La unidad de la filiación en la ley argentina

MARIA JOSEFA MENDEZ COSTA
LA
FILIACION

LA FILIACION
RUBINZAL Y CULZONI S. C. C.
EDITORES
9 de Julio 3573 - Santa Fe - República Argentina

ISBN 950-9163-59-7
Queda hecho el depósáto que previene la ley 11.723
IMPRESO EN ARGENTINA

A todos los estudiantes que,
en estos veinte años,
compartieron el gozo y el esfuerzo de mi docencia.

PROLOGO
La preparación de esta obra registra dos planos. El primero
se inició durante el invierno europeo de 1979-1980 en el Centro
de Derecho Comparado de la Universidad de París cuya biblioteca
nos proveyó de importantes documentos, incluso inéditos, y ha
continuado constantemente en la actualización del derecho extran-
jero. El segundo siguió paso a paso el proceso de formación de
la ley 23.264 desde las expresiones de la doctrina nacional favorables
o desfavorables a la mutación de la normativa entonces vigente,
hasta los debates en el seno del Senado y de la Cámara de Diputados.
Nuestro propósito ha sido el de encarar el tema en la integri-
dad del derecho positivo actual refiriéndonos a los preceptos sus-
tituidos o derogados en el carácter en que han quedado emplaza-
dos, es decir, el de importantes antecedentes históricos. Este en-
foque no implica, por cierto, eludir la apreciación crítica de la
reciente ley en cuanto comporta una total inversión de los prin-
cipios y reglas aplicables en la etapa anterior a su sanción, ya que,
si bien constituye el punto culminante y final en la evolución del
status jurídico de los hijos, lo excede al unificar los parentescos
en todas sus expresiones y alcances, Aquí reside lo cuestionable
de la ley 23.264: su proyección sobre la familia matrimonialmente
constituida a la que disminuye en su trascendencia jurídica y
afecta en su entidad ética y en su gravitación social.
Cabe por ello esperar que una doctrina y jurisprudencia lúci-
das y sensatas vayan configurando la hermenéutica de las nuevas
instituciones con miras al Bien Común, que la mayoría legislativa
de 1985 no quiso soslayar al insistir, con verdadero apasionamiento

en algunos casos, sobre lo ciue entendía exigencia ineludible de
la igualdad entre los hombres. Y también es dado confiar que, en
el futuro, las sólidas reservas morales de la sociedad argentina
inspiren una legislación que conjugue las necesidades de la familia
de nuestro tiempo con sus caracteres definitorios permanentes, apo-
yados en el matrimonio, unión íntima e indisoluble de varón y
mujer, abierta a la trasmisión de la vida y puesta al servido amoro-
so de la prole para conducirla y sustentarla en el difícil logro de
la plena realización personal.
MARÍA JOSEFA MÉNDEZ COSTA
Santa Fe, febrero de 1986.

INDICE GENERAL
Prólogo 11
PRIMERA PARTE
UNIDAD DE LA FILIACION
El principio y su consagración a nivel internacional y
en la legislación extranjera
CAPITULO I — FILIACIÓN, NEXO BIOLÓGICO Y NEXO Juni-ruco
I. La filiación 13
2. Filiación, hecho biológico y efectos jurídicos 13
3. Invariabilidad del hecho biológico, variantes posibles en el nexo
jurídico y en la relación entre ambos 14
4. Características generales de la legislación sobre la filiación en el
derecho positivo contemporáneo 18
CAPITULO II — UNIDAD DE LA FILIACIÓN Y SU PROYECCIÓN LEGAL
5. La unidad de la filiación 21
6. La igualdad humana 21
7. Factores coadyuvantes en la evolución reformista de la filiación 23
8. Obstáculos a la proyección jurídico-láctica de la unickd de 'a
filiación 26
9. Los obstáculos de hecho 26
10. Los obstáculos de política legislativa 28
11. Filiación y derecho natural 31
12. Unidad de la filiación, protección de la fa matrimonial y
B:en Común 32
13. Unidad de la filiación y circunstancias actuales 34
14. Compatibilizaeión de criterios 35

CAPITULO III — CONSAGRACIÓN LEGAL DE LA UNIDAD DE LA FILIACIÓN
A NIVEL INTERNACIONAL E INTERNO CONSTITUCIONAL
A) Nivel internacional 39
15. La unidad de la filiación en las Declaraciones Internacionales de
Derechos Humanos 39
16. Declaración Universal de los Derechos del Hombre 40
17. Declaración Universal de los Derechos del Niño 40
18. Otras Convenciones y Documentos de las Naciones Unidas 40
19. Convenciones europeas 44
20. Convención Americana sobre Derechos Humanos 95
21. Carta de los Derechos de la Familia 45
22. Interpretación general de los documentos internacionales 46
B) Nivel interno constitucional 48
23. La unidad de la filiación en normas constitucionales 98
24. Constituciones que incluyen normas programáticas 49
25. Constituciones que incluyen normas directamente operativas o
reguladoras 49
26. Consideración general sobre las normas constituc onales 53
CAPITULO IV — APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA UNIDAD DE LA FI-
LIACIÓN EN D11ECHO POSITIVO PRIVADO EXTRAN J ERO
27. Cronología 55
28. Técnica legislativa y métodos 57
29. Contenido 59
30. K1 principio fundamental 60
31. Terminología 61
32. Emplazamiento en el estado. El reconocimiento del lijo no ma-
trimonial 62
33. Las acciones de filiación 66
a) Consideraciones generales 66
b) Las acciones de filiación en el Código Civil español 67
e) Dist•nción entre las acciones de filiación matrimonial y extrannt-
trimonial 71
d) Las acciones de reclamación de estado 72
e) Las acciones de impugnación 77
f) Impugnación de la paternidad de los hijos conceb'dos durante
el matrimonio 77
g) Impugnación de la paternidad de los hijos nacidos dentro de
los 180 días de la celebración del matrimonio 83
h) Impugnación del reconocimiento 84
34. Nacionalidad. Drait de cité 85
35. Nombre 86
36. Potestad paterna 89

37. Convivencia del hijo extramatrimonial menor con la familia matri-
monial de su progenitor 92
38. Derechos patrimoniales 93
39. Alimentos 93
40. Derechos sucesorios 95
41. S:tuación de los hijos de filiación no determinada 98
42. La legitimación 102
43. Dlerencias favorables a los hijos no matrimoniales 106
44. Código de Derecho Canónico 108
SEGUNDA PARTE
La unidad de la filiación en la ley argentina
CAPITULO V — ANTECEDENThS. LA LEY 23.264
A) Evolución legal 113
45. La filiación legítima en el Código Civil 113
46. El artículo 250 del Código Civil conforme a la ley 17,711 114
47. La filiación ilegítima en el Código Civil 114
48. La filiación ilegítima posteriormente al Código Civil 116
49. La ley 14.367 116
50. Legislación posterior 118
6) La legislación proyectada 118
51. Proyectos de reforma del Código Civil 119
52. Proyectos legislativos de reforma del régimen de la fliaciót 121
53. Congresos y Jornadas 122
C) Convenios internacionales 124
54. Declaraciones Universales de los Derechos del Hombre y de los
Derechos del Niño 124
55. Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
José de Costa Rica) 124
D) Los antecedentes inmediatos de la ley 23.264 127
56. Proyectos presentados al H. Senado de la Nación y el proyecto
de comisión 127
57. Proyectos presentados a la H. Cámara de Diputados y los proyec-
tos de comisión 128
58. Proyecto del Poder Ejecutivo de la Nación 129
59. El trámite legislativo 130
E) La ley 23.264. Textos relativos a la filiación 130
60. Técnica legislativa 131
61. Método 132
62. Contenido 134

63. Terminología 135
64. Vigencia 136
.F) La unidad de la filiación 137
65. El principio 137
66. Fundamentos expuestos en el debate parlamentario 138
67. Significación del principio 143
68. Aplicación en las partidas de nacimiento 143
CAPITULO VI — DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD
69. Determinación de la maternidad 145
70. Fuentes 145
71. Requisitos de la determinación de la maternidad 146
72. Identificación del recién nacido y de la madre 149
73. Notificación a la madre 151
74. Cuestiones planteadas por el requisito de la notificación 151
75. Título de estado del hijo con respecto a la madre. Título de eslado
de madre 154
76. Inscripción de nacimientos acaecidos antes de la ley 23.264 154
CAPITULO VII — DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL
A) Duración del embarazo 155
77. La presunción y su carácter 155
78. Epoca de la concepción 156
B) Elementos básicos de la determinación de la filiación matrinumial 157
79. Emplazam'ento en la filiación matrimonial 157
80. Carácter iuris tantum de las presunciones 157
81. Vigencia del régimen de presunciones 159
C) Presunción de paternidad matrimonial 159
82. La presunción de concepción durante el matrimonio 159
83. Enunciado de la presunción de paternidad matrimonial 161
84. Fuentes 162
85. Fundamentos 163
86. Hijos nacidos después del matrimonio 166
87. Supuestos de matrimonio viciado 166
88. Matrimonio putativo 167
89. Matrimonio nulo. Matrimonio inexistente. Matrimonio carente de
eficacia dentro del territorio argentino 167
90. Hijos nacidos dentro de Ios 300 días de la disolución del motrimonio
por muerte del marido 170
91. Hijos nacidos dentro de los 300 días de la disolución del matrimonio
por sentencia de nulidad del matrimon io putativo 171
92. Hijos nacidos dentro de los 300 días de la sentencia de divorcio o
de la separación de hecho de los cónyuges 171

93. Hijos nacidos después de los 300 días de la muerte del marido o
de la sentencia de nulidad del matrimonio putativo 171
D) Excepciones a la presunción de paternidad matrimonial 172
94. Hijos nacidos después de los 300 días de la sentencia de divorcio 173
95. MOS nacidos después de los 300 días de la serv.ración de hecho
de los esposos 173
96. La separación conyugal de hecho en el Código Civil argentino . .. 173
97. Separac:ón de hecho y filiación. Antecedentes 174
98. Fundamento de la excepcióa 176
99. Requisitos 178
100. Consecuencias 179
101. Legislación extranjera 183
102. Hijos nacidos después de los 309 días de la interposición de la
demanda de divorcio o de nulidad del matrimonio 185
103, Fuentes 185
104. Fu udzline nto 186
105. Requisitos 186
106. Comienzo del término de 300 días 187
107. Admisibilidad de la prueba en contra 187
109. Derecho positivo extranjero 190
110. Subordinación de la presunción de paternidad matrimonial a la
voluntad de los cónyuges. Funclamentación y consecu ene as 191
E) Segundas nupcias de la madre 192
111. Enunciación 192
112. Fuentes 193
3. Conflicto de presunciones y su solución legal 193
114, Fundamentos 194
116. Supuesto de bigamia de la esposa 196
F) Persona por nacer hijo matrimonial 197
117. Filiación de la persona por nacer 197
118. Retroactividad de la determinación de la filiación 199
G) Supuestos no previstos expresamente 199
119. Muerte presunta del marido 199
120. Ausencia del marido 200
121. Anulación del matrimonio por impotencia del marido 201
122. Inseminación artificial y fecundación extracorpórea 202
123, Fundamentos de la omisión legal 203
124. Aprcación del régimen legal de la filiación 206
125. Título de estado de hijo matrimonial 210
126, Hijos nacidos antes de la vigencia de la ley 23,264 211

CAPITULO VIII — RECONOCIMIENTO DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
127, Determinación de la maternidad extra matrimonial y de la paterni-
dad extramatrimonial 213
A) El reconocimiento 213
128. Concepto 213
129. Alcances 213
130. Naturaleza jurídica 214
131. Caracteres 216
a) Caracteres del acto jurídico-reconocimiento en sí mismo 216
b) Caracteres del acto jurídico-reconocimiento según sus efectos 221
132. Sujetos 223
133. Capacidad para reconocer 133
a) Menores de edad 224
b) Dementes interdictos 233
) Sordomudos interdictos 233
d) Reconocimiento por personas capaces restringidas en sus poderes
de disposición 234
) Reconocimiento por personas privadas de la patria potestad o
supeditadas en su ejercicio 234
134. Reconocimiento por mandatario 235
135. El reconocido 235
a) Requisitos 238
b) Casos especiales 238
136. Formas 243
a) Reconocimiento expreso 243
a .1 — Declaración ante el Oficial Público del Registro Civil del
Estado y Capacidad de las Personas 244
a .2 — Instrumento público 244
a .3 — Instrumento privado 244
a .4 — Disposición de última voluntad 245
a . 5 — Expresión del reconocimiento 246
b) Reconocimiento tácito 247
) La forma del reconocimiento en la legislacón extranjera 248
B) Cuestiones conexas 249
137. Reconocimiento y título de estado 249
137 bis. Diferencia de efectos entre el reconocimiento y la sentencia
que declara la filiación extramatrimonial 250
138. Inscripción del reconocimiento 250
CAPITULO IX — ACCIONES DE FILIACIÓN. DISPOSICIONES GENERALES
139. Introducción 253
140. Vigencia 254

A) Acciones de filiación 254
141. Tipificación 254
142. Imprescriptibilidad 255
143. Irrenunciabilidad 257
144. Prescriptibilidad y renunciabilidad de los derechos patrimoniales
adquiridos 257
145. Requisito previo al ejercicio de las acciones de reclamación 258
146. Competencia y procedimiento. Retroactividad de la sentencia 259
147. La cosa juzgada 261
B) La prueba 261
148. Objeto de la prueba 261
149. Medios de prueba 262
150. Apreciación de la prueba 263
151. Los medios de prueba en derecho extranjero 265
CAPITULO X — ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN
152. Acción de reclamación de la filiación 267
A) Sujetos activos 267
153. El hijo 268
a) Hijo incapaz 268
b) Hijo concebido por muler casada 269
e) Hijo concebido por mujer soltera 269
d) Hijo póstumo 270
e) Hijo adoptado por un tercero 270
154. Los herederos del hijo 271
155. Naturaleza jurídica del derecho de los herederos 272
156. Importancia del carácter hereditario y de su conservación 274
157. Herederos-padres del hijo matrimonial. Adoptante 276
158. Caducidad de la acción 277
B) Sujetos pasivos 277
159. Los padres 277
160. Padres matrimoniales 277
161. Padre y madre extramatrimonialcs 278
162. Mujer casada 279
163. Padre o madre menores adultos 279
164. Padre o madre menor impúber 280
165. Los sucesores universales de padre y madre 280
C) Prueba 281
166. Distinción previa 281
167. Filiación materna determinada 281
a) Filiación matrimonial 281
b) Filiación extramatrimonial 282

168. Filiación materna no determinada 283
a) Filiación matrimonial 283
b) Filiación extramatrimonial 284
D) Sentencia 284
169. Caracteres y efectos 284
E) Cuestiones especiales atinentes a la reclamación de filiación extra-
matrimonial 284
170. Acuación del Ministerio de Menores 284
a) Antecedentes 285
b) Interpretación del artículo 255 288
e) Extensión interpretativa 289
d) Derecho extranjero 289
171. La posesión de estado 290
a) Conceptuación 290
b) Posesión de estado y nexo biológico 294
c) Solución legal: la posesión de estado tiene el valor del reconoci-
miento 297
d) Ambito de aplicación del artículo 256 298
e) Prueba 299
f) Proyecciones de la norma del artículo 256 299
g) La posesión de estado en derecho extranjero 299
172. Presunción de paternidad del concubino 302
a) Enunciado 302
b) Fundamentos 303
e) El concubinato 304
d) Carácter de la presunción 307
e) Concubinato y filiación en derecho extranjero 308
CAPITULO XI — ACCIONES DE IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN
173. Acciones de impugnación de la filiación 311
A) Impugnación de la paternidad matrimonial 311
174. Supuestos comprendidos 311
I. Impugnación de la paternidad de los hijos nacidos después de 180
días de la celebración del matrimonio y hasta dentro de los 300
días de su disolución por muerte o anulación del matrimonio 311
175. Fuentes del artículo 258 312
176. Ambito de aplicación del primer párrafo del artículo 258 312
177. Caracterización del régimen vigente 312
178. Fundamentación 312
179. Requisito previo a la admisión de la demanda 315
180. Circunstancias invocables 316

181. Sujetos activos 317
a) El marido 317
b) El hijo 319
c) Los herederos del marido 324
cl) Inexistencia de otros sujetos activos 325
e) No legitimación activa de lr madre 325
182. Supuestos conflictivos 325
a) Los herederos del hijo 325
h) El verdadero padre del hijo 327
e) Los herederos del marido en el caso del hijo pós:umo 329
193. Caducidad de las acciones 329
184. Sujeto pasivo 329
a) El hijo 329
b) La madre 330
c) Los herederos del hijo 330
185. Competencia 331
186. Prueba. Confesión de la madre 331
187. Sentencia y efectos 333
188. Caso de los hijos que no se presumen matrimoniales 334
II. Impugnación de la paternidad matrimonial de la persona por nacer 335
189. El segundo párrafo del artículo 258 335
190. Interpretación en el contexto de la legislación 335
191. Ambito de aplicación 336
192. Fuentes 336
194. Sujeto pasivo 336
195. Circunstancias invocables. Medios de prueba 337
196. Exinción de la acción 337
197. Efectos de la sentencia 337
III. Impugnación de la paternidad matrimonial de los hijos nacidos
dentro de los 180 días de la celebración del matrimonio 338
198. El artículo 260 338
199. Fuentes 338
200. Fundamento 339
201. Interpretación 339
202. Sujetos 339
204. Competencia 341
206. Medios de prueba. Confesión de la madre 342
207. Efectos de la sentencia 342

IV. Sobre si cabe la impugnación preventiva de la paternidad Ma-
trimonial del hijo nacido 345
B) Impugnación de la maternidad matrimonial 346
208. Determinación e impugniicIón de la maternidad 346
209. Fuentes de los artículos 261 y 262 346
210. Supuesto genérico de impugnación de la maternidad 346
211. Impugnación de la maternidad por la pretensa madre 347
213. Sujetos pasivos 349
215. Objeto y medios de prueba 350
216. Sentencia 350
C) impugnación del reconociantent.) 350
217. El texto legal 350
218. Fuentes 351
219. Alcances del principio general 351
220. Inef:cacia del reconocimiento 352
I. Impugnación del reconocin?iento por inexistencia del vínculo
biológico 352
221. Caracterización 352
223. Reconocimientos falsos 354
224. Sujetos pasivos 354
226. Medios de prueba 355
227. Caducidad 355
228. Sentencia 356
II. Impugnación del reconocimiento por inexistencia o nulidad del
acto jurídico correspondiente 356
229. Inexistencia del acto de reconocimiento 356
230. Causales de nulidad comunes a los actos jurídicos en general 357
231. Causales de nulidad específicas del reconocimiento 357
232. Prohibiciones legales cuya violación no acarrea la nulidad del reco-
nocimiento 358
233. Nulidad del reconocimiento y verdad del nexo biológico 358
234. Acción de impugnación del reconocimiento por nulidad del acto 359
235. Sentencia 360
CAPITULO XII — EFECTOS DE LA vir.mcióN
236. Influencia de la unidad de la filiación sobre sus efectos 361
A) Atributos 361
237. Nombre del hijo 361

238. Parentesco. El status familiae del hijo extramatrimonial 363
239. Situación jurídica de los padres extramatrimoniales 364
240. Alimentos 364
241. Hijos menores de edad 3(37
a) Patria potestad 367
b) Tutela 369
242. Curatela de los incapaces mayores de edad 369
13) Derechos sucesorios
243. Antecedentes 370
244. Posesión hereditaria 370
245. Orden de la sucesión intestada 371
246. Sucesión de los descendientes 371
a) Si vienen solos a la sucesión, por derecho propio o por repre-
sentación 371
h) Concurrencia del cónyuge y descendientes del causante 372
b.1 — Interpretación del artículo 3576 372
é) Derecho de representación 375
247. Sucesión de los ascendientes 375
a) Si vienen solos a la sucesión 375
b) Concurrencia del cónyuge y los ascendientes del causante 376
c) Evolución legal de la vocación hereditaria de los ascendientes.
Apreciación de la legislación vigente 376
248. Llamamiento hereditario exclusivo del cónyuge 379
249. Sucesión de los parientes colaterales 379
a) Sucesión de los hermanos de doble vínculo 380
b) Sucesión de los hermanos de vínculo simple 380
e) Concurrencia de hermanos de doble vinculo y de vínculo simple 381
d) Sucesión de los tíos y de los primos 381
e) El derecho de representación en la sucesión de los colaterales 381
250. Las legítimas 382
a) Legítima de los hijos 383
b) Legítima de los ascendientes 383
251. Exclusión hereditaria de los padres y demás ascendientes 384
a) Tipificación calificada de la vocación hereditaria de los padres
extrarnatrimoniales y otros ascendientes 384
b) Causal especifica de indignidad sucesoria de los padres 385
252. Vigencia de las nuevas normas sucesorias 385
C) Otros efectos expresamente previstos 387
253. Supresión de la adopción de los propios hijos y de la legitimación 387
D) Alcances de la unidad de la filiación tácitamente dispuestos 388
254. El artículo 21 de la ley 23.264 388
255. ¿Consagración legal de la familia extrarnatrimonial? 389

E) Supuesto no previsto legalmente 391
256. Los hijos sin filiación acreditada 391
a) Nombre 391
b) Adopción plena 392
c) Intervención del Ministerio de Menores 392
d) Asistencia 392
e) Protección 392

Se terminó de imprimir
el día 25 do febrero de 1986
en la Imprenta de la
Universidad Nacional del Litoral
Santa Fe - Rep. Argentina

CAPITULO I — FILIACIÓN, NEXO BIOLÓGICO Y NEXO JURÍDICO
I. La filiación 13
2. Filiación, hecho biológico y efectos jurídicos 13
3. Invariabilidad del hecho biológico. variantes posibles en el nexo
jurídico y en la relación entre ambos 14
4. Características generales de la legislación sobre la filiación en el
derecho positivo contemporáneo 18

PRIMERA PARTE
UNIDAD DE LA FILIACION
EL PRINCIPIO Y SU CONSAGRACION A NIVEL
INTERNACIONAL Y EN LA LEGISLACION
EXTRANJERA

Capítulo I
FILIACION, NEXO BIOLOGICO Y NEXO JURIDICO
L La filiación
La filiación es el estado de familia que deriva inmediatamente
de la generación con respecto al generado. Es una de las notas del
estado de familia, la de mayor jerarquía dentro del parentesco y
portadora de las más importantes consecuencias jurídicas. Los
derechos y deberes que de ella resultan conforman el vínculo ju-
rídico que liga al hijo con sus progenitores y, lógicamente, a éstos
con aquél. Tradicionalmente se la conceptúa como el "vínculo jurí-
dico" o el "lazo de parentesco" (el parentesco es una situación
jurídica) que une al padre con el hijo (' ). Su definición como
integrante del estado, atributo de la persona física, es sugerida
por Puig Peña. Para este autor, la filiación es "aquel estado jurí-
dico que la ley asigna a determinada persona, deducido de la
relación natural de procreación que la liga a un tercero" (2).
2. Filiación, hecho biológico y efectos jurídicos
La ley organiza los derechos y deberes paterno-filiales sobre
el fundamento del hecho biológico de la generación: entre padre
que engendró e hijo engendrado, entre madre que concibió e hijo
concebido. Estos efectos jurídicos completan la juridicidad del
(1) Lópn: DEL CAunri.,, Julio T., La filiación, Buenos Aires, 1978, Cap. I.
(2) Cit. en idem, loc. cit., N9 4.
13

MARIA JOSEFA MENDE7 COSTA
hecho biológico, ya primordial dado que marca el comienzo de la
existencia de la persona. La determinación legal de los mentados
efectos jurídicos obedece a inexcusables exigencias de orden social
que reclaman la regulación por el Derecho Positivo de consecuen-
cias que le son anteriores y definitorias pues nacen y reposan en
el Derecho Natural.
3. Invariabilidad del hecho biológico, variantes posibles en el nexo jurídico
y en la relación entre ambos
El hecho biológico de la generación es siempre el mismo, cual-
quiera haya sido la situación jurídica de los progenitores al mo-
mento de la concepción del hijo. El contenido del nexo jurídico
ofrece variantes históricas y en la legislación actual, que precisa-
mente han tomado en consideración, según particulares valora-
ciones e influencias circunstanciales, la distinción entre hijos con-
cebidos o nacidos de padres unidos en matrimonio e hijos con-
cebidos o nacidos de padres no casados entre sí, incluso admitiendo
sub-distinciones según que existiera o no obstáculo a la celebración
del matrimonio y la especie de éste (vínculo matrimonial, parentes-
co). La efectividad del complejo jurídico puede resultar inexistente
cuando es imposible establecer la identidad del sujeto o sujetos
correlativos al hijo, situación relativamente frecuente. A su vez,
efectos típicos de la filiación han sido atribuidos al margen del
nexo biológico mediante la institución de la adopción, que no es,
por lo tanto, auténtica filiación.
La filiación legítima se presenta históricamente unida al ma-
trimonio y a la consideración social y jurídica que lo rodean a
partir de la consolidación de la unión sexual monogánnica. Sus an-
tecedentes se confunden e integran con los del connubio y cubren
casi íntegramente la evolución del Derecho de Familia. Por el
contraria, los antecedentes de la filiación extramatrimonial revisten
caracteres propios.
14

1LA FILEACION
La literatura y algunos antecedentes jurídicos griegos ponen
en evidencia la privación de derechos que afectaba a los hijos no
matrimoniales. Borda recuerda, por ejemplo, que las atenienses hijas
naturales no podían casarse con ciudadanos (3).
En los primeros tiempos de Roma no puede distinguirse entre
los hijos por causa del matrimonio o no matrimonio de sus padres,
pues en el período pagano sólo existía el parentesco civil o agna-
ción, que se basaba sobre la potestad, de manera que el hijo nacido
fuera del matrimonio no se ligaba ni al padre ni a la madre: la
distinción entre paternidad legítima y paternidad natural careció
de sentido (4). En el derecho justiniano se distinguen las siguien-
tes categorías de hijos fuera del matrimonio: los liben natural,
hijos de concubina; los liben spurii, hijos de mujer de baja condi-
ción o de vida deshonesta; los libeni adulterini y los liben inces-
tuasi, nacidos de una unión prohibida por razón de ligamen o pa-
rentesco. Sólo los libeni naturali gozaban de ciertos derechos, por
ejemplo hereditarios, eran considerados parientes de sus padres
y podrían ser legitimados, habiéndoselos admitido a la adopción
por el progenitor desde el emperador Anastasio, adopción vedada
posteriormente por justino y por Justiniano. Este emperador amplió
sus derechos de manera que el disfavor con que se los trataba antes
de la codificación fue mitigado durante su imperio hasta verse
convertidos en herederos Iegitimarios. "Pero si bien las reformas
de los emperadores de los últimos siglos estuvieron inspiradas en
el derecho natural y en la ética cristiana visible en la Nov. 89, c. 9
de Justiniano, sin embargo en ningún momento se intentó equipa-
rarlos a los legítimos" (5).
En el derecho germánico primitivo el hijo natural recibió un
( 3 ) BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil'. Familia, 71 ed., Buenos
Aires, 1984, T. II, NQ 604.
(4) GATTI, Hugo E., Reconocimiento de hijos naturales, Montevideo, 1953,
NQ 2.
( 5 ) CAFFERATA, José Ignacio, La filiación natural, Córdoba, 1952, Cap. I,
NQ 34.
15

kTUA JOSEFA :',TENDEZ COSTA
severo tratamiento, atenuado por la penetración del derecho romano.
Se les reconocían derechos sucesorios entre los lombardos, los vi-
sigodos y los francos. El sistema romano se impuso finalmente y
en el siglo XVI todos los hijos fuera del matrimonio, aun los adul-
terinos e incestuosos, quedaron asimilados a los naturales pudiendo
reclamar alimentos.
El cristianismo influyó enormemente para mejorar la situación
de los hijos extramatrimoniales al subrayar la filiación divina de
todos los hijos de Dios, sin perjuicio de destacar el valor temporal
y sobrenatural del matrimonio, entendiéndose que si, por Derecho
Natural, todos los hombres nacen iguales, la distinción entre hijos
legítimos e ilegítimos está preestablecida por normas morales que
regulan la conducta humana y no se rige exclusivamente por aquél,
sino que caben aspectos que el derecho positivo debe prever con
miras al Bien Común (6). En particular, la Iglesia Católica admitió
a los hijos naturales a la investigación de la paternidad, a la le-
gitimación, puso de relieve los deberes morales paternos recono-
ciendo el derecho de todos los hijos de ser sustentados, cualquiera
fuera su origen. A pesar de la influencia del cristianismo, la situa-
ción de los hijos fuera del matrimonio conservó caracteres de dura
inferioridad durante la Edad Media.
La equiparación hereditaria entre los hijos legítimos y los na-
turales (no de los adulterinos e incestuosos) apareció por primera
vez en la ley francesa del 12 Brumario del Afin II, en plena época
revolucionaria, pero prohibiéndose al mismo tiempo la investiga-
ción de la paternidad. El Código Napoleón restableció las desi-
gualdades y mantuvo esa prohibición. Pareció entenderse que
como la relación de filiación comporta derechos y obligaciones, esos
derechos y obligaciones sólo podían tener origen en una manifes-
tación de voluntad del padre y de la madre. Como resultado de
este razonamiento se arribó a la prohibición de investigar la filia-
( 6) ill/BARNE, Ramón, La filiación legítima e ilegítima, en L. L. 120, 1012, I.
16

LA FILIACION
ción pero, en concesión a la tradición sólo se vedó la investigación
de la paternidad y no la de la maternidad (7).
En el derecho histórico español, los hijos ilegítimos eran los
habidos fuera del matrimonio y se clasificaban en distintas cate-
gorías cuyos conceptos figuran o se deducen de varias leyes de
las Partidas 4 y 6: naturales, nacidos de barragana, esto es, de
concubina que debía ser una sola y no virgen ni viuda honesta, y
de 'hombre soltero que a la época de la concepción pudiese casarse
con ella; fornecinos nacidos de una relación entre parientes o de
una mujer ligada con voto de castidad; mánceres o spurii, nacidos
de prostituta. El concepto de hijo natural fue modificado por la
ley 11 de Toro que pasó a la Nueva y a la Novísima Recopilación,
comprendiéndose en esta categoría a todos los padres de hijos que
a la época de la concepción del hijo o de su nacimiento, hubieran
podido casarse sin dispensa, siempre que el padre los reconociera.
En general, los hijos naturales tenían derecho a alimentos si habían
sido reconocidos, y podían ser legitimados (a).
La investigación de la paternidad fue rehusada en casi todas
las legislaciones hasta el siglo pasado, con excepciones (por ejem-
plo, Suecia, Noruega, Dinamarca, España, Austria, Prusia).
En el transcurso del presente siglo, especialmente de estos se-
gundos cincuenta años, un intenso movimiento favorable a la
aproximación de las filiaciones en cuanto a sus efectos jurídicos,
se ha definido en prácticamente todas las naciones del mundo, eli-
minándose en gran medida la diferenciación resultante de la si-
tuación legal de los progenitores. La reforma se concretó general-
mente mediante progresivas etapas. Se expondrán las grandes E-
(7) RreEnT, Ceorges y BouLANGEn, Jean, Tratado de Derecho Civil, trad. de
Carda Daireaux, Buenos Aires, 1983, T. III, N9 1757.
(8) Ver sobre antecedentes históricos de la filiación ilegítima: CAFFERATA,
op. cit., Cap. I a IV; GATTI, op. cit., Introducción; ALBALADEJO CAIRCÍA, Manuel,
El reconocimiento de la filiación natural, Barcelona, 1954, Cap. I. FI senador
Brasesco se refirió a dichos antecedentes en su exposición en el Senado de
Ja Nación (Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación, 25/
reunión, 163 sesión ordinaria, setiembre 28 de 1984, p. 2233 y ss.).
17

neas de ese derecho vigente y detalles de algunas legislaciones
determinadas, como indicadores de las concepciones actuales sobre
la filiación, especialmente porque proporcionan elementos útiles
para el análisis comparativo con las normas del ordenamiento ju-
rídico argentino.
4. Características generales de la legislación sobre la filiación en el derecho
positivo contemporáneo
El derecho de familia contemporáneo registra tres núcleos alre-
dedor de los cuales se han estructurado las reformas que lo dis-
tinguen del vigente en el siglo pasado. Ellos son la igualdad ju-
rídica de los cónyuges, la aproximación hasta casi la equiparación
en el status jurídico de todos los hijos y la aplicación de aquella
igualdad en el ejercicio de la autoridad de los progenitores y la
atención de la descendencia ( 9 ) . El movimiento innovador ha sido
universal y relativamente coincidente en los resultados, aunque
tal vez obedeciendo a factores sociológicos e ideológicos diferentes.
La reforma de la patria potestad y la de la filiación se han
preparado con prolijidad extrema. No se trata de improvisaciones.
La tarea llevada a cabo por el Ministerio de Justicia francés para
Ja preparación de la ley de 1972 constituye un interesante ejemplo
de este esfuerzo verdaderamente científico ( T°). De la suiza, escri-
be Flatet que fue preparada soigneusement et de ion gue main (11).
(9) "En verdad, la renonción del derecho de la filiación se articula alre-
dedor de tres polos esenciales: la atenuación (aun la supresión) de la dis-
tinción entre filiación legítima e ilegítima y el mejoramiento de la condición
jurídica del hijo natural; la aplicación del principio de la igualdad de los sexos
en el ejercicio de la patria potestad; la puesta en valor de la voluntad y
del bien del hijo en la toma de decisiones que Te conciernen": Duran, Bernard,
L'évolution récente du droit de la filiation en France, en République Fédérale
d'Allemagne, en Autriche et en Italie, en Familienrecht ¡IR wandel, trabajos
en homenaje a Hans Hinderling, Basilea, 1976, p. 1.
(10) La filiation iilégitime en Draft Comparé, París, s/f, versión mimeogra-
fiada.
(" ) FLATET, Cuy, Le nouveau droit suisse de la filiation, en Revue Inter-
nationale de Droit Compare, 1977, p. 675.
18

LA FiLIACION
El ideal perseguido ha sido siempre el de la total igualdad
de las filiaciones. Como se verá más adelante, distintos factores
determinan la imposibilidad fáctica y jurídica de una igualdad sin
matices, de un borrar absolutamente la categoría de hijos fuera
del matrimonio. La igualdad es posible teóricamente para los de-
rechos de los hijos, patrimoniales o no, pero aun en esto las situa-
ciones concretas de hecho pueden determinar diferencias en los
casos particulares. En una consideración general del derecho extran-
jero pueden detectarse legislaciones más acentuadas en las pro-
puestas igualitarias (Cuba, por ejemplo) o menos decididas en
tal sentido (Francia, Italia).
Es notable Ja influencia recíproca de las instituciones, llegando
las modificaciones en el régimen de la filiación hasta proyectarse
sobre figuras de Derecho Público, por ejemplo, la nacionalidad en
los países que siguen el sistema del ius sanguinis.
19

CAPITULO II — LA UNIDAD DE LA FILIACIÓN Y SU PROYECCIÓN LEGAL
5. La unidad de la filiación 21
6. La igualdad humana 21
7. Factores coadyuvantes en la evolución reformista de la filiación 23
8. Obstáculos a la proyección jurídico-fáctica de la unicLd de 'a
filiación 26
9. Los obstáculos de hecho 26
10. Los obstáculos de política legislativa 28
11. Filiación y derecho natural 31
12. Unidad de la filiación, protección de la fannli.1 matrimonial y
B:en Común 32
13. Unidad de la filiación y circunstancias actuales 34
14. Compatibilización de criterios 35

Capítulo II
LA UNIDAD DE LA FILIACION
Y SU PROYECCION LEGAL
5. La unidad de la filiación
El subrayar la unidad de la filiación expresa el respeto por
la persona, hacia el cual se afina cada vez más la razón y la sen-
sibilidad humanas y, por lo tanto, el legislador y el jurista.
Es innecesario fundar que todos los hombres comienzan su
existencia en una sola y única forma, fruto de la relación sexual.
Toda filiación auténticamente tal, o sea, biológica, es natural.
6. La igualdad humana
Es verdad también la igualdad intrínseca de todos los hombres
expuesta, entre otros, con las magníficas páginas de Maritain:
"Decir que el hombre es una persona, es decir que en el fondo
de su ser •es un todo más que una parte, y más independiente que
siervo. Es ese misterio de nuestra naturaleza que el pensamiento
religioso designa diciendo que la persona humana es la imagen de
Dios. El valor de la persona, su libertad, sus derechos, derivan del
orden de las cosas naturalmente sagradas que llevan la impronta
del Padre de los seres y que tienen en El el término de su mo-
21

vimiento. La persona tiene una dignidad absoluta porque está en
una relación directa con el absoluto, en la cual sólo ella puede en-
contrar su pleno desenvolvimiento; su patria espiritual, es todo el
universo de bienes que tienen valor absoluto y que reflejan de
alguna manera un Absoluto superior al mundo, y que atraen a El".
Y es para esta persona que rehúsa calificativos distintivos, de quien
se predican los derechos del hombre: "En definitiva, los derechos
fundamentales como el derecho a la existencia y a la vida, el de-
recho a la libertad personal o derecho de conducir su vida como
dueño de sí mismo y de sus actos, responsable de éstos ante Dios
y ante la ley de la ciudad --el derecho a perseguir la perfección
de la vida humana, moral y racional—, el derecho a la persecución
Jel bien eterno (sin el cual no hay verdadera persecución de la
felicidad) —el derecho a la integridad corporal, el derecho a la
propiedad de los bienes materiales, que es una salvaguarda de
las libertades de la persona, el derecho a contraer matrimonio con-
forme a su elección, y de fundar una familia ella también asegura-
da en las libertades que le son propias, el derecho de asociación,
el respeto de la dignidad humana de cada UDO, represente o no
un valor económico para la sociedad—, todos estos derechos están
enraizados en la vocación de la persona, agente espiritual y libre,
en orden a los valores absolutos v a un destino superior al
tiempo- ( '2).
En la Encíclica Pace-in in Terris, el Papa Juan XXIII destacó,
como fundamento de la convivencia humana bien ordenada y pro-
vechosa, el principio de que todo hombre es persona, esto es. na-
turaleza dotada de inteligencia y libre albedrío, y que, en conse-
cuencia, todo hombre tiene por si mismo derechos y deberes, que
dimanan inmediatamente y al mismo tiempo de su propia
naturaleza ( ' 3).
( 12 ) MARITAIN, Jacques, Les droits de nomine et la loi naturelle, París,
1947, p. 10 y 81/82.
3) PaCell2 in Tenis, vers"án castellana, Buenos Aires, 1963, p. 516.
22

LA FillACION
La Iglesia Católica ha proclamado, asimismo, en la Constitu-
ción Apostólica Gaidem et Spes del Concilie Vaticano II que
cualquier "discriminación en los derechos fundamentales de la
persona, ya sea social o cultural, por motivos de... condición so-
cial... debe ser vencida y eliminada por ser contraria al plan
divino" (14). En el documento de Puebla se lee, en contra de -la
idea errónea de que los hombres no son fundamentalmente iguales"
que ".semejante diferencia articula en las relaciones humanas mu-
chas discriminaciones y marginaciones incompatibles con la digni-
dad del hombre" y se insiste en que los hombres SOTI 'fundamental-
mente iguales y miembros de la misma estirpe" (15).
7. Factores coadyuvantes en la evolución reformista de la filiación
La igualdad intrínseca de los seres humanos se confirma con
el proceso natural de la iniciación de su vida. He aquí la raíz
esencial de la unidad de la filiación, el elemento conceptual básico.
Pero es preciso mencionar un conjunto de factores que han con-
tribuido a la recepción del principio en el derecho positivo con-
temporáneo, concretándolo en disposiciones no sólo programáticas
sino reguladoras. Como observa Savaticr acertadamente en su in-
forme a las Primeras Jornadas Jean Dabin, la consideración de
la persona del hijo extramatrimonial está ligada a las ideologías de
la época y el medio social para el cual se legisla, constatando lo
que es una característica típica del Derecho de Familia, tan sin-
gularmente sujeto a la realidad del tiempo y lugar a que se destina.
Según Savatier, los datos que ofrece el desenvolvimiento de
la sociedad en el último siglo y que han contribuido a la equipara-
ción de las filiaciones son la declinación de la familia patriarcal
(14) Gamlen] et Spes, 1965, nota 29.
(15) III Conferencia General del Episcopado Latinoamericano, La evan-
gelización en el presente y en el futuro de América Latina. Documento de
Puebla, Buenos Aires, 7979, N0 309 y 334.
23

(le ménage l'empane sur le lignage), el decaimiento del patrimonio
familiar y el cambio de actitud hacia el hijo. Con respecto a la
primera observación, es exacto que la familia legítima se reduce
cada vez más al núcleo padres-hijos, es más frágil, más débil, más
proclive a quebrarse con el divorcio, y que esta misma inestabili-
dad del hogar legítimo y su creciente autonomía con respecto a
ascendientes y colaterales reducen la distancia que lo separaba antes
de la pareja no constituida y su descendencia. Se trata de un hecho
lamentable aunque haya ayudado a un resultado valioso como el
que se está analizando, sobre todo teniendo en cuenta que la diso-
ciación de la familia legítima disminuye para todos los hijos las
posibilidades de disfrutar del ámbito indispensable para su desa-
rrollo integral. Pero, felizmente, y el mismo autor lo señala, "la
declinación de la institución familiar se acompaña paradójicamente
de una revalorización del matrimonio porque siendo éste concebido
como una realización lograda del amor, ya no se busca la unión
libre para realizar el derecho al amor".
En cuanto al decaimiento del patrimonio familiar, explica Sa-
vatier que "este patrimonio trasmitido de generación en generación,
constituía antes el cimiento económico indispensable al grupo fa-
miliar para proteger y hacer vivir a sus miembros. En una civili-
zación de trabajo, los ingresos principales de los hogares no
están ligados a la propiedad, sino a Ja profesión ejercida por los
cónyuges. De ahí que la familia no sigue teniendo necesidad de
protegerse con tanto cuidado contra los bastardos que pretendieran
obtener una parte de ese patrimonio. El conflicto entre los hijos
naturales y la familia legítima ha perdido aspereza". La observación
es válida aunque no generalizable, pues no se adecua por igual
a todas las comunidades políticas donde se ha experimentado la
evolución del régimen de la filiación.
Por fin, se señala que "el interés hacia el hijo, la importancia
conferida a su educación, el desenvolvimiento de lazos afectivos
más cálidos y menos jerárquicos entre padres e hijos, son rasgos
24

LA FILIACION
de nuestro tiempo" en que el hijo es "deseado a menudo por él
mismo y por la alegría que sus padres tendrán en criarlo y edu-
carlo, y no como heredero de un patrimonio y continuador de una
raza", actitud que si bien no excluye la voluntad de limitar el
número de nacimientos tiende a mejorar la condición del hijo no
matrimonial (1").
A estas consideraciones de carácter sociológico deben agregarse
las emergentes del progreso de la biología, que ha destacado la
dependencia de Ja filiación con respecto al hecho biológico al fa-
cilitar las pruebas del nexo físico. Se ha acentuado, entonces, la
preocupación por aceptar todas las consecuencias de la paternidad
O maternidad biológicas ( 'y) en una concepción más realista de
la institución.
En síntesis, el movimiento reformista de la filiación se ha
desenvuelto en virtud de un factor decisivo, la igualdad intrínseca
de los hombres, traducido en múltiples manifestaciones de la vida
social, y de un factor instrumental que simplifica ia demostración
de la relación originaria paterno-materno-filial. Colombet y sus
colaboradores afirman, al iniciar el estudio de la ley francesa de
1972, que es razonable apoyarse sobre esos dos pilares fundamen-
tales: la igualdad de derechos sin distinción de filiaciones y la
verdad del lazo jurídico de la filiación (18).
(16) SAVATIER, René, su informe a las Primeras Jornadas de Estudios Jean
Dabin sobre La familia ilegítima en un proceso de humanización del derecho
frente al hecho social del abandono o exposición (versión castellana), Madrid,
1967.
( '7) Entre otros: RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, La filiación, en La reforma
del Derecho de Familia del Código Civil español, Madrid, s/f, p. 101/102;
FLATET, Op. Cit., p. 676.
(18) COLOMBET, Glande; FOYER, Jacques; HvET-WErt,LEn, Daniele y LA-
BRDSSE-RIOU, Catherine, La filiation legitime et naturelle, París, 1977, NI9 5
(en adelante se mencionará sólo al autor citado en primer término).
25

MARTA JOSEFA MENDEZ COSTA
8. Obstáculos a la proyección jurídico-fáctica de la unidad de la filiación
Teóricamente, /os fundamentos enunciados exigen que la pro-
yección legal de la unidad de la filiación comporte un tratamiento
absolutamente el mismo para todo hijo cualquiera haya sido la
situación de sus progenitores al momento de su concepción. No
obstante, esta igualdad total tropieza con obstáculos de hecho que
pueden imponerse a la pretendida más absoluta equiparación con-
sagrada en los textos legales y con otros de política legislativa que,
conforme a las valoraciones del legislador, pueden conducir al
establecimiento de diferencias entre hijos matrimoniales y no ma-
trimoniales y aun de categorías entre estos últimos, lo que no ha
desaparecido sin excepciones en el derecho contemporáneo.
9. Los obstáculos de hecho
Así como la equiparación se basa fundamentalmente en un
hecho, el hecho biológico de la generación que es idéntico en todos
los supuestos imaginables, también la imposibilidad de una igual-
dad legal absoluta, sin matices, resulta de un hecho, esta vez, hu-
mano-social. Es obvio que la situación de los progenitores admite
variantes y que estas variantes repercuten sobre el hijo. En un
esfuerzo simplificador, cabe distinguir las siguientes: el hijo nacido
de una unión con visos de permanencia y exteriorizaciones, en la
relación de pareja y ante los terceros, semejantes a las propias
del matrimonio (sin mengua de su trascendental diferencia con
el vínculo legalmente constituido ya que no existe compromiso al-
guno entre los miembros de la pareja y puede ponerse fin a la
relación en cualquier momento, incluso por voluntad unilateral y
sin fundamentos); el hijo fruto de una relación de pareja más o
menos esporádica o accidental pero con la posibilidad de determinar
la identidad de uno y otro progenitor; el hijo que encuentra re-
ducida dicha posibilidad a uno solo de ellos, generalmente la
26

LA FiLIACION
madre; el hijo que se encuentra privado, por las circunstancias,
de determinar la identidad de ambos progenitores. Además, las
pruebas provistas por las ciencias biológicas tienen todavía un
valor relativo, pueden s:'," destruidas por otras cL la misma natura-
leza y no aseguran que sus resultados establezcan certeramente la
filiación, de manera que es posible que la demostración del vínculo
resulte imposible aun conociéndose la identidad del progenitor.
En la situación más extrema sobresale la diferencia: el que no
tiene cómo demostrar quién es su padre o, más sencillamente aun,
ignora insuperablemente quién lo es, no podrá encontrarse nunca
en la misma situación jurídica del hijo cuyos progenitores, por estar
unidos en matrimonio, son identificados por la constancia instru-
mental de éste y la del nacimiento que, en todos los sistemas le-
gales, abren juego a un sistema de presunciones. En la Exposición
de Motivos de la ley reformadora española se expresó textualmente:
-No puede ignorarse que el matrimonio confiere, en principio, cer-
teza a la paternidad, y que esta idea debe influir en el mismo
régimen de las acciones, haciendo más fácil la reclamación de
una filiación matrimonial y más difícil su impugnación" (19).
Es frecuente también que el hijo no matrimonial conviva con
su padre y madre pero se halle privado de trato con sus abuelos y
tíos. Es decir, que goce de hecho del status filii pero no del status
familiae. Hay un denominador común para muchos de estos su-
puestos: "La condición del hijo natural está dominada por un date
de hecho que el derecho no podría desconocer: ese hijo no nace
en una familia organizada para acogerlo y educarlo". "Para él,
sus padres no han preparado de antemano ninguna cuna. No han,
contraído entre ellos ninguna de las obligaciones voluntarias sobre
las cuales reposa la suerte del hijo legítimo" (29. Quedan compren-
didos en estas observaciones tanto los hijos habidos en uniones de
coneubinos como de quienes no llevan vida en común, aunque es
( 19 ) RIVERO HERN op. cit., p. 104.
(20) SAVATIER, op. eít.
27

más evidente en los últimos. En particular es el caso do los hijos
de "madre soltera" que carecen de vinculación con el padre. Por
el contrario, en determinados ambientes de nuestro país, los grupos
de parientes extramatrimoniales registran cohesión y solidaridad
por ser más fruto de carencias culturales y económicas que de
desviaciones morales. Por fin, no cabe afirmar que la incorporación
del divorcio vincular a la legislación constituya una forma de re-
solver el problema al conferirse el status de hijo legítimo a los
nacidos en los sucesivos matrimonios de sus padres: la inestabilidad
del vínculo (que alguien calificó de "vínculo volátil") puede in-
ducir a no contraerlo aumentando así el número de hijos extrama-
trimoniales, como lo demuestra la experiencia de países de amplia
legislación divorcista.
10. Los obstáculos de política legislativa
El Derecho Positivo responde a una exigencia del hombre en
su vida de relación y tiende a lograr el Bien Común a través de
la Justicia, en un lugar y momento dados. Dotar a esta sociedad
concreta de este tiempo y este territorio del preciso ordenamiento,
apela a la puesta en ejercicio de un auténtico arte: la política ju-
rídica que trabaja sobre la realidad social que le es contemporánea
empleando los resultados de la reflexión sobre un ideal, la jus-
ticia. Por lo tanto, cuenta con un elemento captable por los sen-
tidos, objeto de ciencia, y con otro que se ubica en el campo del
pensamiento en profundidad. De ellos, la justicia es el factor de
indiscutible mayor jerarquía, la concausa decisiva. Roubier carac-
teriza a la política jurídica como la encargada de señalar cuál debe
ser el contenido ideal de una regla de derecho, cuáles son las exi-
gencias de un arden social orientado hacia la justicia. "La política
jurídica, es decir, la cuestión de saber cuál es el mejor contenido
de una regla de derecho, postula un juicio de valor, y así supone
un ideal que sirve de punto de comparación, y este ideal es la
28

LA VIL! ACION
justicia... Si, por lo tanto, nos limitáramos, para establecer las
reglas de derecho, a registrar los resultados de la experiencia de
la vida en sociedad, no elevaríamos el Derecho a la altura sufi-
ciente para una regia de vida... No es lo normal, es decir, lo
que es más usual, lo que puede servir de base, sino lo que es
normativo, esto es, lo que merece transformarse en regla" (21),
Para guiarse en la captación del ideal •de justicia, el legisla-
dor cuenta con el Derecho Natural, que señala la orientación y
marca el límite del Derecho Positivo ("). El esfuerzo por conse-
guir la fórmula que mejor realice la justicia, aquí y ahora, es
difícil y doloroso, nada exento del riesgo de error. En el mejor
de los casos, en materia de justicia, toda realización es siempre
aproximativa, carece del sello de lo definitivo. A su vez, con tal
ineludible carga de relatividad, la norma jurídica debe servir al
Bien Común, que es el de todos y de cada uno, no distinto del
bien personal de cada ciudadano sino conjugado en armonía con
(2' ) RouarEn, Paul, Théorie Générale du Droit, París, 1946, Cap. II, p.
158/159.
(22) "...con palabras de Santo Tomás: `Lo justo natural es lo que tiene
en todas partes el mismo poder y fuerza para inducir al bien y apartar del
mal; lo cual sucede, porque la naturaleza, que es causa de este derecho,
es la m'sma en todos los hombres y en todas partes'. Hay que insist'r en
La nota de natural, o fundado en la naturaleza, que caracteriza a este de-
recho, lo que nos lleva a señalar en él las siguientes notas esenciales. 1) Que
sea algo intrínseco y esencial, es decir, constitutivo y necesario; no algo
externo o adjetivo, meramente consecutivo y contingente, y así es de derecho
natural lo intrínseca y esencialmente bueno y justo. 2Q) Que sea dado al
mismo tiempo que la naturaleza, como consecuencia necesaria de la misma;
no adquirido por el esfuerzo de la razón, que extrae ciertas consecuencias
a partir de los primeros principios; y así son de derecho natural solamente
los primeros prncip'os prácticos, que son inmediatamente conocidos. 3) Que
su conocimiento sea común 5. todos los hombres desde el comienzo de su
vida racional, de modo que todos ellos conozcan su verdad o su valor, sin
equivocación posible; no como ocurre con las conclusiones extraídas de los
primeros principios prácticos, que pueden ser ignoradas, o podemos equivo-
camos acerca de ellas, 4Q) Que dichos principios prácticos expresen los
fines primarios de la naturaleza humana o las inclinaciones naturales y fun-
damentales del hombre; no los fines secundarios o las inclinaciones derivadas":
CAnciA IkeEz, Jesús, Los derechos humanos en Santo Tomás de Aquino.
Pamplona, 1979, II, p. 59/60.
29

MARIA JOSEFA MENDF:Z COSTA
el de sus semejantes. No es imaginable la oposición entre el Bien
Común y el bien particular porque "el Bien Común consiste y
tiende a concretarse en el conjunto de aquellas condiciones so-
ciales que consienten y favorecen en los seres humanos el desa-
rrollo integral de la propia persona" (23). Por lo tanto, se impone
aun cuando aparentemente la preponderancia del Bien Común
dañe un interés individual. Si conforta saber que se trata de
asegurar a todos el ámbito necesario para el desarrollo en plenitud,
la mera referencia a hipótesis de aparente colisión, subraya lo
delicado del equilibrio en que juegan los factores inspiradores de
la norma jurídica y por qué resultan susceptibles de posibles, y
debidas, rectificaciones, cuando el único factor mutable, la realidad
histórica, experimente un cambio, o cuando se alcanza una fórmula
superior a la vigente, más exacta y realizable, para la obtención
del mismo fin. Dabin invoca a Santo Tomás en la ilustración de
dos afirmaciones: "en el descubrimiento de disposiciones útiles a
la comunidad, la razón puede progresar", "las exigencias del Bien
Común son cambiantes en el espacio y en el tiempo" (24).
Tratándose de la unidad de la filiación, la tensión sé expresa
en términos de acatamiento de la igualdad intrínseca de todos los
hombres y de la necesidad de un ordenamiento jurídico de la vida
de pareja y de su descendencia que asegure a todos los miembros
del grupo las mejores condiciones para su desenvolvimiento per-
sonal en plenitud. Dados los factores que constituyen y orientan
la política jurídica, hay que considerar el fin buscado (el Bien
Común), el medio a su servicio (la justicia ilustrada por el De-
recho Natural) y la realidad social.
(23) Pacein in Tenis cit., primera parte, p. 25, transcribiendo un concepto
formulado en Matev et Magistra.
(24) Ver DABIN, Jean, Teoría general del Derecho, vers'ón eastel'ana, Ma-
drid, 1955, p. 299, nota 236 y p. 300, nota 240.
30

LA FILIACIÓN
11. Filiación y Derecho Natural
La procreación dentro del matrimonio es conforme al Derecho
Natural y no lo es la que acaece fuera de él.
-En todos los animales y en el hombre también, escribe García
López, existe una inclinación natural a los actos necesarios para la
propagación de la especie. Pero se trata de una inclinación gené-
rica que se concreta en cada especie de animales de distintas ma-
neras... Por eso nada tiene de extraño que el hombre tenga una
especial manera de reproducirse, manera que viene determinada
tanto por la inclinación natural genérica en cuanto que el hombre
es también animal, como por la inclinación natural específica en
cuanto que el hombre supera a todos los animales por la razón. Esta
manera determinada que la naturaleza y la razón, actuando de
consuno, han establecido para la generación humana es el ma-
trimonio. El matrimonio es, pues, de derecho natural, y existe en
consecuencia un derecho natural de todo hombre al matrimonio(").
Son muy conocidos los textos de Santo Tomás al respecto: "En
todos los animales en los cuales se requiere el cuidado del macho
y la hembra para la crianza de la prole, podemos ver que el apa-
reamiento no es indiscriminado, sino que el macho lo realiza con
una hembra determinada, corno ocurre en las ayes. Por el con-
trario en los animales en los cuales se basta la hembra para la
crianza de la prole, vemos que el apareamiento es indiscriminado
y ocasional. Ahora bien, es manifiesto que para la crianza y edu-
cación del hombre no se requiere sólo el cuidado de la madre, de la
cual se nutre, sino mucho más el cuidado del padre, por el cual
es instruido, defendido y promovido tanto en los bienes exteriores
como en los interiores. Por tanto, es contrario a la naturaleza del
hombre el que el apareamiento sea indiscriminado y ocasional, sino
que es necesario que se realice por un macho con una determinada
hembra, y no por poco tiempo, sino por mucho, o incluso por toda
( 25 ) CAliCiA LÓPEZ, op. cit., V, p. 157.
31

la vida. Y también es natural a los machos de la especie humana
la solicitud por la certeza de su prole, pues están inclinados a
educarla. Pero esta certeza desaparecería si el apareamiento fuese
indiscriminado. Pues bien, esta unión determinada de un varón y
una mujer es lo que se llama matrimonio. Y por eso se dice que es
de derecho natural. Y como el matrimonio se ordena al bien común
de todo el género humano, y los bienes comunes están regulados por
la ley, síguese que esta unión del varón y la mujer, que se llama
matrimonio, está regulada por la ley". Enseña también Santo To-
más que "la naturaleza no sólo inclina a la generación de la prole,
sino a la conducción y promoción de ella al estado perfecto del
hombre en cuanto hombre, que es el estado de virtud. Pero el
hijo no podría ser educado e instruido por sus padres, si no consta-
ra, de manera determinada y clara, quiénes son sus padres. Y esto
sólo es posible por la unión de un varón con una mujer que cons-
tituye el matrimonio". Y, en otro texto: "...en el hombre, cuyos
hijos necesitan del cuidado de los padres durante mucho tiempo,
se da la unión más determinada y permanente del macho y de la
hembra, a la cual está inclinado el hombre por su misma naturaleza
genérica" (").
12. Unidad de filiación, protección de la familia matrimonial y Bien Común
Siendo el matrimonio de derecho natural e igualmente de
derecho natural la procreación dentro de éste, y dependiendo la
realización de los cónyuges y la de sus hilos de la institución ma-
trimonial, es obvio que la familia matrimonial hace al Bien Común
y que es deber del estado propiciarla y protegerla (27). La dis-
tinción de efectos entre la filiación matrimonial y la extramatrimo-
nial se apoya en la voluntad de la ley de defender la familia
(26) Ver estos y otros textos en el estudio recién cit., loc. cit.
(27) Ver sobre este aspecto: FUENMAYOR, Amadeo de, En defensa de los
hilos ilegítimos, en Nuestro tiempo, N9 250, Pamplona, 1975.
32

LA FILIACION
legítima (28), fundada en el matrimonio monogámico e indisolu-
ble (29), y que asegura la complementación masculina y femenina
y la estabilidad necesaria para el perfeccionamiento profundo de
la vida, por lo que con ella se satisfacen las exigencias de la
justicia ("). Para Ciuro Caldani, "La relación entre legitimidad
de origen y de ejercicio ha sido motivo de serias discrepancias y
nosotros entendemos que en principio debe privar la segunda, pero
esto sólo es así .en principio», pues en cuanto a la vinculación
de la pareja (no sólo por el carácter sacramental, del matrimonio
sino por las razones de estabilidad familiar antes apuntadas) el
ligamen legítimo por su origen debe tener siempre primacía sobre
la simple convivencia. Consecuentemente con esta superioridad no
compensable de la unión matrimonial y de la familia inserta en
ella la filiación respectiva puede alcanzar una legitimidad por
origen y por ejercicio superior a cualquier otra, de modo que
debe tener siempre un régimen básicamente más beneficioso que
los tratamientos dados a las filiaciones no matrimoniales: como
punto de partida, la planificación social de la familia matrimonial
y la dominación normativa de la filiación por el matrimonio son
justas" (3').
Es de destacar (y se lo hará en a transcurso de la presente
obra) que cl reconocimiento de la intrínseca igualdad humana va
siempre acompañado de la valoración de la familia legítimamente
constituida como indispensable .para el bien personal y el Bien Co-
mún. Lo ponen en evidencia los documentos internacionales, las
constituciones políticas y el mismo derecho positivo interno llama-
do a concretarlos. Junto a la protección de la dignidad del hombre,
( 98 ) BARBERO, Ornar U., Derechos sucesorios de hijos extramatrimoniales
(estudio de lege ferenda), en L. L. 1982-B, 882, VI.
(29) MAzzuszcHr, Jorge Adolfo, con la colaboración de Marta Loredo y
Jorge Ricardo Videla, Derecho de Familia, t. III, Buenos Aires, 1981, 1V9 502.
(30) Gamo CALDANI, Miguel Angel, Meditaciones filosófico-jurídicas acerca
de la filiación, en juri$ (octubre de 1977), NQ 7 (artículo muchas de cuyas
consideraciones no compartimos).
( 2 ) Idem.
33

MARIA JOSEFA hIENDE7, COSTA
la proclama la Iglesia Católica en memorables Encíclicas, en las
Constituciones del Concilio Vaticano II, en documentos de singu-
lar importancia. El Episcopado Argentino señaló en el denominado
Iglesia y Comunidad Nacional de mayo de 1981, junto a la con-
cepción del hombre quien, en el orden natural, ostenta una dignidad
que reside en el hecho de ser persona, que "la Nación que descuida
o deteriora la familia, está atentando contra sí misma" (N9 39 y 71).
13. Unidad de filiación y circunstancias actuales
Cabe interrogarse, finalmente, si los comportamientos indivi-
duales y sociales de la presente época histórica reclaman la vigen-
cia plena de la igualdad de las filiaciones, al margen de la valora-
ción que merezcan dichos comportamientos, a la luz de ese bien
personal del hijo, expresión individual del Bien Común. En algunos
países, por ejemplo en Francia, se realizaron cuidadosas encuestas
y sondeos de opinión en la etapa preparatoria de las reformas le-
gislativas. Reconociendo el rigor científico con que fueron practi-
cadas, Colombet y sus colaboradores opinan que su tratamiento
sigue siendo delicado porque sus resultados no brindan certidumbres
absolutas, porque las ideas o imágenes manifestadas por la opinión
pública no son vividas al nivel de situaciones de hecho y porque
"de manera más general, no se puede sin filtraciones deducir una
norma jurídica, un imperativo, de la observación cuantitativa de
hechos en un ámbito en el cual las ideas y valores tienen tanta
sino más importancia que los comportamientos reales". No obstante,
arriban a varias conclusiones, entre ellas, que la frecuencia de la
ilegitimidad no depende aparentemente de la suerte más o menos
favorable que el derecho reserva a los hijos no legítimos (32).
COLOMEET, op. cit., N9 9 y nota 3 de p. 10.
Nota 3, p. 11: "La opinión pública francesa se presentó, en efecto,
ampliamente favorable a!, principio de igualdad de los hijos legítimos y na-
34

LA FILIACION
No es exacto, por otra parte, que el hijo extramatrirnonial se
encuentre fácticamente siempre en una posición inferior o de de-
terioro en lo que hace a la vida de sus progenitores, comparándolos
con los hijos legítimos de las familias destruidas por la muerte de
uno de los esposos o por eI drama conyugal, especialmente en
consideración a los «huérfanos del divorcio".
14. Compatibilización de criterios
Sostener, al mismo tiempo y tal como se ha hecho en los pá-
rrafos precedentes, que la igualdad originaria de toda vida hu-
mana y la concepción dentro del matrimonio, constituyen postula-
dos de Derecho Natural, plantea una difícil cuestión de política
legislativa que debe resolverse de manera que las consecuencias
derivadas de uno y otro no entren en conflicto, que la defensa de
cualquiera de ellos no vaya en detrimento del otro.
El argumento que apoya •la diferencia de las filiaciones en la
protección debida de la familia matrimonial, sin mengua de recono-
cer su importancia decisiva, admite graduaciones en su concreción.
Debe rechazarse, en efecto, si consagra una diferencia total en
perjuicio del hijo extramatrimonial, vedándole hasta la posibilidad
de investigar y determinar su filiación. En el otro extremo, sería
aceptable si se limitara a diferencias exclusivamente patrimoniales
turales, la adhesión a este valor de justicia siendo a la vez la causa y la
consecuencia de una mayor tolerancia moral y de una actitud más permisiva
en materia de relaciones sexuales. Esta evolución de las costumbres y las
ideas comportaba por lo tanto, la consagración jurídica de la igualdad pero
esta misma opinión pública revelaba los límites a no traspasar, lo que justi-
fica la inferioridad relativa de la condición jurídica del hijo adu'terino. La
legitimación apareció igualmente como una institución muy viva cuyo rnan-
ten'miento deseado por el mayor número, se imponía".
Nota 5, idem: "El pequeña número de nacimientos ilegítimos, y la
importancia numérica de las legitimaciones que afectan a más de la mitad
de los hijos naturales, demuestran que la ley no llega más que a una franja
restringida de la población, o que, por otra parte, no quita nada a la opor-
tunidad ni al valor del principio de la reforma".
35

con lo que quedan reducidas éstas a lo sucesorio, puesto que re-
girían las obligaciones paterno-maternas de guarda, asistencia y
educación de los hijos.
Sancho Rebullida se pregunta en qué consiste en realidad, el
postulado de derecho natural que rehúsa la discriminación entre
los hijos por razón de nacimiento dentro o fuera del matrimonio y
que se opone a castigar a los hijos por la culpa de sus progenitores,
y responde: 'evidentemente en conceder al hijo no matrimonial los
mismos derechos públicos, las mismas oportunidades legales que a
los matrimoniales: en que no se le cierren las puertas de acceso
a cargos, funciones públicas, etc. Y en atribuirles, respecto de su
progenitor, los mismos derechos civiles —alimentos, legítima, su-
cesión intestada— que a los hijos matrimoniales. En suma, la equi-
paración del respectivo status filii. Ahora bien, lo que no resulta
exigido por el derecho natural es la equiparación en cuanto al
status familiae. La extramatrimonialidad se predica de la filiación,
pero no de otra relación consanguínea o afín. El parentesco se
propaga, a partir de cualquier clase de filiación, sólo por vía ma-
trimonial; es nieto el hijo matrimonial del hijo no matrimonial,
pero no, el hijo no matrimonial del hijo, matrimonial o no" (").
Omar U. Barbero se ha pronunciado decididamente, dentro
de la doctrina argentina, por que la protección de la familia legí-
tima que el Estado debe asumir, no exige establecer o mantener
diferencias que coloquen en situación de inferioridad a los hijos
extrarnatrimoniales, considerando el caso de sus derechos su-
cesorios. Sostiene que "siendo injusta la desigualdad, no de-
jaría de serlo aunque se demostrase que es un medio eficaz para
proteger la familia legítima. Según principio indiscutible de moral
natural (y lamentablemente poco practicado) el fin bueno no jus-
tifica el medio malo para conseguir aquél". Estima que no cabe
tampoco invocar el principio del doble efecto ejemplificado con
( ) SANCHO RERULIADA, Francisco de Asís, La batalla itirídica de la familia,
en L. L. 1984-C, 1035, NQ 3.
36

LA FILIACION
la legítima defensa: la defensa de la vida es una acción buena
de la que se sigue la muerte del agresor como efecto malo no
querido por el agente, "no se podría decir, análogamente, que la
ley sólo busca proteger la familia legítima, siendo la desigualdad
entre los hijos un efecto no querido: habría que demostrar que es
el único medio para lograr esa protección. Pero ello es indemostra-
ble, pues hay muchísimos otros medios: matrimonio indisoluble, res-
ponsabilidad civil de los culpables de las separaciones, diferencias
sucesorias entre los padres legítimos, naturales, adulterinos e in-
cestuosos, educación moral en las escuelas, prohibición de espec-
táculos y diversiones que conducen al desenfreno de las costum-
bres, etc." ( 34 ) . D'Antonio igualmente propicia la "equiparación
de los hijos extramatrimoniales a los legítimos, persuadido de que
con ello no se atenta contra la familia legítima y que la protec-
ción de ésta deviene de una concreta política familiar, que no se
verá afectada por la mencionada igualación" (35).
Es fundamental subrayar que estas reflexiones hacen a la
igualdad de los hijos, no a la igualdad de los progenitores y que no
implican el status familiar para el hijo no matrimonial y menos
aun, la confusión del parentesco apoyado en el matrimonio y el
que no reconoce tal origen. Frecuentemente, es la conducta des-
prejuiciada e irreflexiva de los progenitores fuera del matrimonio,
la que proyecta discriminación sobre su descendencia, pues en la
mayoría de los casos las intenciones del legislador se ven frustradas
y la igualdad queda reducida a los aspectos públicos y oficiales y
a los privados patrimoniales (alimentos y vocación hereditaria)
puesto que es imposible superar la diferencia en la determinación
de las filiaciones, en los atributos (nombre del hijo), en la convi-
vencia con el o los progenitores, en el ejercicio de la patria potes-
tad. En cuanto al llamamiento hereditario, más allá de ascendientes-
hijo, las características de la sucesión no forzosa abren paso a su
inoperancia.
( 34 ) BARBERO, O. Cit., IX.
(35) D'Amroxio, Daniel Hugo, Derecho de Menores, Buenos Aires, 1973,
p. 95.
37

MAMA JOSEFA MENDEZ COSTA
Marty y Raynaud señalan que la ley francesa de 1972 ha sido
criticad t tanto por los que le reprochen atentar contra la única
familia verdadera, la legítima, corno por aquellos que le reprochan
perseguir una igualdad ilusoria sin lograrla (36).
Debe admitirse que la unidad de las filiaciones comporta un
grave riesgo para la familia matrimonial al prescindir de ella para
fijar el status del hijo, si produce la equiparación de las paternidades
y de las maternidades y la confusión del parentesco matrimonial
y el extramatrímonial. Es preciso compensarlo apelando con de-
cisión a desenvolver todas las energías públicas y privadas al servi-
cio del amparo y promoción del matrimonio y de la familia consti-
tuida legalmente, manteniendo la indisolubilidad del vínculo con-
yugal, rodeándola de garantías morales y materiales, desalentando
las uniones fuera del matrimonio.
( 36 ) MARTY, Gabriel y RAYNAIJD, Pierre, Diva Civil, 31 ed., Les Personnes,
París. 1976, N9 430 y sus referencias.
38

CAPITULO III — CONSAGRACIÓN LEGAL DE LA UNIDAD DE LA FILIACIÓN
A NIVEL INTERNACIONAL E INTERNO CONSTITUCIONAL
A) Nivel internacional 39
Derechos Humanos 39
16. Declaración Universal de los Derechos del Hombre . „ . 40
17. Declaración Universal de los Derechos del Niño 40
18. Otras Convenciones y Documentos de las Naciones Unidas 40
19. Convenciones europeas 44
20. Convención Americana sobre Derechos Humanos 95
21. Carta de los Derechos de la Familia 45
22. Interpretación general de los documentos internacionales 46
13) Nivel interno constitucional 48
23. La unidad de la filiación en normas constitucionales 98
24. Constituciones que incluyen normas programáticas 49
25. Constituciones que incluyen normas directamente operativas o
reguladoras 49
26. Consideración general sobre las normas constitue•onales 53

Capítulo III
CONSAGRACION JURIDICA DE LA UNIDAD DE LA
FILIACION A NIVEL INTERNACIONAL
E INTERNO CONSTITUCIONAL
A) NIVEL INTERNACIONAL
Derechos Humanos
La unidad de la filiación ha sido consagrada en las distintas
Declaraciones de Derechos Humanos proclamadas a nivel interna-
cional, tanto mundial como zonal. Se trata de normas programáticas
a orientadoras cuya traslación al derecho interno ha ido produ-
ciéndose paulatinamente según las circunstancias de cada país que,
por ser signatarios de las respectivas convenciones, asumen el
compromiso de traducirlas en normas reguladoras. Se señalan las
convenciones internacionales en que el principio de la unidad de
la filiación es proclamado en forma expresa (37), correspondiendo
señalar que, además de los estudios previos a las mismas, se re-
(37) Otras declaraciones internacionales se limitan a la consagración del
derecho del niño a la protección social (Declaración de los principios so-
ciales de América, Méjico, 1945, primera recomendación anexa; Declaraci5n
Americana de los derechos y deberes del hombre, Bogotá, 1948, arts. VII
y XXX).
39

MAMA JOSEFA MENTIEZ COSTA
gistra un importantísimo aporte científico al mismo nivel interna-
cional porque el tema fue abordado en Jornadas y Congresos, por
ejemplo, en las Primeras Jornadas de Estudio Jean Dabin (Bruselas,
1965), las Jornadas de Estudio organizadas por la Comisión Jurídica
Internacional del Bureau Catholique de Yenfance (Madrid, 1969) y
los Congresos internacionales de Derecho Comparado de Upsala
(1966) y Teherán (1974).
16. Declaración Universal de Derechos del Hombre
La Declaración Universal de Derechos del Hombre aprobada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948, establece
en la segunda oración del apartado 29 del artículo 25, qua todos
los niños, nacidos de matrimonio o fuera de él, tienen derecho
a igual protección social.
17. Declaración Universal de los Derechos del Niño
Aprobada también por la Asamblea General de las Naciones
Unidas, en 1959, establece en su primer principio que no se
admiten excepciones, distinciones o discriminaciones por motivo de
nacimiento u otra condición.
18. Otras Convenciones y Documentos de las Naciones Unidas
El Pacto Internacional de Derechas Civiles y Políticos de las
Naciones Unidas de 1966 consagra el principio (art. 24), asimismo
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cul-
turales de 1966 (art. 10, párr. 3).
El Consejo Económico y Social aprobó en 1977 un proyecto de
principios generales sobre la igualdad y la no discriminación res-
pecto de las personas nacidas fuera del matrimonio y para el cual
40

LA FILIACION
se tuvo en cuenta el informe preparado por la Subcomisión de
Discriminaciones y Protección a las Minorías. Conviene reproducir
el exhaustivo texto del citado documento.
PROYECTO DE PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LA IGUALDAD
Y LA NO DISCRIMINACION RESPECTO DE LAS PERSONAS
NACIDAS FUERA DE MATRIMONIO
Considerando que los pueblos del mundo han procla-
mado en la Carta de las Naciones Unidas su resolución de
reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre,
en la dignidad y el valor de la persona humana y en la
igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las nacio-
nes grandes y pequeñas, y se han declarado asimismo resuel-
tos a promover el progreso social y elevar los niveles de vida
dentro de un concepto más amplio de la libertad;
Considerando que la Carta enuncia, entre los propósitos
de las Naciones Unidas, el de desarrollar y estimular el res-
peto a los derechos humanos y a las libertades fundamen-
tales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo,
idioma o religión;
Considerando que la Declaración Universal de Derechos
Humanos proclama que todos los seres humanos nacen igua-
les en dignidad y derechos y que toda persona tiene todos
Tos derechos y libertades enunciados en ella, sin distinción
alguna;
Considerando que una protección social igual para to-
dos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio,
ha sido proclamada en la Declaración de los Derechos del
Niño, de 1959, y en el párrafo 2 del artículo 25 de la Decla-
ración Universal de Derechos Humanos y confirmada por el
párrafo 3 del artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, así como por el artículo
24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos;
Considerando que deben hacerse esfuerzos, por todos
los medios posibles, para que todas las personas nacidas fue-
41

MARIA JOSEFA MEN:DEZ COSTA
ra de matrimonio gocen de los derechos iguales e inaliena-
bles que les corresponden;
Considerando que una parte considerable de la pobla-
ción del mundo se compone de personas nacidas fuera de
matrimonio, muchas de las cuales, debido a la naturaleza
de su nacimiento, son víctimas de discriminación jurídica o
social contra ellas mismas o contra sus madres solteras en
violación de los principios de igualdad y no discriminación
enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, en los Pac-
tos Internacionales de Derechos Humanos, en la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial, en la Declaración Universal de De-
rechos Humanos y en la Declaración de los Derechos del
Niño;
Par lo tanto, a fin de eliminar esta forma de discrimi-
nación se proclaman los siguientes principios generales:
1. Toda persona nacida fuera de matrimonio tendrá de-
recho al reconocimiento legal de su filiación materna y pa-
terna.
2. El hecho del nacimiento determinará de por sí la
filiación materna con respecto a la mujer que haya tenido
el hijo.
3. La determinación de la filiación paterna deberá pre-
verse por la ley por distintos medios, entre ellos el reco-
nocimiento, la admisión de presunciones de derecho y la
decisión judicial. El procedimiento judicial para determinar
la filiación paterna no estará sujeto a ningún plazo.
4. Se presumirá que el marido es padre de todo hijo
nacido de su mujer siempre que haya sido concebido o haya
nacido durante el matrimonio. Esta presunción sólo podrá
destruirse por decisión judicial fundada en pruebas de que
el marido no es el padre.
5. La persona nacida de padres que contraigan matri-
monio entre sí después de su nacimiento se considerará na-
cida de ese matrimonio.
6. Toda persona nacida de matrimonio, o considerada
42

LA FILTACTON
como así nacida por subsiguiente matrimonio de los oadres
conservará su condición no obstante la falta de validez o
anulación del vínculo matrimonial.
7. Una vez determinada su filiación, toda persona na-
cida fuera de matrimonio tendrá igual condición jurídica
que la nacida de matrimonio.
8. Toda persona nacida fuera de matrimonio cuya filia-
ción se determine con respecto a ambos progenitores ten-
drá derecho a llevar un apellido, que se establecerá como
el caso de las nacidas de matrimonio. Si su filiación sólo se
determina con respecto a la madre, tendrá derecho a llevar
el apellido de ésta, modificado, si es necesario, en forma tal
que no revele su nacimiento fuera de matrimonio.
9. Los derechos y obligaciones atribuidos a la patria
potestad deberán ser los mismos, independientemente de que
el hijo haya nacido de matrimonio o fuera de matrimonio,
siempre que se haya establecido la filiación. Salvo decisión
judicial en contrario, adoptada en interés del hijo nacido fue-
ra de matrimonio, la patria potestad se ejercerá con arreglo
a las mismas normas que para el hijo nacido de matrimonio
si su filiación se determina con respecto a ambos progeni-
tores, o será ejercida solamente por la madre si no se ha de-
terminado su filiación paterna.
10. El domicilio de todo hijo nacido fuera de matrimo-
nio cuya filiación se determine con respecto a ambos proge-
nitores deberá determinarse con arreglo a las mismas nor-
mas que para el hijo nacido de matrimonio. Si se determina
la filiación únicamente con respecto a la madre, en las
normas pertinentes se garantizará que el hijo ha de tener,
en todo caso, un domicilio.
cida fuera de matrimonio tendrá los mismos derechos a ali-
mentos que la nacida de matrimonio. El nacimiento fuera
de matrimonio no influirá en el orden de prelación de los
reclamantes.
43

cida fuera de matrimonio tendrá los mismos derechos here-
ditarios que la nacida de matrimonio. Las restricciones o
limitaciones legales a la libertad del testador para disponer
de sus bienes brindarán la misma protección a las personas
con derecho a heredarlo, independientemente de que hayan
nacido de matrimonio o fuera de matrimonio.
13. La nacionalidad o ciudadanía de una persona na-
cida fuera de matrimonio se determinará por las mismas
normas aplicables a las nacidas de matrimonio.
14. La información en los registros de nacimiento o de
otra índole con datos personales que revelen el hecho del
nacimiento fuera de matrimonio sólo deberá ser asequible
a las personas o autoridades que tengan un interés legítimo
en lo concerniente a la filiación. En la mención que se haga
de las personas nacidas fuera de matrimonio deberá evitarse
toda denominación que tenga una connotación despectiva.
15. Cuando la adopción esté prevista en la legislación
nacional, la adopción de niños nacidos fuera de matrimonio
no podrá estar sometida a ninguna restricción aparte de las
aplicables a la adopción de niños nacidos de matrimonio. La
adopción tendrá idénticos efectos en ambos casos.
16. Toda persona nacida fuera de matrimonio deberá
gozar de los mismos derechos políticos, sociales, económicos
y culturales que las nacidas de matrimonio. El Estado de-
berá dispensar asistencia material y de otra índole a los
niños nacidos fuera de matrimonio (35).
19. Convenciones europeas
Son principales la Declaración sobre la Salvaguardia de los
Derechos del Hombre y de las libertades fundamentales del "Con-
(38) Tomado de: corustoN DE DERECHOS HUMANOS, informe sobre el 339
período de sesiones (7 de febrero-11 de marzo de 1977), coNsejo Ecoriomico
social., Documentos oficiales, 620 período de sesiones, Suplemento I*? 6,
Naciones Unidas (Nueva York, 1977). Hubo resoluciones anteriores tendientes
a la elaboración de este documento (Res. NO 1787 del 18 de mayo de 1973
y otras).
44

LA FILIACION
sejo de Europa" (Roma, 1950/63/66) y el Convenio del mismo
Consejo de 1975, al que había sido elevado también un proyecto
sobre el tema del Comité Europeo de Cooperación Jurídica en
1973.
Distintos aspectos relativos a los hijos extramatrimoniales en
sobre el tema del Comité Europeo de Cooperación Jurídica
convenciones (39) ,
20. Convención Americana sobre Derechos Humanos
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada
Pacto de San José de Costa Rica por haberse firmado en esa ciu-
dad en 1969, dispone en su artículo 5: -La ley debe reconocer
iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio
como a los nacidos dentro del mismo".
21. Carta de los Derechos de la Familia
Si bien no comprende normas jurídicas, por su importancia
orientadora, debe tenerse presente la Carta de los Derechos de la
Familia emanada de la Santa Sede como fruto del Sínodo de Tos
Obispos reunido en Roma en 1980 que deliberó sobre el tema "La
misión de la familia cristiana en el mundo contemporáneo".
La Carta tiene la finalidad de formular los derechos fundamen-
tales inherentes a la familia. En el documento introductorio se recal-
ca que Tos derechos enumerados están impresos en la conciencia del
ser humano y en los valores comunes a toda la humanidad, que
(39) Por ejemplo, para Europa: Convención sobre la ley aplicable a la
obligación alimentaria para con los hijos (La Haya, 1956); Convención sobre
el reconocimiento y la ejecución de decisiones en materia de obligaciones
alimentarias hacia los hijos (La Haya, 1958); Convención sobre extensión
de la competencia de las autoridades calificados para recibir reconocimientos
de hijos naturales (Roma, 1961); Convención sobre el establecimiento de la
filiación (Bruselas, 1962).
45

MARIA JOSEFA 11M41)EZ COSTA
"derivan en definitiva de la ley inscripta por el Creador en el
corazón de todo ser humano". El documento se ofrece, en primer
lugar, a los Gobiernos, "a todos aquellos que comparten la res-
ponsabilidad del bien común", como un modelo y una referencia
para elaborar la legislación y la política familiar y una guía para
los programas de acción.
Los textos más relevantes para el tema de la filiación son les
siguientes: Preámbulo, "...b) La familia está fundada sobre el ma-
trimonio, esa unión íntima de vida, complemento entre un hombre
y una mujer, que está constituida por el vínculo indisoluble del
matrimonio, libremente contraído, públicamente afirmado, y que
está abierto a la trasmisión de la vida; e) el matrimonio es la
institución natural a la que está exclusivamente confiada la misión
de trasmitir la vida; ...h) la experiencia de diferentes culturas a
través de la historia ha mostrado la necesidad que tiene la socie-
dad de reconocer y defender la institución de la familia; i) la
sociedad, y de modo particular el Estado y las Organizaciones In-
ternacionales, deben proteger la familia con medidas de carácter
político, económico, social y jurídico, que contribuyan a consolidar
la unidad y la estabilidad de la familia para que pueda cumplir
su función específica"; artículo 4, ". • .e) Todos los niños, nacidos
dentro o fuera del matrimonio, gozan del mismo derecho a la protec-
ción social para su desarrollo integral" (40).
22. Interpretación general de los documentos internacionales
Es sencillo agrupar los documentos internacionales citados: en
algunos de ellos la declaración es muy genérica (derecho a igual
"protección social"); en la Declaración Universal de los Derechos
(40) El texto completo de la Carta está publicado en Criterio, Buenos
Aires, Navidad, 1983, p. 764 y ss.
La Diputada Guzmán, en el debate de Diputados, citó a Juan Pablo II
que proclamó el derecho del niño a nacer en una familia verdaderamente
estable, en su discurso al Comité Europeo de Periodistas para los Derechos
del Niño (13 de enero de 1979). Diario de Sesiones cit, en nota 92-4, p. 7506.
46

LA FILTACION
del Niño y en el Pacto de San José de Costa Rica, se consagra la
igualdad de derechos. Considerando el texto de la Declaración Uni-
versal de los Derechos del Hombre, Díaz de Guijarro observa que,
sin pronunciarse sobre la igualdad de derechos, tampoco la im-
pide y que la expresión "protección social' es de enorme elasticidad.
Añade que al aparecer el principio inmediatamente después del
amparo genérico de la maternidad y a la infancia, en el inciso 29
del artículo 25, se le resta autonomía permitiendo que se interprete
que la "protección social" sólo significa asistencia sin incidir sobre
la calidad del vínculo filial. No obstante, opina que es evidente
que cabe una valoración diametralmente opuesta, en especial por-
que se discrimina entre "nacidos de matrimonio" y "fuera de
él" (41).
Pero es también muy importante tener en cuenta que tanto
en la Declaración recién citada como en el Pacto de San José de
Costa Rica, figuran los derechos del matrimonio y de la familia
y que, si bien el sustantivo "familia" puede resultar ambiguo si
se quiere entender que hace al núcleo sociológico fundado por
la pareja haya o no contraído matrimonio, al coincidir con las
reglas de éste, se deduce inexcusablemente que la familia cuya
protección se propicia es la legítima, es decir, la basada en la
unión celebrada conforme a la ley. En efecto, en los textos en
que se hace referencia a la familia, su fundación se produce por
el matrimonio. Así, en la Declaración Universal de los Derechos
del Hombre se dispone sobre el derecho "a contraer matrimonio
y fundar una familia" (art. 16, 1) y en el punto 3 del mismo
artículo, se establece que "la familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la
sociedad y del Estado". En el Pacto de San José de Costa Rica
se reproducen textualmente estas fórmulas (Puntos 1 y 2).
(' 1) DIAz DE GuIJAnno, Enrique, Tratado de Derecho de Familia, t. 1,
Buenos Aires, 1953, .N9 258.
47

La conclusión a que se arriba a partir de estos importantes
elementos de las declaraciones internacionales converge con la
expuesta sobre la fundamentación doctrinaria: la igualdad de de-
rechos de todos los hijos cualquiera haya sido la situación de sus
padres al momento de su concepción o su nacimiento, lo que aquí
se denomina unidad de la filiación, no puede ir en desmedro de
la familia legítima; el equilibrio indispensable requiere singular
lucidez en los legisladores convocados a aplicar las normas orien-
tadoras en normas reguladoras internas.
B) NIVEL INTERNO CONSTITUCIONAL
23. La unidad de la filiación en normas constitucionales
La igualdad de todos los habitantes de un país se refleja na-
turalmente en la unidad de la filiación. Pero la igualdad por la no
discriminación en cuanto a la concepción o el nacimiento dentro
o fuera del matrimonio, ha recibido consagración expresa en mu-
chas comunidades políticas. En algunos casos, se trata de normas
programáticas u orientadoras que requieren las leyes adecuadas para
la consecución de los fines que persiguen (42). Otras Constitucio-
nes incluyen preceptos directamente operativos.
Díaz de Guijarro sintetiza el sentido de esta normativa en la
promoción de la equiparación de las categorías de filiación y en
el amparo al hijo extramatrimonial (43).
Se ejemplifican a continuación constituciones vigentes o his-
tóricas que expresamente se refieren a la unidad de la filiación me-
diante normas programáticas o reguladoras, subrayándose que es
una constante en ellas la protección del matrimonio y de la fa-
milia fundada en él.
( 42 ) Idem nota anterior, NQ 183.
(43) Idern, 1■79 299.
48

LA FILIACION
24. Constituciones que incluyen normas programáticas
República Federal Alemana: "La legislación debe asegurar a
los hijos naturales las mismas condiciones para su desarrollo físico,
intelectual y social que a los hijos legítimos" (art. 69, 5, Constitu-
ción de 1949). El antecedente textual se encuentra en el artículo
121 de la Constitución de Weimar. Es interesante la redacción cla-
ramente programática (la legislación debe asegurar) y tener pre-
sente que el apartado 1 del citado artículo 69 establece: "El ma-
trimonio y la familia están colocados bajo la protección particular
del orden estatal".
Austria: La Constitución austriaca de 1920 dispuso: "Todos
los ciudadanos son iguales ante la ley. La ley no puede establecer
privilegios fundados sobre el nacimiento..." (art. 79, 1). Obsérvese
la redacción programática negativa o prohibitiva para el legislador,
Checoslovaquia: "El origen del niño no debe ser causa de
perjuicio a sus derechos. Los detalles de esto están fijados por la
ley" (parágr. 11, 2). "El matrimonio, la familia y la maternidad son
protegidos por el Estado. El Estado tiene en su mano que la
familia siga siendo la base sana sobre la cual debe evolucionar la
Nación..." (parágr. 10, 1 y 2). Es notable la fuerza expresiva que
reviste el último texto transcripto.
Venezuela: Según el artículo 75 de la Constitución de 1963,
la ley proveerá lo conducente para que todo niño, sea cual fuere
su filiación, pueda conocer a sus padres para que éstos cumplan
con los deberes de asistencia, educación y protección.
25. Constituciones que incluyen normas directamente operativas o reguladoras
Bolivia: "No se reconocen desigualdades entre los hijos, todos
tienen los mismos derechos y deberes, Es permitida la investiga-
ción de la paternidad conforme a la ley" (art. 132, Constitución
de 1945). También dispone que "El matrimonio, la familia y la
maternidad .están bajo la protección del Estado" (art. 131).
49

MAR/A JOSEFA MENDEZ COSTA
Bulgaria: "Los hijos naturales gozan de los mismos derechos
que los hijos legítimos" (art. 76, 3er. párr., Constitución de 1947).
En el primer párrafo se establece: "El matrimonio y la familia están
colocados bajo la protección del Estado".
Costa Rica: "Los padres tienen con sus hijos habidos fuera
del matrimonio las mismas obligaciones que con los nacidos en
él. Toda persona tiene derecho a saber quiénes son sus padres,
conforme a la ley" (art. 53, Constitución de 1949). Los artículos
51 y 52 conforman una obvia unidad conceptual: "Artículo 51. La
familia, como elemento natural y fundamental de la sociedad, tie-
ne derecho a la protección especial del Estado... Artículo 52. El
matrimonio es la base esencial de la familia..."
España: "Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protec-
ción integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independen-
cia de su filiación... La ley posibilitará la investigación de la
paternidad. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a
los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su mi-
noría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda"
(art. 39, 2 y 3, Constitución de 1978).
La relación entre matrimonio y familia no se presenta sufi-
cientemente clara en los artículos respectivos, pero la doctrina opina
que dentro del contexto social y constitucional, no puedI hablarse
de otra familia que la fundada en el matrimonio siendo, por tanto,
ésta, aquella cuya protección social, económica y jurídica aseguran
los poderes públicos (art. 39, 1). Según Manuel de la Cámara
Alvarez, "lo que la Constitución viene a prohibir es que se dis-
crimine a los hijos en tanto tales, esto es, en lo que concierne a
sus relaciones con sus padres, pero no en tanto nietos o en tanto
hermanos" (44).
Guatemala: "No se reconocen desigualdades legales entre los
(44) CámAnA ALviLanz, Manuel de la, El nuevo derecho de la filiación,
en El nuevo Derecho de Familia español, Madrid, 1982, p. 31 y ss., p. 35/36.
50

LA FILIACION
hijos, todos, incluyendo los adoptivos, tienen los mismos derechos.
Las calificaciones sobre la naturaleza de la filiación quedan aboli-
das. No se consignará declaración alguna diferenciando los naci-
mientos, ni sobre el estado civil de los padres, en ninguna acta,
atestado o certificación referente a la filiación. La ley determina
la forma de investigar la filiación" (art. 76, Constitución de 1945).
En el artículo 74 se dispone que el Estado "promoverá la organi-
zación de la familia sobre la base jurídica del matrimonio".
Italia: El artículo 29 de la Constitución de la República ita-
liana de 1947, establece: "La República reconoce los derechos de
la familia corno sociedad natural fundada en el matrimonio". El
artículo 30 reza: "Es deber y derecho de los padres mantener, ins-
truir y educar a los hijos, aun cuando hayan nacido fuera del ma-
trimonio... La ley asegura a los hijos nacidos fuera del matrimo-
nio toda tutela jurídica y social, compatible con los derechos de
los miembros de la familia legítima. La ley dieta las normas y los
límites para la investigación de la paternidad". Obsérvese que
expresamente se sujetan los derechos de los hijos no matrimoniales
a los derechos de los miembros de la familia legítima.
Panamá: La Constitución panameña de 1946 fue considerada
de avanzada en su momento. Los textos pertinentes establecen que
los padres tienen con respecto a sus hijos habidos fuera del ma-
trimonio los mismos deberes que con respecto a los habidos en
el matrimonio y que todos los hijos son iguales ante la ley y
tienen el mismo derecho hereditario en la sucesión intestada (art.
58). La ley regula la investigación de la paternidad, quedando
abolida toda indicación sobre la naturaleza de III filiación. Se
prohibe dejar constancia de ninguna declaración que contenga dis-
tinción sobre las condiciones del nacimiento o sobre el estado civil
de los padres en las actas de inscripción de aquél, ni en ningún
atestado, partida de bautismo o certificación referente a la filiación
(art. 59). Este mismo texto incluye una disposición transitoria para
permitir al padre de hijo nacido con anterioridad a la vigencia
51

MARIA JOSEFA NIENDEZ COSTA
de la Constitución, ampararlo con lo establecido en ella, sin re-
querirse consentimiento de la madre, pero sí el del hijo si fuera
mayor de edad. Finalmente se preceptúa que la simulación de
paternidad podrá ser impugnada por quien se encuentre legalmen-
te afectado por el acto mediante un procedimiento que la Icy
señalará.
El artículo 34 dispone: "El Estado protege el matrimonio, la
maternidad y la familia..."; El 55, "El matrimonio es el funda-
mento legal de la familia..." La norma de! artículo 56 que otorga
los efectos del matrimonio a la unión de hecho de personas aptas
para celebrarlo, mantenida durante diez años consecutivos en con-
diciones de singularidad y estabilidad, no contradice la norma an-
terior porque sólo significa una forma especial de contraerlo.
Polonia: El nacimiento fuera del matrimonio no restringe los
derechos del hijo (art. 67, 2 de la Constitución de 1952).
U.R.S.S. y Repúblicas federadas: Aunque no es una Constitu-
ción política, por su modalidad y su extensión territorial (en su
consecuencia, las Repúblicas federadas debieron dictar sus nuevos
Códigos de Familia), es razonable ubicar en este apartado los
"Fundamentos de la legislación de la URSS y de las Repúblicas
federadas sobre el matrimonio y la familia" vigentes desde el 19
de octubre de 1968. Entre sus objetivos proclama "el reforzamiento
permanente de la familia soviética basada en los principios de la
moral comunista" y afirma pretender "la edificación de las rela-
dones familiares sobre la unión conyugal libremente consentida de
la mujer y el hombre". El principio de la equiparación entre hijos
matrimoniales y no matrimoniales, propio de la legislación sovié-
tica originaria, se mantiene pero, como se indicará más adelante,
aparece en regresión si se lo compara con la situación inmediata-
mente posterior a la revolución bolchevique (45).
(45) Ver BAISELIS, Héctor Horacio, La legislación soviética de familia de
1968, en E. D. 36, 933 y ss.
.52

La unidad de la filiación en la ley argentina

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