derecho penal parte general

1. 1
MÓDULOS DE DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
Autor: Daniel H. Domínguez Henaín.

2. 2
PROGRAMACIÓN DE LA CÁTEDRA
OBJETIVOS GENERALES DE LA CÁTEDRA:
Que el alumno comprenda:
1) La importancia de las disposiciones constitucionales que definen el perfil de un
derecho penal de garantías;
2) La necesidad de contar con una teoría estratificada del delito elaborada a partir de
una orientación político-criminal que le permita, ejercitándose en su
instrumentación, determinar fundadamente los presupuestos del delito y las
causales de su exclusión.
3) Las disposiciones normativas que rigen la determinación, ejecución y fines de las
penas.
4) Que todos los conocimientos adquiridos al estudiar el contenido temático del
programa, le servirán como herramienta teórica para el análisis y resolución de
casos penales.
5) Que el alumno adquiera un lenguaje técnico específico.
6) Que el alumno asuma una actitud crítica ante las cuestiones debatidas en doctrina
pudiendo fundamentar adecuadamente su posición.
CONTENIDOS:
Unidad 1
1. Cuadro de las Ciencias Penales : Objeto y Método de las Ciencias
Penales. Ciencias Normativas. Criminología. Política Criminal. Filosofía
del Derecho Penal.
2. El Derecho Penal : sentidos de la expresión “derecho penal” . El objeto de
estudio de la ciencia del derecho penal. Noción. Principales características.

3. 3
Misión del derecho penal: Teoría de las Penas. Teorías absolutas y
relativas: Prevención general y prevención especial.
Relaciones con otras ramas del orden jurídico: derecho constitucional;
derecho administrativo; derecho contravencional; derecho penal militar
(análisis de los principales problemas que plantean estas relaciones).
3. Fuente de Producción del Derecho Penal. Fuente de Conocimiento del
Derecho Penal. Principales problemas. La ley penal. Concepto.
Clasificación. Analogía.
Unidad 2
1. Ámbito material de validez de la ley penal. Principios. Reglas para la
determinación del ámbito de validez de la ley penal argentina en el
orden jurídico argentino. Análisis. Aplicación de la ley penal extranjera .
Reconocimiento de sentencias dictadas en el extranjero.
2. Derecho Penal Internacional y Derecho Internacional Penal. Diferencia y
objeto de cada uno de ellos. Extradición.
3. Ámbito temporal de validez de la ley penal. Principales doctrinas para
determinar la ley aplicable. Principios vigentes en el derecho argentino.
Análisis. Ley temporaria. Concepto. Características. Ley transitoria.
Limitación funcional y personal de la ley penal. Noción. Antejuicio.
Opiniones parlamentarias. Límites. Situación de embajadores y ministros
extranjeros.
Unidad 3
1. La ilustración y su influencia sobre las ideas penales y el proceso de
codificación. El Derecho Penal Liberal. La Escuela Positiva. El
Correccionalismo de Dorado Montero. Importancia de una fundamentación
antropológica del Derecho Penal.
Unidad 4
1. Teoría del delito : concepto de la teoría del delito. Teoría estratificada y
teoría unitaria del delito.
2. Niveles analíticos de la teoría del delito. Concepto. Breve evolución de la
misma.
3. Influencia de las teorías de las normas sobre la teoría del delito.
4. La conducta. Estructura de la conducta. Análisis.
5. Teoría causalista y finalista.
6. Teoría de la acción social..
7. Ausencia de conducta. Estudio de los diferentes supuestos.
8. Algunos intentos de desconocer el principio : “nullum crimen sine
conducta”.
Unidad 5
1. Teoría del delito : concepto del tipo penal. Distinción entre tipo penal y
tipicidad. Tipo legal y tipo judicial. Tipo abierto y tipo cerrado.
2. La ley penal en blanco.
3. Tipo de acto y tipo de autor. Tipo sistemático y tipo garantía.
4. Teoría del tipo objetivo y del tipo complejo.
5. Relaciones entre tipo y antijuricidad. Análisis de las principales doctrinas.
6. El bien jurídico. Noción. Función del bien jurídico dentro de la tipicidad.
7. Antinormatividad y antijuricidad.
8. Criterios teóricos correctores de la tipicidad legal.
Unidad 6

4. 4
1. El tipo activo doloso : estructura de los tipos dolosos. Noción.
2. El aspecto objetivo del tipo doloso.Elementos normativos y descriptivos.
3. Particulares problemas en materia de causalidad.
4. La teoría de la imputación objetiva. Imputación de la acción-creación de un
riesgo jurídicamente desvalorado- e imputación del resultado-
materialización del riesgo creado en el resultado producido-.
5. Breve clasificación de los tipos penales.
Unidad 7
1. El aspecto subjetivo del tipo doloso : el dolo. Concepto. Estructura del dolo.
Aspecto intelectual y aspecto volitivo. Análisis. Discusión sobre el tema.
Teoría de la representación y teoría de la voluntad. Clases de dolo:directo
indirecto y eventual. Imputación subjetiva.
2. El concepto de dolo en el derecho penal argentino. Su fundamentación
legal.
3. Error de tipo. Concepto. Distinción entre error de tipo y error de
prohibición. Efectos del error de tipo y del error de prohibición. Clases de
error de tipo.
4. Error de tipo - error de prohibición y error de hecho - error de derecho.
Discusión sobre ambas clasificaciones. Razón de ser de cada una de ellas.
5. Especiales problemas del error de tipo : errores sobre causalidad y
resultados ; “aberratio ictus”, error en el objeto, “error in personam”, el
“dolo general”, “error sobre agravantes y atenuantes”.
6. El error de tipo en el derecho penal argentino. Su fundamentación legal. .
7. Elementos subjetivos distintos del dolo. Concepto. Ubicación dentro de la
teoría del delito. Clasificación.
Unidad 8
1. Los tipos culposos. Estructura de los tipos culposos. Noción.
2. Distinción entre tipos culposos y tipos dolosos. ¿ Difieren sólo en su aspecto
subjetivo o también en la faz objetiva?. Análisis de la cuestión en la
moderna dogmática penal.
3. El tipo culposo como tipo abierto.
4. Análisis crítico de las posiciones que fundan la culpa sobre la causalidad y
la previsibilidad.
5. Aspecto objetivo del tipo culposo: La infracción del deber de cuidado.
6. Aspecto subjetivo del tipo culposo. Función de la finalidad de la conducta
en los tipos culposos.
7. Clases de culpa
8. Ubicación de la culpa dentro de la teoría del delito.
Unidad 9
1. Los tipos omisivos. Naturaleza de la omisión. Análisis. La omisión como
dato óntico pretípico o como estructura típica.
2. Clases de tipos omisivos. Omisiones propia e impropia. Criterios de
distinción.
3. Tipos omisivos propios. Estudio de su estructura. Aspecto objetivo y
aspecto subjetivo.
4. Tipos omisivos impropios. Aspecto objetivo y aspecto subjetivo. El
problema del dolo en los tipos omisivos.
5. Los tipos omisivos culposos.

5. 5
6. Los tipos complejos. Tipos preterintencionales. Formas objetivas de
responsabilidad penal. Los llamados delitos calificados por el resultado.
7. El principio “versari in re ilícita”. Teoría de la “actio libera in causa”.
Concepto. Críticas.
8. Especiales problemas de tipicidad : consentimiento y acuerdo del ofendido.
Unidad 10
1. La antijuricidad. Concepto. Antinormatividad y antijuricidad. Mecanismo
de verificación de la antijuricidad en el campo penal. Antijuricidad formal y
material; genérica y específica; objetiva y subjetiva.
2. Causas de justificación.- Estructura general de los tipos permisivos:
Aspecto objetivo y subjetivo del tipo permisivo.
3. Problemas que presenta su configuración parcial. Soluciones
4. El error sobre los elementos objetivos del tipo permisivo.
5. La teoría del injusto personal.
Unidad 11
1. El estado de necesidad justificante. Concepto.
2. Análisis de su estructura en el Código Penal Argentino : a) Aspecto
objetivo. Origen del conflicto. El problema de la coacción. Entidad y
valoración de los bienes en conflicto. El conflicto de bienes iguales. El
conflicto de deberes. Contexto temporal del estado de necesidad
justificante. Posición del autor frente al conflicto. b) Aspecto subjetivo
del estado de necesidad justificante.
3. Estado de necesidad defensivo y ofensivo.
4. Distinción entre estado de necesidad justificante y exculpante.
Unidad 12
1. Legítima defensa. Concepto.
2. Principales doctrinas expuestas para fundamentar la impunidad de la
legítima defensa.
3. Bienes defendibles según la ley penal argentina.
4. Análisis de la estructura de la legítima defensa en el Código Penal
Argentino : a) Aspecto objetivo. Agresión ilegítima. Concepto. Análisis.
Límites temporales de la legítima defensa. Racionalidad del medio
empleado. Falta de provocación suficiente. Legítima defensa imperfecta. b)
El aspecto subjetivo del tipo permisivo.
5. Legítima defensa de terceros.
6. Legítima defensa privilegiada.
Unidad 13
1. El exceso en las causas de justificación. Concepto. Exceso intensivo y
extensivo.
2. Análisis de los principales problemas : a) discusión en torno a la naturaleza
del acto excesivo ; fundamento en diversas posiciones ; b) fundamento de la
punición del acto excesivo en el derecho argentino. Diversos criterios.
Análisis ; c) el exceso en el momento inicial .
Unidad 14
1. La culpabilidad. Concepto. Idea general.
2. Evolución de la teoría de la culpabilidad : el psicologismo. Crítica.
Principales problemas. La concepción compleja de la culpabilidad.
Críticas y dificultades de la misma. La culpabilidad como concepto
puramente normativo.

6. 6
3. La culpabilidad como reprochabilidad. Análisis. Distinción entre reproche
y reprochabilidad.
4. El principio de culpabilidad ; su fundamentación antropológica.
5. La culpabilidad en el derecho penal argentino. Presupuestos o
condiciones de la culpabilidad. Fundamentación. Causas de
inculpabilidad. Fundamentación legal.
6. El concepto de atribuibilidad. Análisis.
Unidad 15
1. La posibilidad de comprensión de la criminalidad del acto. Concepto.
2. Fundamentación legal en el derecho penal argentino.
3. Ubicación sistemática dentro de la teoría del delito.
4. Conciencia individual y comprensión de la criminalidad.
5. Naturaleza de la “comprensión” de la criminalidad. Conocimiento efectivo y
posibilidad de la comprensión. El concepto de “comprensión”.
6. El conocimiento de la punibilidad.
7. Inexigibilidad de comprensión por incapacidad psíquica : la
inimputabilidad. Concepto de imputabilidad. Análisis de la fórmula legal
argentina.
8. Estudio de las situaciones comprendidas dentro de las expresiones legales.
Modernos conceptos de enfermedad mental. Estudio de diversos casos :
alienados, psicópatas, neurosis, enfermos alcohólicos, toxicómanos.
9. Inimputabilidad por inmadurez : análisis del texto legal.
Unidad 16
1. Error de prohibición. Concepto. Distinción con el error de tipo. Efectos de
uno y otro.
2. Diferencia entre el concepto de error de derecho y error de prohibición.
3. Clases y grado del error de prohibición.
4..El error de prohibición en los tipos culposos y tipos omisivos.
5. El error de prohibición en el derecho penal argentino. Su fundamentación
legal. Discusión. Análisis.
6. Error sobre atenuantes y agravantes. Delito putativo.
7. El estado de necesidad exculpante en el derecho penal argentino. Concepto.
Diferencia con el estado de necesidad justificante.
8. Incapacidad psíquica de adaptación de la conducta conforme a la
comprensión de la criminalidad del acto. Concepto. Análisis en la ley penal
argentina.
Unidad 17
1.Autoría. Concurrencia de personas en el delito. Concepto de autoría y
participación. Criterios teóricos sostenidos para definir al autor.
2. El autor en el Código Penal Argentino ; análisis de la fórmula legal.
3. Formas o clases de autoría.
4. El problema de la autoría en los tipos culposos.
5. Autoría en los delitos de “propia mano” y en los “delicta propia”.
6. Distinción entre autoría mediata y situaciones de necesidad exculpante.
Unidad 18
1. Participación criminal. Naturaleza de la participación criminal. Análisis de
las principales doctrinas.
2. Naturaleza de la participación en el Código Penal Argentino.

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3. Formas de participación : complicidad e instigación. Distinción. Noción.
Estructura típica de la participación.
4. Participación y encubrimiento ; distinción.
5. Complicidad primaria. Concepto. Análisis en el Código Penal Argentino.
Distinción entre autoría y complicidad primaria. Problemas.
6. Complicidad secundaria. Concepto. Distinción entre complicidad primaria
y secundaria.
7. Instigación. Concepto. Análisis en el Código Penal Argentino.
8. Distinción entre autoría mediata e instigación y casos de estado de
necesidad exculpante.
9. La llamada comunicabilidad de circunstancias en el Código Penal
Argentino.
Unidad 19
1. Tentativa. El “iter críminis”. Noción.
2. Fundamento de la punición de la tentativa. Principales doctrinas.
3. Estructura de la tentativa en el Código Penal Argentino : a) el tipo
objetivo. Distinción entre actos preparatorios y actos de ejecución. Criterios
teóricos ; b) el tipo subjetivo. Análisis. El tema del dolo eventual en la
tentativa.
4. Clases de tentativa. Tentativa acabada e inacabada.
5. La tentativa en los tipos calificados. Tentativa en los tipos omisivos.
Tentativa en los delitos de pura actividad. Tentativa en los casos de autoría
mediata.
Unidad 20
1. Tentativa inidónea o delito imposible. Concepto. Fundamento de su
punición
2. Análisis de la estructura típica del delito imposible. Tipo objetivo y tipo
subjetivo.
3. Distinción entre tentativa idónea e inidónea. Principales criterios teóricos.
4. Distinción entre delito imposible y situaciones de atipicidad.
5. Distinción entre delito imposible y delito putativo.
6. La tentativa “irreal” o “superticiosa”.
7. El desistimiento. Naturaleza jurídica y fundamento de la eximición de pena.
8. Presupuestos para el desistimiento. El desistimiento en la tentativa acabada
e inacabada.
10. Voluntariedad del desistimiento. El desistimiento del partícipe.
Unidad 21
1. Unidad y pluralidad de delitos. Noción.
2. Concurso de tipos penales. Concepto. Distinción con el concurso ideal y real
de delitos y con el delito continuado.
3. Concurso de tipos penales : relaciones entre los tipos como forma de
resolver conflictos.
4. Concurso ideal y real de delitos. Noción de cada uno de ellos. Análisis de
los principales criterios teóricos expuestos para definirlos.
Unidad 22
1. Unificación de penas. Noción.
2. Sistemas legislativos.
3. Sistema de la ley penal argentina. Análisis de los artículos 55, 56, 57 y 58
del Código Penal. Unificación de penas en caso de concurso de delitos y de
reincidencia.

8. 8
4. Unificación de condenas, sentencias y penas. Diferencias.
5. Reglas de competencia. Problemas.
6. El delito continuado. Concepto. Condiciones de la unidad delictiva.
Unidad 23
1. Teoría de la coerción penal. Coerción formal y materialmente penal.
Concepto y diferencia.
2. Punibilidad. Concepto.
3. Condiciones de operatividad de la coerción penal. Condiciones de carácter
procesal y condiciones de carácter penal. Análisis.
4. Condiciones objetivas de punibilidad. Distinción de los elementos del tipo
objetivo.
Unidad 24
1. Manifestaciones de la coerción penal. Las penas en el Código Penal
Argentino. Clasificación de las penas.
2. Normas constitucionales en materia de penas.
3. Penas privativas de libertad. Clases. Diferencias. Cómputo. Ley 24660 :
ejecución de las penas privativas de libertad.
4. Libertad condicional. Concepto. Requisitos para la obtención de la misma.
Condiciones a las que queda sometido el liberado. Efectos de la violación
de las condiciones de liberación.
5. Libertad condicional del art. 53 del Código Penal.
Unidad 25
1. Condenación condicional. Concepto. Naturaleza jurídica. Posiciones.
Análisis.
2. Condiciones a las que queda sometido el condenado condicionalmente.
3. Discusión sobre el sentido del art. 27, primera parte, del Código Penal.
4. Nueva condenación condicional. Análisis.
5. Suspensión del juicio a prueba. Análisis. Estudio de las principales
cuestiones.
6. Determinación de la pena en el caso concreto. Concepto de
individualización de la
pena.
7. Reglas del Código Penal Argentino. Análisis.
8. Escalas penales especiales : tentativa, participación, exceso en los tipos
permisivos, concurso ideal y concurso real de delitos.
Unidad 26
1. Reincidencia. Concepto.
2. Clases de reincidencia. Sistema.
3. La reincidencia en el derecho penal argentino. Análisis. Hechos. Personas.
Penas.
4. Multireincidencia. Concepto.
5. Prescripción de la condena a los efectos de reincidencia y del estado de
reincidente. Análisis. Distinción.
6. Reclusión por tiempo indeterminado.
Unidad 27
1. La pena de multa. Concepto. Finalidad. Discusión.
2. Sistema de la pena de multa en la legislación comparada.
3. La pena de multa en el derecho penal argentino. Análisis.

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4. Pena de inhabilitación. Clases. Según su extensión. Según su duración.
5. Inhabilitación facultativa. Forma de computar la inhabilitación en
especiales situaciones. (Código Penal, art. 20 ter, última parte).
6. Medidas de seguridad. Concepto. Diferencias con la pena. Análisis.
7. Reparación civil del daño causado por el delito. Análisis de las
disposiciones del Código Penal.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS POR UNIDAD:
Módulo I: ( Bolillas 1 a 3): teoría de la ciencia penal.
Bolillas 1, 2 y 3: Lograr que el alumno comprenda las relaciones del derecho penal
con otras ramas del derecho en particular con las de jerarquía superior (Constitución
Nacional y Tratados internacionales) que establecen los pilares fundantes de un derecho
penal de garantías. Deberá además manejar los límites de validez temporal y espacial de
la ley penal.
Lograr que el alumno comprenda la importancia de una adecuada fundamentación
antropológica del derecho penal.
Módulo II (Bolillas 4 a 21):Teoría del delito.
Bolilla 4: Lograr que el alumno comprenda: 1.- en qué consiste una teoría estratificada
del delito y cuál es su utilidad; 2.- los axiomas fundantes de los principales sistemas y
sus consecuencias prácticas en el tratamiento de los temas.
Bolilla 5: Lograr que el alumno comprenda 1.-que el tipo penal contiene la materia de
prohibición siendo por lo tanto un indicio de antijuridicidad y que existen distintas
formas de prohibir conductas generando diferentes estructuras típicas. 2.- la importancia
de la clasificación de los tipos penales.
Bolilla 6: Lograr que el alumno conozca: 1.- los criterios normativos que delimitan el
ámbito de lo prohibido (Teoría de la imputación objetiva).2.- Defina la estructura del
dolo (teoría de la representación y de la voluntad).

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Bolilla 7: Lograr que el alumno reconozca la existencia de distintas clases de error,
diferenciando al error de tipo de las otras clases de error, tanto en su estructura como en
las consecuencias sistemáticas que produce. 2.-Distinga las distintas clases de dolo, y en
particular pueda diferenciar al dolo eventual de la culpa con representación, vivenciando
las importantes consecuencias prácticas de esta diferenciación. 3.- Diferencie el dolo de
los otros componente subjetivos del tipo distintos del dolo.
Bolilla 8: Lograr que el alumno caracterice al tipo culposo diferenciándolo del tipo
doloso, fundamentando el menor contenido disvalioso del acto culposo.
Bolilla 9: Lograr que el alumno comprenda la diferencia estructural del tipo omisivo
(propio e impropio) respecto al tipo activo y cómo ello se manifiesta en una distinta
verificación de su configuración. 2.- que en el ámbito del derecho penal, a diferencia de
lo que ocurre en otras ramas del derecho, no existe responsabilidad objetiva por la mera
causación del resultado (“versari in re illicita”).
Bolilla 10: Lograr que el alumno distinga entre las distintas causales de eximente de
pena a las auténticas causas de justificación; 2.- los efectos jurídicos de la configuración
del injusto y las consecuencias de la justificación del acto típico.
Bolillas 11 y 12: Lograr que el alumno delimite los alcances normativos de las dos
causales de justificación más importantes de nuestro derecho (legítima defensa y estado
de necesidad), diferenciándolos de otros supuestos meramente exculpantes.
Bolilla 13: Lograr que el alumno comprenda cuándo una conducta implica exceso en
una causa de justificación 2.- Las consecuencias del acto excesivo.
Bolillas 14 15 y 16 : Lograr que el alumno maneje los conocimientos referentes a: 1.-
los presupuestos imprescindibles para que la realización de un injusto pueda serle
reprochado a su autor; 2.- Los supuestos de inculpabilidad legalmente contemplados en
el derecho penal argentino.

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Bolillas 17 y 18: Lograr que el alumno pueda diferenciar: 1 Entre los distintos
intervinientes a los autores de quienes son partícipes en sentido estricto; 2.- Las
distintas clases de partícipes (instigadores, cómplices primarios y cómplices
secundarios) y el distinto tratamiento que brinda nuestra ley a los diferentes partícipes.
Diferencia supuestos de participación criminal de casos de encubrimiento.
Bolillas 19 y 20: Lograr que el alumno pueda distinga en el iter críminis: 1.- los actos
impunes de los actos punibles; 2.- el acto tentado del acto consumado; 3.- las distintas
formas de tentativa.4.-Cuente con un criterio de deslinde entre tentativa idónea e
inidónea.
Bolillas 21 y 22: Lograr que el alumno pueda ubicarse en la problemática de la
pluralidad delictual, contando con un criterio que le permita determinar cuándo se
configura realmente la pluralidad delictiva distinguiéndolo: 1.- de la mera apariencia de
concurso de delitos; 2.- de la unidad delictual por unidad de hecho; 3.- consecuencias
jurídicas del concurso real de delitos.
Módulo III (Teoría de la coerción penal: bolillas 23 a 27).
Bolillas 23 y 24: Lograr que el alumno conozca: 1.-las disposiciones constitucionales
que condicionan la operatividad de la coerción penal 2.- las clases de pena previstas en
nuestra ley penal.
Bolilla 25: Lograr que el alumno comprenda las condiciones de operatividad de
institutos tendentes a evitar: 1.- el estigma que produce la condena (suspensión del
juicio a prueba); 2.- los condicionamientos que producen en el sujeto las penas
privativas de libertad (condenación condicional).
Bolilla 26: Lograr que el alumno comprenda las condiciones en base a las cuales la
reiteración delictiva es constitutiva de reincidencia y los efectos legales de considerar a
un sujeto reincidente.

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Bolilla 27: Lograr que el alumno adquiera un cabal conocimiento de: a) la pena de
multa e inhabilitación que posibilite su diferenciación de otras multas e inhabilitaciones
no punitivas b) las previsiones de nuestro código en materia de penas de multa e
inhabilitación; c) las penas de las medidas de seguridad y su diferencia con las penas.
ACTIVIDADES:
A) Actividades docentes:
.-Dictado de clases teórico-práctica: El desarrollo teórico de los temas que integran el
programa de la materia, pretende presentar al alumno el estado actual de la ciencia en
los temas nucleares de nuestra materia, destacando las principales posiciones
doctrinarias y jurisprudenciales tratando de despertar una actitud crítica en una ciencia
blanda en la que, como tal, no existen verdades absolutas. La utilización de abundante
ejemplificación y presentación de casos práctico-algunos elaborados y otros de
jurisprudencia-complementan el desarrollo teórico de los temas.
.- Selección y presentación de casos y situaciones problemáticas: a) Casos respecto a los
cuales existen propuestas de solución por parte de los teóricos del derecho o que han
sido resueltos jurisprudencialmente para que el alumno lo resuelva dando fundamentos;
b) Situaciones respecto a los cuales no existen respuestas satisfactorias en doctrina, para
que se advierta que una ciencia permanece viva en la medida en que tenga problemas
por resolver.
.-Preparación de guía de trabajos prácticos y guía de estudio. Este material se entrega al
alumno el primer día de clase.
.-Organización de discusiones, debates y seminarios sobre temas de actualidad.
.-Preparar el material específico para su utilización en discusiones y debates sobre temas
penales.

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.-Coordinar trabajos grupales. Los grupos no deberían estar integradso por más de cinco
alumnos.
.-Aclarar dudas e interrogantes y coordinar debates.
.-Brindar información sobre la el derecho comparado.
.-Proponer la investigación individual sobre temas acotados que presenten especial
interés.
.-Organizar exposiciones de invitados especiales sobre temas del programa.
.-Organizar actividad intercátedra.
B) Actividades del alumno:
.-Participación activa en las clases dictadas por el docente, interrogando sobre temas
que se le presenten como de difícil comprensión, formulando observaciones y
propuestas y efectuando las críticas que considere necesaria con la debida
fundamentación.
.-Resolución de los casos y situaciones problemáticas presentados por el docente.
.- Propuesta de casos que considere necesario analizar.
.-Participación en discusiones, debates y seminarios.
.- Utilización de la guía de trabajos prácticos y de lectura brindada por el docente.
.-Búsqueda y selección del material a utilizar en las discusiones, debates y seminarios
en que participe.
.-Conformar los grupos de trabajo de no más de cinco integrantes.
.-Realizar tareas de investigación individual en base a consignas particularizadas.
.-Presentación de los trabajos prácticos dado por la cátedra.
EVALUACIÓN:

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La evaluación del alumno será permanente, sistemática e integrada a través de su
observación y seguimiento constante. Se tendrá en cuenta en forma especial la
participación en clase, la actitud crítica del alumno, el manejo de un lenguaje técnico y
la presentación oportuna y nivel de los trabajos prácticos. La evaluación se efectuará
particularmente a través de:
Tutorías: Están previstas dos tutorías de cuatro horas cada una. La primera una semana
antes del primer parcial. La segunda una semana antes del segundo parcial.
Es de destacar que, durante el desarrollo del curso, el alumno puede presentar en los
primeros minutos de cada clase las dificultades e interrogantes que se le presenta en el
estudio de los temas ya desarrollados, dedicándose los momentos iniciales de la clase al
tratamiento de los mismos.
Parciales: En un número de dos (uno al finalizar cada cuatrimestre), los parciales serán
escritos y presenciales en la modalidad de análisis y resolución de casos penales con la
asignación de roles, e individual. Se permite durante el desarrollo del mismo la consulta
bibliográfica y del código penal.
Los aspectos esenciales que se considerarán en la evaluación serán: a) comprensión
del tema; b)conocimiento del estado actual de discusión de la ciencia penal sobre el
tema; c) capacidad de elaborar una solución al caso y fundamentarlo coherentemente;
d) adecuada utilización de vocabulario jurídico.
Las condiciones para regularizar la materia son: 1) aprobar los dos parciales 2)
cumplir con el plan de trabajos prácticos 3) acreditar asistencia en el porcentaje
requerido por la reglamentación de cursos (80%).
Examen Final: Oral, con tribunal examinador. Se brinda la oportunidad al alumno de
comenzar exponiendo un tema de su elección o bien que presente y analice un caso
penal. El tribunal examina al alumno sobre el tema o caso elegido y lo vincula con

15. 15
problemáticas atinentes a otros puntos del programa cuyos conocimientos también se
evalúan. Se garantiza al alumno a) que será respetada la orientación que el docente a
cargo de la comisión respectiva le dió a la materia; b) que no se exigirá una respuesta
determinada a los interrogantes que se le formulen, aceptando toda solución que esté
debidamente fundamentadas, aunque no sea compartida por los docentes de la cátedra.
BIBLIOGRAFÍA :
a)Bibliografía básica:
Bacigalupo, Enrique. “Derecho Penal-Parte General” 2da. Edición, Hammurabi, Buenos
Aires, 1999.
Muñoz Conde, Francisco y García Aran, Mercedes. “Derecho Penal-Parte General”,
Tirant lo blanch, Valencia, 1986.
Sancinetti, Marcelo A. “Casos de Derecho Penal”, Hammurabi, Buenos Aires, 1986.
Zaffaroni, Eugenio Raúl. “Manual de Derecho Penal-Parte General”, Ediar, Buenos
Aires, 1985.
Zaffaroni, E. Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro.“Derecho Penal-Parte
General”, Ediar, Buenos Aires, 2000.
b)Bibliografía de consulta:
-Bacigalupo, Enrique. “PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE DERECHO
PENAL”, hammurabi, Bs.As., 1999.
- Jakobs, Günther, “DERECHO PENAL-PARTE GENERAL”, traducción al
castellano de la 2a. edición alemana de Joaquín Cuello Contreras y José Luís Serrano
González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995.
- Jescheck, Hans Heinrich : TRATADO DE DERECHO PENAL - PARTE GENERAL..
Traducción S. Mir Puig - F. Muñoz Conde, Bosch, Barcelona, 1981.-

16. 16
-Pessoa, Nelson R. “LA TENTATIVA. DISTINCIÓN ENTRE ACTOS
PREPARATORIOS Y ACTOS DE EJECUCIÓN DE DELITOS” 2da. Edición,
Hammurabi, Bs.As., 1998.
-“DELITO IMPOSIBLE”, Hammurabi, Bs.As., 1989.
-“CONCURSO DE DELITOS. TEORÍA DE LA UNIDAD Y
PLURALIDAD DELICTIVA . 1 CONCURSO DE TIPOS PENALES”,
Hammurabi, Bs.As., 1996.
-”LEGÍTIMA DEFENSA” , mave, Bs.As., 2001.-
- Roxín, Claus : “DERECHO PENAL-PARTE GENERAL”, Tomo I. Traducción de
la 2da. Edición alemana y notas Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García
Conlledo y Javier Vicente Remesal. Editorial Civitas, Madrid, 1997.-
- PROBLEMAS BASICOS DEL DERECHO PENAL. Traducción D.
Luzón Peña, Reus, Madrid, 1976.-
- Sancinetti, Marcelo A. : TEORIA DEL DELITO Y DISVALOR DE ACCION,
Hammurabi, Buenos Aires, 1991.-
- Stratenwerth, Günter : DERECHO PENAL - PARTE GENERAL, Edersa, Madrid, 1982.
Traducción de G. Romero.
- Welzel, Hans : DERECHO PENAL ALEMAN. Traducción J. Bustos Ramírez - S.
Yáñez Pérez, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1970.-

17. 17
MODULO 1 DE DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
Autor: Daniel H. Domínguez Henaín.
LA LLAMADA “PARTE GENERAL” DEL DERECHO PENAL
Es extraordinariamente clara y precisa la explicación de Zaffaroni sobre el contenido
de la parte general del derecho penal. Señala el mencionado autor: “...la parte general
del derecho penal es una exposición teórica que debe responder a tres preguntas

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fundamentales: 1) ¿qué es el derecho penal; 2) ¿qué es el delito? y 3)¿cuáles son las
consecuencias penales del delito?. Y agrega luego: al sistema de respuestas a la primera
pregunta lo llamamos “teoría del saber del derecho penal”, al de la segunda “teoría del
delito” y al de la tercera “teoría de la coerción penal”.1
Normativamente, el contenido de nuestra materia la encontramos en el Libro primero
del Código Penal (arts. 1 al 78 inclusive) cuyas disposiciones generales son aplicables
no sólo a los delitos contemplados en el libro segundo del código (arts.79 y sig.), sino
también a los comportamientos delictivos previstos por las leyes especiales, en cuanto
éstas no dispusieran lo contrario (art. 4 del C.P.).
Comenzaremos con el conjunto de conocimientos teóricos que nos permita responder
a la pregunta ¿qué es el derecho penal?.
DERECHO PENAL. CONCEPTO. PRINCIPALES CARACTERES.
La expresión Derecho penal-en una de sus acepciones- refiere al conjunto de
disposiciones jurídico-penales. En este sentido derecho penal es sinónimo de legislación
penal. Pero también la expresión hace referencia a la ciencia que tiene como objeto de
estudio, precisamente a la ley penal. En esta acepción, derecho penal significa ciencia
del derecho penal. Es que, como señalaba Carlos Nino2 respecto a la expresión
“derecho”, se da la paradoja de que una misma palabra sirve para designar al objeto de
estudio (la leyl) y al estudio del objeto (ciencia del derecho ).
La propia denominación, refiere a una de las principales notas que distinguen al
derecho penal de otras ramas del derecho: Su especial forma de coerción la pena, la
cual presenta caracteres singulares que la distinguen de las demás sanciones
contempladas en otras disposiciones jurídicas de naturaleza no punitiva. Como señala
1 Zaffaroni, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal-Parte General, Ediar, Bs.As., cuarta edición, 1985,
pág. 41.
2 Nino, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho,

19. 19
Zaffaroni3 , la forma de proveer a la seguridad jurídica por parte del derecho penal es a
través de la pena, teniendo como pretensión la prevención de futuras conductas
delictivas, como tendremos oportunidad de ver al desarrollar las teorías de las penas,
donde se analizarán las funciones asignadas a la misma.
Precisamente, esta singularidad de la sanción penal ha incidido en la denominación
que recibió esta rama del derecho, aunque, válido es reconocerlo, la pena no es la única
consecuencia jurídica legalmente prevista en el ámbito del derecho penal. También
están las llamadas medidas de seguridad. Penas y medidas de seguridad tienen
presupuestos diferentes. Para la aplicación de una pena se requiere culpabilidad en el
autor, siendo en cambio la peligrosidad del sujeto lo que fundamenta la aplicación de
una medida de seguridad. Ejemplo: A quien golpea a otro causándolo lesiones, se le
podrá aplicar una pena si en el momento del hecho estaba en condiciones de
comprender la criminalidad de su acto y pudo dirigir sus acciones; en cambio si el autor
de las lesiones fuese una persona con las facultades mentales alteradas, no se le podría
reprochar lo que hizo al carecer de la capacidad necesaria para comprender la ilicitud de
su conducta faltando, por lo tanto, el presupuesto de la pena (la culpabilidad). Sin
embargo tampoco se podría dejar que el demente continúe lesionando a terceros, por lo
que la ley prevé la aplicación de medidas de seguridad (que pueden ser curativas,
pedagógicas, o meramente asegurativas) hasta que desaparezcan las condiciones que
hacen al sujeto peligroso para si mismo o para los demás (art. 34, inciso 1, segundo y
tercer párrafo). Como se verá oportunamente, la pena y la medida de seguridad se
diferencian no sólo en los presupuestos que condicionan su aplicación, sino también en
la relación que debe existir entre la gravedad del hecho cometido y la magnitud y
duración de la pena o medida de seguridad que se aplique a su autor. La clase y entidad
de la pena debe guardar estricta relación con la magnitud del injusto cometido y del
3 Zaffaroni, Eugenio R.; ob cit., pág.58 y ss.

20. 20
grado de culpabilidad de su autor; en cambio para la clase y duración de una medida de
seguridad no interesará tanto lo que el sujeto hizo como el grado de peligrosidad que
represente (lo que el sujeto es).
Nuestro ordenamiento jurídico-penal adoptó el llamado “sistema de la doble vía”4 ,
por oposición al de única vía en el que sólo se contempla la pena o sólo la medida de
seguridad. En la legislación argentina, además de la pena para sujetos responsables, está
también contemplada medidas de seguridad para inimputables, aunque debe quedar en
claro desde ya, que las medidas de seguridad previstas son todas post-delictuales y no
pre-delictuales. Estas últimas, serían inconstitucionales en el derecho argentino e
intolerables para cualquier Estado de Derecho.
Otros caracteres:
a) Por una parte, se sostiene que el Derecho penal es esencialmente sancionador y
excepcionalmente constitutivo de ilicitudes. Por otra, pero muy vinculado con la
primera afirmación, se reconoce el carácter fragmentario del derecho penal.
Con ello se quiere destacar lo siguiente: Las conductas que integran el catálogo
delictivo del código penal y leyes penales especiales son comportamientos antijurídicos
y como tales sancionados por otras disposiciones jurídicas. Lo que hace el derecho
penal es agregar a tales sanciones su especial forma de coerción, la pena.
Como señala Zaffaroni5 , si por arte de magia derogamos el código penal, igualmente
esas acciones seguirían siendo antijurídicas. Es en este sentido en el que debe
entenderse el carácter sancionador: El derecho penal no crea la ilicitud sino que, a
conductas ya ilícitas, le agrega la pena a las sanciones establecidas en otras ramas del
derecho. En casos excepcionales el derecho penal sí es constitutivo de ilicitud, al
contemplar como delictiva a ciertas acciones que, de no haber sido desvalorada por el
4 El sistema de la doble vía fue prevista por primera vez por Carl Stooss en 1983 en sus proyectos de
código penal para Suiza.
5 Ídem, pág. 57.

21. 21
ordenamiento penal, no serían contrarias a derecho, ellas son : 1.- Las tentativas que no
producen lesiones ni daños y la tentativa inidónea (arts. 42 y 44 in fine,
respectivamente); el delito de omisión de auxilio (art. 108 del C.P.), que impone un
deber de solidaridad mínima; y 3.- el maltrato de animales (ley 14.346)6.
Como correlato de lo expuesto debe entenderse el carácter fragmentario del derecho
penal. Los tipos penales-aquella parte de la ley penal que individualiza la conducta
prohibida y las condiciones y circunstancias de su producción- recortan del universo de
acciones posibles, sólo aquellas que se consideran suficientemente disvaliosas para
merecer una sanción punitiva. Todo lo que no fue captado por el tipo penal, es
penalmente irrelevante. Por ello, cuando se dice que determinado bien jurídico está
penalmente protegido en el ordenamiento jurídico argentino, no pasa de ser una
afirmación muy necesitada de precisión. Los bienes jurídicos sólo están protegidos
contra determinadas formas de afectarlos.
Así, si se dice que la vida es un bien jurídico penalmente tutelado en razón de que el
matar a otro está tipificado como delito en el código penal argentino (arts. 79 y 84 del
C.P.), no debe entenderse con el alcance de considerar que la vida está protegida contra
todo comportamiento que la afecte, sino limitadamente, a ciertas formas de lesión. En
otras palabras, existen ciertas acciones que causan la muerte de otra persona y que no
han sido captadas por la prohibición, por lo que el bien jurídico “vida humana” no
estaría protegido de estas formas de lesión.
Ejemplo: El boxeador que golpea a su rival en el cuadrilátero cumpliendo rigurosamente
las reglas del boxeo, no comete el delito de homicidio si con uno de sus golpes provoca
6 Ídem, pág.57

22. 22
la muerte de aquél- aunque al golpearlo haya tenido la intención de matar a su rival-
porque esta forma de “matar” no está abarcada por la prohibición.7
Por otra parte, con la asignación del carácter fragmentario al derecho penal, se pretende
advertir sobre la siguiente situación: de todas las conductas antijurídicas, sólo algunas
fueron tipificadas como delito: Todas las conductas delictivas son necesariamente
antijurídicas, pero sólo un grupo limitado de comportamientos antijurídicos son a su vez
delictivos. En otros términos, la antijuridicidad del comportamiento es consustancial al
hecho delictivo: el delito es una acción típica antijurídica y culpable. Por lo que nunca
un accionar conforme a derecho puede ser delictivo. La antijuridicidad es la
característica que presenta una acción de ser contraria al derecho. Pero como no toda
disposición jurídica es necesariamente una ley penal, tal contrariedad puede referirse
también a cualquier otra disposición del ordenamiento jurídico(civil, laboral, comercial,
etc.). Ejemplo: El incumplimiento en término de una obligación de pago, será
antijurídico pero no delictivo, al no haber sido contemplado como delito la simple
omisión de pago.
La enunciación de aquellas conductas antijurídicas que se consideran delictivas es de
carácter taxativo. Ello significa que, si por involuntaria omisión del legislador,
comportamientos de alto contenido disvalioso e incluso lesivo de bienes jurídicos
esenciales no fueron tipificados como delitos, no podrá castigarse con pena su
realización en virtud de expresas disposiciones constitucionales que excluyen en el
ámbito penal, la integración analógica o por vía de los principios generales del derecho
(arts. 18 y 19, segunda parte, de la C.N.). En el derecho penal no hay lagunas: todo
comportamiento que expresamente no haya sido tipificado como delito, pertenece a la
esfera de libertad. Las irracionales consecuencias de considerar delictivas a ciertas
7 Esto se comprenderá mejor al momento de caracterizar al riesgo prohibido como requisito esencial de la
“teoría de la imputación objetiva”, en el capítulo referente al aspecto objetivo del tipo penal.

23. 23
acciones de menor entidad disvaliosa respecto a otras que quedaron fuera del catálogo
delictivo, sólo pueden ser corregidas por vía de una reforma legal, pero nunca por
medio de una interpretación integrativa o analógica. A ello se oponen disposiciones de
rango superior: Arts. 18 (principio de legalidad) y 19 (primera parte), de la C.N. y otras
garantías consagradas en tratados internacionales.
LAS TEORÍAS DE LA PENA.
Lo que se estudia bajo el título de “teorías de la pena” es lo atinente a la
fundamentación y límites de la pena estatal. A tal efecto debemos interrogarnos por la
función del derecho penal, no bastando para ello con encontrar una función cualquiera,
sino una función legítima. La determinación de la función y legitimidad del derecho
penal, constituyen el contenido esencial de las distintas teorías de la pena y en torno a
ello gira el debate central de nuestros días.
Advierte con acierto Roxin, que lo que se trata de responder con estas teorías es el
interrogante acerca de “¿Cómo y bajo qué presupuestos puede justificarse que el grupo
de hombres asociados en el Estado prive de libertad a alguno de sus miembros o
intervenga de otro modo, conformando su vida en su existencia social?. Es ésta una
pregunta acerca de la legitimación y los límites de la fuerza estatal...” 8. Una advertencia
que formula el mencionado autor, es la referente a evitar caer en el error de pretender
dar una respuesta acabada a tales interrogantes, cuando de lo que se trata es de ir
adecuándola a las cambiantes situaciones histórico-espirituales, constitucional y sociales
para hacerla compatible con un Estado de Derecho.
Tradicionalmente se hace una clasificación en teorías absolutas y teorías relativas de
la pena, para encuadrar en alguna de estas concepciones a las respuestas más usuales
que se han elaborado sobre el sentido y los límites de legitimidad de la pena estatal.
8 Roxin, Claus. “Sentido y límite de la pena estatal”,artículo que integra la obra “Problemas básicos del
Derecho Penal”, traducción al castellano de Diego-Manuel Luzón Peña, Reus S.A., Madrid, 1976, pág.
11.

24. 24
Teorías absolutas: Se caracterizan por considerar que la pena tiene el sentido de
materializar el valor justicia, al compensar la culpabilidad del autor de un delito
mediante la irrogación del mal en que la pena consiste. Por tal razón se considera a la
pena como un fin en si misma desligada de toda pretensión de obtener, a través de ella,
objetivos diferentes a la función metafísica consistente en la realización de un ideal de
justicia9.
La pena se aplicaría, conforme a esta posición, porque es justo que a quien ha causado
un mal (el delito) se le retribuya con otro mal (la pena). De allí que una de las
principales concepciones que se encuadra dentro de las llamadas teorías absolutas sea la
denominada “teoría retributiva” de la pena. En este esquema teórico, la pena es
considerada en su naturaleza simplemente como un mal, y la justicia de su imposición
estaría dada por la compensación que se logra al irrogarse al transgresor como
retribución por el mal por él causado. Queda claro que para los retribucionistas la pena
está desprovista de toda otra finalidad. Por lo tanto, esta concepción se desentiende de
los efectos sociales que produce la pena no proponiéndose lograr ningún resultado que
la trascienda, como ser, por ejemplo, la prevención de futuras conductas delictivas
(preocupación central de las teorías relativas). Es más, la propuesta de lograr objetivos
que estén más allá de la pretensión de hacer justicia, es criticada por los retribucionistas
al entender que ello significa la mediatización del ser humano haciéndole perder su
dignidad. El hombre es un fin en sí mismo, y cualquier instrumentación que se haga de
él -lo que ocurriría si se utiliza la punición para lograr ciertos objetivos- implicaría una
degradación, al tratárselo como si fuese una cosa de la que uno se pueda servir para la
obtención de resultados propuestos.
Entre sus cultores encontramos pensadores de la talla de Kant y Hegel. En este
sentido es muy gráfica la metáfora de la “isla” de la que se vale Kant para sostener que
9 Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general. Akal/iure., Madrid, 1997, pág. 7.

25. 25
si todos los miembros de una comunidad que viven en una isla deciden disolverse como
sociedad civil tomando a partir de entonces rumbos diferentes, antes tendría que ser
ejecutado el último asesino que se hallare en la cárcel para que cada uno sufra lo que sus
hechos merecen y no pese la culpa de la sangre sobre el pueblo que no ha insistido en su
castigo.10 En este fragmento de su obra se hace perceptible con nitidez que la pena no
tiene ninguna pretensión de utilidad, lo que queda patentizado en el postulado central:
una pena aún cuando resulte inútil debe ser aplicada si es justa su imposición. En el
ejemplo hipotético de la disolución de la sociedad, es claro que imponer pena a uno de
sus miembros no puede tener otro sentido que hacer justicia, ya que una imposición de
sanción en tales circunstancias se revela totalmente innecesaria desde una perspectiva
preventista, debido a que no es de esperar ningún efecto social de la pena, como podría
ser la de prevenir futuras conductas delictivas - ya sea generando un temor en los
demás miembros de la sociedad al constituir una advertencia de lo que les puede pasar
si trasgreden la norma, o bien, por vía de la resocialización del delincuente; tampoco
importaría reforzar la convicción en la validez de la norma en una sociedad que se
disuelve. La pena se aplicaría sólo en atención a criterios de estricta justicia.
Por su parte, Hegel explicaba de manera dialéctica la esencia de la pena al
considerarla como la negación de la negación del derecho: Al ser el delito la negación
del derecho, y la pena constituir la negación del delito, la pena estaría afirmando el
derecho. Desde un punto de vista lógico-formal, la negación de la negación es una
afirmación.
En síntesis, para la teoría retributiva, la única pena legítima es la pena justa.Y una
pena es justa cuando se irroga como castigo al autor de un delito en compensación
por su culpable causación de un mal. Esta concepción tiene aún hoy importantes
10 Citado por Roxin, ob. cit. Pág. 12.

26. 26
adherentes, habiendo resultando prematuro aquél “Adiós a Kant y Hegel” que le
formulara Ulrich Klug en 1968.
En el balance, las teorías absolutas tienen aciertos y desventajas. Por una parte, tienen
la virtud de limitar la punición al ser una respuesta proporcional a la entidad del injusto
y a la culpabilidad de su autor: cualquier exceso que no respete esta proporcionalidad
convertiría a la pena en ilegítima. Es la gran ventaja comparativa que presenta frente a
las teorías relativas y que da base al denominado “Principio de proporcionalidad”,
consustancial a un Estado de Derecho: La pena que se imponga al trasgresor, debe
guardar establecía pena de 1 mes a dos años para este delito, sin establecer excepción
alguna a la aplicación de la pena. Con posterioridad y antes de que el Juez dicte
sentencia se deroga la ley “B” y entra en vigencia la ley “C” que mantiene la misma
escala penal cierta proporcionalidad con la magnitud del injusto cometido.
Sin embargo, las defectos y desventajas de esta concepción son también
considerables. En primer lugar, esta posición presenta un rotundo fracaso en la tarea
de establecer el límite en cuanto al contenido, a la potestad penal estatal11. Y es que,
como lo observa Roxin, esta concepción en lugar de brindar criterios de fundamentación
de la pena, lo que hace es presuponer la necesidad de la misma12.
En efecto, que un sujeto haya cometido culpablemente un ilícito no debería habilitar
“per se” al Estado para aplicar a ese hecho una pena. Recuérdese el carácter
fragmentario del derecho penal: de todas las conductas ilícitas, sólo algunas son
delictivas. La pregunta que queda sin responder es precisamente cuáles deben ser las
circunstancias que legitimarían al Estado a penar un hecho ilícito. A ello no se puede
contestar diciendo que es la culpabilidad del autor lo que justifica la pena, pues de ser
así, cualquier ilícito por insignificante que fuere habilitaría la pretensión punitiva del
11 Roxin, ob. cit., pág. 12/13.
12 ídem, pág.12.

27. 27
Estado con la única condición de que su autor se haya comportado culpablemente. Esto
produciría una expansión intolerable del derecho penal al no establecerse un límite
material distinto a la ilicitud, para la persecución penal.
El corolario final de esta primera objeción a la teoría absoluta sería que no toda
conducta contraria a derecho es de por sí merecedora de pena, y la tesis retribucionista
no brinda pauta alguna que nos permita saber cuándo es legítimo que el Estado recurra a
la pena como forma de sanción.
Otra objeción que se formula a la teoría retribucionista, es que no se logra entender
por qué de dos males-el mal del delito y el mal que se causa al autor al retribuírsele con
la pena- ha de resultar un bien. En verdad, lo que se tendrá serán dos males: el que
causó el delincuente con su conducta y el que se le causa a éste al imponérsele la pena.
Sus críticos destacan la naturaleza claramente vindicativa que adquiere la pena en esta
concepción, no advirtiéndose cuál sería la razón para considerar que por el sólo hecho
de que la venganza la ejerza el Estado estaría legitimada como forma de reacción ante el
hecho delictivo.
Finalmente, se destaca como negativa la despreocupación que manifiestan los
retribucionistas por los efectos sociales que produce la pena desentendiéndose de si con
ella se mejora al condenado o si, por el contrario, se crean condiciones para la
reiteración del delito. Las teorías absolutas no brindan pauta alguna en relación al tramo
de ejecución de la pena y las modalidades posibles de su instrumentación. Los nocivos
efectos que la prisionización producen en el condenado y la búsqueda de penas
alternativas a las privativas de libertad para evitar estas perniciosas consecuencias, no
serían preocupaciones de los retribucionistas, lo que constituye un déficit evidente de
esta concepción

28. 28
TEORÍAS RELATIVAS: A diferencia de las absolutas, no consideran a la pena como
un fin en sí misma sino que le asignan una función de prevención de futuras conductas
delictivas, consistiendo en ello la utilidad de la pena. Si el valor justicia (pena justa)
constituye el fundamento legitimante de la pena para las teorías absolutas, el valor
utilidad (pena útil) lo es para las teorías relativas: la pena justa-se dirá- es la pena
necesaria. Mientras las concepciones absolutas de la pena miran al pasado (el delito ya
cometido) para retribuirle el mal a su autor, la tesis preventistas miran al futuro tratando
de evitar la comisión de nuevos delitos.
Se clasifican a las teorías relativas en dos grandes grupos: Teorías de la prevención
general y teorías de la prevención especial, según se dirijan los efectos que se esperan
de la pena a los que no han delinquido o tengan por destinatario principal al sujeto
transgresor.
Cada una de ellas, a su vez, puede ser positiva o negativa, por lo que tenemos dentro
de las teorías relativas a las siguientes: a) Teoría de la prevención especial positiva; b)
Teoría de la prevención especial negativa; c) Teoría de la prevención general negativa y
d) Teoría de la prevención general positiva. Veamos que sostienen cada una de ellas.
Teoría de la prevención especial positiva: Comparte como nota común con las demás
teorías de la prevención, su pretensión de prevenir a través de la pena la comisión de
futuras conductas delictivas, distinguiéndose de las teorías de la prevención general en
que, tal objetivo, lo quiere lograr actuando sobre el delincuente, para que éste no vuelva
a delinquir. Recordemos a uno de los principales exponentes de la prevención especial,
Franz von Liszt, para quien la prevención podía lograrse de tres maneras posibles.
“Corrección, intimidación, neutralización: éstos son, pues, los inmediatos efectos de la
pena, los móviles que subyacen en ella y mediante los cuales protege a los bienes
jurídicos”. “...1) Corrección de los delincuentes que necesiten corrección y capaces de

29. 29
ella; 2) Intimidación de los delincuentes que no necesiten de corrección; 3)
Neutralización de los delincuentes no susceptibles de corrección.”13
Varias son las objeciones a que se hace pasible la teoría de la prevención especial
positiva. En primer lugar se cuestiona-y en esto comparte la crítica que se le hace a las
teorías absolutas- su falta de capacidad como para delimitar el derecho a punir del
Estado en cuanto a su contenido. No brinda ningún criterio sobre la base del cual se
pueda determinar qué acciones pueden ser legítimamente sancionadas con pena. Esta
carencia impide poner una valla de contención a la desmesurada expansión del derecho
penal.
Por otra parte, de seguirse estrictamente sus postulados, llevaría a un derecho penal de
autor en el que la intervención estatal no tendría fijado un límite en cuanto a la duración
de las medidas que se apliquen al sujeto. Aquellas no tendrían relación con la gravedad
del hecho ni con la culpabilidad del autor (límites a la pena infranqueables para las
teorías absolutas), sino con las necesidades de readaptación del trasgresor. Así, un hurto
de escasa cantidad de dinero cometido por un sujeto con inclinación cleptómana,
justificaría la aplicación de una medida de seguridad totalmente desproporcionada con
la gravedad del injusto, ya que su duración debería ser la necesaria para lograr la
neutralización de la peligrosidad del autor. Esto llevaría a la admisión de penas
indeterminadas en la ley, con grave afectación del principio de legalidad, e incompatible
con un Estado de Derecho.
La contra cara de lo que ocurre con la comisión de delitos por sujetos peligrosos que
llevaría a una prolongación de la pena conforme a las necesidades de prevención, es lo
que ocurre cuando el ilícito ha sido cometido en circunstancias extraordinarias y de
difícil repetición. De igual manera, cuando el transcurso del tiempo demuestra la
13 von Liszt, Franz. “La idea de fin en el derecho penal”, editado por el Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México; México, 1994, pág.112/115.

30. 30
innecesariedad de la pena por resocialización del autor. ¿Se podría justificar la
imposición de la pena a criminales nazis por hechos cometidos hace más de cincuenta
años cuando desde entonces han demostrado una buen conducta?. Esto es lo que
frecuentemente se argumenta cuando es solicitada la extradición de quienes se
encontraban viviendo con identidad falsa fuera de Alemania, y según los vecinos del
lugar eran personas muy correctas y hasta solidarias. Una aplicación pura de la teoría de
la prevención especial debería negar la necesidad de pena, y con ello su legitimidad, lo
que no parece conveniente ni aceptable.
Finalmente, observa Roxin, que esta posición logra determinar un fin de la pena, pero
lo que no consigue es fundamentar la legitimidad de la sanción.
Una síntesis de las objeciones puede encontrarse en esta conclusión de Roxin: “La
teoría de la prevención especial no es idónea para justificar el Derecho penal, porque no
puede delimitar sus presupuestos y consecuencias, porque no explica la punibilidad de
delitos sin peligro de repetición y porque la idea de adaptación social forzosa mediante
una pena no contiene en sí misma su legitimación, sino que necesita de fundamentación
jurídica a partir de otras consideraciones”.14
Teoría de la prevención especial negativa: Esta posición pretende explicar la pena
como una forma de impedir la repetición del delito actuando sobre el delincuente, pero
no para mejorarlo, sino impidiendo físicamente futuras reincidencias. Ejemplos: pena de
muerte; amputación de manos al ladrón; castración del violador; lobotomía; etc.
La total falta de legitimación de esta posición exime de mayores comentarios,
resultando inaceptable para un Estado de Derecho.
Teoría de la prevención general negativa: Conforme a esta teoría, la pena ya no
incidiría sobre el autor del delito sino sobre quienes no delinquieron intimidándolos, al
ejercer una inhibición de los impulsos delictivos por el temor que experimentarían a
14 Roxin, Claus. ob. cit., pág. 17.

31. 31
sufrir la sanción. En este sentido se expresaba von Feuerbach- uno de sus principales
representantes- al decir que la pena actuaba sobre la generalidad de los miembros de la
sociedad de manera contramotivante, ejerciendo una “coacción psicológica”. Lo
explicaba diciendo: “Todas las contravenciones tienen su causa psicológica en la
sensualidad, en la medida en que la concupiscencia del hombre es la que lo impulsa, por
placer, a cometer la acción. Este impulso sensual puede ser cancelado a condición de
que cada uno sepa que a su hecho ha de seguir, ineludiblemente, un mal que será mayor
que el disgusto emergente de la insatisfacción de su impulso al hecho...” y agregaba:
“...I) El objetivo de la conminación de la pena en la ley es la intimidación de todos,
como posibles protagonistas de lesiones jurídicas. II) El objetivo de su aplicación es el
de dar fundamento efectivo a la conminación legal, dado que sin la aplicación la
conminación quedaría hueca (sería ineficaz). Puesto que la ley intimida a todos los
ciudadanos y la ejecución debe dar efectividad a la ley, resulta que el objetivo mediato
(o final) de la aplicación es, en cualquier caso, la intimidación de los ciudadanos
mediante la ley”.15
Por lo tanto, para la teoría de la prevención general negativa, habría que distinguir dos
momentos: a) La conminación abstracta de la pena prevista para cada delito (Ejemplo:
la pena de 8 a 25 años que se prevé para quien mate a otro en el código penal
argentino); b) La aplicación efectiva de la pena a quien ya realizó la acción delictiva.
Sin embargo, ambas tendrían la misma finalidad-intimidar- aunque actuarían de forma
diferente.
La amenaza de pena que está contemplada en los códigos penales antes de que
alguien en particular realice la acción prohibida, tiene por finalidad disuadir a cualquier
persona de la realización del acto criminal, al amenazarlo con una pena si realiza tal
15 Feuerbach, Paul J. A. R. “Tratado de Derecho Penal”, traducción al castellano de la 14a. edición
alemana (1847), por Eugenio R. Zaffaroni e Irma Hagemeier, editorial Hammurabi, Bs.As., 1989, pág.
60/61.

32. 32
acción. Como lo advertía Feuerbach, debería ser siempre mayor el mal que se amenace
en relación con la insatisfacción que pueda experimentar el sujeto por la abstención al
hecho.
El segundo momento a considerar, es cuando ya se ha llevado a cabo la acción
criminal. Aquí podría parecer que ya ha fracasado la amenaza y por lo tanto la
aplicación de la pena resultaría extemporánea para el autor, ya que lo que ocurrió no
puede borrarse con la pena. Pero es claro que la efectiva materialización de la sanción
tiene también por finalidad la evitación de futuras conductas delictivas, no por parte de
su autor, sino de los demás miembros de la comunidad que observarían como aquella
amenaza se cumple necesariamente. De ocurrir lo contrario-impunidad ante hechos
delictivos-, ya nadie se vería en el futuro intimidado por la amenaza de pena, con lo que
su conminación abstracta perdería toda efectividad.
La prevención general negativa no resulta convincente por distintas razones. En
primer lugar, de aceptarse su punto de partida, habría que admitir la afectación al
principio de proporcionalidad mínima que debe existir entre la entidad del injusto y la
culpabilidad del autor por una parte, y la magnitud de la sanción por la otra (Principio
de proporcionalidad). Y esto es así, ya que si la pena debe funcionar como contra-
motivación, cuando en una comunidad determinada se perciba un incremento en la
comisión de ciertos delitos, la respuesta debería ser un aumento de la pena en la
magnitud necesaria como para influir en los índices de criminalidad haciéndolos
disminuir.
Pero ante tal situación la pena ya no estaría en relación con lo que el sujeto hace, sino
que se usará al condenado como un verdadero “chivo expiatorio”. La sanción tendría
una pretensión ejemplarizante, con lo que se configuraría la más grave trasgresión a la

33. 33
moral Kantiana, que no admite la degradación que significa para la persona que se la
esté utilizando para la obtención de objetivos que la trasciendan:
La falta de legitimidad de esta propuesta se evidencia al proponer como política
criminal adecuada aquella que infunda temor en los miembros de la comunidad para que
no cometan actos delictivos. Y en esto no habría límites para el Estado, que podría
valerse del terror como mecanismo de contención a la criminalidad, lo que es
difícilmente compatible con un Estado de Derecho. Esta es, a mi criterio, la objeción
más importante que se le puede formular a esta teoría.
A ello se agrega la falta de correlato entre lo sostenido teóricamente y las
comprobaciones empíricas. Se dice al respecto, que no está demostrado que el
incremento de pena influya necesariamente en la disminución de los índices de
delictuosidad. Por otra parte, esta concepción presupone-lo que tampoco es coincidente
con lo que normalmente ocurre- que los hombres actuarían o dejarían de hacerlo
respondiendo a estímulos externos que influirían en su decisión. Ejemplo: En el tráfico
ilegal de drogas, es común que algunos sujetos utilicen su propio cuerpo como forma de
transportar de un país a otro, la sustancia prohibida. La sola apertura de alguna de las
cápsulas que ingieren lo llevaría a una muerte segura. Sin embargo, este mal de posible
acontecer no logra disuadir a estas personas de su acción. ¿Podría hacerlo la amenaza de
una sanción mucho menos grave y de más lejana e incierta producción?. Es más, en los
países en los que la pena de muerte está consagrada para ciertos delitos, no se ha
logrado evitar que sigan cometiéndose esa clase de infracción. Más que la gravedad de
la pena, son las chances de ser captado por el sistema penal, lo que incidirá en la toma
de decisión.
Otras objeciones me parecen menos importantes, y alguna de ellas pueden ser
fácilmente rebatidas. Así, cuando se argumenta que cada delito que se comete, es una

34. 34
demostración del fracaso de esta concepción al evidenciar que la contramotivación que
se esperaba de la amenaza de pena no se ha logrado, se puede contestar que ello, por sí
solo, no demuestra la ineficacia de la pena. Para ello lo que habría que demostrar que
sin conminación de pena, el número de delitos se hubiera mantenido invariable. Sólo así
se podría concluir en el fracaso de esta concepción. En otros términos, a pesar de la
comisión de delitos no se podría sostener que ha fracasado la prevención general, pues
pudo haber tenido incidencia contramotivante en muchos otros que por ello no
delinquieron.
De todas maneras, me parece importante resaltar que el eje de la discusión no debería
pasar por demostrar el efecto intimidante que produce la pena como fenómeno social,
sino en determinar si es legítimo que un Estado de Derecho pretenda obtener
determinados fines infundiendo el temor entre sus súbditos.
Teoría de la prevención general positiva:
Distintas expresiones teóricas se encuadran dentro de la denominada “Teoría de la
prevención general positiva”, también llamada “teoría de la prevención-integración”,
existiendo diferencias de matices entre sus sostenedores. La idea central es la de atribuir
a la pena el fin de mantener y reforzar la vigencia social de la norma, la que de alguna
manera, es puesta en cuestión al cometerse el delito. Con la pena, se ratifica a la norma
infringida por el delincuente con su conducta criminal.
Si en una comunidad se reconoce vigencia a una norma que prohíbe matar, la conducta
de matar a otro socava en cierta forma la confianza social en la vigencia del mandato,
por lo que resulta necesario castigar a ese comportamiento para demostrar que el dar
muerte a otro sigue estando prohibido en la comunidad. La pena, en este sentido
cumpliría la función de comunicar simbólicamente a través de su imposición, que el
modelo de sociedad que pretende el delincuente no es el aceptable, manteniendo

35. 35
inalterada la conciencia normativa social. Con la pena, se pretende afirmar y asegurar
las normas fundamentales en una comunidad.
Esta teoría no niega que con la pena puedan producirse otros efectos sociales o incluso
psicológicos como los que destacan las demás teorías, sino señala que no es ello lo
relevante. Veamos como lo explica Günther Jakobs, uno de sus principales
sostenedores: “La pena no repara bienes, sino confirma la identidad normativa de la
sociedad. Por ello, el Derecho penal no puede reaccionar frente a un hecho en cuanto
lesión de un bien jurídico, sino sólo frente a un hecho en cuanto quebrantamiento de la
norma. Un quebrantamiento de la norma, a su vez, no es un suceso natural entre seres
humanos, sino un proceso de comunicación, de expresión de sentido entre personas”.16
Se ha señalado como una diferencia esencial de esta pensamiento, el de no requerir
una verificación empírica de sus postulados. En este sentido señala Jakobs. “La
prestación que realiza el Derecho penal consiste en contradecir a su vez la contradicción
de las normas determinantes de la identidad de la sociedad. El Derecho penal confirma,
por tanto, la identidad social. ...En esta concepción, la pena no es tan sólo un medio para
mantener la identidad social, sino que ya constituye ese mantenimiento mismo.
Ciertamente puede que se vinculen a la pena determinadas esperanzas de que se
produzcan consecuencias de sicología social o individual de muy variadas
características, como, por ejemplo, la esperanza de que se mantenga o solidifique la
fidelidad al ordenamiento jurídico. Pero la pena ya significa algo con independencia de
estas consecuencias: significa una autocomprobación”.17
La constitución de la sociedad tiene lugar a través de normas. Algunas de ellas -señala
Jakobs- tienen capacidad para auto estabilizarse ya que su corrección puede ser captada
racionalmente por vía cognitiva y su trasgresión produce consecuencias inmediatas al
16 Günther, Jakobs. Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional. Traduccióna
al castellano de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoó Sánchez, editorial Civitas, Madrid, 1996, pág11.
17 Idem, pag.18.

36. 36
trasgresor. Así, quien desafíe a la ley física de la gravedad, pretendiendo caminar en el
aire, sufrirá inmediatamente las consecuencias de desconocer validez a una ley natural:
recibirá una “pena natural” que podrá consistir en lesiones corporales, rotura de piernas,
etc.) que lo llevará a adecuar, en el futuro, su conducta respetando aquellas leyes de la
naturaleza. Con las normas jurídicas no pasa lo mismo, ya que son por naturaleza
contingentes y cambiantes, dependiendo de valoraciones que no todos las comparten. Es
por ello que necesita estabilizarse de forma diferente, siendo tal la función que cumple
la pena.
Refiriéndose a las normas jurídicas y su distinción respecto a otra clase de normas,
señala Jakobs:“Precisamente a causa de la evidente contingencia de estas normas, es
decir, a causa de-sit venia verbo-la indemostrabilidad de la voluntad correcta en relación
con las normas jurídicas y también morales, su vigencia ha de garantizarse de otro
modo, precisamente a través de la sanción. Desde el final del Derecho natural, la pena
ya no se impone a sujetos irracionales, sino a sujetos refractarios. La sanción contradice
el proyecto del mundo del infractor de la norma: éste afirma la no-vigencia de la norma
para el caso en cuestión, pero la sanción confirma que esa afirmación es irrelevante”.18
La prevención general positiva es muy seguida en la doctrina moderna, y parece
preferible al no hacerse pasible de las críticas formuladas a las demás teorías, aunque
teniendo muy presente la advertencia que formula Bacigalupo: “La decisión en favor de
la prevención general positiva requiere por lo tanto que, al mismo tiempo, no se cierre la
discusión sobre el progreso de la idea de un derecho penal más humano”19
Teorías de la Unión:
18 Ídem, pág. 28.
19 Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general. Akal/ iure. Madrid, 1997, pág.16.

37. 37
Se trata de posiciones intermedias que presentan a los fines “utilidad” y “justicia”,
como no incompatibles, haciéndolos jugar de manera armónica en la legitimidad de la
pena.
Es frecuente distinguir los distintos momentos de la pena para asignarle fines
diferentes. Señala Roxín que en el momento de la amenaza punitiva, esto es la pena
como conminación genérica abstracta, por ejemplo, la que está contemplada en la ley
penal antes de que el hecho se cometa (Ej: Se aplicará pena de “x” cantidad de años a
quien...).En ese momento la pena cumple una función de prevención general. Distinta
sería la situación en el momento de la determinación judicial de la pena en la sentencia,
en la que no podrá superarse el marco de la culpabilidad del autor, por más que
necesidades de prevención general o especial aconsejen una sanción mayor (la justicia
por sobre al utilidad de la pena). Por último, en la instancia de ejecución de la pena,
adquieren preponderancias los fines resocializantes (prevención especial).
Es de destacar que en nuestro ordenamiento positivo tenemos varias disposiciones que
tienen que ver con los fines de la pena. En primer lugar, la Constitución Nacional
establece que : “ Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no
para castigo de los reos detenidos en ella...”(art. 18, in fine). Por su parte, la Convención
Americana de Derechos Humanos, en su art. 5, punto 6, expresa: “ Las penas privativas
de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los
condenados”.
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE RIGEN EN EL ÁMBITO DEL DERECHO
PENAL.
1.-PRINCIPIO DE CULPABILIDAD:

38. 38
En relación al principio de culpabilidad deben determinarse dos aspectos esenciales:
A) alcances de su contenido; B) jerarquía normativa de su reconocimiento en el
ordenamiento positivo.
1.-A) Con respecto al contenido del principio, puede decirse que predomina en
doctrina la concepción que exige para la aplicación de una pena, ciertos presupuestos
sin los cuales la punición carecería de legitimidad, y que tienen que ver con las
condiciones requeridas para reprochar por su hecho al autor. En este sentido, la
culpabilidad -fundamento y límite de la legitimidad de la pena- puede entenderse
válidamente como sinónimo de reprochabilidad.
Entre los presupuestos básicos requeridos para la formulación del reproche, se
encuentra el reconocimiento en el hombre del libre albedrío. Una fundamentación
antropológica que parta de una concepción determinista, quita toda posibilidad de
aplicación al principio de culpabilidad, pues a quien no tiene libertad para elegir, no se
le podrá cuestionar lo hecho. En el determinismo no hay lugar para el premio ni
tampoco para el castigo, pues el mérito o demérito del comportamiento presupone la
posibilidad de elección, entre adecuar su acción al mandato normativo o desviarse de él.
Este presupuesto metafísico, sin embargo, no está exento de cuestionamientos, en
especial en lo referente a la posibilidad de una demostración empírica de su existencia,
lo que ha puesto en crisis a la concepción de la culpabilidad en el sentido expuesto20.
El principio de culpabilidad puede ser afectado de dos grandes formas:
1.- Por aplicarse pena sin que se den las condiciones que permitan formular al autor un
reproche por lo que hizo.
2.- Cuando, si bien era posible la formulación del reproche, la sanción no guarda una
cierta proporcionalidad con la magnitud del ilícito cometido (proporcionalidad de la
pena). Analicemos brevemente ambas situaciones.
20 De ello me ocuparé al tratar el concepto de culpabilidad como uno de los componentes del delito.

39. 39
1.-Condiciones del reproche: Es dominante la concepción que considera como
presupuestos necesarios para la culpabilidad, la presencia conjunta de los siguientes
condiciones: a) Que el sujeto en el momento de actuar haya tenido la posibilidad de
comprender la criminalidad de su conducta.; b) Gozar de un cierto ámbito de
autodeterminación, sin el cual tampoco se podría reprochar al autor por su acción.
De lo expuesto, se pueden inferir las consecuencias de reconocer a la culpabilidad
como uno de los principios rectores en al ámbito del derecho penal:
a) Para poder comprender la criminalidad del acto, el sujeto deberá tener la posibilidad
de saber lo que está materialmente haciendo. Conforme a ello los errores invencibles
que impidan al sujeto conocer los riesgos que genera su acción (no sabe lo que hace) ,
serán un impedimento para la imputación subjetiva del hecho (error de tipo invencible).
En el ámbito penal no es admisible la responsabilidad objetiva: No se puede
responsabilizar penalmente a un sujeto por la mera causación de resultados lesivos, si al
menos no ha existido un comportamiento imprudente o negligente de su parte (No hay
pena sin culpa).
b) La comprensión de la criminalidad no sólo presupone el conocimiento de la
materialidad de la acción, sino también el haber tenido la posibilidad de comprender la
relevancia jurídico-penal del hecho y la pena prevista para el mismo.
Para ello, será necesario-por una parte- que exista una ley que en forma clara y
precisa delimite el comportamiento prohibido y la pena que corresponderá a su autor
(exigencia de ley previa al hecho). Por tal razón la pretensión de aplicar
retroactivamente una ley penal más gravosa o incriminante lesiona el principio de
culpabilidad.
De todas formas, aún cuando existiera una ley previa al hecho que individualice la
acción prohibida y la pena correspondiente, la comprensión de la criminalidad podrá

40. 40
faltar por alguna de estas razones: En primer lugar puede que carezca en el momento del
hecho de la capacidad psíquica necesaria para poder motivarse en la norma. La ausencia
de tal capacidad, que puede o no tener un carácter patológico, exime de responsabilidad
penal a quien la padece (inimputabilidad). Por otra parte, puede ocurrir que las
circunstancias del caso no permitan imputarle al sujeto el desconocimiento del carácter
delictivo del hecho: errores de prohibición invencibles.
c) También se requerirá que el autor haya tenido la posibilidad de evitar la comisión
del delito o de haber dado cumplimiento a un mandato de acción.21 Ello pude estar
ausente por distintas razones (fuerza física irresistible, involuntabilidad, etc.).
d) Finalmente, habrán circunstancias en las que, aún cuando se den todas las
condiciones precedentemente expuestas (ley previa, posibilidad psíquica de
comprensión, efectivo conocimiento de la prohibición, capacidad de acción) igualmente
no se le pueda reprochar al autor por lo que hizo, si no gozó de un cierto ámbito que le
haya permitido autodeterminarse libremente (estado de necesidad exculpante).
Antes de analizar en forma sucinta la segunda forma de lesionar el principio de
culpabilidad (por falta de proporcionalidad entre el injusto cometido y la pena a aplicar),
es necesario realizar una importante advertencia. El principio de culpabilidad le da una
fisonomía al derecho penal, fijándole límites al descartar la punición en todos aquellos
supuestos en los que no estén presentes los presupuestos del reproche. Desde tal
perspectiva, la consecuencia siempre es la misma, en el sentido de que no podrán
considerarse delictivas tales conductas siendo por lo tanto inaplicable su consecuencia-
la pena- al autor del hecho. Sin embargo, los efectos sistemáticos que producirá la
ausencia de los distintos presupuestos del reproche, no siempre serán los mismos. Como
se verá en su momento, no produce las mismas consecuencias dogmáticas la falta de
21 Bacigalupo, Enrique. Principios constitucionales de derecho penal. Hammurabi, Bs.As., 1999, pág.137
y ss.

41. 41
capacidad de acción en el autor que, por ejemplo, el desconocimiento de la relevancia
penal de su conducta: Ambas situaciones impiden considerar delictivo el
comportamiento del agente, y en ello está su coincidencia: no podrá aplicársele pena
alguna. Pero más allá de ello, existen ciertos efectos que produce la falta de capacidad
de acción en el autor y que no las produce el error de prohibición invencible.
En otras palabras, no debemos confundir el principio de culpabilidad, con la
culpabilidad como categoría sistemática perteneciente a la teoría del delito. Esto se
comprenderá mejor cuando se estudien las categorías individuales de la teoría del delito
(acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad).
2.-Proporcionalidad mínima de la pena: El principio de culpabilidad también tiene
manifestación respecto a la entidad de la sanción. Debe mediar una relación
proporcional mínima entre la entidad del injusto y la magnitud de la pena: A mayor
ilicitud mayor sanción punitiva.
Esta proporción también debe respetarse teniendo en cuenta una segunda dimensión:
La comparación de pena en relación con la magnitud de sanción prevista para los otros
delitos. Así, por ejemplo, no sería admisible que el hurto tuviera prevista una pena
superior a la establecida para el homicidio debido a la mayor ilicitud que implica la
acción de quitar la vida respecto a la de lesionar la propiedad. En verdad, esta última
exigencia del principio de proporcionalidad ya no es una derivación del principio de
culpabilidad, sino más bien emerge del principio republicano en virtud del cual se exige
racionalidad a los actos de gobierno, y es evidente que no sería racional castigar más
severamente conductas que tienen-respecto a otras-un menor contenido de ilicitud.
1.-B) JERARQUÍA DE LA NORMATIVA QUE RECEPTA EL PRINCIPIO DE
CULPABILIDAD.

42. 42
En verdad no hay una norma expresa que recepcione el principio de culpabilidad. La
doctrina deduce su consagración jurídica a partir del reconocimiento de la dignidad
humana como postulado esencial de un Estado de Derecho. Se respeta la dignidad
humana al reconocer la racionalidad del hombre y con ello aptitud para decidir cauces
de acción en función de decisiones valorativas22.
Por otra parte, se dice que el principio de culpabilidad estaría implícitamente
consagrado en el art. 18 de la constitución nacional: “Ningún habitante de la nación
puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.”
2.- DERECHO PENAL DE ACTO Y NO DE AUTOR:
En verdad, el derecho penal de acto no deja de ser una derivación del principio de
culpabilidad, no obstante lo cual, y para definir claramente sus alcances resulta
conveniente tratarlo en forma específica.
Este principio, al igual que el de culpabilidad, tiene raigambre constitucional y define
una de las características esenciales del derecho penal, el cual por ser normativa
infraconstitucional, debe adecuar sus disposiciones a las de mayor jerarquía. El artículo
18 de la C.N., establece que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso. De esta disposición surge claramente que la pena sólo
puede tener su razón de ser en lo hecho por el sujeto y no en su personalidad o forma de
ser. Esta es la diferencia que existe entre un derecho penal de acto-como el nuestro- y
un derecho penal de autor, consecuencia del positivismo criminológico, en virtud del
cual se castigan personalidades criminales y no hechos delictivos. Una somera lectura
del código penal y de las leyes especiales es suficiente para advertir que los distintos
tipos penales captan comportamientos delictivos que se consideran disvaliosos y no
personalidades criminales: los distintos delitos (homicidio, lesiones, hurto, robo,
violación, injuria, etc.) parten siempre de la base de un autor que ha realizado alguna de
22 Sancinetti, Marcelo A. Principios constitucionales vigentes para el derecho penal material (inédito).

43. 43
tales acciones y la pena que está prevista tiene relación con la gravedad del hecho
(derecho penal de acto ) y no con la peligrosidad del autor (derecho penal de autor). En
verdad un derecho penal de raigambre positivista no establecería penas para los
delincuentes, en razón de que se los considera sujetos anormales que realizan tales
hechos por la patología que padecen. Por ello, en lugar de pena lo que se establece en un
derecho penal de autor son medidas de seguridad, que nada tienen que ver con la
magnitud del injusto cometido -el cual es sólo un síntoma de una personalidad delictiva-
sino con las necesidades de contención del autor, a quien consideran un sujeto peligroso
al que hay que contener o curar, según los casos, a través de las medidas de seguridad.
En este esquema-que afortunadamente no es el seguido por nuestro ordenamiento
positivo- la duración de la medida está vinculada a la mayor o menor peligrosidad del
autor, entendiendo por peligrosidad un pronóstico que se hace teniendo en cuenta la
personalidad del sujeto sobre las probabilidades de cometer delitos en el futuro.
Sin embargo, debe advertirse que la personalidad del sujeto no es intrascendente a la
hora de determinar la pena debido a que la propia ley impone-en algunos casos- tomarlo
en consideración. Ejemplo: El art. 41 del C.P., establece como uno de los parámetros
para determinar el quantum de la pena; pero esta consideración de la peligrosidad no
determina la configuración del delito, como sí lo sería en un derecho penal de autor. No
obstante, cualquier agravamiento en la situación del sujeto por su sola peligrosidad, no
deja de ser cuestionable existiendo un importante debate sobre la legitimidad de algunos
institutos basados en ella. Ejemplo: El instituto de la reincidencia (art. 50 del C.P.), es
actualmente muy discutido por esta razón.
3.-PRINCIPIO DE INTRASCENDENCIA DE LA PENA

44. 44
Es este otro derivado del principio de culpabilidad. Si, conforme al mencionado
principio sólo es legítimo aplicar pena conforme a la culpabilidad del autor, la pena que
trasciende al sujeto responsable del delito afectando a terceros inocentes, será, por
derivación, una pena ilegítima. Ejemplo: Si una persona fue condenada a pena de multa
y antes de que se efectivice el pago de la misma muere el condenado, no se podría
cobrar su importe a los herederos por el carácter personal de la pena. Lo contrario sería
aceptar la trascendencia de la misma a terceros inocentes. Se tomó como ejemplo la
pena de multa, pero el principio es válido para toda clase de pena (prisión, reclusión,
multa o inhabilitación). Es por esta razón que el código penal contempla como un
supuesto de extinción de la acción penal, la muerte del imputado (art. 59, inc. 1 del
C.P.).
La intrascendencia de la pena tiene variadas manifestaciones prácticas. A modo
demostración de su alcance, en base al principio de intrascendencia de la pena se podría
exigir al Estado que se ocupe de proteger a la familia del condenado a pena privativa de
libertad, si éste constituía el sustento económico del grupo, pues no se puede hacer
recaer sobre la esposa e hijos las consecuencias de la pérdida de la capacidad laborativa
del penado por la privación de libertad a la que se encuentra sometido, condenando a
quienes de él dependían- y que resultaron ajenos al delito- a la mendicidad o
prostitución para ganarse el sustento. Debe ser una preocupación esencial que los
efectos de la pena no trasciendan al condenado, tratando de preservar de sus efectos
nocivos a terceros inocentes.
El principio de la intrascendencia de la pena tiene jerarquía constitucional al estar
expresamente consagrado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art.5º
punto 3) como uno de los derechos inherentes a la integridad personal.

45. 45
4.- EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL.
El denominado principio de legalidad penal está contemplado en el artículo 18 de la
Constitución Nacional que en su parte pertinente establece: “Ningún habitante de la
Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso”.
Está también consagrado en dos tratados internacionales suscripto por nuestro país: La
Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 9)23 y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (art. 9, punto 1)24, los que, conforme al art.75, inc. 22 de la
Constitución Nacional, tienen jerarquía constitucional.
Este principio es uno de los pilares fundamentales sobre el que se asienta un derecho
penal de garantías, al establecer límites a la actividad punitiva del estado: No se puede
aplicar pena a quien ha cometido un hecho que al momento de su realización no estaba
contemplado en la ley como delito, ni se puede desmejorar su situación mediante la
aplicación de una ley posterior más gravosa que la que regía al momento de comisión
del hecho tratándole más severamente mediante la aplicación de una ley posterior a la
comisión del hecho que se le imputa. respecto lo puede sancionar más severamente por
encima del marco punitorio con el que la ley conminaba su realización.
Por más que una acción sea gravemente afectatoria de bienes jurídicos esenciales, su
autor no podrá ser penado, si tal conducta no estaba ya incriminada al momento de su
realización. Y ello es así, aún cuando la misma no haya podido ser prevista
oportunamente por el legislador por representar una modalidad de acción vinculada a -
por ejemplo- cierto desarrollo tecnológico o científico inexistente a la época en que se
23 Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), (ley 23.054), art. 9:
“Nadie puede ser condenado poracciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivas según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el
momento de la comisión del delito”
24 En su parte pertinente, el punto 1 del art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
establece: “...Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al
procedimiento establecido en ésta...”.

46. 46
sancionara el código penal. Sólo mediante una reforma legislativa que incorpore al
catálogo delictivo a estos supuestos, quedará habilitará la punición de quienes cometan
tales hechos con posterioridad a su incriminación legal.
Pensemos en la tremenda inseguridad jurídica a la que estaría sometida una
comunidad, si sus miembros pudieran ser perseguidos penalmente por hechos respecto a
los cuales no han tenido la posibilidad de conocer el carácter delictivo o la sanción a la
que se harían pasible por su comisión. En tal sistema social, nadie podría mínimamente,
calcular las consecuencias jurídico-penales de sus actos.
Han pasado poco más de doscientos años desde que el principio de legalidad
apareciera expuesto por Paul von Feuerbach en su Lehrbuch (1801), en la ya clásica
formulación latina con la que usualmente se la enuncia: nullum crimen sine lege, nulla
poena sine lege, nullum crimen sine poena legali.
Con ello se quiere significar: 1.- Toda imposición de pena presupone una ley penal
(nulla poena sine lege); 2.-La imposición de la pena está condicionada a la existencia de
la acción conminada (nulla poena sine crimine); 3.- El hecho legalmente conminado (el
presupuesto legal) está condicionado por la pena legal (nullum crimen sine poena
legali).25
A pesar de que no ha sido pacífico su reconocimiento por los Estados modernos, el
principio de legalidad penal se ha convertido hoy, indiscutiblemente, en uno de los
iconos que identifican al derecho penal de un Estado de Derecho, constituyendo un
esencial límite formal a la intervención punitiva del Estado. No es exagerado, entonces,
25 Feuerbach, Paul Johann A.R. “Tratado de derecho penal”, traducción al castellano de la 14a. Edición
alemana (Giessen, 1847), por Eugenio Raúl Zaffaroni e Irma Hagemeier, colección Criminalistas
Perennes, editorial Hammurabi, Bs.As., 1989, pág.63, parágrafo 20.

47. 47
sostener que este principio, receptado en el artículo 18 de nuestra Constitución
Nacional, constituye la carta magna de todo ciudadano. 26
Siendo condición necesaria para el logro de la seguridad jurídica, como también para
el respeto al principio de culpabilidad, la posibilidad que deben tener todos los
miembros de una comunidad de conocer con antelación a la realización de su acción,
cuáles son las conductas prohibidas o impuestas por el derecho y cuya ejecución o
incumplimiento genera la imposición de una pena, el principio de legalidad regirá
siempre que la sanción amenazada sea de naturaleza punitiva, independientemente de la
magnitud de la misma. Por lo tanto, cada vez que la sanción conminada para la
violación de sus normas tenga una finalidad no meramente reparatoria, sino que el mal
que se amenace irrogar al trasgresor responda a alguno de los fines propio de la pena,
esto es: prevención general o especial; función resocializante o simple retribución del
mal- el “nullum crimen nulla poena sine lege”, al igual que toda otra garantía
establecida por nuestra Constitución Nacional o por los Pactos internacionales con
jerarquía constitucional, deberán ser rigurosamente observados. Por ello, el principio de
legalidad penal, debe también ser respetado en el ámbito contravencional, en el que la
sanción-como lo veremos al tratar este tema- tiene naturaleza punitiva.
Sentado lo anterior, me ocuparé de dos aspectos que, aunque están estrechamente
interrelacionados entre sí, deben ser cuidadosamente distinguidos: 1.-Fundamentos del
principio de legalidad; 2.-Alcances del referido principio.
26 Bacigalupo, Enrique. “Principios constitucionales de derecho penal”, Ed. Hammurabi, Bs.As., 1999,
pág. 46. Explica Bacigalupo que el código penal- a diferencia de lo que sostenía von Liszt- no debe
considerarse la carta magna del delincuente, sino la magna carta del ciudadano, aclarando que no se trata
de un mero juego de formulaciones elegantes sino que “...si el acento se pone en el delincuente es claro
que el principio de legalidad se debería entendercomo un mal necesario, pues protege al mal ciudadano
frente a la sociedad; consecuentemente,toda reducción de su contenido puede aspirar a contar con
comprensión. Por el contrario, si el principio de legalidad protege al ciudadano, será un bien necesario,
pues protegerá al débil frente al poderoso (el Estado), y la limitación de sus alcances no debería contar
con la comprensión de los ciudadanos”.
Bustos Ramírez, Juan. “Manual de Derecho Penal”, 3era. edición, Ed. Ariel, Barcelona, 1989, pág.59.

48. 48
4.-A.-FUNDAMENTOS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:
Destaca con acierto Enrique Bacigalupo, la importancia de hallar el fundamento de este
principio en razón de que sólo así podrá establecerse cuándo el mismo ha sido
vulnerado27.
Para algunos, el principio de legalidad halla su razón de ser, en el principio de
culpabilidad, dado que no es posible reprochar el hecho a su autor (considerarlo
culpable), si éste no tuvo, al menos, la posibilidad de comprender la criminalidad de su
acto, lo que presupone a la vez, la posibilidad de conocer el carácter penalmente
relevante del mismo. A esta posición se le ha objetado con razón, que tal fundamento
limita los alcances del principio debido a que, para la culpabilidad, no es necesario el
conocimiento de la punibilidad ni la medida de la pena, circunstancias éstas
indiscutiblemente abarcadas por el principio de legalidad; por otra parte, fundarlo en el
principio de culpabilidad no permite explicar la necesidad de que la ley sea escrita, ya
que el conocimiento del derecho consuetudinario sería suficiente para fundar
válidamente el reproche.
Otros lo han vinculado al principio republicano de gobierno, que tiene su base en la
división de poderes, correspondiendo únicamente al poder legislativo el dictado de
leyes. También se ha destacado el ser una derivación de la protección de la confianza
como componente necesario del Estado de Derecho, es decir, de la garantía de
calculabilidad de las consecuencias jurídicas de sus acciones, por parte del ciudadano
fiel al orden jurídico.
Sin dudas que el principio de legalidad tiene una estrechísima vinculación con el
principio de culpabilidad y es también una garantía para el autor al permitirle la
calculabilidad de las consecuencias jurídicas de su acto. Sin embargo, con ser ciertas,
ninguna de estas fundamentaciones es, por si sola, lo suficientemente abarcativa como
27 Bacigalupo, Enrique. Ob. cit., pág. 46.

49. 49
para explicar los alcances del principio de legalidad, en la extensión que se le asigna en
un Estado de Derecho, por lo que parece preferible fundarlo en la necesidad de
garantizar la objetividad: “El comportamiento punible y la medida de la pena no se
deben determinar bajo la impresión de hechos ocurridos, pero aún por juzgar, ni como
medio contra autores ya conocidos, sino por anticipado y con validez general,
precisamente mediante una ley determinada, dictada con anterioridad al hecho.”28
4.-B-ALCANCES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:
En lo que sí existe un difundido consenso en doctrina y jurisprudencia, es en lo
relativo a las consecuencias del principio de legalidad, reconociendo que del mismo se
derivan cuatro exigencias básicas: a) lex praevia, b) lex scripta, c) lex stricta y d) lex
certa. Conforme a ello, los contornos del derecho penal quedan definidos por los
siguientes baremos:
a)LEX PRAEVIA: De la exigencia de lex praevia (ley previa), surge la proscripción
de la aplicación retroactiva de toda ley penal que sea más gravosa o incriminante
respecto a la vigente al momento del hecho.
Cualquier ley que contemple como delito a una conducta que antes no lo era (ley
incriminante) o implique, a partir de su entrada en vigencia, un tratamiento más severo
para los partícipes del hecho respecto a la situación en que se encontraban con la ley
anterior (ley más gravosa), no podrá ser aplicada retroactivamente. Así, por citar sólo
algunos supuestos de mayor severidad, si una ley posterior, aumenta la sanción -ya sea
en su quantum (ej. mayor duración de una pena privativa de libertad o de una pena de
inhabilitación; mayor monto en la pena de multa) , o en su naturaleza (pasar de pena de
multa a la de prisión)-, o disminuye los plazos de prescripción de la acción penal ; o
deroga el instituto de la libertad condicional que posibilita al condenado su egreso
28 Jakobs, Günther. “Derecho Penal-Parte General”, traducción al castellano de la segunda edición
alemana (1991) por Joaquín Cuello Contreras y José Luís Serrano Gonzalez de Murillo, Marcial Pons,
Madrid, 1995, pág.82.

50. 50
anticipado del establecimiento carcelario para seguir cumpliendo la pena en libertad; o
establece supuestos de reincidencia no contemplados en la ley anterior; o amplía el
ámbito de lo punible -por ej. castigando ciertos actos preparatorios anteriores al
comienzo de ejecución o tentativa-, o si, a diferencia de la ley anterior, no permite la
condenación condicional; o disminuye la edad (por ej. en lugar de ser a los 16 años, se
establece desde los 14 años) a partir de la cual se considera penalmente responsable al
sujeto (imputabilidad), o establece reglas de conductas que antes no estaban impuestas,
etc., no podría tal ley ser aplicable retroactivamente.
La retroactividad de una ley se da cuando se la aplica a situaciones ocurridas con
anterioridad a su entrada en vigencia. No obstante, debe precisarse cuándo una
situación es anterior a la entrada en vigencia de una ley penal, pues en muchos casos
resolver este tema no resulta sencillo.
Tomemos como ejemplo, el caso en que un sujeto, con intención homicida, efectúa un
disparo de arma de fuego sobre otro, dejándolo gravemente herido y muriendo éste dos
meses más tarde como consecuencia de las lesiones recibidas. Si la ley vigente a la
fecha en que se efectuó el disparo fuese distinta de la que rige al momento en que se
produjo el resultado, el interrogante que surge es el siguiente: ¿Cuál de estos momentos
es el relevante a los efectos de decidir la ley a aplicar? ¿El del despliegue de la acción o
el de la producción del resultado típico? Responder a este interrogante resulta esencial a
los efectos de decidir cuál era la ley vigente al momento del hecho.
La ley “anterior al hecho del proceso” a la que refiere nuestra Constitución Nacional,
debe entenderse referida, en los delitos activos (como es el caso del ejemplo) a la
vigente a la fecha del despliegue de la acción delictiva, o, en los delitos omisivos, al
momento en que se debió realizar la acción debida. Ejemplo de esta última situación
sería el siguiente: Si el bañero de un club no auxilia a quien cayó accidentalmente a la