El delito de Peculado: análisis de sus tipos y reformas

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EL DELITO DE PECULADO COMO DELITO DE INFRACCION DE
DEBER.
Director de la Investigación: Dr. Raúl B. Pariona Arana
Año: 2011
ÍNDICE
PRESENTACION
CAPITULO I: CONSIDERACIONES POLITICO
CRIMINALES
INTRODUCCION 8
I.A CONSIDERACIONES POLITICO CRIMINALES 8
I.A.a Administración Pública y Derecho Penal 8
I.A.b La Política Criminal Peruana en relación a los
Delitos contra la Administración Pública 10
I.A.c Antecedentes Legislativos 12
I.A.d Legislación Comparada 12
I.B EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO EN EL DELITO
DE PECULADO
I.B.a Noción básica de administración pública 12
I.B.b Amplitud temática 13
I.B.c Objeto jurídico genérico y específico de la tutela penal 14
I.B.d Bien Jurídico Protegido en el delito de Peculado 14
I.C EL FUNCIONARIO PÚBLICO 21
I.C.a Clases de Funcionarios 21
I.C.b El servidor público. 24
I.C.c La autoridad. 24
I.C.d El trabajador público 25
I.C.e Los asesores 25
I.C.f Los funcionarios de las empresas públicas y de las sociedades
de economía mixta: Interpretación Literal o Teleológica del
Artículo 40 de la Constitución. 26
I.C.g Concepto Administrativo de Funcionario Público 27
I.C.h Concepto Penal de Funcionario Público 29
I.C.i Hacia un concepto anticipado y formal de funcionario público
en la Convención Interamericana contra la Corrupción 34
I.C.j Funcionario Público de Peculado 35

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CAPITULO II: LOS TIPOS DE PECULADO: LA NECESIDAD
DE CAMBIO 38
INTRODUCCIÓN 38
II.AANTECEDENTES 40
II.B SITUACIÓN PROBLEMÁTICA 40
II.C PLANTEMIENTO DEL PROBLEMA 41
II.D JUSTIFICACIÓN DEL ESTUDIO DE PROBLEMA
A INVESTIGAR 41
II.E MARCO DE REFERENCIA Y MARCO TEÓRICO DEL
PROBLEMA 42
II.F TEMAS QUE MERECEN ATENCIÓN A FIN DE UNA
EVENTUAL MODIFICATORIA 44
II.F.a PECULADO DOLOSO
Sobre el Bien Jurídico Protegido 44
Sujeto Activo: Autoría 45
Comportamientos Típicos
a) La relación funcional: "por razón de su cargo" 47
b) La percepción, administración y custodia. 47
c) Modalidades delictivas: "APROPIA O UTILIZA" 50
Nuestra Legislación:
PROBLEMAS:
C.1.- ¿No existe diferencia de penas entre ambas
modalidades? 54
Acaso el apropiarse no es más reprochable que solo
utilizar los bienes públicos. (DIFERENCIANDO
MODALIDADES-INCIDENCIA EN LA PENALIDAD)
C.2.- Un solo verbo rector: ¿el “utilizar” contiene al verbo
“usar”? 55
C.3.- Cambio de verbo rector: “apropiar y utilizar” por
verbo “sustraer” 56
d) El destinatario: "para sí o para otro" 58
Consumación y Tentativa 58
El Cambio: 59
Propuestas: 60
II.F.b PECULADO CULPOSO 61
Antecedentes Legales 61
La Figura Penal 61
Componentes Típicos 62
a) La sustracción
b) La culpa del funcionario o servidor público

3
El Sujeto Activo: Autoría 64
La otra persona: Concurso de delitos 64
El Elemento Subjetivo 65
Consumación y Tentativa 66
II.F,c PECULADO DE USO 67
Antecedentes Legales: 68
La Figura Penal y el Derecho Comparado: 68
Sujeto Activo: Autoría
Comportamientos Típicos 69
a) Usar o permitir que otro use
b) Fines ajenos al servicio
II.F.d PECULADO POR EXTENSIÓN (PECULADO IMPROPIO) 71
CAPITULO III: PROBLEMÁTICA DE LAAUTORÍA Y
PARTICIPACIÓN EN EL DELITO DE
PECULADO 73
INTRODUCCIÓN 73
III.A LAAUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO
DE PECULADO BAJO LA TEORÍA DEL DOMINIO
DEL HECHO. 73
III.A.a Autoría y Participación versus la Categoría General de
Interviniente. 74
III.A.a.1 Sistema Unitario o Concepto Unificados de Autor 74
III.A.a.2 Sistema Diferenciador 75
III.B LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO. 77
III.B.a Distinción entre Autor y Participe en los Delitos de Dominio 80
III.B.b Problemática existente en la Autoría y Participación del
delito de Peculado bajo ésta Teoría 80
III.B.b.1 La Teoría de la Ruptura del Título de Imputación 80
III.B.b.2 La Teoría de la Unidad del Título de Imputación 81
III.C. TEORÍA DE LA INFRACCIÓN DE DEBER. 83
III.C.a Los Delitos Infracción del Deber según Roxín. 84
III.C.b Los Delitos de Infracción del Deber según JAKOBS. 84
III.C.c El Núcleo de los Delitos de Infracción de Deber 86
III.C.d Diferencia entre Delitos de Infracción de Deber y Delitos
Especiales. 88
III.C.e No necesariedad de Tipificación del Deber en los delitos

4
de Infracción del Deber 90
III.D AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN LOS
DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER. 90
III.D.a La Coautoría y Autoría Mediata de los Delitos de Infracción
del Deber 94
III.D.b Marco Penal para los Partícipes de “Delitos Especiales o de
Infracción de Deber” 96
III.E EL DELITO DE PECULADO COMO DELITO DE
INFRACCIÓN DE DEBER. 97
III.F PROBLEMÁTICA EXISTENTE EN LAAUTORÍA
Y PARTICIPACIÓN DEL DELITO DE PECULADO
BAJO LA TEORÍA DE INFRACCIÓN DE DEBER. 99
CAPITULO IV: RECIENTE REFORMA DEL DELITO
DE PECULADO 101
INTRODUCCION 101
IV.A ORDEN CRONOLOGICO DE LA REFORMA DEL
DELITO DE PECULADO EN EL CODIGO PENAL 102
IV.A.a Texto Inicial en el Código Penal del tipo penal de
Peculado Doloso y Culposo, previsto en el artículo 387°
del Código Penal 102
IV.A.b Primera reforma en el Código Penal del tipo penal de
IV.A.c Segunda Reforma en el Código Penal del tipo penal de
IV.A.d Tercera Reforma en el Código Penal del tipo penal de
IV.A.e Texto Inicial en el Código Penal del tipo penal de Peculado
por Uso, previsto en el artículo 388° del Código Penal 107
IV.A.f Primera Reforma en el Código Penal del tipo penal de
Peculado por Uso, previsto en el artículo 388° del Código
Penal 108
IV.A.g Segunda Reforma en el Código Penal del tipo penal de
Peculado por Uso, previsto en el artículo 388° del Código
Penal 109
IV.B SOBRE LOS PROYECTOS DE LEY 109
IV.B.a Proyecto de Ley N° 4187/2010-PJ DEL Poder Judicial 109
IV.B.b Fundamentos 109
IV.B.c Análisis 110

5
IV.C DICTAMEN DE LA COMISION DE JUSTICIA
Y DERECHOS HUMANOS DEL CONGRESO 112
IV.C.a Fundamentos: 112
IV.C.b Análisis 114
IV.D PROYECTO DE LEY POR EL PARTIDO
NACIONALISTA QUE DEROGA LA LEY N° 29703,
LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL
RESPECTO DE LOS DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACION PÚBLICA 115
IV.D.a Fundamentos del proyecto de ley 116
IV.E PROYECTO DE LEY POR EL PARTIDO APRISTA
LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL CON
RESPECTO DE LOS DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACION PÚBLICA 116
IV.E.a Análisis 117
IV.F COMO HA QUEDADO Y COMO ESTÁ EL CODIGO
PENALACTUAL 118
V. CONCLUSIONES 119
VI. ANEXOS 125
VII. BIBLIOGRAFIA 137

6
PRESENTACION
El presente trabajo de investigación tiene como propósito realizar un estudio y
análisis del tipo penal de Peculado, abordándose las consideraciones políticas
criminales, un análisis sobre la problemática de la autoría y participación en el
delito de Peculado, los tipos de Peculado y la necesidad de cambio y finalmente
las reformas del delito de peculado.
En los últimos años se han visto incrementados los índices de criminalidad en el
país y a nivel mundial tanto en delitos comunes como en los delitos especiales
como los son los delitos contra la Administración Pública.
Así, el Estado tiene sus propios entes controladores y que se han dotados de una
serie de procedimientos internos de control para proteger la Administración
Pública o los intereses del estado del mal comportamiento de sus agentes que
infringen la normatividad interna de cada institución. El derecho penal como
medio de control conminatorio y represivo es un medio fragmentario de
actuación, esto es, significa un último recurso aplicable cuando la gravedad del
hecho resulta intolerable para la estatal e importe un acto doloso. Esta
fragmentariedad y la última ratio del derecho penal, rige tanto para delitos
comunes como para delitos especiales. Sin embargo, vale hacerse la pregunta si
el derecho penal protege realmente los intereses de la administración pública, más
aún si se advierte que esta rama del derecho actúa cuando ya se ha cometido el
delito, es decir, cuando la lesión al bien jurídico ha sido ya producida, entonces
surge la interrogante de si la norma penal está protegiendo eficaz y eficientemente
los intereses estatales
Por lo mismo, se discutirá desde el punto de vista político y de dogmática penal si
es legítimo sancionar todas las conductas del Peculado o si es que hay alguna
posibilidad de despenalizarlas cuando nos encontremos ante un supuesto de
afectación mínima al patrimonio, como así lo propuso el Poder Judicial en su
último proyecto de reforma del delito de Peculado presentado ante el Congreso de
la República en julio de 2010; así como se estudiará el bien jurídico protegido del
delito de Peculado, respecto del cual no hay consenso en la doctrina, puesto que
para algunos autores el bien jurídico es el correcto funcionamiento de la
administración pública y para otros es el patrimonio público pero el artículo 387
del Código Penal sanciona también al funcionario público que se apropia o utiliza
bienes de particulares, como es el caso de los depositarios y otros autores optan
por un sistema dual.
En el mundo del Derecho, existen temas tan polémicos que merecen una
dedicación exclusiva por parte de los juristas, doctrinarios y toda la comunidad
jurídica en general, para tratar de buscar una solución práctica a la problemática
que, muchas veces, se da en la interpretación y aplicación de determinadas
instituciones o teorías al campo del Derecho. Uno de esos temas polémicos son
los que derivan de la “autoría y participación en el delito” y más específicamente
la “autoría y participación en el delito de Peculado” y que también se analizará en
la presente investigación.

7
Pero también se tratará de construir los tipos penales de Peculado, examinando
los múltiples problemas y defectos de la legislación penal actual, tanto en su
descripción típica y en la penalidad que fijan como sanción y estando a las
diversas reformas que ha sufrido el delito de Peculado en nuestro Ordenamiento
Sustantivo Penal, se analizará cada una de las reformas, las últimas modificatorias
que han sufrido los tipos penales de peculado doloso y culposo y peculado de uso,
además de analizarse el Proyecto de Ley decretado con el N° 4187-2010, el
Proyecto de Ley N° 4886-2010 del Grupo Parlamentario Nacionalista que deroga
la Ley N° 29703 Ley que modifica el Código Penal respecto de los delitos contra
la Administración Pública, el Proyecto de Ley que modifica el Código Penal
respecto de los delitos contra la administración pública por el partido aprista para
luego analizarse el Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del
Congreso de la república y la nueva regulación en los tipos penales de peculado
atendiendo a los motivos que llevaron a su reforma.

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CAPITULO I
CONSIDERACIONES POLITICO CRIMINALES
INTRODUCCION
En este capítulo se discutirá desde el punto de vista político y de dogmática penal
si es legítimo sancionar todas las conductas del Peculado o si es que hay alguna
posibilidad de discriminalizarlas cuando nos encontremos ante un supuesto de
afectación mínima al patrimonio como así lo propuso el Poder Judicial en su
último proyecto de reforma del delito de Peculado presentado ante el Congreso de
la República en julio de 2010.
De igual modo, se estudiará el bien jurídico protegido del delito de Peculado. Al
respecto no hay consenso en la doctrina, para algunos autores el bien jurídico es el
correcto funcionamiento de la administración pública, para otros es el patrimonio
público pero el artículo 387 del Código Penal sanciona también al funcionario
público que se apropia o utiliza bienes de particulares, como es el caso de los
depositarios y otros autores optan por un sistema dual.
Finalmente, se discutirá la calidad de funcionario público que se le otorga al
sujeto activo en el ámbito penal y cuál es la condición para que este funcionario
público cometa el delito de Peculado. Para ello es necesario remitirse al artículo
425 del Código Penal. Se habla de funcionarios de autoridad, de procuración y de
gestión, entendiéndose que los primeros son los de mayor nivel en la jerarquía y
poseen facultades de “imperium” o mando sobre los demás. Los de procuración
son los que representan al Estado en la defensa de sus intereses, los de
administración son los que gerencian o dirigen técnicamente y están repartidos en
todas las instancias del Estado y los de gestión son los que contratan a nombre del
Estado.
I.A CONSIDERACIONES POLITICO CRIMINALES
I.A.a Administración Pública y Derecho Penal
La administración pública, entendida dinámica e institucionalmente es la forma
organizada más extendida del poder público que en las sociedades
contemporáneas exhibe (debe necesariamente poseer) atributos de calificación,
competencia, tecnificación, infraestructura de medios, racionalidad y contenido
ético-teleológico bien definidos. Su existencia en tanto sistemas preconfigurados
y/o unidades burocráticas (de funcionarios y servidores), es y ha significado
históricamente una necesidad para los fines del Estado, comprendidos éstos tanto
al interior de los países o comunidades de países como al exterior del mismo. La
administración pública vista desde fuera es el poder articulado en niveles y
competencias que se diferencian nítidamente de la ciudadanía o sectores privados
de destino, a los que sirve (debe de servir para legitimar socialmente su
existencia), pero sobre los cuales ejerce poder. Desde dentro, la administración

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pública es un conjunto estratificado y piramidal de subsistemas organizativos, no
siempre homogéneos, que tiene en la Constitución Política y en las leyes su
fundamento jurídico de existencia.
La administración pública, desde una perspectiva objetiva y teleológica viene a
constituir el mecanismo puente entre el Estado y la sociedad civil, entre las formas
y el contenido humano de los países. Su existencia jurídica, en dicha perspectiva,
sólo cobra legitimidad social en la medida que se identifique con sus cometidos y
destino: el servicio a la sociedad y a los ciudadanos, bajo estándares de igualdad,
eficacia, sometimiento al ordenamiento jurídico y reafirmación del derecho de los
seres humanos a convivir e interactuar en condiciones de racionalidad y dignidad,
así como de recibir por parte del Estado, bajo el cual se acogen, gratificaciones
que potencien su condición existencial y eleven su calidad de vida.
Ahora bien, el Estado tiene sus propios órganos contralores y se halla dotado de
reglamentos y procedimientos específicos internos y externos para proteger a la
administración pública -con niveles más o menos optimizados- de los
comportamientos de sus agentes que violando sus deberes infringen los
reglamentos y pautas orgánicas1
.
En este contexto el derecho penal como medio de control conminatorio y
represivo es un mecanismo fragmentario de actuación, esto es, significa un último
recurso aplicable cuando la gravedad del hecho resulta intolerable para la
administración estatal e importe presencia de actuación dolosa. La
fragmentariedad y última ratio del derecho penal rige tanto para delitos comunes
como para los especiales por la calidad del autor y función.
Pero ¿protege realmente a la administración pública el derecho penal? Para
cualquier observador promedio resulta sintomático que los órganos de control
penal 2
sólo actúen procesando y dando penas cuando la lesión al bien jurídico ha
sido ya producida. Entonces, surge la interrogante de si la norma penal está
protegiendo eficaz y eficientemente los intereses estatales.
El problema que subyace como cuestión de fondo reside en las excesivas
expectativas colocadas en el marco de la intervención penal. Debe quedar claro
que el derecho penal no es un medio ex profeso de evitar delitos o de componer
procesos de lesividad material. Su eficiencia en este punto es muy discutible y
1
En el Perú las infracciones administrativas y la desviación funcional imputable a los
comportamientos de los funcionarios y servidores públicos se hallan normados en el Decreto
Legislativo N° 276 del 06 de marzo de 1984 (Ley de Bases de la Carrera Administrativa) y en
leyes y normas específicas: Decreto Supremo N° 005-90-PCM (Reglamento de la Ley de Bases),
Ley N°27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General de 11 de abril de 2001), Decreto
Ley N° 26162 (Ley del Sistema Nacional de Control, de 24 de diciembre de 1992) y en numerosos
textos orgánicos de las entidades públicas. La ley de 28 de setiembre de 1868 sobre
responsabilidad de funcionarios públicos rige aún con marcadas limitaciones.
2
En sentido amplio: policía nacional, ministerio público, juzgados y tribunales penales.
En sentido estricto, éstos últimos. Los órganos de control penal teóricamente son concebidos
desideologizados y despolitizados, no obstante son comúnmente objeto de intervención y
manipulación política lo que ha generado la denominada “perversión funcional del derecho penal”.
Un Estado Liberal de Derecho se halla en abierta contradicción con la injerencia del poder político
en las decisiones de la actividad jurisdiccional.

10
relativa, siendo más bien modesta y concreta su función, la misma que consiste
básicamente en: a) prevenir hipotéticamente la comisión de delitos y faltas
mediante el mensaje de prevención general positiva -que se supone debe
internalizar, en este caso, todo agente público y particular- o a través de la
amenaza de la pena (prevención general negativa3
); y b) aplicar sanciones penales
una vez cometido el hecho prohibido en la norma u omitido la obligación de
actuar contenida en la misma, previo un procedimiento penal ajustado a ley y al
debido proceso.
Integrando los fines preventivos generales (positivo y negativo) y las sanciones, la
intervención efectiva del derecho penal se constituye así en el mecanismo racional
violento de respuesta estatal para afirmar la vigencia de la norma penal vulnerada
con los actos delictivos imputables al infractor, sea éste un funcionario, servidor
público o un particular vinculado con la administración pública. Tal es la
justificación social y quizás la razón suficiente de mayor peso argumentativo dado
hasta ahora, frente a la serie de cuestionamientos, a los fines y a la existencia
misma del derecho penal.
I.A.b La Política Criminal Peruana en relación a los Delitos contra la
Administración Pública
La respuesta del Estado frente a la diversidad de comportamientos lesivos por los
agentes públicos (funcionarios y servidores) contra los valores e intereses
agrupados en el bien jurídico “administración pública” ha estado caracterizada por
una especial política de control penal que se ha mantenido relativamente constante
desde la dación del primer código punitivo nacional (1863) hasta el presente:
escasa criminalización y baja penalidad con tendencia a un leve endurecimiento
represivo en los quantums de penas para determinados delitos. Este
endurecimiento se ha registrado sobre todo en los delitos de cohecho con la
dación de la Ley Nº 28355 del 06 de octubre de 2004 que ha incrementado los
extremos mínimos y máximos de la pena privativa de libertad y en otros casos ha
agregado circunstancias de mayor injusto a los tipos penales.
Se observa por una parte una marcada tendencia minimalista en los procesos de
criminalización de los comportamientos funcionales de los agentes públicos. Así,
en el Código Penal de 1863 nueve títulos con 37 artículos daban cuenta
propiamente de los “delitos peculiares a los empleados públicos”, de los cuales
destaca por su excesivo casuismo el artículo 168 con 18 incisos (referido al abuso
de autoridad). En el Código de 1924 el nuevo diseño normativo de la política
criminal de entonces presentaba 07 títulos y 25 artículos denominados Delitos
contra los Deberes de Función y los Deberes Profesionales”, encuadrando el delito
de Peculado en el Título III en los artículos 346 al 348.
3
En el caso de la prevención general negativa, lo negativo está dado por la amenaza de
imposición de pena que se cierne sobre quien no acate el mensaje de los tipos penales del Código y
leyes penales especiales. Se considera de este modo, para la teoría de la función preventiva de la
pena, que se logrará disuadir a los agentes de la comisión de delitos y faltas. Como es fácil
advertir, ambos tipos de prevención general tienen espacios relativos de eficacia, no garantizando
necesariamente el respeto a la norma.

11
El Código Penal vigente ha reducido los rubros de delitos imputables a los
funcionarios públicos, ha discriminalizado una serie de conductas contenidas en
los códigos de 1863 y 1924, a la vez que, bajo la presión de las crisis y extrema
corrupción de los agentes de la burocracia y funcionario público, se ha visto
impulsado a partir de 1987 a agregar tipos complementarios y subsidiarios en el
rubro corrupción de funcionarios, elevando las penas.
Por otro lado, el sistema de penas de los diseños normativos de 1863 y 1924,
estuvo marcado por su benignidad salvo contadas excepciones. Para el Código
Penal de 1863 la pena más alta fue la de reclusión de tercer grado que implicaba
un máximo de 03 años de encierro en un penal y aplicable sólo para el delito de
concertación para defraudar al Estado (Art. 200). El delito de Peculado doloso
tipificado en el artículo 196 tenía una pena de reclusión de 01 año e
Inhabilitación. En el Código de 1924, luego de reformas ulteriores los únicos
delitos que eran castigados con severidad fueron el peculado doloso (artículo 346)
y el de corrupción activa del Juez (Art. 353) con 10 años de penitenciaría e
inhabilitación absoluta perpetua y 15 años, respectivamente. El código penal de
1991, texto original, sanciona al Peculado doloso en el artículo 346 con una pena
privativa de la libertad de 02 a 08 años.
En resumen, la política de control penal a través de las penas conminadas en el
rubro delitos contra la Administración Pública vista con anterioridad a la reforma
efectuadas en los delitos de corrupción (Art. 393 al 401) por Ley Nº 28355 de
octubre de 2004, a diferencia de lo que ocurre con los delitos comunes, está
marcada por su serenidad, proporcionalidad (a veces cuestionable) y humanidad,
lo que posibilita incluso, según lo establecido en el artículo 68 del Código Penal,
exceptuar de pena al agente si el delito está previsto en la ley con pena privativa
de libertad no mayor de 02 años o con las otras penas (limitación de derechos y
multa) de responsabilidad penal mínima (quedan exceptuadas las figuras de
cohecho). Las razones son obvias, el Estado se trata a sí mismo con guantes de
seda y fija otros medios de control sancionatorios (procesos administrativo-civiles
y políticos).
A raíz de la última modificatoria al delito de Peculado mediante la Ley Nº 29703,
en la cual se agrava la pena cuando el monto de lo apropiado o utilizado sobrepase
las 10 UIT, se da una connotación distinta al Peculado, viéndolo desde el punto de
vista cuantitativo. El legislador ha seguido la pauta de valorización económica del
bien objeto de apropiación y/o utilización para la elaboración de la circunstancia
agravante contenida en el segundo párrafo: “Cuando el valor de lo apropiado o
utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años”. Esto supone la
utilización de criterios puramente objetivos.
En este sentido, se está viendo la tendencia actual a sustraer del ámbito punitivo
conductas mínimas de poca insignificancia patrimonial para que no sean
alcanzadas por una pena, pues, la postura aquí es que el injusto penal esté en

12
función de la gravedad de la afectación al patrimonio público administrado, si el
monto del peculado es mínimo entonces no debería tener alguna relevancia penal.
Así, se justificaría una penalización más severa definida por el contenido del
desvalor del resultado, pues esto permitirá ejercer con mayor rigor los efectos
preventivo-generales de la pena, ello es coherente con la especial protección que
merece el patrimonio público, el que administra el funcionario de acuerdo al
principio constitucional de eficacia. Por este camino fue el proyecto de ley
formulado por la Corte Suprema de Justicia de la República de fecha 17 de junio
de 2010 y que sirvió de base para modificar el artículo 387 del Código Penal e
introducir la agravante señalada párrafos arriba.
Sin embargo, esta valorización no debe confundirse o sobreponerse con el destino
de los caudales o efectos previsto en el tercer párrafo del artículo 387º del Código
Penal: “Si los caudales o efectos, independientemente de su valor, estuvieran
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social, la pena privativa
de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años”, pues aquí la punición
de la conducta no está condicionada al valor del objeto material del delito sino al
mayor desvalor que viene sustentado por la defraudación de las legítimas
expectativas de aquella población que requiere de prestaciones asistenciales o de
programas de apoyo social, más aún ante la ocurrencia de calamidades públicas,
conforme lo ha entendido el legislador peruano.
I.A.c Antecedentes Legislativos
El artículo 387 reproduce in extenso con mínimas modificaciones y con excepción
de las circunstancias agravantes, el artículo 346 del Código Penal de 1924. Los
cambios se centran en el uso del tiempo presente de los verbos “apropiar” y
“utilizar”, empleados en el código actual vigente, así como el monto de las penas.
I.A.d Legislación Comparada
Las fuentes extranjeras que influyeron para la redacción de esta figura son
diversas: el Código Penal argentino de 1922, el uruguayo de 1889, los italianos de
1889 y 1930 y también en parte los españoles de 1870, 1928, 1973.
I.B EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE PECULADO
I.B.a Noción básica de administración pública.
Existe un consenso para concebir la administración pública en un doble sentido.
Objetivamente, como el conjunto de actividades, previstas legalmente, o
previsibles que son desarrolladas por los agentes públicos (funcionarios y
servidores), mediante las cuales se realizan los fines del Estado y de las diversas
entidades públicas. Subjetivamente (o en una visión organicista), administración
pública “es el orden de órganos estatales, lo que implica niveles, jerarquías,
entidades, cargos y oficios delimitados en sus competencias. Por cierto que este
consenso no siempre es compartido a nivel doctrinario, en tal orientación, por

13
ejemplo GARCÍA DE ENTERRÍA, citado por Fidel Rojas Vargas4
, expresa que lo
que define a la administración pública no son las actividades funcionales ni el
complejo orgánico institucional sino y sobre todo la consideración para el derecho
administrativo de que es una persona jurídica.
La concepción objetiva está así basada en la división material de funciones
estatales fundamentales (legislativa, ejecutiva, judicial). Por su parte la
concepción subjetiva se fundamenta en la división de poderes, con prescindencia
de sus funciones (poder legislativo, ejecutivo y judicial), cada uno con sus
numerosos órganos y planos jerarquizados y con asignaciones propias de cargos y
competencias, aunque todavía desde una perspectiva genérica. Para los fines del
derecho penal son válidas y útiles las concepciones objetiva y subjetiva como
tendremos ocasión de comprobar.
I.B.b Amplitud temática
Si bien en el terreno del derecho administrativo existe tendencia a circunscribir la
administración pública al estricto ámbito de la actividad del aparato ejecutivo, no
obstante, actualmente prima una perspectiva más amplia para dejar incluida en
ella al “todo estatal”5
en cuanto desarrollo de funciones y servicios públicos.
Administración Pública comprenderá entonces a las funciones y competencias
específicas de lo que en estricto se entiende tradicionalmente por Estado, es decir,
los órdenes legislativo, judicial, ejecutivo (incluyendo los Ministerios y los
organismos descentralizados), electoral. También las entidades de los organismos
autónomos del Estado (Ministerio Público, Defensoría del Pueblo, Tribunal
Constitucional, Consejo Nacional de la Magistratura, Banco Central de Reserva,
Superintendencia de Seguros, Superintendencia de Fondo de Pensiones, entre
otros). Igualmente los Gobiernos Regionales y Locales, y demás instituciones
especializadas donde se desarrolle función pública a cargo de agentes oficiales
(funcionarios y servidores públicos). Forman parte también de la administración
pública las funciones y competencias de los funcionarios de las empresas
públicas. Obviamente que quedan fuera del ámbito de la administración pública
las funciones privadas ejercidas al interior de las empresas mixtas y estatales6
.
El tema de las empresas públicas en tanto organismos que participan en la
actividad empresarial, bajo un régimen jurídico de derecho privado, ha presentado
siempre aristas problemáticas. Si bien poseen un marco legal adscrito al sistema
privado, dado que actúan como sociedades anónimas, sin embargo el capital o
patrimonio que manejan y del que disponen en sus actividades y operaciones
4
ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”, 3º edición, Lima 2002.
Editorial GRIJLEY EIRL, pp. 11.
5
La teoría del “todo estatal” surgida como respuesta al reduccionismo de la administración
pública en función al exclusivo ámbito de la actividad administrativa de la función ejecutiva del
gobierno central, fue planteada en 1879 por L. STEIN (La ciencia de la administración pública),
retomada después por juristas de la talla de Hans Kelsen y otros.
6
Editorial GRIJLEY EIRL, pp. 13.

14
contractuales es de propiedad del Estado o de las administraciones públicas
(empresas municipales, por ejemplo), ya sea que se trate de las empresas de
economía mixta en la proporción que corresponde al Estado ya de las netamente
estatales.
I.B.c Objeto jurídico genérico y específico de la tutela penal
Al integrar el bien jurídico “administración pública” diversos valores e intereses
en un todo único, es perfectamente admisible hablar en este caso del objeto
genérico de la tutela penal, dando a entender de este modo la naturaleza
denotativa amplia de la administración pública como bien a proteger jurídico-
penalmente. Esto es, el normal o correcto funcionamiento de la administración
pública.
Pero a la vez que se está afectando en sentido general a la administración pública,
se lesiona o pone en peligro un valor o interés específico, por ejemplo, el
patrimonio público en los delitos de peculado y malversación o la dignidad de la
función y del funcionario en el desacato, o el principio de imparcialidad y
probidad en los delitos de corrupción. Estamos entonces hablando del objeto
específico de la tutela penal, o bien jurídico específico.
Tal distinción se aplicará al estudio en especie de los delitos contra la
administración pública para efectos de una mejor precisión de los intereses
lesionados con las conductas delictivas.
I.B.d Bien Jurídico Protegido en el delito de Peculado
Teniendo en cuenta que en el delito de Peculado concurren dos aspectos básicos,
por una parte el quebrantamiento al correcto ejercicio de la función pública y por
otro lado, la afectación al patrimonio público, se tendría que estudiar el Peculado
desde tres perspectivas axiológicas: como un delito de carácter meramente
patrimonial, como un delito que se agota en el correcto funcionamiento de la
administración pública o como un delito de naturaleza pluriofensiva.
Carácter Patrimonial
Una concepción patrimonial del Peculado puede tener como argumento a su favor
la configuración histórica que tuvo el crimen de “peculatus” en el Derecho
Romano que era concebido como un hurto de determinados bienes de especial
relevancia, representando un delito contra la propiedad independientemente de
que el autor fuese funcionario o no.
Luis ROCAAGAPITO7
, refiere que en el Derecho Alemán han sido derogados los
preceptos en que se regulaba la malversación, que aquí conocemos como
7
ROCAAGAPITO Luis, “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José
María Bosch Editor. Barcelona – España 1999.

15
peculado, de forma autónoma, optando ahora por su sanción a través de los tipos
comunes de apropiación indebida o de gestión desleal de negocios ajenos.
En esta línea, CARLOS RODAS VERA, en su artículo sobre “Consideraciones en
Torno al Delito de Peculado”8
analiza el Acuerdo Plenario Nº 04-2005/CJ-116 del
30 de setiembre de 2005 de la Corte Suprema de Justicia de la República y
concluye que si el delito de Peculado requiere que el funcionario público esté en
vinculación funcional con los objetos apropiados, entonces el bien jurídico
protegido sólo puede estar constituido por el patrimonio del Estado y no por un
“deber de fidelidad e integridad de funcionario”, pues la posición de dominio que
ostenta el funcionario es sobre los bienes y caudales públicos, siendo la infracción
de deber una de las formas como se puede lesionar este bien jurídico, más no el
bien jurídico protegido en sí.
Refiere que esto se encuentra en consonancia con el hecho de que el legislador
penal duplica el plazo de prescripción de la acción penal para los delitos
cometidos “contra el patrimonio del Estado”, es decir, se presupone la existencia
de delitos de esta naturaleza. Asimismo, considerar un supuesto “deber de
fidelidad e integridad del funcionario” como bien jurídico protegido en el delito
de peculado no parece corresponderse con la modalidad de peculado culposo
previsto en nuestra legislación.
Para determinar si existe o no un perjuicio del patrimonio estatal se debe realizar
un análisis diferenciado, dependiendo por ejemplo de organismos del Estado y de
los fines para los cuales estaba destinado el patrimonio confiado; así, el nivel de
riesgo permitido en la administración del patrimonio estatal puede variar
dependiendo de si se trata de una empresa de economía mixta o de los fondos
asignados a un municipio.
De esto, concluye el autor, que el objeto material del Peculado sólo pueden ser
caudales o efectos más no por ejemplo, los servicios que puede ofrecer otro
funcionario o servidor publico, o cualquier otra persona que tenga cualesquiera
vínculo jurídico o contractual con el Estado.
Correcto Funcionamiento de la Administración Pública
Entre los autores que defienden la tesis del correcto funcionamiento de la
administración pública como bien jurídico, se encuentran NELSON SALAZAR
SANCHEZ9
, quien refiere que el bien jurídico relevante es aquello que lacera las
bases del sistema administrativo dentro de una configuración estricta señalada por
los tipos penales in especie. Por ello, la perspectiva macro estima que lo protegido
son las realidades normativas (correcto funcionamiento de la Administración
8
Jurisprudencia Comentada. “Consideraciones en Torno al Delito de Peculado”. Gaceta Penal y
Procesal Penal. Tomo 5. Noviembre de 2009.pp.182-184
9
SALAZAR SANCHEZ. Nelson. Informe Práctico Penal. ¿Cuándo se configura el delito de
Peculado? Bien Jurídico Protegido y Objeto Material del Delito. Revista Actualidad Jurídica Nº
135. pp.82-84

16
Pública), argumento que se convierte en la piedra angular de la fundamentación
penal.
Sin embargo, un sector de la doctrina basándose en la distinta naturaleza
jurídica que posee el Peculado concluye que el fundamento de la responsabilidad
jurídico-penal de los delitos contra la Administración Pública cometidos por
funcionarios o servidores públicos radica en la infracción del deber de lealtad que
dichos ciudadanos tienen respecto del patrimonio del Estado, la cual no es
compartida por el autor al considerar que un Estado democrático no está diseñado
para restringir la libertad de los ciudadanos cuando son desleales al patrimonio del
estado o a sus normas y porque la deslealtad no es un criterio o elemento
normativo del Derecho Penal sin un valor axiológico propio de la ética..
El autor opina que sólo cuando se crean y/o realizan riesgos típicos contra
las realidades normativas es que se ven afectados los procesos de comunicación
entre el Estado y los ciudadanos, es decir, sólo cuando los caudales o efectos son
lesionados o puestos en peligro, es que se lacera la correcta actividad prestacional
de servicios de la Administración Pública, por cuanto se tergiversan los proceso
comunicativos entre administradores y administrados.
LUIS MIGUEL REYNA ALFARO10
, al respecto expresa que la fidelidad
hacia la administración pública como bien jurídico tiene como obstáculo su
incapacidad para responder a los atentados contra la administración pública
realizados por particulares, quienes no tienen ese deber hacia el Estado
En este aspecto, Luis ROCA AGAPITO11
, concibe que un punto de vista
axiológico del delito de Malversación español que aquí conocemos como
Peculado, es aparte del aspecto patrimonial, la cualidad de funcionario del sujeto
activo y en segundo lugar su relación específica con los caudales públicos
(tenencia a su cargo por razón de sus funciones).
Así, la doctrina ha enfocado el tema desde dos puntos de vista distintos: 1)
por un lado están quienes se fijan en la relación que media entre el funcionario y
la Administración, estableciendo como bien jurídico protegido para estos delitos
el deber del cargo. 2) Por otro lado se encuentran quienes, aún aceptando la
existencia de tales deberes, dirigen su atención a la relación que se entabla entre la
Administración y los ciudadanos, fijando como bien jurídico protegido el
correcto funcionamiento de la Administración, es decir, la función pública
como función de administrar.
Siendo así, existen 02 posturas en torno al bien jurídico protegido de los
delitos de funcionarios:
a) La infracción del deber de cargo:
10
REYNA ALFARO, Luis Miguel. “El Bien Jurídico Protegido en los Delitos Contra la
Administración Pública”.
11
ROCA AGAPITO, Luis. “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José

17
Su tesis refiere que este delito se agota en la infracción de los deberes que
tiene el funcionario para con la Administración. Se sanciona aquí la infidelidad, la
deslealtad o traición del funcionario para con la Administración que ha depositado
su confianza en él.
b) Los delitos de los funcionarios desde la perspectiva Administración –
Ciudadano.
Si antes la teoría del deber del cargo se fijaba únicamente en la relación
que une al funcionario con la Administración, ahora los autores dirigirán su
mirada a las relaciones que existen entre la Administración y los ciudadanos.
OCTAVIO DE TOLEDO, citado por Luis ROCA AGAPITO12
, refiere que
el concepto de Administración-Función se corresponde con el de Estado-Persona
de corte totalitario que conduce en última instancia a que el objeto de tutela en
estos delitos sea el Estado como persona jurídica que acoge, entre otras, la función
de administrar.
La infracción del deber es ahora objetiva. Las funciones públicas que
realizan los funcionarios no se ejercen en beneficio de la Administración sino que
existen en beneficio de los ciudadanos. La Administración Pública es un medio o
instrumento dirigido al fin común y no el fin en sí mismo.
Conforme a ello, este autor niega que el deber del cargo pueda
considerarse como bien jurídico del peculado y cifra el bien jurídico en la función
pública.
A juicio de Luis ROCA AGAPITO13
, la autoría se contrae a un
determinado ámbito de personas que tienen una posición de deber, cuya infracción
hace que sean castigados más gravemente que si el mismo comportamiento
proviniese de un particular, añade por tanto, un plus disvalorativo.
Una posición que ha tenido importante nivel de recepción en la doctrina
nacional, es la que identifica como bien jurídico a la regularidad en el ejercicio de
la función pública. Esta tesis ha sido asumida en nuestro país por el profesor Juan
Portocarrero Hidalgo y Jorge Hugo Álvarez, el doctor Portocarrero Hidalgo
introduce al propio prestigio de la Administración, su posición es que la
intervención punitiva del Estado en esta parcela se justifica a partir de su
referencia a los administrados, esto es, a los ciudadanos, de modo tal que la tutela
penal en el ámbito de la Administración Pública se justifica en tanto medio de
satisfacción de los intereses prestacionales que dimanan del ejercicio de la función
pública.
La protección penal que proporcionan los delitos contra la Administración
Pública se dirige, ya no al deber de lealtad que tienen los funcionarios y
12
María Bosch Editor. Barcelona – España 1999.pp.48
13
María Bosch Editor. Barcelona – España 1999. pp.52

18
ciudadanos para con la Administración, ni al ejercicio regular de la función
pública, sino al funcionamiento correcto de la Administración Pública. El
funcionamiento correcto de la Administración Pública adquiere concreción
entonces a partir de su vinculación a los fines ulteriores de satisfacción de los
intereses de la ciudadanía con sujeción a la Constitución y a la Ley.
Concepción Dual
Finalmente, están los doctrinarios que optan por un concepto Dual,
calificando al Peculado como un delito pluriofensivo.
Entre ellos, el español Luis ROCA AGAPITO14
, sostiene que en la
moderna doctrina ningún sector doctrinal ha defendido el carácter puramente
patrimonial del delito sino más bien ha concebido su naturaleza desde una
perspectiva dual. Por una parte destacan el aspecto patrimonial, puesto que la
conducta se proyecta sobre caudales o efectos públicos, y de otra parte se acepta
como segundo componente la deslealtad del funcionario, en cuanto infracción
de los deberes específicos de custodia y gestión de los caudales públicos que tiene
el funcionario. El funcionario no sólo se apodera de lo ajeno sino que falta a la
confianza depositada en él.
SUAREZ MONTES y RODRIGUEZ DEVESA, citados por LUIS ROCA
AGAPITO15
, refieren que el desvalor de la acción de la conducta del funcionario
es un elemento integrante del contenido del injusto a la vez que el aspecto
patrimonial, el bien jurídico protegido en España bajo el título de Malversación,
son los intereses patrimoniales del Estado, la provincia, el municipio y en general
de los entes públicos, tengan o no autonomía administrativa y de otro el desvalor
de la acción ya que el autor se prevalece de sus funciones públicas.
CUAREZMA TERAN, citado por Luis ROCA AGAPITO16
, entiende que
todo el bien jurídico es de signo patrimonial ya que lo primero que se ve afectado
es la propiedad de la Administración Pública y la seguridad con que ésta trata de
preservar el patrimonio público y en segundo lugar, el normal funcionamiento de
aquélla en su aspecto patrimonial.
Luis ROCA AGAPITO17
, concluye que el bien jurídico protegido sería la
correcta gestión del patrimonio público destinado a la prestación de servicios
públicos. Con ello se acoge, por una parte, el aspecto patrimonial y por otra, el
aspecto del correcto funcionamiento de una Administración Pública prestacional.
14
María Bosch Editor. Barcelona – España 1999.pp.36-37
15
ROCA AGAPITO Luis, “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José
María Bosch Editor. Barcelona – España 1999. p.56
16
María Bosch Editor. Barcelona – España 1999. 58
17
María Bosch Editor. Barcelona – España 1999.pp.65

19
En el ámbito nacional, FIDEL ROJAS VARGAS18
desdobla el bien
jurídico en dos objetos específicos: a) garantizar el principio de no lesividad de
los intereses patrimoniales de la administración pública y b) evitar el abuso de
poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta
los deberes funcionales de lealtad y probidad, asegurando el principio
constitucional de fidelidad a los intereses públicos al que están obligados los
funcionarios y servidores.
Es interesante destacar que si bien el derecho penal toma a la
administración pública como objeto de tutela en su dimensión objetiva o material,
es decir, como actividad funcional, sin embargo es el Estado como órgano global
– y la diversidad de sus instituciones (dimensión subjetiva) – quien asume la
titularidad de un sujeto pasivo. Se produce así el fenómeno de la integración de
los dos ámbitos de la administración pública a través del derecho penal.
No obstante, puede hablarse, sin que existan problemas de contradicción
lógica, de un sujeto pasivo genérico: el Estado y un sujeto pasivo específico
(directo): la entidad estatal afectada o el funcionario (en determinados casos
delictivos cometidos por particulares).
Este concepto es recogido del Acuerdo Plenario Nº 04-2005/CJ-11619
del
30 de setiembre de 2005 de la Corte Suprema de Justicia de la República que,
tomando como referencia las Ejecutorias Supremas del delito de Peculado,
estableció como doctrina legal, entre otros, que “el bien jurídico se desdobla en
dos objetos específicos merecedores de protección legal: a) garantizar el
principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración
Pública y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o
servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad”.
Ahondando un poco más en el tema, EFRAIN MONTES FLORES20
,
sostiene que al profesor Bernardo Feijoo le asiste toda la razón cuando afirma que
“el bien jurídico del Peculado es supraindividual, de tipo funcional, que busca
proteger el correcto funcionamiento de la Administración Pública”. Por ser el
peculado un delito pluriofensivo, éste afecta varios intereses del genérico
“correcto funcionamiento de la Administración Pública”.
Así se tiene que por un lado, se busca proteger el patrimonio del Estado, la
confianza depositada en el funcionario o servidor público encargado de percibir,
administrar o custodiar bienes del erario nacional, la seguridad con que la
Administración Pública quiere preservar los bienes públicos y por otro lado, se
quiere evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor
público cuando quebranta deberes funcionales de lealtad y probidad.
18
Editorial GRIJLEY EIRL, p. 327.
19
Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia. Asunto: Definición y Estructura Típica del Delito de Peculado. Art. 387.CP.
20
MONTES FLORES, Efraín. “Análisis del Delito de Peculado por Apropiación”. Revista
Gaceta Penal Nº 3. Setiembre 2009. pp.143-144

20
A raíz de la última modificatoria al delito de Peculado mediante la Ley Nº
29703, en la cual se agrava la pena cuando el monto de lo apropiado o utilizado
sobrepase las 10 UIT, ALONSO RAUL PEÑA CABRERA FREYRE21
, afirma
que el funcionario o servidor público no puede darle a los caudales o efectos un
destino contrario al previsto en la normatividad pública, si lo hace, sustrayendo
los bienes de la esfera de la Administración o utilizándolos para fines privados,
puede estar incurso en algunas de las modalidades típicas de Peculado. Por
consiguiente, el bien jurídico tutelado está representado por los objetivos legales
que deben cumplir dichos bienes con arreglo a las funciones que desarrolle la
Administración en servicio de la comunidad.
El autor continua diciendo que si bien se desprende un contenido
patrimonial, pues la pérdida de los bienes supone una merma en el acervo
patrimonial estatal, el bien jurídico no puede adquirir dicha caracterización,
máxime cuando el reintegro del dinero (inclusive un monto superior al apropiado
por el intraneus) no implica enervar la antijuricidad material de la conducta, sino
apenas una atenuación de la pena según el marco penal imponible.
Por lo tanto, el desvalor del resultado, en términos monetarios, no había
sido tomado en cuenta por el legislador para la construcción de una circunstancia
de agravación; empero, ello no era óbice, par que dicho factor dinerario (valor del
perjuicio) pueda ser valorado por el juzgador al momento de la determinación e
individualización de la pena pues no es lo mismo la apropiación de una impresora
que la de una maquinaria cuyo valor podrá sobrepasar los $300,000.00 dólares
americanos.
A modo de conclusión, nos quedamos con el concepto emitido por
MANUEL ABANTO VASQUEZ22
, que encuadra el bien jurídico del Peculado
como el patrimonio de la Administración Pública entendido de manera
funcionarial. Refiere, que en el Código Penal peruano parece predominar la
protección patrimonial y también la infracción del deber, pero últimamente hay
una fuerte crítica a la idea del “deber del cargo” por considerarla propia de una
visión autoritaria incompatible con un Estado social y democrático de Derecho,
entonces si hay una “infracción del deber” ésta no constituye un bien jurídico,
sino sólo un elemento del tipo penal. Luego, el interés inmediatamente protegido
será solamente el patrimonio público entendido de manera funcionarial. Por eso
que en España se habla ahora de la “correcta gestión y utilización del patrimonio
público por parte de la Administración Pública de cara a servir los intereses
generales de la sociedad”. Esta interpretación, según el autor, parece ser la más
acorde con la sistemática peruana, sumado a ello que existen otro motivos que
respaldan esa interpretación como son:
21
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. “Comentarios a la Ley Nº 29703: Una expresión
del Clientelismo del Derecho Penal”. Revista Gaceta Penal y Procesal Penal. Especial:
Recientes Modificaciones a los Delitos Contra la Administración Pública.
22
ABANTO VASQUEZ Manuel, “Los Delitos contra la Administración Pública en el Código
Penal Peruano”. Lima 2003. 2º edición. Editorial PALESTRA EDITORES.

21
1) El patrimonio del Estado se protege de manera especial no sólo contra su
lesión sino también contra el peligro en cuanto a su destino. Incluso se
exige un deber especial de cuidado en el funcionario público, motivo por
el cual se sanciona la conducta culposa:
2) La importancia del carácter de los bienes públicos destaca de manera
especial en los supuestos de agravación de los tipos básicos de Peculado
Doloso y Culposo, donde la razón de ser de la agravación radica en la
importancia especial de la finalidad pública para lo cual estaban
destinados los bienes: fines asistenciales o programas de apoyo social.
3) En el artículo 80º último párrafo del código Penal, el legislador duplica el
plazo de prescripción de la acción penal para los delitos cometidos contra
el patrimonio del Estado, es decir, presupone la existencia de delitos de
esta naturaleza.
I.C EL FUNCIONARIO PÚBLICO DE PECULADO
El funcionario público es el agente más importante de la estructura
jurídica estatal de un país que ocupa determinados estatus institucionales y tiene
asignados específicos roles que debe desempeñar y con relación a los cuales
responde tanto positiva o negativamente. En el primer caso con la aprobación y
reconocimiento de la Nación y la ciudadanía; en el segundo frente a los órganos
de control del Estado23
. De acuerdo a las diversas legislaciones de los países
asume distintos nombres o se halla confundido en una denominación común.
Funcionario Público es aquella persona física que prestando sus servicios al
Estado se halla especialmente ligada a éste (por nombramiento, delegación o
elección popular) y que premunido de poder de decisión determina en forma
expresa o ejecuta su voluntad a través del desarrollo de actos de naturaleza diversa
que tienden a fines de interés social o estatal.
En una concepción amplia “funcionario público” es todo aquel que en
virtud de designación especial y legal, y de una manera continua, bajo formas y
condiciones determinadas en una esfera de competencia, constituye o concurre a
constituir y expresar o ejecutar la voluntad del Estado, cuando éste se dirige a la
realización de un fin público pero la gran heterogeneidad de funcionarios públicos
y de funciones que muestran las administraciones contemporáneas no permiten, o
dificultan en gran modo, la existencia de un concepto administrativo conglobante
y de consenso de funcionario.
I.C.a Clases de Funcionarios
Más allá de órdenes o niveles comprendidos en el artículo 425, la ley penal
peruana no hace mayores distinciones al respecto. Sin embargo abordaremos
sucintamente la temática.
23
Editorial GRIJLEY EIRL, pp. 39

22
Se habla de funcionarios de autoridad, de procuración y de gestión, para
referirse con la primera clasificación a los de mayor nivel en la jerarquía del
funcionario público y que poseen facultades de “imperium” o mando sobre los
demás. Son funcionarios de procuración los que representan al Estado y a sus
diversos órganos en defensa de sus intereses. Los funcionarios de administración
(la denominada clase o estructura burocrática) son aquellos que gerencian o
dirigen técnicamente y se hallan repartidos en todas las instancias del Estado; los
de gestión, aquellos que contratan a nombre del Estado. Asimismo, es dominante
hoy la clasificación entre funcionarios de carrera y de empleo (o contratación),
donde los primeros tienen una vinculación estatutaria con la Administración
Pública y gozan de los derechos y privilegios legales (titulación, permanencia,
retribución a cargo del presupuesto estatal, ascensos, previsión social), mientras
que los segundos (generalmente eventuales e interinos o suplentes), en constante
incremento, son contratados por tiempo determinado, no gozan (por lo general) de
vacaciones, previsión social, etc. hallándose en todas las ramas y reparticiones de
la Administración Pública.
Otras clasificaciones: funcionarios políticos (los electos por votación
popular: Mandatarios, Vice presidentes, Congresistas, Alcaldes, presidentes de
Región, etc.), de confianza política o técnica (cubren puestos de gran
importancia y de decisión: Vice Ministros, Directores Generales, Secretarios de
Estado, Secretarios Generales, Administradores, etc.), interinos (quienes cubren
plazas temporalmente o hasta que desaparezca la causa que le dio origen),
accesitarios (quienes cubren puestos a la muerte o vacancia de los titulares).
Igualmente, se clasifica a los funcionarios con base a las reparticiones territoriales
y a los alcances de sus facultades (nacionales o locales, de gobierno central,
regional, comunal) o conforme al régimen jurídico administrativo de carrera al
que pertenecen (funcionarios de régimen general y de regímenes especiales; son
graficadores de estos últimos el personal militar policial, los Magistrados
judiciales y fiscales, los funcionarios de los organismo autónomos, los
funcionarios municipales, entre otros). No es infrecuente que un funcionario de
confianza técnica o política (por ejemplo un Secretario general o un Ministro)
tengan de origen un puesto de carrera o de elección política o que un funcionario
interino al cesar la interinidad o provisionalidad retorne a su cargo titular. Es más
suele promoverse temporalmente a funcionarios de carrera a cargos superiores
(Un juez que es promovido a Vocal provisional).
A estas clasificaciones se suma otra que diferencia entre funcionarios de
iure y funcionarios de facto, según se hallen legítimamente investidos de tal
calidad o adolezcan de deficiencias o irregularidades en el título que sustenta la
calidad de funcionario público.
Es funcionario de facto aquél que tiene irregular su investidura. Esta
irregularidad puede ser de nacimiento o sobrevenida. En el primer caso debido a
la no observancia de los requisitos legales exigidos para el cargo suscitada en
circunstancias de buena fe; en el segundo caso a consecuencia de cese,
destitución, terminación (funcionario con plazo fijo de ejercicio) o abandono. En
esta segunda hipótesis el funcionario ha perdido su calidad de “iure” donde el

23
hecho de continuar ejerciendo funciones lo convierte en funcionario de facto, o en
caso extremo en un usurpador; es de facto, según que existan causas de interés
funcional que justifiquen la permanencia en el cargo si dicha permanencia no
obedece más que al libre arbitrio del agente. Se es también funcionario de facto
cuando la normatividad en que se fundamentó la elección o nombramiento haya
sido declarada ilegal o inconstitucional, o en el caso de quien accidentalmente
asume o se arroga la facultad funcional al detener al delincuente que comete un
hecho delictivo (por sólo colocar un ejemplo) o que lo persigue al huir éste y lo
detiene.
LUIS ROCA AGAPITO24
, expresa que el funcionario de hecho es el que
sin ostentar los requisitos exigidos por la ley para ser considerados funcionarios
de derecho ejerce funciones públicas y el lugar adecuado para el tratamiento del
funcionario de hecho es el que corresponde al requisito del Título habilitador.
En el Perú ocurre usualmente que los funcionarios de facto son tolerados o
propiciados por los gobiernos, en situaciones difíciles o en estado de necesidad o
por fines netamente políticos irregulares. Tanto el funcionario de iure que cumple
con todos los requisitos formales y sustanciales exigidos, como el de facto
(funcionario formalmente disminuido), son responsables penalmente por sus actos
lesivos a los bienes jurídicos penalmente protegidos. Son casos típicos, entre
otros, de funcionarios de facto aquellos interinos, provisionales o accidentales. Lo
mismo cabe decir de los funcionarios suplentes, caracterizados y definidos por su
interinidad.
Para el Derecho Penal ser funcionario de facto o de derecho no trae como
consecuencia ninguna diferenciación en el trato punitivo, pues maneja criterios
amplios y abiertos de funcionario, cuestión que sirve para diferenciarlo de los
constructos al respecto desarrollados en el derecho administrativo, que es donde
interesa propiamente tal clasificación.
El caso del usurpador no ofrece mayores problemas. Se trata de aquella
persona particular, militar o también puede ser otro funcionario público que sin
título o investidura asume de hecho el cargo o desarrolla actos propios de él sin
que exista causa de justificación suficiente. Se puede ser usurpador de función
pública por tres vías: a) cuando el funcionario ha cesado o terminado en sus
funciones y sin que exista justificación legal, administrativa o de estado de
necesidad continúa de hecho ejercitando el cargo, ya sea firmando resoluciones,
ejecutando actos, disponiendo de fondos públicos, etc., aquí la diferencia con el
funcionario de facto se halla en que éste prosigue actuando como funcionario
justificado por circunstancias excepcionales o en todo caso con la complacencia
comprobada de las entidades públicas en igualdad de circunstancias; b) Cuando
por vía de hecho un particular allegado o no a las autoridades/funcionarios ejerce
o controla el ejercicio de funciones públicas, sin que posea ninguna vinculación
con la administración pública o la que mantiene no le da derecho a dicho
ejercicio; y c) cuando la persona particular accede al caro violentando las
24

24
formalidades, en situaciones de conmoción política o social (revoluciones, toma
de poblados o ciudades, motines, etc.) o ante la ausencia de autoridad o
funcionario25
.
En tales casos los efectos derivados de los actos “funcionales” del
usurpador carecen de validez jurídica, sin embargo, bajo circunstancias de
transformaciones políticas por vía violenta, el poder triunfante, como órgano
generador de derecho, termina por lo común, legitimando los actos de usurpación.
I.C.b El servidor público
En otras legislaciones la frase servidor público engloba por igual a
funcionarios y a empleados y el término empleado define también al de
funcionario.
Servidor público tiene en nuestro ordenamiento legal identidad de
significado con la frase empleado público usada anteriormente. Tanto el
funcionario y el servidor público sirven al Estado para el cumplimiento de sus
fines. Las diferencias están, según opinión mayoritaria, en el hecho de que el
servidor no representa al Estado, trabaja para él pero no expresa su voluntad; el
servidor se relaciona con la administración estatal mediante contratación
voluntaria (en el caso del funcionario le rige una base estatutaria unilateral); el
empleado o servidor público es agente sin mando, que brinda al Estado sus datos
técnicos, profesionales o para profesionales para tareas o misiones de integración
y facilitador de la de los funcionarios públicos. En definitiva un empleado no
ejerce función pública y se halla en situación de subordinación en relación a los
funcionarios.
La importancia para el derecho penal de la distinción entre funcionario y
servidor público radica en el régimen de responsabilidades penales distinto para
uno y otro, o existente para uno e irrelevante para otro.
I.C.c La autoridad
El Código Penal peruano usa a menudo el término “autoridad” para aludir
a un sujeto público que resulta afectado en la funcionalidad de sus actos con el
comportamiento delictivo (Ej. Artículos 365, 370, 372, 375, 378, 379, 391, 407).
Sólo en el artículo 410 se refiere a la “autoridad” para titularizar al sujeto activo
del delito. Fuera del Código Penal el uso del término es igualmente apreciable en
otros cuerpos normativos y en leyes especiales.
Toda autoridad por definición es un funcionario público, sólo que dotado
de mando y jurisdicción, ya sea a título personal o institucional, es decir, de un
especial poder de decisión que lo sitúa en una relación de supremacía en relación
a otros funcionarios y a los subordinados, pudiendo ejercer coerción, dar órdenes
y exigir obediencia en base a normas de derecho público en un contexto territorial
25
Editorial GRIJLEY EIRL, pp. 39 y 40

25
determinado. No todo funcionario público se halla premunido de dichos poderes,
menos aún el empleado o servidor público. Son autoridad en el Perú el gobernante
o presidente de la República, los Ministros de Estado y aquellos funcionarios
públicos con rango de Ministros, los Magistrados del Poder Judicial en todas sus
instancias, los miembros del Tribunal Constitucional, los del Consejo Nacional de
la Magistratura, los del Jurado Nacional de Elecciones, los Alcaldes y Regidores,
los jefes y comandantes de las fuerzas militares policiales, los Prefectos, Sub
Prefectos, Gobernadores y Tenientes Gobernadores, entre otros.
I.C.d Trabajador Público
Trabajador público no es propiamente una terminológica técnica en
derecho público y su uso se presta a confusiones, dado el carácter genérico y vago
del término “trabajador”.
El término “trabajador público” puede comprender tanto a todos los que
intervienen o participan en asuntos del Estado, desde los funcionarios, pasando
por los empleados y asesores, hasta el personal de mantenimiento; en sentido
restrictivo puede abarcar sólo a estos últimos, es decir, a los operarios y obreros al
servicio del Estado. Puede ocurrir también que, como se desprende del artículo 39
de la Constitución Política de 1993, incluya a los servidores o empleados públicos
y al personal de menor rango más no a los funcionarios. El Código Penal,
felizmente, ha desestimado el uso de una construcción lingüística tan imprecisa y
sujeta a ambiguas interpretaciones.
I.C.e Los asesores
Son asesores todas aquellas persona calificadas por su técnica, ciencia o
profesionalismo que contribuyen a formar decisiones con sus informes, consejos
especializados, diseños, proyectos, planes, etc. Un asesor, en estricto, por
naturaleza no es funcionario público, al carecer de la titulación e investidura al
respecto; su marco de actuación, luego de su contratación, se halla claramente
delimitado al no estarle facultado tomar decisiones u ordenar, ni poseer la normal
capacidad de disposición del que goza todo funcionario en el manejo de los
asuntos públicos. El hecho que existan asesores que toman decisiones por sobre o
por los funcionarios, es obviamente una situación irregular y anómala. En el Perú
se da una situación especial cuando un asesor de alta dirección (gobierno central,
ministerios, instituciones autónomas, etc.) es designado vía Resolución Suprema y
resulta asimilado a la calidad de funcionario, pudiendo ser este asesor un
empleado de carrera o un tercero ajeno a la entidad pública.
Nada impide que existen funcionarios públicos asesores o servidores
públicos que cumplan función de asesoramiento o incluso un particular que
ocupando un cargo de confianza asesore, pero no puede haber desde la perspectiva
administrativa un asesor que haga las veces de funcionario; en todo caso, se
tratará de un usurpador incurso en actos que pueden ser de relevancia pena.

26
No obstante, desde el Derecho Penal, el asesor que tienen asignado por
delegación de autoridad o funcionario competente el ejercicio de una determinada
función pública, resultan imputables, en el marco de las competencias asignadas,
por la comisión u omisión de delitos de infracción de deber, a título de
funcionarios públicos, conforme al concepto amplio y extensivo que se maneja en
dicha área punitiva.
I.C.f Funcionarios de las Empresas Públicas y de las Sociedades de Economía
Mixta: Interpretación Literal o Teleológica del artículo 40 de la Constitución
El tema en cuestión radica en si los funcionarios y servidores de las
empresas del Estado o de aquella donde éste tiene un capital mayoritario junto al
capital privado (sociedades de economía mixta) tienen el status y la calidad de
funcionarios y servidores públicos y si tales agentes son imputables penalmente
por delitos de función o en todo caso, por determinados delitos de función.
El problema se inicia con la dación y puesta en vigencia de la Constitución
Política de 1993, en cuyo artículo 40, segundo párrafo, se consigna el enunciado
de que “no están comprendidos en la función pública los trabajadores de las
empresas del Estado o de sociedades de economía mixta”, lo que en una
interpretación inmediata y literal implica un explícito enervamiento del texto
original del inciso tercero del artículo 425 del Código Penal que había entrado en
vigencia en 1991 y que a la letra decía: “Se consideran funcionarios o servidores
públicos: 3. Los de empresas del Estado o sociedades de economía mixta y de
organismos sostenidos por el Estado”. Teníamos así un enunciado que por
jerarquía constitucional abrogaba el dispositivo normativo ordinario de la ley
penal hecha alusión.
Surgió así el primer conflicto en base al sentido gramatical sintáctico del
texto constitucional en referencia para declarar inaplicable el inciso 3º del artículo
425 del Código Penal, con el argumento que ha sido derogado tácitamente por la
Constitución Política, declarándose el principio de jerarquía normativa y de
respeto a la Constitución, consecuentemente, numerosas excepciones de Acción
formuladas en los proceso penales por delitos funcionales (peculado, concusión,
cohecho, etc.) seguidos contra agentes públicos de las empresas del Estado y de la
sociedades de economía mixta fueron declaradas fundadas, disponiéndose el
archivo definitivo de las causas.
Frente a esta interpretación literal, surgió la interpretación sistemática y
teleológica, que empezó a poner en tela de juicio la posición reduccionista
seguido por un fuerte sector de vocales supremos a quienes se atacó de abrir un
marco de impunidad inaceptable para funcionarios y servidores públicos de las
empresas estatales y mixtas. Esta interpretación considera que es un contrasentido
que la Constitución Política permita algo que en artículos conexos prohíbe, esto
es, que se auto colisione o que se despenalice comportamientos funcionales de
quienes manejan fondos del Estado en los entes empresariales del mismo (artículo
40, 2º párrafo), posibilitando la comisión de numerosos ilícitos penales referidos a
tal manejo y que a la vez se exija a los funcionarios y servidores en general que

27
administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por éste
hacer declaraciones juradas de bienes y rentas (Art. 41) estableciéndose sobre los
mismos sistemas y políticas de control y fiscalización a través de los organismos
públicos competentes (Art. 82), además de indicar taxativamente que el Estado
puede subsidiariamente realizar actividad empresarial directa o indirecta.(Art. 60)
El segundo argumento de fuerza de la interpretación sistemático
teleológica se dirige a justificar racionalmente la existencia de la exclusión de
tales funcionarios y servidores de la función pública, señalando que el mensaje del
2º párrafo del artículo 40 de la Constitución no está centrado en la idea de
cancelar la titularidad pública de los funcionarios y servidores que desempeñan
funciones y servicios en los entes empresariales del Estado sino en fundarla
exclusivamente en fines previsionales en el contexto del ámbito administrativo,
vale decir, en precisar constitucionalmente cuestiones relacionadas a aspectos
derivados de la carrera administrativa (principalmente el evitar que numerosos
trabajadores se acojan a los alcances del Decreto Ley Nº 20530).
Un tercer argumento precisa que la interpretación de las normas jurídicas
no debe descansar sólo en criterios gramaticales sino y sobre todo en
consideraciones teleológicas y concordadas. Lo teleológico se ve así optimizado
con el análisis sistemático de otros artículos de la Constitución y con los
principios de honradez y eficacia en la administración y gestión económica
empresarial del Estado. Un cuarto argumento es que en el Derecho Penal el
concepto de funcionario y servidor público es de naturaleza extensiva, de tal
forma que si se castiga a particulares que manejan fondos públicos o destinados a
fines públicos no existe razón alguna para no hacerlo con los agentes de las
empresas estatales o de aquellos que manejan fondos estatales en las sociedades
de economía mixta.
Entonces los funcionarios de las empresas estatales y los de sociedades de
economía mixta ejercen realmente función pública si manejan y disponen de
patrimonio público o comprometen dicho patrimonio en negociaciones con
empresas privadas. Tanto un funcionario estatal como uno de empresa pública
puede por igual cometer un cohecho o una colusión desleal, un delito de interés
indebido en concentraciones públicas, un peculado o una malversación o un
enriquecimiento ilícito. Resulta difícil en cambio, admitir que los funcionarios de
las empresas estatales o mixtas puedan ser imputados válidamente en
determinadas modalidades de abuso de autoridad, por lo menos en lo que
concierne a los funcionarios de las empresas estatales o mixtas cuyas funciones se
hallen en un contexto de actividad lucrativa directa o exclusivamente repercutible
par las estructuras orgánicas burocráticas de la entidad.
I.C.g Concepto administrativo de Funcionario Público
El Estado regula estos conceptos a través de la Ley de Bases de la Carrera
Administrativa (Decreto Supremo Nº 005-90-PCM Art. 4) “considérese
funcionario al ciudadano que es elegido o designado por autoridad competente
conforme al ordenamiento legal para desempeñar cargos del más alto nivel en los

28
poderes públicos y los organismos con autonomía” y la Ley del Sistema Nacional
de Control (Ley 26162) que define al funcionario público como todo aquel que
independientemente del régimen laboral en que se encuentra, mantiene vínculo
laboral o contractual de cualquier naturaleza con alguna de las entidades
comprendidas en el artículo 3º de la presente Ley, y que en virtud de ello ejerce
funciones en las entidades comprendidas en el artículo 3º de la Ley.
Es funcionario público quien reúne los siguientes requisitos y notas
características:
a) Origen del Título:
Que su ingreso a la función pública se haya producido por: a) elección
popular (Congresistas, Alcaldes, Regidores, Presidentes de Región, elección de
cuerpos colegiados del JNE, CNM, autoridades universitarias), b)
nombramiento o delegación hecha por autoridad competente (Ministros,
Defensor del Pueblo, miembros del TC, parte del directorio del BCR, jueces y
fiscales, mandos castrenses), c) disposición legal (cuando fallece o cesa por
incapacidad moral el Presidente, la Constitución Política contempla en artículo
115º que asuma la Presidencia el Primer Vicepresidente o en su defecto el segundo
Vicepresidente o en caso extremo el Presidente del Congreso) y d) Delegación:
Cuando un funcionario transfiere temporalmente dicha calidad a otro funcionario
o un Superior jerárquico decide que el funcionario inferior asuma otra cargo
complementario (Art. 107 de la Constitución).
Para ser considerado como funcionario público a efectos penales, no basta
con participar en el ejercicio de las funciones públicas sino que además se
necesita estar habilitado para dicha participación a través de un título determinado
o por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de
autoridad competente26
.
Por disposición inmediata de la ley significa que el título no debe ser
entendido solo en el sentido de que el nombramiento sea impuesto directamente
por la ley sino también cuando la ley otorga la cualidad de funcionario a los que
accedan a determinados cargos, siendo nombrados éstos por un decreto, un
reglamento o incluso por una orden ministerial.
En el ámbito de título por elección, se cuestiona si sirve cualquier tipo de
elección o tiene ésta que reunir unos caracteres determinados y dado que el
derecho de sufragio se regula por ley, sólo podrá considerarse válidas a efectos de
atribuir la condición de funcionario público a efectos penales a aquellas
elecciones que estén reguladas por una norma de dicho rango.
Por nombramiento de autoridad competente, aquí está referido a los cargos
de libre designación, a aquellas personas que acceden a la función pública sin
haber concurrido al correspondiente concurso.
26

29
b) El requisito de la formalidad del ejercicio de actos de función:
Luego de la selección, nombramiento o fijación legal se activa el proceso
de investidura como modo formal de incorporación efectiva a la estructura estatal
que conlleve como consecuencia a la asunción del cargo u oficio previo juramento
generándose a partir de allí el ejercicio legal de las funciones así como derechos,
prerrogativas y responsabilidades.
c) La existencia de la función pública:
Que exista continuidad en el ejercicio de la función pública, que no se trate
de un funcionario sin función o con función esporádica.
d) Actividad Remunerada:
La remuneración justa, digna y matizada es una condición del sistema de
la administración pública que depende del Estado y no de los particulares o
interesados.
e) Representatividad Estatal:
Los actos del funcionario deben constituir o expresar la voluntad estatal
(en sentido amplio), en sus actos despliega y ejecuta labor estatal, encarna la
voluntad pública y la representa ante la ciudadanía y de ser el caso en el exterior,
por eso debe estar dotado de profesionalismo, honestidad y objetividad.
f) Poder de Decisión:
El funcionario público debe tener poder de decisión en el marco de su
competencia y de acuerdo a su jerarquía y nivel. Algunos funcionarios tienen un
gran poder (mandatarios y autoridades) y otros tienen facultades decisorias más
restringidas y menores.
I.C.h Concepto Penal de Funcionario Público
En la legislación española, el primer posible sujeto activo del delito de
Malversación, conocido aquí como Peculado es el funcionario de hecho quien
nombrado legítimamente que no reúne las condiciones exigidas por la ley
para el nombramiento, en razón que sus actos realizados tienen efectos penales
y sólo concluyen cuando se ponga fin a la anómala situación, teniendo las dos
únicas condiciones para ser considerado Funcionario Público: El nombramiento
por autoridad competente y efectiva participación en el ejercicio de funciones
públicas27
.
El segundo posible sujeto activo sería la autoridad pública, ya sea por sí
sólo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado,
quien se diferencia del funcionario en que posee además unas características
propias y exclusivas de ella: tener mando o ejercer jurisdicción propia por sí solo
o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado.
27
ROCAAGAPITO, Luis. “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José

30
COBO DEL ROSAL, citado por LUIS ROCAAGAPITO28
, expresa que la
diferencia entre funcionario y autoridad es “el poder de coacción, indispensable en
el concepto de autoridad y que puede darse o no, en abstracto en el funcionario”.
En lo que se refiere al mando, la autoridad tiene el poder coactivo, la
potestad de reclamar obediencia y la capacidad de decisión. El poder coactivo
no debe destacarse como característica del mando pues éste no conlleva por el
mero hecho de desobedecer a la autoridad, la coerción física, se trata de la
coerción jurídica. La idea de obediencia está referida ala diferencia entre el
funcionario y la autoridad, ya que la falta de acatamiento a las decisiones del
funcionario engendra el delito de desobediencia.
En cuanto a la jurisdicción, ha sido interpretado de dos maneras. En un
sentido amplio como la capacidad de resolución en asuntos judiciales o
administrativos, en el que se castiga tanto la prevaricación judicial como la
administrativa. En un sentido estricto, se entiende por jurisdicción la función
realizada únicamente por Jueces y Tribunales juzgando y haciendo ejecutar lo
juzgado. LUIS ROCA AGAPITO29
considera que se debe mantener el concepto
amplio de jurisdicción, pues en los delitos contra la Administración Pública
reconoce un concepto de autoridad válido únicamente para ese sector del
ordenamiento jurídico como “autoridad o funcionario público”, mientras que en
los delitos contra la Administración de Justicia no se utiliza esos términos sino
“Juez o Magistrado”.
Asimismo, en cuanto a los Diputados, Senadores o Miembros de
Asambleas Legislativas de la comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo,
como es el caso de España, LUIS ROCA AGAPITO30
, concluye tajantemente que
dichos funcionarios no son autoridad a efectos penales pues no tienen mando ya
que no tienen coerción jurídica, no tienen potestad de reclamar obediencia y no
tienen capacidad de decisión31
.
Por Tribunal se entienden los de la Administración de Justicia ya que los
órganos que también reciben dicha denominación pero no pertenecen al Poder
Judicial quedarían incluidos bajo la nomenclatura de órganos colegiados, siendo
este término representativo de órganos pluripersonales administrativos con
facultad de resolver los asuntos sometidos a su consideración (jurisdicción en
sentido amplio).
28
María Bosch Editor. Barcelona – España 1999. pp.108
29
30
María Bosch Editor. Barcelona – España 1999.pp.113-114
31

31
Para LUIS ROCA AGAPITO32
, la mera cualidad jurídica formalmente
legitimadora (como puede ser en el Derecho Administrativo la simple
incorporación o en el Derecho Penal el título) no es suficiente, sino que se precisa
una real participación en el ejercicio de las funciones públicas. Se trata, por tanto,
de un concepto funcional ya que lo fundamental es participar en el ejercicio de
funciones públicas. Al Derecho Penal le conviene un concepto de funcionario no
formal, como puede ser el del Derecho Administrativo, sino un concepto material
o funcional.
El concepto penal de funcionario público requiere, por tanto, de dos
elementos: 1) la participación en el ejercicio de funciones públicas y 2) título
habilitador por el que la persona ha tenido acceso a dichas funciones.
En cuanto a la participación como elemento del concepto de Funcionario
Público a efectos penales, es un concepto en que lo fundamental es el participar en
el ejercicio de funciones públicas, no es suficiente la obtención de un título que
legitime a participar sino que insoslayablemente es menester que fácticamente se
verifique, no sólo la “cualidad jurídica” sino que a ella hay que enlazarla con la
intervención en la función pública como poseedor o titular de dicha cualidad.
Ambos aspectos han de darse forzosamente para que se pueda hablar de
funcionario.
Por consiguiente, ambos elementos (título y participación) son
constitutivos del concepto penal de funcionario y no como se ha pretendido en
ocasiones considerar bastante o suficiente la mera participación. Esta sin aquél no
atribuye la cualidad de funcionario y viceversa.
Participar en el ejercicio de una función pública no es lo mismo que
ejercer el cargo. El ejercicio del cargo implica participación en el ejercicio de la
función pública pero la participación en este último ejercicio no conlleva
necesariamente el ejercicio del cargo. OCTAVIO DE TOLEDO, citado por LUIS
ROCAAGAPITO33
, señala que sí es verdad que no son lo mismo, pero añade que
“ejercer el cargo supone más que participar del ejercicio de la función pública:
implica ejercer dicha función, por ello el inicial planteamiento no se puede
invertir: la participación en el ejercicio de la función pública no implica el
ejercicio del cargo, en cambio, el ejercicio de tal función sí supone el ejercicio del
cargo.
En cuanto al título habilitador está el funcionario de hecho, el cual
puede participar en la función pública en dos hipótesis: 1) particulares que asumen
incluso por propia iniciativa una función pública y 2) nombrado legítimamente no
reúne las condiciones exigidas por la ley para el nombramiento.34
32
33
34
RODRIGUEZ DEVESA citado por ROCA AGAPITO Luis en “El Delito de Malversación de
Caudales Públicos”. Editorial José María Bosch Editor. Barcelona – España 1999. p.98

32
En el primer supuesto no se puede equiparar ese particular al funcionario,
si bien participa en el ejercicio de funciones públicas como un funcionario normal
pero dicho precepto exige un título habilitador especial.
Finalmente, en el segundo supuesto, sólo aquí se puede hablar de
funcionario pues los actos realizados mientras no se ponga término a la anómala
situación tienen a los efectos penales, el carácter de acto realizado por un
funcionario público en cuanto reúnen las dos únicas condiciones que se requiere
para ello: el nombramiento por autoridad competente y efectiva participación en
el ejercicio de funciones públicas, por lo tanto, más que de un funcionario de
hecho, en este supuesto se puede hablar mejor de funcionario de derecho a efectos
penales.
En nuestro ámbito, el artículo 425 del Código Penal peruano no da
ninguna definición normativa de funcionario público, lo que sí hace es ofrecer un
listado genérico de niveles de funcionarios y de servidores para imputar
responsabilidad penal, por lo que no existe taxativamente un concepto propio de
funcionario público expresamente descrito o positivizado que permita oponerlo o
diferenciarlo del que existe en la administración pública. Léase: “Se consideran
funcionarios o servidores públicos:
1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa.
2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza. Incluso si emanan de
elección popular.
3. Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se
encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con
entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en
dichas entidades u organismos
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados
por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
6. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.”
El Código Penal no ha definido de forma expresa y descriptiva qué es lo
que entiende por funcionario público pero sí ha posibilitado vía interpretación la
noción de funcionario público para efectos penales, es decir, para imputarle cargos
delictivos y fijar sanciones.
El Código Penal peruano ha construido una noción penal de funcionario
público con base a los 06 parágrafos del artículo 425º, los artículos 38635
, 38836
y
35
Artículo 386 CP. Responsabilidad de Peritos, Árbitros y Contadores: Las disposiciones de los
artículos 384 (Colusión) y 385 (Aprovechamiento de Cargo) son aplicables a los Peritos,
Árbitros y Contadores Particulares, respecto de los bienes en cuya tasación, adjudicación o
participación intervienen; y, a los tutores, curadores y albaceas, respecto de los pertenecientes a
incapaces o testamentarías.
36
Artículo 388 CP. Peculado de Uso. El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al
servicio, usa o permite que otro use vehículos, máquinas otros instrumentos de trabajo
pertenecientes a la administración pública o que e hallan bajo su guarda, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

33
39237
de dicho cuerpo de normas penales. La técnica legislativa es distinta en
ambos casos. El artículo 425 formula en términos generales y sin precisiones de
conducta típica los límites y alcances de lo que haya que entender por funcionario
y servidor público. En cambio los artículos 386 y 392 operan en el marco de la
tipicidad de figuras de concusión y de peculado respectivamente.
El artículo 425º descansa sobre un concepto estrictamente administrativo
en su primer nivel (“los que están comprendidos en la carrera administrativa”),
luego es ampliado a los que desempeñan cargos políticos o de confianza, los que
ejercen funciones en entidades u organismos del Estado mediante vínculo laboral
o contractual con independencia del régimen laboral en que se encuentren, los
administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por
autoridad competente, los miembros de las fuerzas armadas y policiales, los
demás indicados en la Constitución y la Ley.
Por su parte, el artículo 386 transfiere la calidad de funcionario a los
peritos, árbitros y contadores particulares, tutores, curadores y albaceas tomando
en cuenta los aportes de dichos sujetos particulares en la configuración de los
delitos de colusión desleal y patrocinio ilegal; el artículo 392º hace lo mismo con
administradores y custodios de beneficencias, depositarios de dinero o bienes y
toda persona o representante legal de personas jurídicas que administren o
custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo
social. Esta doble técnica demarca claramente la especificidad de las aplicaciones
de los Artículos 386º y 392º a diferencia de las implicancias del artículo 425 que
por su generalidad ofrece la posibilidad de ser aplicados a un elenco más amplio
de sujetos y situaciones.
Al respecto, FIDEL ROJAS VARGAS38
opina que se ha incurrido en
varias contradicciones al efectuar una doble regulación punitiva (artículo 425.4 y
artículo 392) de los administradores y depositarios de caudales (dinero, bienes)
embargados, esto es una norma general y una norma especial para un mismo
supuesto, complicando la existencia del depositario judicial en el marco del delito
de apropiación ilícita (artículo 190º).
El autor, resume que el concepto normativo de “funcionario público”
utilizado en la esfera penal excede los alcances de la definición efectuada en el
ámbito administrativo que sólo considera la elección y la designación por
autoridad competente como fuentes de creación del mismo, existiendo en cambio
en el derecho penal una tercera fuente productora del funcionario público a
efectos penales: la determinación de las normas penales: 386º, 388º, 392º y 425º
del Código Penal. Dispositivos que extienden tipicidad y asignan la calidad de
37
Artículo 392 CP. Extensión del Tipo. Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387 a 389, los
que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares,
los ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o
depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, así como
todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien
dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.
38
ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”, 4º edición. Editorial
GRIJLEY EIRL, pp.144-145.

34
funcionario a una serie de sujetos particulares en razón a su particular ubicación
frente al bien jurídico o en razón a los aportes para configurar la conducta típica
de dichos delitos funcionales.
I.C.i Hacia un concepto anticipado y formal de funcionario público en la
Convención Interamericana contra la Corrupción
La “Convención Interamericana Contra la Corrupción” documento
aprobado y firmado por 23 países de América Latina el 29 de marzo de 1996 en el
marco de la Conferencia Especializada Interamericana realizada en Caracas,
aprobada por el Congreso Peruano con fecha 05 de marzo de 1997 y ratificada el
21 de marzo de 1997 describe al funcionario público en el artículo I en los
siguientes términos: “Funcionario público/Oficial gubernamental/Servidor
público: Cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades,
incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar
actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos
sus niveles jerárquicos”.
En esta definición descriptiva destacan 03 elementos:
a) El intento de homologar diferentes locuciones empleadas en las diversas
naciones latinoamericanas para comprender a los agentes públicos (funcionarios y
empleados)
b) Incluir en el concepto a aquellas personas que han sido seleccionadas,
designadas o electas para desempeñar actividades o funciones a nombre del
Estado o a su servicio.
c) Vincular y comprender todos los niveles jerárquicos en los que se hallen los
funcionarios.
El segundo ítem merece especial atención porque en él se está creando
una nueva clasificación de funcionario público distinta a la que existe en el
derecho Administrativo y al concepto penal extensivo de funcionario público que
poseen la mayoría de los códigos penales latinos. En virtud del artículo I de la
Convención todas aquellas personas que han sido seleccionadas, designadas
(nombradas) o electas para desempeñar actividades o funciones a nombre o a
servicio del Estado son, a los fines de la Convención, funcionarios públicos. Tales
fines no son otros que los intereses conjuntos de los Estados miembros de la OEA
en la lucha contra toda forma de corrupción funcional.
Tal noción prescinde de la investidura y del ejercicio funcional de
atribuciones, que son inherentes a una concepción estricta o administrativa de
funcionario público. Se han adelantado las barreras penales de protección al bien
jurídico “administración pública” en grado considerable haciéndolas radicar en las
fases de selección, nombramiento o elección (según la fuente de origen del
funcionario) que le son previas a la existencia formal del funcionario público y

35
que en el caso de la selección constituye a juicio de Fidel Rojas una excesiva y
debatible normativización.
Con esta propuesta de definición jurídico-normativa propugnada por la
Convención Interamericana sumamos en 03 los conceptos jurídicos de
funcionarios públicos:
1) El concepto estricto y administrativo, que exige título, incorporación y
ejercicio de función.
2) El concepto penal extensivo, que sobre la base de la noción administrativa
amplía el concepto a todos quienes participan en la actividad funcional y
3) Un concepto adelantado y de emprendimiento que sólo exige título
(nombramiento-elección) y la existencia de un acto administrativo (la selección).
Sin embargo, la vigencia del concepto anticipado o adelantado de
funcionario público manejado por la Convención Interamericana contra la
Corrupción se halla en un entredicho con las definiciones sobre funcionario
público elaboradas consensuadamente, tras períodos de intenso debate por la
Convención de las Naciones Unidas el 09 de diciembre de 2003 en la ciudad de
Mérida (México) en donde en su artículo 2º precisa que por “funcionario público”
se entenderá: “i) toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo,
administrativo o judicial de un Estado Parte, ya sea designado o elegido,
permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigüedad de
esa persona en el cargo; ii) toda otra persona que desempeñe una función
pública, incluso para un organismo público o una empresa pública, o que preste
un servicio público, según se defina en el derecho interno del Estado Parte y se
aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado Parte; iii)
toda otra persona definida como “funcionario público” en el derecho interno de
un Estado Parte. No obstante, a los efectos de algunas medidas específicas
incluidas en el capítulo II de la presente Convención, podrá entenderse por
“funcionario público” toda persona que desempeñe una función pública o preste
un servicio público según se defina en el derecho interno del Estado Parte y se
aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado Parte; b)
Por “funcionario público extranjero” se entenderá toda persona que ocupe un
cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un país extranjero, ya sea
designado o elegido; y toda persona que ejerza una función pública para un país
extranjero, incluso para un organismo público o una empresa pública y c) Por
“funcionario de una organización internacional pública” se entenderá un
empleado público internacional o toda persona que tal organización haya
autorizado a actuar en su nombre”.
I.C.j Funcionario Público de Peculado
El funcionario público autor del delito de Peculado tanto doloso como
culposo será el funcionario o servidor público que reúne las características de
relación funcional exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el cargo tenga
bajo su poder o ámbito de vigilancia (directa o funcional) en percepción, custodia
o administración las cosas (caudales o efectos) de los que se apropia o utiliza para

36
sí o para otro. El empleado o servidor público que se apropia o usa de los bienes,
sin poseer el citado vínculo funcional con la cosa, no podrá ser igualmente autor
de peculado, tampoco lo será el funcionario público en las mismas condiciones.
Tampoco puede ser autor el detentor de hecho de caudales o efectos, así tenga el
control de facto o el dominio funcional no legitimado de algún sector público o de
toda la administración pública.
La calidad de sujeto activo no se pierde por el hecho que la organización
empresarial asuma características o formalidades propias del sector privado, en la
medida que el patrimonio siga siendo público, esto es, del Estado o de las
administraciones locales, esto posibilita entender que los funcionarios de
empresas mixtas en las cuales bajo formas de sociedades comerciales coexisten y
cumplen sus cometidos con capitales de origen y naturaleza pública.
En esta misma línea escribe EDUARDO ARSENIO ORE SOSA39
, quien
al analizar el artículo 387 del Código Penal advierte la vinculación funcional que
debe unir al funcionario o servidor público con los caudales o efectos que
constituye el objeto material: los caudales o efectos le deben estar confiados por
razón de su cargo. Cuando ello no es así el funcionario o servidor que se apropie
de los caudales responderá como cualquier particular por las figuras comunes de
apropiación ilícita o hurto.
Por su parte CARLOS RODAS VERA40
, apunta que la responsabilidad
penal del funcionario público no se fundamenta en la infracción de un deber
especial extrapenal, sino en la posición de dominio que ostenta el funcionario
público frente a los bienes jurídicos que se ven involucrados esencial u
ocasionalmente con el ejercicio de sus funciones y que en buena cuenta han sido
puestos en manos del funcionario en virtud de un acto de confianza por parte del
propio Estado, confianza en que se desempeñará correctamente en el ejercicio de
sus funciones. Es precisamente esta posición de dominio el fundamento material
del delito de peculado.
Siendo así, el autor señala que las razones que justifican el delito de
Peculado son: 1) la defraudación de la confianza depositada en el funcionario para
el desempeño de una función pública, 2) el abuso de la posición de dominio que
ostenta el funcionario sobre los caudales en virtud de esa confianza pública y e) la
producción de un perjuicio al patrimonio en el contexto del desarrollo de la
función pública encomendada.
Igualmente, EFRAIN MONTES FLORES41
, escribe que el sujeto activo es
el funcionario o servidor público que tiene una relación funcional (vinculación
funcional) con el caudal o efecto, cuya percepción, administración o custodia le
39
ORE SOSA, Eduardo Arsenio. “La Ley Nº 29703 y la Reforma de Algunos Delitos contra la
Administración Pública”. Revista Gaceta Penal y Procesal Penal. Nº 24. Junio 2011. pp.13-27.
40
RODAS VERA, Carlos. “Consideraciones en torno al Delito de Peculado”. Revista Gaceta
Penal y Procesal Penal. Tomo 05. Noviembre 2009. Lima – Perú. pp.177-184
41
MONTES FLORES, Efraíni. “Análisis del Delito de Peculado por Apropiación”. Revista
Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 03. Setiembre 2009. pp. 141-149

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