nacional, Cury sostiene que: “La criminología, como se la concibe actualmente, aparece en la segunda mitad del siglo XIX, caracterizada como una disciplina causal-explicativa, que estudia la criminalidad como fenómeno individual y social, sus formas, sus tendencias, los factores que la generan y la eficacia relativa de los medios empleados para combatirla, así como a los delincuentes, sus particularidades, sus características comunes y las posibilidades de agruparlos, para su identificación y tratamiento, en “tipos de autor” (Cury, Derecho penal…, p. 128).
  • 45. 45 Mientras que los campos indicados son ciencias normativas, que se ocupan de reglas jurídicas y su aplicación, la criminología es la ciencia multidisciplinar y empírica o de la realidad de todas las disciplinas jurídicas antes citadas. Trabaja con los métodos de las ciencias naturales y sociales y apunta a alcanzar un grado razonable de control de la criminalidad a través de medidas de prevención y tratamiento68 . Es el saber empírico sobre el delito, los delincuentes, la reacción social negativa y el control de esa conducta. En los años 50-60 surge en la criminología la teoría del etiquetamiento que afirma que el objeto de la criminología no es el crimen o delito sino los procesos de criminalización. No hay delitos en sí, sino conductas en principio neutras, corrientes y ubicuas (que se producen por doquier, y que son cometidas realmente con frecuencia por todos los ciudadanos), que sin embargo son definidas, etiquetadas como criminales, mediante complejos procesos interactivos en los que las instancias oficiales e inoficiales de control social hacen una definición social de una conducta como desviada y criminal y de un sujeto como delincuente. La criminalidad no existe con entidad propia, sino creada de modo artificial por las instancias y procesos de criminalización, que definen una conducta como criminal y la atribuyen y adscriben a una persona como delincuente. Son esas instancias las que crean la criminalidad, pues sin ellas habría conductas más o menos desviadas o normales, pero no serían criminales. Este proceso se lleva a cabo mediante la criminalización primaria y la secundaria y en ambos procesos se procede de modo selectivo. La criminalización primaria se produce en el proceso legislativo, en el que diversos grupos e instancias sociales, económicos y políticos influyen sobre el órgano legislativo, seleccionando determinadas conductas definiéndolas como desviadas y etiquetándolas como criminales. El proceso de criminalización secundaria consiste en la concreta adscripción o atribución de una conducta definida como desviada y criminal a una persona a quien los órganos estatales etiquetan y con ello estigmatizan y marcan como delincuente. Entre la multitud de personas que realmente cometen conductas definidas como criminales, sólo se castiga a unos pocos, como lo muestran las elevadísimas cifras negras u oscuras de delincuencia que no llega a ser enjuiciada ni sancionada, por lo cual las instancias oficiales de control social, fundamentalmente la policía, los fiscales, los jueces y tribunales y los funcionarios de la ejecución penal, instancias que que criminalizan a unos pocos sujetos etiquetándolos como delincuentes, y procediendo con ello a una nueva selección arbitraria y por tanto injusta, basada en criterios aleatorios, de oportunidad, de los propios prejuicios o intereses de los miembros de esos órganos de control, etc69 . En los años 70 surge, dentro de esta teoría, una nueva corriente, de orientación marxista, que se autodenomina criminología crítica o nueva criminología que insiste en que la selección que se produce tanto en la criminalización primaria como en la secundaria obedece fundamentalmente a motivos de clase, de tal modo que los representantes de las clases dominantes seleccionan, a través de las instancias oficiales, como conductas criminales precisamente conductas que perjudican a los intereses de las clases dominantes y son cometidas por las clases bajas, y como criminales precisamente a miembros de esas clases proletarias. Estas corrientes suponen un cambio radical de perspectiva en el trabajo criminológico, ya que sostienen que el objeto de la criminología no debe ser la conducta criminal y los sujetos criminales, que no tienen existencia propia y autónoma como tales, sino que lo preocupante para la criminología deben ser precisamente los procesos selectivos de criminalización y las instancias oficiales de control, que son las que con sus mecanismos de selección, definición y etiquetamiento, crean la criminalidad. Luzón Peña afirma que estas perspectivas tienen aciertos, pero también exageraciones y errores, que las hacen excesivamente unilaterales70 . f. La victimología 68 Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho penal chileno, parte general, pp. 87-88. 69 Luzón Peña, Lecciones..., pp. 37 70 Luzón Peña, Lecciones..., pp. 37-38.
  • 46. 46 Consiste en el estudio de la víctima, tanto en su papel activo o pasivo en el surgimiento, comisión del delito y en la resolución del conflicto provocado por el delito. De esta manera, la victimología se ocupa de las relaciones de la víctima con el delincuente o delincuentes, con otras víctimas, con la sociedad y grupos sociales más próximos, o con la Justicia y otras Administraciones e instituciones públicas, tras el delito. La victimología estudia además, el rol de la víctima en la investigación policial, en el proceso penal, en la reparación o indemnización, en la posible conciliación con el delincuente, etc. La victimología surge como un segmento parcial de la criminología, pero actualmente tiende a independizarse de aquélla71 . En los últimos años se ha propuesto una nueva especialidad de la dogmática jurídicopenal basada en la aplicación de conocimientos victimológicos, con el nombre de victimodogmática, que estudia la influencia que el comportamiento activo o pasivo de la víctima y su contribución, accidental, imprudente o incluso voluntaria o intencionada, a la producción del delito puede tener en la determinación de la responsabilidad penal del autor, a veces atenuándola o incluso excluyéndola, como ocurre, por ejemplo, en caso de existir consentimiento del sujeto pasivo en la lesión o en el riesgo, situación en la que podría excluirse la imputación objetiva en algunos casos de concurrencia de culpas, de provocación, de menor o inexistente necesidad y merecimiento de protección de la víctima y, correlativamente, de menor o inexistente necesidad y merecimiento de pena en cuanto al autor, etc72 . g. La criminalística La criminalística es el conjunto de conocimientos y técnicas utilizados para la averiguación y esclarecimiento del delito, descubrimiento del delincuente y aportación de pruebas sobre el delito y el delincuente para el juicio penal. Ese conjunto de conocimientos sobre hechos pasados también puede utilizarse para evitar la comisión de delitos futuros73 . Se trata de una ciencia instrumental o auxiliar del Derecho penal y procesal penal. La criminalística está compuesta por un conjunto de conocimientos y métodos muy diversos, dependiendo de la clase de delitos que se trate de averiguar, tales como dactiloscopia, técnicas genéticas para la identificación por el ADN de la identidad del delincuente o de la víctima, balística y armamentística, conocimientos económicos y de contabüidad para el esclarecimiento de delitos patrimoniales o económicos, psicología del testimonio, etc. Como está destinada a la investigación del delito y a su utilización en el proceso penal, para la validez de las pruebas obtenidas, los conocimientos jurídicos constitucionales, procesales y penales, son imprescindibles como complementos, lo que refuerza el carácter científico y no de mera técnica de la criminalística74 . h. La medicina legal y psiquiatría forense A la criminalística en sentido amplio pertenecen también, como métodos para la determinación en la práctica judicial de la existencia o inexistencia de delitos y para la graduación en su caso de la responsabilidad penal, disciplinas científicas como la medicina 71 Luzón Peña, Lecciones..., p. 38. 72 Ídem. 73 Cerezo Mir, Obras completas…, T. I, p. 114. 74 Luzón Peña, Lecciones..., pp. 38-39.
  • 47. 47 legal y la psiquiatría forense. La medicina legal es el conjunto de conocimientos médicos aplicados a las necesidades de la administración de Justicia75 . En materia penal la medicina legal, es útil sobre todo en los delitos contra las personas, para la determinación y prueba de los hechos, los medios comisivos y los resultados y su gravedad, tiempo y circunstancias. Así por ejemplo, colabora en la fijación de las causas y el momento de la muerte mediante la autopsia, la comprobación toxicológica del empleo de venenos, la valoración de la gravedad, duración o secuelas de las lesiones, la comprobación de síntomas corporales de resistencia del sujeto pasivo en una violación o abuso sexual, etc. La psiquiatría forense, en cambio, es fundamental para el dictamen pericial sobre la existencia, perturbación o anulación de la imputabilidad o capacidad de culpabilidad del delincuente76 , necesarias para un adecuado pronunciamiento judicial sobre la imputabilidad o inimputabilidad del acusado, juicio que determinará la concurrencia o no de la eximente de responsabilidad penal contemplada en el art. 10 N° 1 del Cp., o bien, su concurrencia incompleta. Además, es importante para la comprobación de circunstancias psíquicas del sujeto pasivo en otros delitos, como los daños a la salud psíquica en los delitos de lesiones, violación y abuso sexual para determinar la antijuridicidad material del hecho77 . 11. La parte general del Derecho penal Es una parte del Derecho penal material78 que se divide en tres grandes bloques de materias: la introducción al Derecho penal, la teoría del delito y las consecuencias jurídicas del delito En la introducción al Derecho penal se estudian los fundamentos generales de la disciplina: conceptos básicos, delimitación de su alcance, sistema de fuentes y ámbitos de aplicación temporal y espacial. La teoría jurídica del delito analiza la estructura de las infracciones penales con sus múltiples variantes y requisitos así como las interrelaciones entre estos. Por último, el análisis de las consecuencias jurídicas del delito implica el conocimiento de penas, medidas de seguridad y otras consecuencias accesorias. Junto a la parte general, la parte especial completa el análisis del Derecho penal centrándose en el estudio de cada una de las infracciones penales en concreto, sin embargo, para su comprensión y valoración crítica es fundamental partir de los conceptos comunes que conforman la parte general79 . Esta misma estructura se refleja en el Código penal vigente, en el cuál la Parte general, está regulada en los arts. 1 a 105 que comprenden disposiciones válidas para todos los delitos, sobre los presupuestos y consecuencias de la conducta punible; instituciones jurídicas básicas como la legítima defensa (art. 10), el error (art. 1), la tentativa (art. 7), autoría y participación (art. 14 y ss.), capacidad de culpabilidad (art. 10 N° 1), etc., y la regulación de las consecuencias jurídicas del hecho, es decir, las penas y medidas de seguridad. La parte general del Cp., tiene un carácter básico que concuerda con las cuestiones centrales de la teoría general del Derecho penal, su función y el fin de la pena. 75 Cerezo Mir, Obras completas…, T. I, p. 115. 76 Cerezo Mir, Obras completas…, T. I, p. 115. 77 Luzón Peña, Lecciones..., pp. 39. 78 Roxin, Derecho penal…, T. I, p. 47. 79 Gil Gil y otros, Curso de Derecho penal…, pp. 5-6.
  • 48. 48 En el Libro segundo en cambio, se regulan los crímenes y simples delitos y en el libro tercero las faltas, de manera que estos libros constituyen la parte especial del Derecho penal junto a aquellas disposiciones incluidas en leyes penales que tipifican delitos y penas.
  • 49. 49 CAPÍTULO II TEORÍA DE LA NORMA PENAL Sumario: 1. Objetivos.— 2. Introducción.— 3. Norma, principios, norma penal y precepto legal.— 4. Norma primaria o de conducta, norma secundaria o de sanción y normas permisivas.— 5. Estructura de las normas jurídico penales.— 6. Preceptos penales incompletos y leyes penales en blanco.— 7. Justificación e inconvenientes del uso de la técnica legislativa de las leyes penales en blanco.— 8. Normas de valoración o normas de determinación.— 9. ¿Tiene sentido intentar motivar a través de la norma cuando el destinatario de la misma es un inimputable? .— 1. Objetivos a. Distinguir los conceptos de precepto o enunciado jurídico, norma, regla y principio. b. Diferenciar los conceptos de norma, norma jurpídica, norma jurpídico penal. c. Distinguir entre norma primaria o de conducta y norma secundaria o de sanción. d. Determinar cuál es la estructura de la norma jurídico penal. e. Diferenciar entre preceptos penales incompletos y leyes penales en blanco. f. Precizar las razones que justifican la técnica legislativa de las leyes penales en blanco y cuáles son sus inconvenientes. g. Establecer si las normas jurídico penales son normas de valoración o de determinación. 2. Introducción En general es frecuente confundir los conceptos de precepto o enunciado jurídico, norma, regla y principio. Desde un ounto de vista formal, dijimos que el Derecho penal objetivo es un conjunto ordenado de normas, a través de las cuales cumple éste cumple su función básica que es la protección de bienes jurídicos. Así, cuando en el precepto legal o enunciado jurídico contenido en el art. 391 N° 2 del Cp., la descripción del delito de homicidio indica que el que mate a otro será castigado con la pena de presidio mayor en su grado medio, la ley no se limita a describir una conducta, vaticinando la consecuencia jurídica que se derivará de ella, sino que se halla implícita una prohibición de realizar conductas activas que puedan producir la muerte de otra persona (delito de acción) y el mandato de actuar o de evitar el mismo resultado lesivo para la vida humana individual (delito de omisión). En el delito de homicidio se prohíbe matar a otro, y de infringir esta prohibición se derivará una determinada consecuencia jurídica, que también aparece expresada, esto es, la imposición de una pena privativa de libertad de larga duración80 . Por consiguiente, en dicho precepto legal hay implícitas dos normas jurídicas: una dirigida al ciudadano (se prohíbe matar o se ordena evitar la muerte) y la otra dirigida al juez (en caso de infracción a la norma de conducta que supone el delito de homicidio, el juez debe aplicar una pena). 80 Romeo Casabona y otros, Derecho penal…, p. 11.
  • 50. 50 En general, podemos afirmar que los principios son enunciados normativos dotados de racionalidad, de generalidad y de pretensión de validez y aplicación máxima. Los principios se caracterizan porque a. tienen un elevado grado de abstracción que los hace inoperantes para la aplicación directa por subsunción; b. Operan por ponderación como condición básica de todo discurso y consenso; c. Dan sentido, orientan y configuran las decisiones judiciales y legislativas a través de operaciones de concreción; d. Subyacen al ordenamiento jurídico más allá de su reconocimiento formal y e. Ordenan que se realice algo en la mayor medida de lo posible según las circunstancias, por lo que pueden concretarse de manera diversa, ya que son mandatos de optimización81 . Las reglas en cambio, Enunciado normativo con pretensión de aplicación directa a un grupo de casos. Las reglas se caracterizan porque: a. Operan en el caso concreto; b. se aplican por subsunción del respectivo supuesto de hecho; c. Ordenan una consecuencia jurídica cuando se cumple el supuesto de hecho; c. prescriben, prohíben o permiten algo de manera definitiva y d. Aportan la solución a un grupo de casos82 . 3. Norma, principios, norma penal y precepto legal En general, podemos afirmar que una norma es una pauta de conducta, es decir, toda regulación de conductas humanas con la finalidad de posibilitar la convivencia entre las personas que componen la sociedad83 . El Derecho penal es admitido generalmente como un conjunto de normas84 , valoraciones y principios jurídicos que desvaloran y prohíben la comisión de delitos y asocian a éstos, como presupuesto, penas y/o medidas de seguridad, como consecuencia jurídica85 . Los principios expresan criterios y razones para la decisión, por lo que pueden realizarse en mayor o menor medida y, por lo tanto, son, como ya dijimos, mandatos de optimización porque tienen una “dimensión de peso”86/87 . La norma jurídica es un mensaje prescriptivo, que ordena una actuación determinada, expresado a través de determinados símbolos, normalmente consistentes en enunciados88 . La norma jurídico penal es una clase de norma, jurídica, que se caracteriza fundamentalmente por la drasticidad de sus consecuencias: penas o medidas de seguridad. Es un instrumento jurídico formal imprescindible tanto para identificar los bienes jurídicos 81 Sánchez Ostiz, Fundamentos de política criminal, Editorial Marcial Pons, 2012, pp. 49 y ss. 82 Sánchez Ostiz, Fundamentos…, pp. 67 y ss. 83 Muñoz Conde, Introducción al Derecho penal, Editorial B de F, 2003, p. 39. 84 Silva Sánchez, Aproximación…, p. 505. 85 Mir Puig, Derecho penal..., p. 55. 86 García-Pablos, Introducción…, p. 395; Mir Puig, Derecho penal..., p. 55. 87 Mir Puig afirma, al respecto que: “A diferencia de las normas, los principios no prescriben una conducta determinada, porque no contienen una especificación suficiente de un supuesto de hecho ni de una consecuencia jurídica, sino que sólo ofrecen razones para la decisión, sin determinarla totalmente. Mientras que las normas sólo pueden cumplirse o infringirse. que permite que se cumplan en mayor o menor medida, por lo que constituyen «mandatos de optimización»” (Mir Puig, Derecho penal..., p. 55). 88 Ídem, p. 70.