Mediante una sentencia un Juez consolida el monopolio privado en Ecuador...

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INAUDITO: NACE VÍA SENTENCIA JUDICIAL EL PRIMER MONOPOLIO EN EL ECUADOR,
UN JUEZ DE LO CIVIL ANULA LA RESOLUCIÓN DE LA AUTORIDAD ANTIMONOPOLIO QUE LO QUISO
EVITAR
Por: Fausto E. Alvarado1
La adquisición mediante fusión a nivel mundial y también en el Ecuador de Sab-Miller -dueña de
Cervecería Nacional- por parte de la Cervecera Ambev que es la numero uno a nivel mundial, a través
de una oferta de control accionario realizada durante el 2015 y cuya solicitud de aprobación ante la
Comisión de Resolución de Primera Instancia (CRPI) de la Superintendencia de Control del Poder
de Mercado (SCPM) fue realizada el 19 de noviembre de 2015, forma parte de un proceso de
consolidación (concentración) internacional de activos resultantes de la adquisición de SABMiller
PLC por Anheuser-Busch InBev SA/NV. En Ecuador, dicha adquisición tendría como resultado el
nacimiento de una nueva empresa “NewCo”.
El posible nacimiento de NewCo supone ya desde su anuncio serios problemas para la competencia
en Ecuador, pues su tamaño (monopolio) le otorgará posibilidades casi ilimitadas de realizar
prácticas anticompetitivas sin contrapeso o control alguno. La integración tanto horizontal -
producto de la fusión- como vertical -distribución- de NewCo le permite extender su alcance
anticompetitivo aguas arriba y aguas abajo, tanto en la compra de los insumos para fabricación de
cervezas como en la colocación de productos al detal, esto no solo creará un verdadero
monopolio, sino lo que es peor un monopsonio, o sea el efecto negativo se multiplica por
“n”.
Esta operación de llevarse adelante con las condiciones sugeridas por las fusionadas y luego impuestas
por la CRPI incrementará los incentivos -capacidad o poder de mercado- de NewCo para desplazar
cualquier rival potencial, cerrando totalmente a que en un futuro inmediato o mediato pueda entrar
un nuevo competidor al mercado cervecero, es decir, se deja sin ninguna posibilidad de ejercer presión
competitiva, la nueva empresa será la ÚNICA en nuestro país. De hecho, la posición dominante o
poder de mercado de esta nueva empresa será tan dominante que la mera posibilidad de ingreso al
mercado por un tercero resulta ilusoria (imposible).
Todos estos escenarios han sido reconocidos incluso en la propia Resolución2 de la CRPI.
En este escenario, operadores económicos competidores interpusieron un recurso de Apelación, en
este caso ante el señor Superintendente de Control del Poder de Mercado, quien en su calidad de
máxima autoridad tiene toda la capacidad legal y sobre todo la obligación de asegurar la
transparencia y eficiencia en los mercados, pero sobre todo de fomentar la competencia.
El Superintendente -como máxima autoridad- podrá revocar en cualquier momento sus actos o
los actos emitidos por órganos inferiores, así mismo los actos administrativos (resoluciones de
la CRPI) emitidos en virtud de la aplicación de esta Ley. Sustentado en esta atribución legal el
Superintendente de Control del Poder de Mercado dentro del Recurso de Apelación interpuesto
CORRIGIÓ el error gravísimo que como producto de la fusión autorizada por la CRPI se estaba
cometiendo en nuestro país, pues como manifestamos al inicio, se hubiese consolidando mediante
1 Miembro del Grupo de Asesor de Expertos en Competencia y Protección al Consumidor de la UNCTAD (COMPAL).
Consultor Internacional de Organismos Internacionales (BID, CAF, PNUD, UE, entre otros). Fue la primera autoridad
de Competencia del Ecuador y miembro de la Comisión de Resolución de Primera Instancia de la Superintendencia
de Control del Poder de Mercado (autoridad ecuatoriana de la competencia), redactó el proyecto de ley de regulación
y control del poder de mercado. Máster en Derecho de la Empresa (LLM) en la Universidad Andina Simón Bolívar,
(sede Quito), Es Doctor en Jurisprudencia por la Universidad de Cuenca. Con estudios de especialización en derecho
de la competencia en el programa de la Escuela Iberoamericana de la Competencia (Madrid-España), Curso de
Regulación y Competencia, Nivel de Postgrado en la UADE (Argentina), Así como cursos de especialización en temas
de competencia y consumidor en varios países. Especialización en Desarrollo Económico por la Academia Fu Hsing
Kang (Taipei-Taiwan); Especialización en Análisis Económico del Derecho por la George Mason University entre otros.
2 Resolución 017 del 06 de mayo de 2016

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ley, el primer monopolio (monopsonio) privado del Ecuador. La autoridad -la CRPI- que debía haber
evitado y regulado esta situación, es la responsable a través de su resolución de legalizar UN
MONOPOLIO, siendo esta actuación por demás insólita en el mundo de la competencia. En este
contexto, el nacimiento de este monopolio (monopsonio) que la CRPI de la SCPM permitió al
aprobar -con once condiciones que no fomentan competencia alguna- la fusión en el mercado
cervecero del Ecuador, traerá consigo una serie de ineficiencias dentro de toda la cadena en el que
éste mercado se desarrolla. Entre dichas ineficiencias destacan la absorción del excedente del
consumidor y del productor por parte del monopolio y/o del monopsonio. En el caso del
consumidor, el monopolio absorbe dicho excedente mediante el incremento del precio, en tanto que,
en su calidad de monopsonio, éste se aprovechará de su característica de único comprador de bienes
y servicios que se requieren para su elaboración y comercialización, estableciendo gracias a su
PODER DE MERCADO, condiciones abusivas, pues tendrá una capacidad para afectar seriamente
los mercados directos e indirectos (mercados conexos), y ni hablar de que al ser el UNICO
participante dentro del mercado se apropiará vía incremento de precio del excedente del consumidor.
Pregunto: Escapó del conocimiento de la CRPI que el mercado de la cerveza en el Ecuador tiene
únicamente dos productores; y, que precisamente esos dos -competidores- se están fusionando y que
del resultado de esa fusión nace un tercero (monopolio). En pocas palabras, la concentración de
mercado cervecero a manos de la Cervecera Ambev y de Sab-Miller propietaria de Cervecería
Nacional tendrá un valor del 99% del mercado, es decir, prácticamente un MONOPOLIO. Creo
que se le pasó no solo un camello por el ojo de la aguja a la CRPI, sino un verdadero GIGANTE.
Ante esta GRAVÍSIMA situación el señor Superintendente de Control del Poder de Mercado como
máxima autoridad y dentro del recurso de apelación, lleva adelante todo un análisis del grado de
competencia -lo hace de la manera que hacen TODAS LA AUTORIDADES DEL MUNDO-, y
sobre todo dentro de un proceso técnico de simulación, tanto desde la Oferta, como desde la
Demanda del mercado de referencia. Para esto el Superintendente habrá utilizado los estándares
internacionales y las técnicas que manejan las autoridades de competencia alrededor del mundo,
llegando a la conclusión de que esta fusión terminará forjando un MONOPOLIO. El
Superintendente deduce que en las condiciones aprobadas por la CRPI solamente habrá a futuro un
escenario, el del MONOPOLIO, y que para solucionar semejante situación la única
alternativa es imponer condiciones que lleven a un tipo de competencia efectiva, siendo este
“único escenario” la venta o desinversión de la marca CLUB3, pues en los demás escenarios
construidos y simulados -más de mil escenarios-, NO EXISTIRIA COMPETENCIA ALGUNA,
con lo cual de mantenerse la resolución dada por la CRPI la Autoridad ecuatoriana de la competencia,
estaría como ya lo hemos manifestado CONSOLIDANDO UN MONOPOLIO, lo cual está
prohibido expresamente tanto por la Constitución como por la propia LORCPM.
3“En EE.UU., la fusión alcanzaría cerca del 70% de cuota de mercado, incluso 90% en ciertas regiones. AB Inbev ya
había acordado vender las operaciones estadounidenses de SABMiller a Molson Coors Brewing, como medida
preventiva para lograr la aprobación. El Departamento de Justicia obligó a que renunciara a los derechos (venta)
sobre la marca de cerveza Miller a escala mundial. También impusieron restricciones a las futuras adquisiciones de
cerveza artesanal y distribuidores. AB InBev, con sede en Bélgica, está prohibida, además, de implementar programas
de incentivos económicos para distribuidores independientes. Con ello, la firma abandonó el agresivo plan anunciado
el año pasado para recompensar económicamente a los distribuidores por promocionar marcas como Budweiser y
Stella Artois. En China, la fusión generará una concentración del 37%. En julio pasado, Pekín dio su aval, sujeto a
condiciones. La principal: que SABMiller venda el 49 % de participación en la empresa cervecera del país asiá¬tico CR
Snow a la compañía China Resources Beer. En el mercado europeo, la Comisión Europea realizó un análisis por país
para detectar a qué mercados podría afectar la fusión. El organismo temía que la operación, tal como fue notificada
inicialmente, tuviera como consecuencias “un aumento de los precios de la cerveza en los Estados miembros (de la
UE) en donde SAB¬Miller está presente” por la desaparición de un competidor importante entre las principales
cervezas internacionales, según un comunicado del organismo europeo difundido el 24 de mayo pasado. Pero AB InBev
propuso vender todo el negocio de SABMiller en nueve países de Europa y, con ello, disipó las dudas”.
http://www.elcomercio.com/actualidad/fusion-cervezas-paises-venta-marcas.html

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Así resolvió el Señor Superintendente de Control del Poder de Mercado y lo dice en su
Resolución de 15 de septiembre de 2016 (Proceso No. SCPM-CRPI-2016-017-A-0015-2016-DS).
La gran sorpresa no viene de la mano de la Autoridad Ecuatoriana de la Competencia, es decir, de la
SCPM, que como autoridad antimonopolio tiene que velar por la competencia dentro de los mercados
de nuestro país, en uso de sus atribuciones y sobre todo del mandato constitucional y legal llamado a
cumplir de manera obligatoria, la sorpresa como decimos viene dada por parte de un Juez de lo
Civil, que fungiendo de Juez Constitucional decide erigirse en Máxima Autoridad del Control del
Poder de Mercado y “ANULAR” la Resolución que está EVITANDO LA CONSOLIDACIÓN
DEL MONOPOLIO en el mercado cervecero de nuestro país, pero donde se ha visto tamaña
barbaridad, solo en nuestro país, me pregunto: dónde están las autoridades (Asambleístas,
SENPLADES, Ministerios de la Producción, la misma Presidencia de la República) que a lo largo de
estos diez años han manifestado abiertamente su combate, tirria, animadversión, repugnancia, rabia
y demás calificativos negativos en contra de la concentración del poder, en donde están sus voces, en
donde su apoyo a la Autoridad que ellos mismo crearon, construyeron y edificaron, su mutismo
cómplice lo dice todo, no será que este silencio vergonzoso responde a que ahora y con el paso del
tiempo se volvieron los más acérrimos, fanáticos y partidarios defensores de la economía de mercado
más liberal, en donde su máxima expresión es la consolidación de los monopolios como una nueva
forma de explotación. Pero ahora saldrán -hipócritamente- a decir, que no pueden hacer nada porque
en nuestro país hay independencia de funciones…pero les cuento que sin violentar la “autonomía de
funciones” lo pueden hacer -obligación legal- a través de la Procuraduría General del Estado… de
no hacerlo estará primando las conveniencias politiqueras que vemos están al servicio del monopolio
y en contra del interés económico general que tanto decían defender, donde quedó el discurso de que
el ser humano está por sobre el capital, ahora vemos que el capital -léase monopolio- está por encima de
todo y de todos, incluso por encima de la Constitución y la Ley, solo no queda pedir UN APLAUSO
PARA EL JUEZ QUE CON SU FALLO ESTÁ CONSOLIDANDO EL NACIMIENTO DEL
PRIMER MONOPOLIO PRIVADO DEL ECUADOR…PERO TRANQUILOS TENEMOS
LEY QUE REGULA EL MONOPOLIO…