El documento describe la aplicación del Código de Familia de Marruecos (CF o Mudawwana) en España, analizando cuestiones como el matrimonio, la manutención, la disolución del matrimonio y la custodia de los hijos según el derecho marroquí. Explica los principales cambios introducidos por la nueva Mudawwana de 2004, como la igualdad de género y los derechos de los hijos. También analiza las dificultades en la aplicación del derecho extranjero en España y en

1. Aplicación de la
Mudawwana en España
con perspectiva de género
Gloria Esteban de la Rosa
PTU de Derecho internacional privado
(Universidad de Jaén)
Directora del OPIJ

2. 
Matrimonio de la MIM
en España

Cuestiones que
suscita: dote,
prestación de
alimentos, etc.

Matrimonios mixtos

Disolución del
matrimonio de la MIM
en España

Cuestiones
relacionadas con la
custodia de los/as
hijos/as

3. Situaciones privadas internacionales
vinculadas con la inmigración

Factor socio-económico, propio de las
migraciones

Factor cultural, en la medida en que se trata de
personas que han sido socializadas en un
concreto lugar, con pautas diversas de las
existentes en otro

Integración social

4. Sistema español de Derecho
internacional privado



Elemento
extranjero
Elemento
transnacional
Derecho de familia
español: evolución

Derecho de familia de
Marruecos: evolución,
en particular, a raíz de
la aprobación del
Código de Familia de
2004: “Nueva
Mudawwana”

5. Propuesta de interpretación

6. Cláusula implícita: integración social

Verificar si la relación que se constituya en el
foro va a ser reconocida en el país de origen o
procedencia de la persona inmigrante

Es decir, si la relación que se constituya en
España con respecto a la MIM, va a ser
reconocida en Marruecos

7. El CF ha de ser interpretado, en todo lo que no
disponga de forma expresa, por lo que indique la
doctrina de la Escuela Malikí


Modernización y
apertura de la
sociedad marroquí


CF: entre tradición y
modernidad
El CF se inspira,
además, en otras
escuelas del Derecho
islámico
La Escuela malikí es
la más “integradora” y
“abierta” a las otras
escuelas del Derecho
islámico

8. Código de Familia de Marruecos

Las relaciones hispano-marroquíes entre particulares
son una realidad creciente en el momento actual. De ahí
la importancia del conocimiento del Derecho de
familia de Marruecos en España.

También se presentan con frecuencia cuestiones
relacionadas con el reconocimiento en España de
decisiones judiciales pronunciadas en Marruecos:
Convenio hispano-marroquí de 1997

9. ¿Cómo se aplica el CF
en España?
Aplicación del Derecho extranjero y
Dificultades para la aplicación del CF

10. Dificultades:

Derivadas de las
relacionadas con la
propia cuestión de la
aplicación del Derecho
extranjero por las
autoridades judiciales
Regulación insuficiente y
ambigua

Derivadas de la falta de
“familiaridad” con el
Derecho de Marruecos y,
en concreto, con el actual
CF


Cierto exceso en el
empleo del orden
público internacional

11. Sin embargo:

En el momento actual, puede aplicarse el
Derecho de familia de Marruecos en España, sin
considerar que existen razones de orden público
internacional que lo impidan (en la gran mayoría
de las ocasiones).

¿Noción de orden público internacional?
Principios y valores superiores del ordenamiento
del foro (en especial, constitucionales)

12. A lo que se suman:


Novedades introducidas por la actual Mudawwana.
¿Cuáles?
Evolución en la jurisprudencia española: hacia una
mayor permeabilidad de las instituciones del Derecho
marroquí en la práctica judicial
-
SAP de Murcia, nº 166/2003, de 12 de mayo de 2003, orden
público anticipado)
-
Sentencia A.P. Barcelona 582/2010, de 14 de
octubre: mut’a (art. 84 del CF): equivalencia con la
pensión compensatoria del CC español

13. Principales modificaciones




Igualdad entre el hombre y la mujer, en el seno
de la familia
Protección de los hijos, mediante el
reconocimiento de un conjunto de derechos
Filiación: se admite la prueba de ADN
Nueva regulación de la disolución del
matrimonio

14. En principio



Evolución parecida
Hacia el más pleno
reconocimiento de los
derechos individuales
Y, en particular, el
reconocimiento del
derecho a la igualdad
entre hombre y mujer
(que no es lo mismo que
la igualdad de
oportunidades)

En el marco de
tradiciones jurídicas
diferentes, que ,
teniendo coincidencias
en su origen,
evolucionaron y lo siguen
haciendo en la
actualidad, de forma
distinta

15. De otro lado:
Dificultades para la traducción
de las expresiones

No se trata de una mera traducción de las
palabras

P.ej., hadana no puede traducirse por custodia ni
por guarda

Hay que “traducir” el sentido de las instituciones
del Derecho de familia marroquí, cuando ha de
ser aplicado por las autoridades españolas

16. Dificultades para la Traducción


Derivadas de las
dificultades en la
comprensión del
sentido de las
instituciones
Tendencia a comprender
las instituciones del
Derecho de familia “al
estilo occidental”

Con el perjuicio que
esto puede causar a las
relaciones personales y
familiares de las MIM
que residen en España

17. Matrimonio




Es un “pacto”, no un mero contrato.
No se regula por el Código de obligaciones, sino
por el Código de Familia
Acto virtuoso, no sólo un acuerdo de voluntades
Requisitos necesarios: consentimiento,
capacidad, ausencia de impedimentos, que no se
haya suprimido la dote y presencia de testigos
cualificados (musulmanes)

18. Matrimonio

Se define como un Pacto, en el cual se unen dos
voluntades para una vida matrimonial duradera y
virtuosa (art. 4 CF)

“El matrimonio es un pacto basado en el consentimiento y una unión
legítima de forma duradera entre el hombre y la mujer, cuyos objetivos son la
pureza, castidad y la constitución de una familia estable, mediante el cuidado
mutuo de los esposos de conformidad con las disposiciones de este Código”

19. Matrimonio

Elementos esenciales,
que tienen que reunirse
también cuando se
celebra en España.

De lo contrario, no
podrá reconocerse este
matrimonio en
Marruecos

Sentido de los nuevos
arts. 14 y 15 del CF de
Marruecos

Su inaplicación en
España

20. La dote



Sólo es necesario que no se haya alcanzado un acuerdo
de supresión de la dote (art. 13 CF)
Significado simbólico y se acuerda en el momento de la
celebración del matrimonio
“La dote es lo que ofrece el esposo a su esposa como manifestación
de su deseo de contraer matrimonio, constituir una familia estable
y consolidar las bases del afecto y de la convivencia entre los
cónyuges, siendo su fundamento legal su valor moral y simbólico,
no su valor material” (art. 26 CF)

21. El matrimonio delegado

Dote aplazada

Casos que se presentan cada vez con más
frecuencia en España, en los que la mujer solicita
que el marido le entregue la cantidad que le debe
en concepto de dote, que se pactó en el
momento de la celebración del matrimonio y
que aún no se ha abonado: “crédito” a favor de
la mujer: demanda de disolución del matrimonio

22. Sentencia de la AP de Castellón, de
21 de enero de 2004

Podría considerarse dentro de la categoría de
“efecto personal del matrimonio” (art. 9, 2º del
CC)

No se ha cumplido con los criterios
jurisprudenciales relativos a la aplicación del
artículo 12.6 del Código Civil

23. Matrimonio de marroquíes
en el extranjero

Arts. 14 y 15 del CF: simplifican el procedimiento para
que puedan ser reconocidos en Marruecos los
matrimonios celebrados en el extranjero en la forma
civil establecida por la ley del lugar de celebración

El matrimonio ha de reunir los requisitos exigidos por
el CF, lo que es complicado, en especial, en lo que se
refiere a la prueba de que los testigos profesan la
religión islámica

24. Matrimonio



No es necesario que la mujer, mayor de edad,
esté representada por el tutor
La mujer musulmana no puede contraer
matrimonio con un hombre que no sea
musulmán
Igualdad entre hombre y mujer, en relación con
la edad para celebrar el matrimonio

25. Ausencia de impedimentos

-
Impedimentos
perpetuos:
el parentesco;
la afinidad (art. 37 CF);
la lactancia;
mantener relaciones
sexuales durante el
período de espera o
continencia;

-
Impedimentos
temporales:
art. 39 CF
Disparidad de culto

26. ¿Se permite la poligamia en el CF?

¿En qué casos? ¿Bajo qué condiciones?

¿Sería posible aceptar la existencia de un
matrimonio con dos personas de forma
simultánea en el Derecho español? No, pero sí
los efectos que deriven de ese matrimonio.
Orden público atenuado

27. Manutención

Incluye (art. 189 CF): alimentos, vestido,
cuidados médicos, instrucción de los hijos y
todo lo que habitualmente se considere
indispensable, salvo lo que dispone el art. 168
(gastos de alojamiento del hijo que se encuentra
bajo la protección de la medida de la hadana)

28. Manutención


En relación con la esposa, en todo caso, hasta el
momento de la disolución del matrimonio (art.
196 CF)
En relación con los/as hijos/as, hasta que
alcanzan la mayoría de edad (art. 198 CF), salvo
que se encuentren en período de estudios, en
cuyo caso, se prolonga hasta los 25 años

29. nafaqa

No debe confundirse
con la prestación de
alimentos, tal y como se
concibe en el Derecho
español

¿Puede considerarse
incluida en el ámbito del
art. 9, 2º del Código civil?
Efectos del matrimonio

Cantidad que adeuda el
marido a la esposa, por el
hecho de contraer
matrimonio, con
independencia del
patrimonio que ésta
tenga

¿Es compatible con el
orden público
internacional? (español)

30. Disolución del matrimonio
en el CF

Procedimientos distintos para que tenga lugar la
disolución del matrimonio: talaq y tatliq

Talaq: disolución del matrimonio bajo el control de la
autoridad judicial, previsto para el hombre y para la
mujer

Tatliq: disolución judicial del matrimonio

31. Disolución del matrimonio por talaq
(arts. 79-93 CF)




Puede ser utilizado tanto por el hombre como por la
mujer. No se trata de una prerrogativa del marido
Requiere la previa autorización judicial. Se ha de
solicitar al Juez autorización para que los adules
levanten acta de la disolución del matrimonio
Intervienen los notarios (adules) del Derecho islámico
La esposa también lo puede utilizar pero sólo en los
siguientes casos: - a cambio de una compensación, cesión por el marido pactada previamente en el
contrato matrimonial

32. Disolución del matrimonio por tatliq

La esposa podrá solicitar al juez la disolución del
matrimonio en los casos que indica el art. 98 del CF:
-
Por incumplimiento por el esposo de algunas de las cláusulas del
contrato matrimonial
Por la causación de algún perjuicio a la esposa
Por falta de manutención
Por ausencia
Por la existencia de algún defecto (también puede ser solicitado
por el hombre), que no permita la vida íntima entre los cónyuges
Por juramento de continencia o desistimiento o abandono
-

33. Nuevas formas de disolución
del matrimonio

Disolución del
matrimonio por la
existencia de
desavenencias (art. 94
CF)
Problemas profundos
que tiene la pareja por
motivo de la convivencia
en el hogar conyugal

Disolución del
matrimonio por mutuo
consentimiento (art. 114
CF)


Se trata de un acuerdo,
que ha de ser autorizado
por la autoridad judicial,
para que los adules lo
eleven a escritura pública

34. ¿Puede considerarse esta regulación
incompatible con el orden público?

¿Mayoría de la jurisprudencia? Respuesta positiva

SENTENCIA DEL JPI DE NULES DE 30 DE
DICIEMBRE DE 2005

El derecho fundamental (su contenido esencial)
considerado no se viola o vulnera por el hecho de que
se regulen formas distintas de disolución del
matrimonio, que puede solicitar el hombre o la mujer.

35. Disolución del matrimonio
(revocable e irrevocable)

Es revocable (la decisión extintiva de disolución
del matrimonio) siempre que tiene lugar a través
de talaq

Es siempre irrevocable cuando es declarado por
la autoridad judicial (tatliq): salvo la disolución
por juramento de continencia y por
incumplimiento de la obligación de alimentos

36. ¿Qué cuestiones suscita el carácter
revocable del matrimonio?

Orden público: la decisión marroquí (disolución
revocable) no permite dotar de estabilidad al
estado civil de la persona (Res. de la DRGN, de 26
de octubre de 2006, BOE, de 13 de diciembre de 2006)

Falacia, desde el punto de vista del sistema
español de Derecho internacional privado

37. Hadana

Derecho de crianza, que se concede a la mujer,
en principio, pero existe un orden de preferencia
en el CF, para el caso de que no corresponda a
ésta (arts. 163-186 CF).

Wilaya es la representación legal o tutela del
menor de edad, que ostenta el padre. En
principio, la madre no tiene la representación
legal del hijo

38. Filiación

Filiación paterna, que sólo se establece a través
del vínculo del matrimonio o, en casos
excepcionales, mediante el reconocimiento de la
paternidad y de las relaciones sexuales
mantenidas por error (art. 152 CF)

Filiación materna, que se establece por el hecho
del nacimiento

39. Filiación



Concepción de la familia, que depende de la
filiación paterna, que ha de ser legítima
Filiación legítima, única que establece la relación
de parentesco
No se admite la adopción, tal y como es
conocida en España (plena), pero sí otras figuras
de protección: kafala

40. Representación legal

Wilaya: autoridad paterna (art. 230 CF)

Otras modalidades de tutela

Diferencias entre la hadana y la wilaya

41. Perspectiva española

¿En cuántos casos la jurisprudencia habrá
considerado que es incompatible con el
ordenamiento del foro (orden público) esta
regulación?

En la gran mayoría de los casos.

42. ¿Qué sucede, en realidad?

-
-
•
Desde la perspectiva del sistema español de
Derecho internacional privado:
La patria potestad conjunta se regula a título de
norma material imperativa
Por tanto, no se trata de una cuestión que
permita la aplicación de un Derecho extranjero
¿Método del reconocimiento?

43. Ahora bien:

La entrada en vigor del Reglamento
1259/2010, del Consejo, de 20 de diciembre
de 2010, por el que se establece una cooperación
reforzada en el ámbito de la ley aplicable a la
separación y al divorcio (21 de junio de 2012)

Impide, en la mayor parte de los casos, que se
aplique una ley extranjera

44. Muchas gracias