INAPLICACION DE DERECHO EXTRANJERO

1. Breviario de D.Procesal
Internacional, 2009

2.  El derecho aplicable al proceso, no solo es el propio (lex fori),sino que
en la actual época de desarrollo del Derecho Internacional sobre el
proceso es posible reconocer o aplicar un sistema jurídico extraño o
extranjero.
 Un Orden jurídico nacional normalmente no permite la aplicabilidad de
un orden jurídico extranjero. Lo anterior para salvar su orden jurídico
domestico, por lo tanto la permisibilidad del orden jurídico extranjero
es limitada, cuando menos a normas, actos o instituciones que sean
compatibles con el orden interno. De lo contrario se trastoca su:
 a. Orden Público
 b. Fraude a la Ley
 c. Institución procesal desconocida o
 d. Falta de reciprocidad
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3.  Tratándose de decisiones extranjeras:
 Litispendencia, cosa juzgada, actos procesales incompatibles
y en los casos en que se haya abusado de los principios
generales de competencia, entre otros mencionados atento a
lo dispuesto en los artículos 475 al 482 del CPCES.
 Un referente importante, como solución difundida es el caso
de Paraguay, que establece: “no se aplicaran las leyes
extranjeras cuando las normas de este código sean mas
favorables a la validez de los actos”. art. 22 Código Civil de
Paraguay, cit. DISP, J. A. Silva.
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4.  Orden Público y Derecho: El orden Público normalmente no se especifica
en normas escritas o codificadas, sino que es la base, principios o
dogmas en que se apoya o sustenta el orden o sistema jurídico. El orden
público marca la pauta subyacente de todo orden jurídico, atento a lo
que dispone J.A.Silva Silva.
 Para la Ley Austriaca, el orden público se finca en “ valores
fundamentales, principios o Instituciones fundamentales, del
ordenamiento jurídico”.
 La oposición al orden público: Autodefensa como medio de solución de
conflictos
 L. Pereznieto C. señala: “correctivo excepcional al libre juego de la regla
de conflicto, que permite el rechazo de la norma extranjera normalmente
competente, cuando esta última contiene disposiciones cuya aplicación
es juzgada como inadmisible, por el tribunal que conoce de la causa.
 Ejemplo: Sería prohibido cumplir un exhorto que pide que se tome
declaración a un testigo en un proceso de reivindicación de un esclavo, W.
Goldsmidt; o porque no, en el caso de la probable ejecución de la pena
capital…. N.A.
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5.  En EUA, se afirma que se puede rechazar, un contrato, ley o institución,
cuando pugna con el sentido común de la colectividad, bienestar social,
moralidad o seguridad, esto es, contra lo que da base o sustento al orden
jurídico.
 Brasil: se sanciona la ofensa a la soberanía nacional y a las buenas
costumbres .
 China (150 CCCH) y Cuba (21 CCC),Código Civil de Cuba la contradicción al
orden público se encuentra cuando la aplicación de la norma extranjera
se oponga a los principios del régimen político, social y económico .
 La justicia mexicana en una ejecutoria menciona al concepto de orden
público, en una amplitud:
 “ para que el orden público pueda ser caracterizado como tal, es
necesario que el acto prohibido pueda causar un daño a la colectividad ,
al Estado o a la nación” . Tercera sala,sjf,Quinta Época , t. XXXVII, p,1835.
 La contrariedad del orden público y la pornografía solo las podremos
conocer hasta que estamos frente a las mismas, por lo que las
definiciones serán siempre abstractas
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6.  En Europa uno de los fenómenos sociales hoy día es el de la Inmigración. Durante
los últimos años, las corrientes migratorias hacia el viejo continente
especialmente las de origen africano han provocado la aparición de distintas
formas de familia desconocidas en Europa, como lo es el matrimonio poligámico.
Esta figura ha motivado una revisión de la clásica forma de entender la cláusula
del orden público, en determinados ámbitos del Derecho de Familia. En concreto,
el ámbito que podríamos calificar como el más afectado es el que atañe a los
efectos jurídicos que dichos matrimonios pueden llegar a producir; sus
condiciones de validez, sistemáticamente se deniegan por la Dirección General de
Registros y el Notariado (DGRN), al señalar que se “atentaría contra la concepción
española de matrimonio y contra la dignidad constitucional de la mujer”.
 Ahora bien en el plano de los efectos que dichos matrimonios pueden llegar a
producir en España, la aplicación de la excepción del orden Público viene
matizándose en forma sutil en los últimos años. Siguiendo una corriente doctrinal
y jurisprudencial iniciada y asentada en Francia, en una reciente y hasta donde
sabemos, pionera sentencia de un juzgado de lo Social de Barcelona, se reconoció
una serie de efectos a un matrimonio poligámico y en consecuencia, no se
contempló la aplicación inexorable de la excepción del orden público.
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7.  El supuesto en concreto enfrentaba a dos cónyuges supérstites de un matrimonio
poligámico, siendo el causante de la sucesión una trabajador inmigrante legalmente
establecido en España con sus dos esposas. Ante el juzgado, la primera esposa –la actora- se
oponía a una resolución de la entidad gestora de Seguridad Social que había reconocido
efectos jurídicos al matrimonio poligámico para compartir la pensión de viudedad. En su
sentencia la juez magistrado entendió que aunque el matrimonio poligámico esté prohibido
en España, sí podrían reconocérsele ciertos efectos como la mencionada pensión. En
consecuencia. la aplicación atenuada de Orden Público conduce a prohibir de plano la
celebración de matrimonios poligámicos en España, pero si los cónyuges celebraron
matrimonio válidamente conforme a la ley de su país de origen y posteriormente
trasladaron su residencia a España, pueden ver reconocidos ciertos efectos importantes del
matrimonio poligámico. Francia ya ha concedido el divorcio en estos matrimonios
especiales. No dudamos que se reconozcan en España Derechos Sucesorios y alimentarios
en un futuro
inmediato.------------------------------------------------------------------------------------------------------------
-
 Gómez Jene, M. Conferencia Magistral: “La interpretación de la cláusula de orden público en
la jurisprudencia del tribunal de justicia de las comunidades europeas”, Seminario Nacional
de Derecho Internacional Privado, Cit. Res. 14 de Mayo del 2001.
 Sentencia de la Cour de Cassation de 17 de abril de 1953, caso Riviére.
 Sentencia del Juzgado de lo Social No. 6 del 10 de 0ctubre del 2001. Autos 945/1999
Khadidia K.c. Instituto Nacional de Seguridad Social y Fátima C. (inédita).
 Ibídem.Hammje,P, pp.13-14 sobre este supuesto y similares
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8.  Orden público sustantivo: son los principios básicos en que se sustenta el
derecho de fondo. Orden Público procesal: son los principios, pautas o
cultura sobre la que se asienta el tratamiento que se da al litigio
interpartes para su solución. Encontramos ciertas contradicciones, tal es el
caso de la cultura del jurado popular frente a la del juez de derecho; en
algunos casos encontramos íntimamente ligada la religión y en otros son
laicos. El orden público procesal de México supone los principios de
contradicción y del debido proceso legal o garantía de audiencia entre
otros.Al orden público procesal no le importa el tipo de negocio o litigio
que se planteo ante la autoridad extranjera, la norma sustantiva en si, ni el
fin para el cual el requirente del reconocimiento o ejecución pudiera
utilizar el resultado de la actuación practicada por el requerido. En 1943,
un tribunal Uruguayo, refiriéndose al orden público procesal, le pidió a
un tribunal Argentino ( no existía el divorcio en este país), que notificará
a la demandada de un juicio de divorcio. El tribunal argentino hace lo
propio y acepta pues la simple notificación no contravenía su orden
público procesal , aunque notificar una sentencia si contravendría su
orden público sustantivo. En el caso de los matrimonios del mismo sexo
hoy día resultará complicado, aun cuando incluso ya se dan…. 8

9.  El art. 13 del: CONVENIO SOBRE LA NOTIFICACIÓN O TRASLADO EN EL
EXTRANJERO DE DOCUMENTOS JUDICIALES O EXTRAJUDICIALES EN
MATERIA CIVIL O COMERCIAL.doc de la Haya de 1965, establece:
 “ la notificación no podrá ser rehusada solamente por la razón de que (…)
su derecho interno no permita la acción ( el derecho de fondo) en que se
basa la solicitud ( de notificación)
 Por lo que se refiere a: manifiestamente contrario al orden público , no
se considera que ocurra, cuando un tribunal extranjero, le pide a un
tribunal mexicano que una declaración se lleve a cabo
estenográficamente, con equipos electrónicos de grabación o de video o
que el tribunal mexicano cuide directamente esas grabaciones y videos
sin perderlos de vista , aun cuando en la cultura jurídica mexicana no
existan estas formas o costumbres.
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10.  A un tribunal mexicano le es permisible llevar a cabo una
declaración solicitada por un tribunal extranjero, en la que se
pida que el declarante envié personalmente por teléfono su
declaración y conteste los interrogatorios que se le plantean
desde el extranjero. En México se estimaría contrario al orden
público procesal el hecho de escuchar un testigo al que se le
conmine a declarar mediante coacción o fuerza, ya que el
orden público procesal mexicano implica la libertad de
declarar civil o comercial. JA Silva Silva.
 En Sonora, se prevé a continuación:
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11.  Articulo 480. del CPCES, menciona: Solo tendrán fuerza en el estado las
sentencias extranjeras que reúnan las siguientes condiciones:
 i. las de autenticidad de los documentos a que se refiere el articulo 478;
 ii. que el juez extranjero que dicto la sentencia podía conocer del juicio de
acuerdo con los principios generales sobre competencia;
 iii. que se demuestre que el demandado fue emplazado personalmente
para ocurrir al juicio;
 iv. que la obligación de cuyo cumplimiento se trate, sea licita en la
república;
 v. que la sentencia haya pasado en autoridad de cosa juzgada y no este
sujeta a impugnación, de acuerdo con las leyes del lugar en que se dicto;
 vi. que no sea contraria a otra resolución pronunciada por un tribunal
mexicano;
 vii. que no este pendiente ante un juez mexicano un juicio sobre el mismo
objeto, y entre las mismas partes, iniciado antes de haber pasado en
autoridad de cosa juzgada, y
 viii. que la sentencia no contenga disposiciones contrarias al orden
publico.
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12.  La condesa de Caraman-Chimay se había casado en Francia, con el Príncipe de
Beaufremont. En 1874, la esposa obtiene la separación de cuerpos y se dirige a
Alemania (Principado de Sajonia-Altenburgo) donde logra la naturalización y el
divorcio vincular, para contraer nuevas nupcias en Berlín con el Príncipe Bibesco,
de origen rumano, con quien regresa a Francia. Su primer marido solicita ante los
tribunales francés la anulación de la naturalización, del divorcio vincular y del
segundo matrimonio.
 En sentencia del 18/3/1878 la Corte de Casación Francesa rechaza el pedido de
anulación de la naturalización por considerarlo una cuestión reservada a la
soberanía de los Estados, manteniendo entonces la nacionalidad alemana
adquirida, pero hace lugar a las otras 2 peticiones fundándose en la intención de
la condesa de burlar la ley francesa (ésta sólo establecía la separación de cuerpos
o personal), es decir, estamos ante la existencia de (fraus legis), fraude a la ley.
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13.  El fraude al derecho procesal deriva del conocido en el Derecho romano
como “ fraus o fraudem legis ”, o evasion of law, después explorado por
iusprivatistas científicos en los anales de la jurisprudencia
 El fraude procesal pude verse en dos sentidos:
fraude a la ley competente o de competencia jurisdiccional (fraude al
tribunal competente ), elemento objetivo; y otro de carácter subjetivo
denominado como animus defraudandi, la voluntad dolosa de soslayar el
sistema jurídico, tanto a la ley como al tribunal.
Una persona que estado domiciliada en un Estado, por el simple hecho de
cambiar de domicilio al extranjero, puede provocar que la competencia
( jurisdiccional y legislativa), que antes podía tener en el primer estado,
se desplace a otro. En este caso se reubica artificialmente el punto de
conexión normalmente aplicable. El problema surge cuando este cambio
se hace dolosamente, es decir con la única y exclusiva intención de
obtener beneficios, que de no haberse hecho el cambio no se obtendrían.
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14.  El fraude a la ley procesal, se presenta cuando se trata de escabullir a una
normatividad procesal o simplemente fraude procesal o fraude al juicio,
sin olivar el fraude al tribunal competente para incluir, además de la ley,
la huida de instituciones especificas, actos, practicas, ritos o
procedimientos u órganos, que de no haber operado el cambio, serían
aplicables como aparece en la Convención de la Haya de 1971
( Reconocimiento y Ejecución de Sentencias, no suscrita por México) o en
la Ley de Arizona sobre el reconocimiento de sentencias extranjeras
( Ariz. Foreing country Judgements recognitions Act, secciòn 5, (b) (2).USA
 En el mundo las personas cambian su punto de contacto o de conexión,
como puede ser el domicilio, solo con el único objeto de obtener una
simplificación en las formalidades judiciales que le permitan la:
 Adopción
 Divorcio o Nulidad de Matrimonio
 En el caso de los bienes muebles que en México pueden ser embargados
(autos), pero en otras legislaciones extranjeras es mas difícil.
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15.  Ley del Divorcio chihuahuense, se podía obtener un divorcio en un solo
día, mientras que en EUA, duraba un año, eso creo un turista con
intenciones de cambiar su punto de conexión (domicilio), para darle
competencia al tribunal de chihuahua y regresar a su país de origen.
 Mientras que en el fraude a la ley se sanciona con el desconocimiento
del acto obtenido, en el fraude al tribunal competente también debiera
sancionarse con la inejecución de lo resuelto o con la negativa a aceptar
una competencia fraudulenta que ha evadido la de origen.
Desagraciadamente no existe ni en la doctrina, ni en el orden jurídico
mexicano respuestas claras a el fraude al juicio.
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16.  Aun cuando es poco frecuente su estudio, algunos autores la
consideran dentro del apartado del orden público
 Se presenta cuando la norma de conflicto no solo lleva a
reconocer un acto o resolución, o un ley extranjera, sino toda
una institución jurídica extranjera, tal institución podría ser
rechazada por ser desconocida en nuestro derecho mexicano.
 Ejemplos. La causal de divorcio denominada Repudio o
Repudiación ( repudium) , mediante la cual el derecho iraquí,
comprende el conjunto de normas que regulan el divorcio.
 La institución desconocida no debe tener una equivalente
porque entonces si pudiera asimilarse ( art. 14 fracción III CCF).
 El denominado pre-trial discovery of documents,(ver Manual
de Derecho Comparado EF FLORES BARRAZA), es un ejemplo de
institución desconocida…
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17.  Cuando según el derecho del foro sea factible reconocer o ejecutar un
acto o resolución, una norma o una institución extranjera, puede verse
truncado si el Estado advierte que sus actos, resoluciones , leyes o
instituciones no son reconocidos o ejecutados en el extranjero. Oponer la
falta de reciprocidad implica la imposibilidad de reconocer o ejecutar un
acto, resolución, norma o institución extranjera. Aceptar la reciprocidad
significa penalizar o imponer la retorción al país de donde proviene el
acto, norma o institución. La pena tendría su origen en que en ocasiones
anteriores en ese país, no se han reconocido los actos, normas o
instituciones , ni ejecutado las resoluciones mexicanas , o aplicado sus
leyes.
 No solo se penaliza al país, por decisiones de política de Estado, o de
envidias, al no obrar con justicia se penaliza al los litigantes , que incluso
ni siquiera sean nacionales de ese país.
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18.  En el caso del Código de Comercio Mexicano, el artículo 1347-A, Las
sentencias y resoluciones dictadas en el extranjero podrán tener fuerza
de ejecución si se cumplen las siguientes condiciones:
 I. Que se hayan cumplido las formalidades establecidas en los tratados en
que México sea parte en materia de exhortos provenientes del
extranjero;
 II. Que no hayan sido dictados como consecuencia del ejercicio de una
acción real;
 III. Que el juez o tribunal sentenciador haya tenido competencia para
conocer y juzgar el asunto de acuerdo con las reglas reconocidas en el
derecho internacional que sean compatibles con las adoptadas por este
Código;
 IV. Que el demandado haya sido notificado o emplazado en forma
personal a efecto de asegurarle la garantía de audiencia y el ejercicio de
sus defensas;
 V. Que tenga el carácter de cosa juzgada en el país en que fueron
dictados, o que no exista recurso ordinario en su contra;
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19.  VI. Que la acción que les dio origen no sea materia de juicio que esté
pendiente entre las mismas partes ante tribunales mexicanos y en el cual
hubiere prevenido el Tribunal Mexicano o cuando menos que el exhorto
o carta rogatoria para emplazar hubieren sido tramitados y entregados a
la Secretaría de Relaciones Exteriores o a las autoridades del Estado
donde deba practicarse el emplazamiento.
 La misma regla se aplicará cuando se hubiera dictado sentencia definitiva;
 VII. Que la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido no sea
contraria al orden público en México;
 VIII. Que llenen los requisitos para ser considerados como auténticos.
 No obstante el cumplimiento de las anteriores condiciones, el juez
podrá negar la ejecución si se probara que en el país de origen no se
ejecutan sentencias o resoluciones jurisdiccionales extranjeras en casos
análogos.
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20.  El Código de Procedimientos Civiles para el Estado de
Sonora, en su aartículo, 475, establece: “El que quiera
hacer valer una sentencia extranjera, deberá pedir
previamente que se declare su validez ante juez
competente”
 La declaratoria de validez puede también pedirse por
conducto diplomático cuando lo permitan los tratados o
el principio de reciprocidad
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21.  .
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