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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
DERECHO DE FAMILIA Y COMERCIAL INTERNACIONAL
Integrantes:
CLAUDIA PATRICIA ALFONSO
GLORIA LUCIA BAUTISTA ORTEGA
NIDIAN CAROLINA ARIZA TAVERA
JAIME GABRIEL BLANCO
YOLANDA BASTO
LAURA LISETH AVILA AYALA
CRISTHIAN CAMILO AVENDAÑO BUITRAGO
ALEXANDER FABIAN BLANCO
CORPORACIÓN UNIVERSITARIA DE CIENCIA Y DESARROLLO
ASIGNATURA DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
FACULTAD DE DERECHO
2016
2
TABLA DE CONTENIDO
Pág.
Matrimonio 1
Elementos integrales del matrimonio 1
Efectos patrimoniales del matrimonio 2
Matrimonio en el exterior de los colombianos casados en Colombia 3
Situación de divorcio 4
Divorcio en el exterior 5
Divorcio en el Derecho Internacional Privado 6
Conflicto de jurisdicciones 7
Procedimiento del Divorcio 8
Sistemas Procesales De Conflicto Sobre Divorcio 9
Ley Aplicable Al Divorcio 10
El Divorcio en las Codificaciones Internacionales 11
Tratado de Benelux de 1951 16
Convención Nórdica 16
Derecho Convencional 17
Patria Potestad 20
Doctrina Del Derecho Internacional Privado Sobre Tutelas 22
Alimentos en el extranjero 26
Propósito de la Convención. 27
Designación de organismos 27
3
Solicitud a la autoridad remitente 28
Transmisión de documentos 28
Transmisión de sentencias y otros actos judiciales 28
Funciones de la institución intermediaria 28
Exhortos 29
Transferencia de fondos 29
Bibliografía y referencias 30
4
Derecho Internacional Privado
Derecho Internacional de Familia
Matrimonio
Desde un punto de vista jurídico el matrimonio es una institución social que por su
contexto jurídico tiene las exigencias de forma y fondo del contrato y, por lo tanto, genera
obligaciones y derechos como todo contrato. Desde este punto de vista, el matrimonio modifica y
crea un nuevo estado, modifica y crea nueva capacidad emancipando al menor, por ejemplo, e
interviene profundamente en materia de bienes, pues a partir del matrimonio, se vivirá en
comunidad, se hayan aportados bienes o no al mismo.
Elementos integrales del matrimonio
Dentro de esta institución se pueden distinguir dos elementos: uno intrínseco; el otro
extrínseco. Los primeros son los elementos constitutivos que versan sobre el fondo de la misma
institución como son el consentimiento y la capacidad. En cambio, los segundos versan sobre la
forma, es decir, los requisitos de forma y demás solemnidades necesarias para la celebración del
matrimonio.
¿Cómo se aprecian estos elementos desde el punto de vista del Derecho Internacional
Privado? Se debe observar en primer término uno de los elementos intrínsecos como es el de la
capacidad. Es evidente que para contraer matrimonio es necesario tener habilidad para ello, es
decir, ser capaz.
Esta capacidad, ¿por qué ley se determina? ¿Por la ley de donde se ha celebrado el
matrimonio o por la ley de la nacionalidad de los contrayentes o por la del domicilio común?
5
Igualmente cual sería la legislación competente para determinar la validez del matrimonio
atendiendo a su forma, ¿la legislación donde se celebró o la legislación donde se reclaman sus
efectos civiles?
Tales problemas plantean la apreciación jurídica del matrimonio desde el punto de vista
de la disciplina en estudio. Y para la debida solución de ellos se han establecido ciertos sistemas
jurídicos atendiendo a la existencia de determinados factores de conexión vinculados al
matrimonio como son el domicilio, la nacionalidad y el lugar de la celebración.
a) En lo que se refiere a la capacidad. Casi todos los sistemas jurídicos establecen
una capacidad especial para contraer matrimonio, y es así que en el Código de Bustamante la
capacidad se rige por la ley personal de cada uno de los contrayentes, es decir debe ser
determinada por la ley del domicilio o de la nacionalidad.
b) En cuanto a la forma del matrimonio. En esta materia la regla o principio
general predominante es el del locus regit actum. De acuerdo con este principio, la ley
competente para regir la celebración del matrimonio es la ley del lugar de la celebración.
Los efectos patrimoniales del matrimonio
El tratado de Montevideo de 1940 dispone que los efectos del matrimonio, en lo relativo
a bienes, se rige por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo que no esté prohibido por la
ley del lugar de la situación de los bienes
6
Matrimonio en el exterior de los colombianos casados en Colombia
Si los colombianos ya celebraron el matrimonio civil o católico y este no es disuelto, no
podrán adquirir uno nuevo en el exterior pues este matrimonio será declarado nulo en virtud del
ordinal 12 del artículo 140 del código civil: “Cuando respecto del hombre o de la mujer, o de
ambos estuviere subsistente el vínculo de un matrimonio anterior”1
.
Este no cumple las condiciones de inexistente porque para ello requiere ser un fenómeno
donde se den los supuestos de: identidad de sexo, falta de consentimiento o ausencia del juez;
como no hay nulidad de pleno derecho es necesario que lo declare el juez y mientras este se
mantenga así tiene presencia de valido. Los hijos nacidos del matrimonio nulo son legítimos
(art149 Código Civil matrimonio putativo).
Enfrentándonos a un gran problema frente a la existencia de dos sociedades conyugales
hasta cuando se declare la nulidad del segundo matrimonio y ¿qué hacer ante la presentación de
las dos esposas en el juicio de sucesión?.
Una es que podríamos iniciar dentro del mismo sucesorio la nulidad absoluta del segundo
matrimonio puesto que establece la ley que esta no es subsanable y el juez debe declara de oficio
los matrimonios nulos. Probando esta tesis con la sentencia 7 marzo 1952 donde se habilita al
juez hacer la declaración oficiosa del matrimonio nulo toda vez que se encuentre plenamente
probada la existencia de un impedimento insubsanable, con la intervención del ministerio
público en procura de los intereses de los hijos.
Otra seria que el juez que está a cargo del proceso de sucesión donde comparecen las dos
esposas puede iniciar por separado y oficiosamente un proceso declarativo para la nulidad del
1
Código Civil Colombiano. Artículo 140, ordinal 12. Diario Oficial. Congreso de la República de Colombia
7
segundo matrimonio, hasta tato se efectué suspender por la prejudicialidad tratada en el art 170
Código de Procedimiento Civil.
Si la nulidad se fundamenta en lo previsto en el numeral 12 del art 140 código civil, en
este evento no se forma sociedad conyugal, y en la actualidad ya no se presenta este problema de
coexistencia de dos sociedades conyugales, como sanción para quien se casa por segunda vez;
evitando la validez de los dos matrimonios como pasaba anteriormente la dificultad para liquidar
y bajo qué proporciones queda eliminado este problema pues la norma ahora no permite la
formación del segundo matrimonio.
¿Es aplicada la bigamia en Colombia?
En el código penal de 1980 en su art 260 si se aplicaba la bigamia si el colombiano crea
un nuevo vínculo conyugal sin disolver el primero, entendiéndose como bigamia, inexistente y
nulo. Puesto que se daba una conducta típica, antijurídica y culpable, pues no existe causal de
inculpabilidad puesto que no hay error en la valoración o interpretación, ante el derecho
canónico también era un atentado cometer este acto, puesto que se convierten en ipso facto
infame, y si permanecen en el serán excomulgados y castigados.
Actualmente no se aplica la bigamia como delito puesto que dejo de serlo desde la ley
599 del 2000 código penal.
Situación de divorcio
Colombia mantiene su vínculo con la santa sede de acuerdo al concordato establecido en
1973 como tratado internacional, y se basa también en la constitución política de 91 la cual
establece en su art 42 “Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a
la ley civil”, del divorcio se debe distinguir: a) el matrimonio civil se disuelve por divorcio
8
judicialmente decretado y b) el matrimonio religiosos cesa en sus efectos civiles por divorcio
judicialmente decretado.
Hay una contradicción con la ley 25/92 y el concordato con la santa sede de 1973, y como
la ley está acorde a la constitución los jueces deben aplicarla, se tiene como violatoria de derecho
internacional al desconocer un tratado que está vigente internacionalmente; Las causales,
competencias y procedimientos se aplican a todo matrimonio antes o después de la ley 25.
Divorcio en el exterior
Según la ley 1 de 1976 la cual nos orienta que el divorcio del matrimonio civil celebrado
en el extranjero se regirá por la ley de domicilio conyugal (donde los cónyuges viven de
consumo y en su defecto donde se reputa como tal el del cónyuge demandado) adoptada por el
tratado de derecho civil de Montevideo, 1889 con el código Bustamante.
La ley aplicable internacionalmente nos da las siguientes opciones:
a) Ley nacional del marido, b) ley nacional de la mujer, c) ley de domicilio conyugal, es
la aceptada por Colombia en el art 164 c civil, d) lex fori, e) aplicar las dos leyes en conflicto,
con igual eficacia y en forma acumulativa, f) combinar la ley nacional con la de domicilio o del
foro, ley domiciliaria con del foro, o ley domiciliaria con la del demandante.
Los colombianos casados en Colombia pueden divorciarse en el exterior con la condición
que la causal que se invoque en el exterior sea existente en Colombia; para evitar la
incompatibilidad de caracteres o que sea realizado de forma unilateral para que no sea eludida la
responsabilidad y se cause fraude.
Para mayor derecho de defensa se realiza emplazamiento y notificación según el lugar de
su residencia, pues en los llamados divorcios turísticos se llegó a decretar con residencia de 24
9
horas y el emplazamiento del ausente por igual lapso; buscando como fin proteger la familia
como núcleo fundamental de la sociedad, normas de orden público y que el divorcio adquiera
carácter de seriedad. La ley 266 de 1938 autoriza los matrimonios extranjeros con su respectivo
agente diplomático.
Divorcio en Derecho Internacional Privado.
El divorcio se internacionaliza cunado aparece un elemento extranjero puede ser:
a) Personal: cuando se interpone una demanda de divorcio y uno de los
cónyuges u los dos tienen nacionalidad y domicilio diferente del tribunal respectivo.
b) Territorial: cuando para efectos de competencia o ley aplicable se tiene en
cuanta el lugar de celebración del matrimonio o donde en el momento de presentarse la
demanda este instalado el domicilio conyugal; también se debe tener en cuenta la
influencia que cada nación tiene con la legislación canónica (cuando la mujer por virtud
de matrimonio adquiere nacionalidad del marido).
c) El divorcio es reconocido en algunas naciones y en otras no, por ello se
plantean los siguientes problemas:
1. Admisión o rechazo del divorcio como institución.
2. Determinar jurisdicción y competencia para conocer del divorcio.
3. La ley aplicable puede ser lex fori o ley extranjera.
4. Problemas de efectos del divorcio que no son iguales en todas las
legislaciones.
5. El reconocimiento y ejecución de la sentencia de divorcio aplicada en
un territorio soberano diferente (exe quatur).
6. mutua incidencia entre jurisdicción y ley aplicable.
10
Conflicto de Jurisdicciones:
El conflicto de jurisdicciones va de la mano con el conflicto de leyes, cada legislación
tiene un derecho procesal interno si no hay elemento extranjero, pero si lo hay corresponde un
derecho procesal internacional que tiene reglas especiales generando los siguientes temas de
conflicto:
a) Sistema romano o latino: aplicado en FRANCIA, establece que pueden
comparecer ante un tribunal francés por obligaciones contraídas con él, en país extranjero;
ITALIA admiten su competencia internacional siempre que le demandado sea italiano y
GRECIA los tribunales griegos son competentes siempre que se instaure una demanda contra
un griego.
b) Sistema germánico: consiste en que la competencia internacional es fijada por la
misma interna, a veces desempeña la nacionalidad como en ALEMANIA Y AUSTRIA si
son demandados en el extranjero pero tienes bienes en estas naciones es competente le
tribunal y en PORTUGAL no existe fiero matrimonial, ni se exige el domicilio en el
territorio del tribunal siendo suficiente la misma residencia.
c) Sistema angloamericano: en E.E.U.U. E INGLATERRA: deben encontrarse al
empezar la demanda en este territorio para poder hacer la notificación, algunas veces asume
el tribunal el caso de un demandado ausente con fundamento en otras conexiones; en
E.E.U.U. se dividen en tribunales federales y estatales (aplicando la conexión de residencia).
d) Sistema suizo: se aplica la conexión de domicilio, debe ser citado y si embargan
sus bienes debe estar dentro del territorio suizo.
e) Sistema español: conexión generalmente aplicada es domicilio, el del demandado,
la residencia o lugar donde se encuentre físicamente demandado, la competencia inicialmente
puede prorrogarse por sumisión expresa o tácita de las partes.
11
 VALOR DE LAS SENTENCIA EXTRANJERAS (EXEQUATUR): tiene dos
sistemas el primero se niega a toda la eficacia extranjera (de forma absoluta o no
reconociéndola como cosa juzgada pero atribuye ciertos efectos que faciliten el proceso en el
otro país) y la segunda concede efectos de cosa juzgada a la sentencia de dos formas
(analizando requisitos de fondo y de forma o reconociendo efectos de forma automática).
 Derecho Comparado en Materia De Divorcio:
SISTEMA QUE NO ADMITE EL
DIVORCIO
SISTEMA QUE ADMITE EL DIVORCIO
Argentina
Brasil
Diferencia entre el canónico y el civil porque solo en este se acepta
el divorcio.
Chile
Paraguay
Legislaciones que lo aceptan sin tener en cuenta la religión:
a) Por alegación de causa.
b) mutuo consentimiento.
c) divorcio remedio, mutuo acuerdo o unilateral.
d) juez determina la imposibilidad de continuar comunidad
matrimonial.
 Procedimientos De Divorcio
a) Casi en todos los países se acepta el procedimiento judicial
b) Procedimiento administrativo si es de mutuo acuerdo ante funcionario de registro
civil (Irlanda o Canadá)
c) Procedimiento religioso( canónico y judaico)
d) Simple contrato privado entre cónyuges sin ninguna forma judicial.
Sistemas Procesales De Conflictos Sobre El Divorcio
1. Determinación de la competencia por la conexión nacional.
12
Competencia corresponde a los tribunales nacionales de los cónyuges solucionando
así: el del marido, cualquiera de los cónyuges o del demandante o demandado; originando
dificultades en caso de cambio de nacionalidad, apátridas o de varias nacionalidades,
concepción ya superada de derecho internacional privado.
2. Determinación de la competencia por medio de conexión de domicilio:
según el domicilio marido, cualquier cónyuge, demandante o demandado o domicilio
conyugal.
3. Determinación de la competencia por medio de conexión de residencia:
aceptación de la territorialidad absoluta, por lugar de residencia o presencia en el lugar.
4. Determinación de la competencia por medio de conexión lugar de
celebración del matrimonio: puede prestarse al fraude buscándose el lugar más favorable.
5. Determinación de la competencia por medio de conexión de autonomía de
la voluntad: pueden acudir a la jurisdicción que crean oportuna o porque uno de ellos
demande al otro ante un determinado tribunal, puede prestarse al fraude de ley atenta
contra el orden público.
6. Determinación de la competencia por medio de conexiones acumuladas o
alternativas: en algunas legislaciones se da esta aplicación y algunas codificaciones
naturales.
Sistemas Procesales De Conflicto Sobre Divorcio
a) Determinación de la competencia por la conexión nacionalidad
La competencia para conocer del divorcio corresponde a los tribunales nacionales
de cualquiera de los conyugues; las legislaciones dan en esta materia soluciones muy
13
diversas competencia de los tribunales nacionales del marido competencia de los
tribunales de cualquiera de los cónyuges o competencia del tribunal nacional del
demandante o demandado.
b) Determinación de la competencia por medio de la conexión domicilio
La competencia para conocer del proceso de divorcio es la de los tribunales del
domicilio en las legislaciones hay varias soluciones; competencia según el domicilio del
marido competencia por el domicilio de cualquiera de los cónyuges competencia por el
domicilio por el demandante o demandado.
c) Determinación de la competencia por medio de la conexión residencia
La competencia es fijada por la simple residencia o presencia del lugar.
d) Determinación de la competencia por la conexión lugar de celebración del
matrimonio.
Este sistema puede prestarse al fraude, buscando la aplicación de una ley más
favorable.
e) Determinación de la competencia por la conexión autonomía de la
voluntad.
Los cónyuges pueden acudir a la jurisdicción que crean oportuna, bien por mutuo
acuerdo o porque uno de los conyugues demande al otro ante determinado tribunal.
f) Determinación de la competencia mediante conexiones acumuladas o
alternativas
En algunas legislaciones se aplican varias conexiones en forma acumulada o
alternativa.
14
Ley Aplicable Al Divorcio
Sobre esta ley hay cuatro sistemas:
a) Sistemas que aplica la ley del lugar de celebración del matrimonio
Caicedo castilla dice la celebración del matrimonio en determinado país puede ser
en múltiples ocasiones perfectamente accidental, transitoria. Si los cónyuges no tienen
vínculos con este país, si abandonan su territorio, si no vuelven a residir en él, se crea una
situación jurídica nueva que la ley de la celebración no es la más eficaz para resolver.
b) El divorcio se rige por la ley domicilio conyugal
Es el sistema adoptado por la jurisprudencia norteamericana. Sin embargo tiene el
inconveniente de que queda a elección de los cónyuges la ley aplicable ya que les bastara
cambiar de domicilio para fijarlo donde crean que la ley es más favorable.
c) El divorcio se rige por la ley nacional de los cónyuges
Los autores que apoyan este sistema expresan que como el divorcio trae consigo
el cambio de estado civil, debe depender de la ley que rige según Caicedo castilla .esto
trae algunas dificultades que ha originado la aplicación de esta tesis primero: cuando los
esposos han cambiado de nacionalidad el lapso comprendido entre la celebración del
matrimonio y la demanda del divorcio ejemplo los esposos eran nacionales de un estado
cuya legislación no autoriza el divorcio y al demandar este son nacionales de un país que
lo permite ¿ qué ley nacional debe aplicarse? la de la última ley. Con el fin de evadir la
prohibición del divorcio.
15
Otro ejemplo y es algo dudoso cuando se presenta cuando solo uno de los
cónyuges ha cambiado la nacionalidad y desea aprovechar ese cambio para obtener el
divorcio acá uno conservaría el carácter de tal y el otro quedaría libre es imposible
concebir un matrimonio sin dos cónyuges tampoco es posible concebir un matrimonio sin
dos cónyuges, tampoco es posible imaginar un divorcio que solo libera a uno de ellos.
d) La ley aplicable al divorcio es la lex fori o ley donde se pida el divorcio.
Se ha dicho que puede prestarse al fraude, ya que a una persona le bastaría
cambiar de residencia para quedar amparada por una ley que concediera el divorcio o que
lo hiciera por determinada causal.
El Divorcio en las Codificaciones Internacionales
Conferencia de la haya:
El problema del divorcio fue abordado en la segunda y tercera conferencias, que
aprobaron la convención para regular los conflictos de leyes y jurisdicciones en materia
de divorcio y separación de cuerpos. 12 de junio de 1902 y por la undécima conferencia 7
al 26 de octubre de 1968 que aprobó la convención sobre el reconocimiento del divorcio
y separación de cuerpos 1 de junio de 1970 convención de1902.
La conferencia de la haya tiene unos principios:
Jurisdicción competente. La jurisdicción competente para el divorcio es alternativa,
pues se puede elegir entre la jurisdicción señalada por la ley nacional de los esposos y la
del lugar entre el matrimonio este domiciliado.
16
La demanda de divorcio o de separación puede imponerse- ante la jurisdicción competente según
la ley nacional de los esposos.
Ante la jurisdicción competente del lugar de los esposos que estén domiciliados. Si los esposos
no tienen el mismo domicilio la jurisdicción competente es la del domicilio del demandado.
Ley aplicable: los esposos no pueden intentar el divorcio o la separación más que cuando su ley
nacional y la ley del lugar en que se formara la demanda, así lo admiten es decir en cuanto a la
ley aplicable se aplican la ley nacional y la del lugar donde se interpone la demanda pero es
necesario que ambas leyes admitan el divorcio aunque las causas no sean las mismas.
Valor de las sentencias extranjeras el art. 7 afirma que el divorcio o la separación dictados por un
tribunal competente serán reconocidos con la condición que se hayan observado las cláusulas de
la convención y que el caso de que la decisión se haya dictado por defecto, haya sido citado el
demandado conforme a las disposiciones especiales exigidas por la ley nacional de
reconocimiento de sentencias extranjeras.
Aplicación temporal
El parágrafo 1 del artículo 24 establece que la convención se aplica cualquiera que sea la
fecha de obtención del divorcio o la separación. Pero el párrafo 2 de esta misma norma permite
que los estados contratantes se reserven el derecho de no aplicar la convención de divorcios
obtenidos antes de ella.
Residencia
17
Según este criterio, la competencia está determinada por la residencia del demandado en
su territorio. La residencia habitual del demandante en el estado de origen le atribuye también la
competencia a este, pero solo cuando se cumple además alguna de los dos condiciones siguientes
que la residencia habitual haya durado por los menos un año antes de la presentación de la
demanda o 2º. Que los esposos hayan residido habitualmente juntos últimamente en el estado de
origen. No exige domicilio, sino únicamente la habitación en el retiro con cierto grado de
permanencia.
Nacionalidad
Esta fija la competencia del estado de origen, sin ningún otro requisito suplementario,
cuando ambos esposos son nacionales de dicha estado al tiempo de la demanda, Sea admiten
hipótesis en que solo la nacionalidad del demandante se tiene en cuenta, siempre que se cumplan
otras conexiones suplementarias.
Domicilio
El párrafo 1 el articulo 3 afirma que cuando la competencia en materia de divorcio o de
separación puede fundarse, en el estado de origen, sobre el domicilio, la expresión residencia
habitual del artículo 2 se entenderá comprensiva del domicilio, tal y como lo entienda t dicho
estado. Este texto solo tiene aplicación real en la medida en que estado de origen no confunda el
domicilio con la residencia habitual.
Prorrogas de competencia. Según el artículo 4, si hay una demanda de reconvención el
divorcio o la separación deberá ser reconocida cuando el estado de origen sea competente.
Controles del estado que reconoce. Control de competencia, Según el párrafo 1 del artículo 6,
cuando el demandado ha comparecido en el proceso, las autoridades del estado del
18
reconocimiento quedan vinculadas por las comprobaciones del hecho en que se fundado la
competencia.
Control de la ley aplicada
El artículo 7 establece que todos estado contratante puede rehusar el reconocimiento de
un divorcio entre dos esposos, que al momento de obtenerlo eran exclusivamente nacionales del
estado cuyas leyes no lo admiten. Orden público. Según el artículo 10, todo estado contratante
puede negar el reconocimiento de un divorcio o una separación de cuerpos sean manifiestamente
incompatibles con su orden público.
Reconocimiento
La convención no prevé ningún procedimiento de reconocimiento de sentencias de
divorcio o separación. Pero según el artículo 11 un estado obligado a reconocer el divorcio por
aplicación de la convención no puede prohibir el matrimonio de alguno de los esposos alegado
que la ley de otro estado no reconoce el divorcio.
Importancia del Tratado de Benelux de 1951
El 11 de mayo de 1951 Bélgica, Holanda y Luxemburgo firmaron en la ley Haya un
tratado por el que se obligaban a introducir en su legislación la ley uniforme relativa al derecho
internacional privado. En el artículo 1 se prevé que por ley de un país se entenderán las reglas
de derecho en vigor en tal país con exclusión de las reglas de derecho internacional privado.
Respecto a jurisdicción, son competentes los tribunales nacionales, En caso de derechos
nacionalidades de los cónyuges, ambas son competentes y entonces conocerá del divorcio el
tribunal al cual acuda el demandante, o bien porque sea el suyo nacional o porque el de su
cónyuge-
19
Convención Nórdica.
De las cuatro convenciones que integran la Unión Nórdica, estimamos que es necesario
mencionar dos: la convención de 6 de febrero de 1931, relativa a ciertas disposiciones de derecho
internacional privado sobre el matrimonio, la adopción y la tutela; y la suscrita el 16 de marzo de
1932, sobre la competencia judicial y la ejecución de las sentencias.
Tratado de Lima de 1878
Fue firmado por Argentina, Bolivia, Costa Rica, Chile, Ecuador, Perú y Venezuela con
adhesiones posteriores de Uruguay y Guatemala.
.
Tratado de Montevideo 14 de febrero de 1898.
Entre Uruguay y Argentina invitaron Chile, Brasil, Paraguay, Perú Bolivia, Ecuador,
Colombia y Venezuela no asistió Colombia, Ecuador y Venezuela.
Las normas del primer tratado son las siguientes:
Jurisdicción competente Se harán ante los jueces del domicilio conyugal
Ley aplicable. Artículo 13. Se rige que la separación conyugal y disolución del
matrimonio.
Valor de las sentencias extranjeras.
Código de Bustamante
Fue suscrito en la sexta conferencia de la Habana en 1928.
Las normas pertinentes al divorcio son:
1. Jurisdicción competente. La ley de cada estado contratante determina la
competencia de los tribunales.
20
2. Ley aplicable. La separación de cuerpos y el divorcio lo regula la ley del
domicilio conyugal.
3. Valor de las sentencias extranjeras.
En cuanto a los requisitos que debe llenar una sentencia extranjera para su
reconocimiento, son conforme al artículo 423, son los siguientes:
1. Que el juez tribunal que la haya dictado tenga competencia para conocer el
asunto y juzgarlo conforme a las reglas de este código.
2. Que las partes hayan sido citadas a juicio personalmente o por su
representante legal.
3. Que el fallo contravenga el orden público el derecho público del país en
que ha de ejecutarse.
4. Que el fallo se encuentre ejecutoriado en el estado en que se dicte.
5. Que sea traducido autorizadamente por un funcionario o interprete oficial
del estado en que ha de ejecutarse, si allí fuere distinto el idioma empleado.
Derecho Convencional
Nuestro país adhirió al Tratado de Derecho Civil al Tratado de Montevideo de 1889 y
por tanto está en vigor. Igualmente adhirió al Tratado de Derecho Procesal Internacional de
Montevideo 1889 mediante la ley 68 de 1920.
Régimen legal
Colombia estableció el divorcio vincular para el matrimonio civil mediante la ley 1° de
1976. Hay que distinguir dos hipótesis:
21
-Cuando el matrimonio civil se haya celebrado en el extranjero y se solicite el divorcio
también en el extranjero. La conexión es domicilio tanto para determinar la competencia
jurisdiccional como la ley aplicable al fondo del divorcio. El artículo 13 de la ley 1° que
modificó el artículo 163 del código civil, preceptúa: El divorcio del matrimonio civil celebrado
en el extranjero se regirá por la ley del domicilio conyugal. (Domicilio conyugal el lugar donde
los cónyuges viven).
-Cuando el matrimonio civil se haya celebrado en Colombia y el divorcio se impetre en el
extranjero. El factor de conexión es ley de domicilio tanto para le ley del domicilio como para la
jurisdicción. El artículo 14 de la ley 1°, que modificó el artículo 164 del c.c. establece: El
divorcio decretado en el exterior respecto al matrimonio civil celebrado en Colombia, se regirá
por la ley del domicilio conyugal y no producirá los efectos de disolución, si no a condición de
que la causal respectiva sea admitida por la ley colombiana y que el demandado haya sido
notificado personalmente o emplazado según la ley de su domicilio.
Rige, la ley de domicilio conyugal con dos limitaciones:
_Que la causal sea admitida por la ley colombiana y
_Que el demandado haya sido notificado personalmente o emplazado según la ley de su
domicilio.
Las normas anteriores siguen la corriente de Los Tratados de Montevideo, y del Código
de Bustamante.
En cuanto al exequátur, nuestro país acepta la reciprocidad legislativa y en subsidio la
reciprocidad diplomática y para que una sentencia de divorcio pueda ser ejecutada en Colombia
se requiere:
22
1. Que no se oponga a las leyes o disposiciones de orden público,
exceptuando las de procedimiento.
2. Que se encuentre ejecutoriada de conformidad con la ley del país de origen
y se presente en copia debidamente autenticada y legalizada.
3. Que en Colombia no exista proceso en curso ni sentencia ejecutoriada de
jueces nacionales sobre el mismo asunto.
4. Que si se hubiese dictado un proceso contencioso, se haya cumplido con el
requisito de la debida citación del demandado conforme al pais de origen.
5. Que se cumpla el requisito del exequátur.
Además en virtud de la ley 266 de 1938 se autoriza la celebración de matrimonio de
extranjeros ante sus respectivos agentes diplomáticos o consulares.
Régimen matrimonial en la constitución de 1991
La nueva constitución en su artículo 42 dice:
a. Las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los
deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen
por la ley civil; b) los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles; c) los efectos civiles
de todo matrimonio cesaran por el divorcio con arreglo a la ley civil, d) también tendrán
23
efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las
autoridades y la misma religión.
La ley 25 de 1992 establece que el matrimonio civil se disuelve por la muerte real
o presunta de uno de los cónyuges o por divorcio judicialmente decretado.
Los efectos civiles del matrimonio religioso cesaran por divorcio decretado por el
juez de familia o promiscuo de familia.
Patria Potestad
La patria potestad está sometida a la ley de la nacionalidad o la ley de domicilio, según el
sistema imperante en cada país. Sobre el particular dice Carlos M. Vico. Dentro de la primera
doctrina si la nacionalidad del hijo es la misma que la del padre, no existen mayores dificultades.
En cambio sí es diferente la nacionalidad del padre que la del hijo diverge en la solución,
mientras unos sostienen la aplicación de la ley del padre, otras se pronuncian por la ley del hijo.
La doctrina destaca la naturaleza personal del estatuto de la patria potestad esto lo aplica
El Tratado de Montevideo de 1940. En lo referente a derechos y deberes personales, se rige por
la ley del domicilio de quien la ejerce.
En cuanto a las convenciones internacionales disponen lo siguiente:
a. El Tratado de Montevideo de 1889 hace regir los derechos y deberes
personales derivados de la patria potestad por la ley del lugar en que se ejerce. En cuanto
a derechos que esta institución les confiere a los padres sobre los bienes de los hijos son
regidos por la ley del Estado en que esos bienes se encuentren situados.
BUSTAMANTE dijo que no obstante que se trataba de una institución familiar, se
le sometía a la ley personal y territorial.
24
“En cuanto a los efectos personales de la patria potestad, es indudable que solo
pueden lograrse de manera favorable al ideal de la familia y al interés de los hijos,
dándole cierta permanencia que es incompatible con la aplicación del Derecho por la
mera residencia de los interesados.
b. El Código de Bustamante establece que están sometidos a la Ley personal
del hijo la existencia y el alcance general de la Patria Potestad respecto de la persona y
los bienes con causas de extinción y recobro y la limitación por las nuevas nupcias del
Derecho de castidad. La existencia del Derecho de usufructo y los peculios se someten a
la Ley personal del Hijo.
Tratado De Montevideo
Sobre el discernimiento de la Tutela u Curatela, los dos tratados aplican la Ley del
lugar del domicilio de los incapaces; y el cargo de Tutor o Curador discernido en algunos
de los Estados será reconocido en los demás.
Filiación Natural
En el Derecho comparado hay legislaciones que aceptan el reconocimiento y atribución a
ciertas personas del estado e hijos naturales, y otras que no admiten la comprobación jurídica de
la Filiación Natural (Suecia, Noruega y Dinamarca).
En el Orden Internacional la Filiación es regida por la Ley personal. En lo relativo al
reconocimiento de un Hijo efectuado en el extranjero, la Doctrina estipula que la Ley aplicable
es la Ley Nacional, circunstancia que no causa problemas si tienen la misma Nacionalidad; si la
Nacionalidad del Padre y del Hijo son diferentes, la Doctrina sostiene que deben aplicarse las dos
25
Leyes conjuntamente. La capacidad necesaria para efectuar el reconocimiento es fijada por la
Ley Personal. La única excepción es que se trate de un efecto referente al padre, caso en el cual
se aplica la Ley de este si no tiene la misma Nacionalidad del Hijo.
Doctrina Del Derecho Internacional Privado Sobre Tutelas
La Doctrina en esta materia puede sintetizarse asi:
1. Se admite que la Tutela es una cuestión de Estatuto personal, lo que se justifica porque
afecta la persona.
2. Se reconoce como Ley personal más aconsejable la Ley Nacional, aunque se admiten
restricciones en favor de la Ley local.
3. Algunos autores sostienen que el Juez competente es el País Nacional del Pupilo, aunque
se admiten excepciones cuando el menor esta domiciliado en el extranjero o tiene allí sus
bienes, casos en los cuales se admite o la llamada Tutela Consular o Tutela Provisional.
4. Como norma General la doctrina adopta con preferencia la Ley Nacional del menor; pero
hay casos, como el de las excusas y dispensas, en los que el tutor se ve afectado de su
propio estatuto personal, y para ellos la mayoría de los internacionalistas estiman como
solución la acumulación de ambas leyes personales.
5. El Estatuto del Menor, excepto lo relativo a excusas y dispensas se rige por la Ley
personal del pupilo.
6. La mayoría de la doctrina sostiene la unidad en la administración patrimonial de la Tutela
y la rige por la Ley del Pupilo.
7. La convención dela Haya sobre la Tutela establece los siguientes aspectos:
26
a. La Tutela del Menor se regula mediante la Ley Nacional.
b. Reconocimiento de la Tutela Diplomática o consular en el supuesto de que
la Ley Nacional organice la Tutela en el Pis del Pupilo.
c. La Tutela establecida en el lugar de residencia del pupilo se rige por la Ley
del citado lugar. L a Ley Nacional del Pupilo en todos los casos determina tanto la
apertura, como el fin y las causas de establecimiento de la Tutela.
d. La administración tutelar se extiende a la persona y los bienes del Pupilo,
cualquiera que sea el hogar en que se encuentren, salvo las excepciones de la Ley del
inmueble.
8. En cuanto a las tendencias actuales en guardas, existen tres sistemas:
1. La Tutela Familiar: en ella interviene el tutor y el protutor completados
por el consejo de familia; órganos todos elegidos éntrelos familiares del Pupilo.
2. La Tutela de autoridad: se confía a las autoridades judiciales o
administrativas, y correspondiendo su finalización a los juzgados Tutelares.
3. La Tutela Mixta: de Organización familiar y Judicial.
Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción
internacional, suscrito en la Haya, el 29 de mayo de 1993.
Este convenio parte de la base de que el Estado debe tomar, con carácter prioritario, las
medidas adecuadas que permitan mantener al niño en su familia de origen. Así mismo, reconoce
que la adopción internacional “puede presentar la ventaja de dar una familia permanente a un
niño que no puede encontrar una familia adecuada en su Estado de origen.”
27
Convenciones adoptadas en la conferencia de la haya de derecho internacional
privado sobre derecho de familia.
En materia de derecho de familia se han adoptado tratados sobre distintas materias.
Estas convenciones son las siguientes:
 Convención sobre tutela de menores, 12 de junio de 1902.
 Convención sobre efectos del matrimonio, 17 de julio de 1905.
 Convención sobre la ley aplicable a las obligaciones alimentarias respecto
de los hijos, 24 de octubre de 1956. Esta convención establece la ley de residencia
habitual del hijo para determinar, en que medida y a quien puede el hijo reclamar
alimentos.
Convenciones adoptadas en la conferencia de la haya de derecho internacional privado
sobre derecho de familia.
 Convención concerniente al reconocimiento y ejecución de decisiones en
materia de obligaciones alimentarias respecto de los hijos, 15 de abril de 1958. Esta
convención establece que las decisiones dictadas en materia de alimentos en uno de los
Estados contratantes deberán ser reconocidas y declaradas ejecutoriadas, sin revisión del
fondo en los otros Estados contratantes.
Convenciones adoptadas en la conferencia de la haya de derecho internacional
privado sobre derecho de familia.
28
 Convención concerniente a la competencia de autoridades y ley aplicable
en materia de protección de menores, 15 de octubre de 1961.Establece que las
autoridades tanto judiciales como administrativas del Estado de la residencia habitual del
menor son competentes para tomar medidas tendentes a la protección de su persona o de
sus bienes.
Nuevas tendencias del derecho internacional privado de familia.
En el derecho internacional privado de familia se destacan las siguientes tendencias que
son importantes para su respetivo estudio:
a). El juez al interpretar las normas de Derecho internacional privado debe tener en
cuenta los principios y valor axiológico plasmados en su respectiva Constitución Política.
b.) Se anota el progresivo cambio o adaptación de la residencia habitual entre los criterios
de reglamentación de la competencia judicial internacional y del derecho aplicable en materia de
protección de menores. (Fernández, 1997).
c.) En Europa se observa un leve crecimiento en la tendencia de tener en cuenta el factor
conexión de la nacionalidad del menor por el de su residencia habitual en cuanto a la ley
aplicable a la tutela, como ya expresamos al enunciar los Convenios de la Haya sobre derecho de
familia.
d.) La adopción del principio de igualdad ha generado como consecuencia la supresión de
toda referencia a la ley del marido o del padre en las legislaciones que mantenían tales
conexiones.
e.) El principio de la autonomía de la voluntad es ampliamente respetado por la doctrina
internacional sobre derecho privado de familia, a cual expone que cuando los cónyuges no tienen
la misma nacionalidad ni la misma residencia no se puede aceptar la propuesta del Instituto de
29
Derecho Internacional en su reunión de El Cairo de 1987 de permitir a los cónyuges elegir entre
la ley nacional y la ley del domicilio cuando conduzcan a leyes diferentes (Lagarde, 1993). En
este caso, el señor Lagarde expresa que se debe considerar que “la autonomía es un remedio no
solo a la indeterminación de la norma de conflictos sino también a la relativa equivalencia de
conexiones.” (1995).
f.) En cuanto a la ley que es aplicable a los asuntos personales y patrimoniales del
matrimonio, es importante tener en cuenta que los sistemas alemán, español e italiano adoptan el
criterio de la autonomía de la voluntad estudiado anteriormente, aunque todas reconocen la
aplicación prioritaria de la ley nacional común. En los territorios alemán y holandés se aplica el
criterio de la autonomía de la voluntad para el divorcio y en Bélgica a la competencia judicial
internacional en materia de divorcio por mutuo consentimiento, para la cual no se exige ninguna
vinculación personal ni territorial con el país.
g.) En la convención de la Haya de 1978 que trató el tema de los regímenes
matrimoniales permite la elección entre la ley nacional y la residencia habitual de uno delos
cónyuges, y respecto del tema de los bienes inmuebles, la del lugar de su ubicación.
Alimentos en el extranjero
Realizando los diferentes análisis a las diferentes conferencias sobre la obtención de
alimentos en el extranjero se concluye que la legislación internacional en materia de familia es
muy amplia y fuete en el sentido que protege la labor proteccionista del interés superior del
menor. Para tal estudio, en este trabajo se estudiarán la Convención Interamericana sobre
obligaciones alimentarias aprobada por la ley 449 de 1998; y por otro lado, el análisis de la
30
Convención sobre la atención de alimentos en el extranjero suscrita en Nueva York el 20 de
junio de 1956 (aprobada por la ley 471 de 1998).
Las siguientes son disposiciones de la convención:
1. Propósito de la Convención.
El objeto principal de esta convención consiste en facilitar a una persona que se encuentre en un
Estado parte, reclamar alimentos a los cuales tiene derecho a percibir por parte de otra persona
que se encuentra en jurisdicción de otro Estado parte. Este objeto es posible de realizar
efectivamente por medio de las autoridades remitentes e instituciones intermediarias.
2. Designación de organismos:
Cada Estado parte designará al momento de ratificar o adjuntarse una o más autoridades
judiciales o administrativas para que ejerzan en su territorio las funciones de autoridades
remitentes. De igual forma se designará un organismo público o privado que ejerza las funciones
de institución intermediaria.
3. Solicitud a la autoridad remitente
Esta entidad se encargará de recepcionar la solicitud del interesado a percibir alimentos en el
extranjero que deba cierta persona a su favor. Esta solicitud deberá estar apoyada por todos los
elementos y medios de prueba necesarios, documentos pertinentes, o en caso que sea necesario,
poder que autorice a la institución intermediaria para actuar en nombre del demandante. Se
acompañará también con una fotografía del demandante y de ser posible, otra del demandado.
La autoridad remitente adoptará las medidas a su alcance para asegurar el cumplimiento
de los requisitos exigidos por la ley del Estado de la institución intermediaria. Sin
perjuicio de las disposiciones legales, la solicitud llevará la siguiente información:
31
- El nombre y apellido del demandante, dirección, fecha de nacimiento, nacionalidad y
ocupación y, en su caso, el nombre y dirección de su representante legal.
- El nombre y apellido del demandado y en la medida que sean conocidas por el
demandante, sus direcciones durante los últimos cinco años, su fecha de nacimiento,
nacionalidad y ocupación.
- Una expresión detallada de los motivos en que se funda la pretensión del demandante y
del objeto de esta y otros elementos que sean pertinentes, como la situación económica y
familiar del demandante y del demandado.
4. Transmisión de documentos
La respectiva autoridad judicial o administrativa que haga las veces de autoridad remitente
transmitirá los documentos de la solicitud a la institución intermediaria del Estado del
demandado, a menos que considere que la solicitud no ha sido formulada de buena fe.
5. Transmisión de sentencias y otros actos judiciales
La autoridad remitente se encargará de transmitir a solicitud del demandante y de conformidad
con las disposiciones del artículo 4 de la presente convención, cualquier decisión judicial
provisional o definitiva, o cualquier otro acto judicial que haya intervenido en materia de
alimentos a favor del demandante en un tribunal competente de cualquiera de las partes
contratantes, y si fuere necesario y posible, copia de las actuaciones en que haya recaído esa
decisión.
6. Funciones de la institución intermediaria
Las funciones de la institución intermediaria serán variadas según corresponda al caso, a la
sustancia de la solicitud, etc. Esta institución tomará todas las medidas necesarias a favor del
demandante con el fin de obtener el pago de alimentos, inclusive por transacción, y podrá, según
32
sea el caso, proceder o iniciar una acción de alimentos y hacer ejecutar cualquier sentencia,
decisión u acto judicial alguno. De igual forma la institución intermediaria deberá mantener
informada a la Autoridad remitente de todas las actuaciones surtidas en la solicitud alimentaria.
Si la institución no fuere competente para realizar las acciones respectivas, deberá motivar su
inhabilidad y devolver la documentación a la autoridad remitente.
7. Exhortos
Los exhortos son figuras del derecho procesal las cuales consisten en solicitudes proferidas por
un órgano judicial que requieren que otro operador judicial de la misma jerarquía ejecute un acto
procesal necesario para la consecución de un litigio llevado por el juez remitente, es decir, es una
comunicación de cooperación que emite un juez a otro de la mismo nivel para que este último
efectúe un procedimiento necesario para la solución de un litigio a cargo del primer juez.
8. Transferencia de fondos
En cuanto a este tema, la convención es muy clara y precisa al expresar que toda parte
contratante cuya legislación le imponga restricciones a la trasferencia de fondos al extranjero, se
concederá la máxima prioridad cuando se trate del pago de alimentos que se deben a ciertas
personas, que demuestren que tienen derecho a percibirlos.
33
Referencias
Alesandri Rodriguez, Arturo. Derecho civil. Teoría de las obligaciones. Chile: El Esfuerzo.
Alzate Hernandez, Cristobal. Fundamentos del contrato. 2 Ed. Bogotá: Ibañez, 2009.
Baena Upegui, Mario. De las obligaciones en Derecho Civil y Comercial. Tercera Edición,
Bogotá; Legis, 2000.
Bohorquez Orduz, Antonio. De los negocios jurídicos en el derecho privado colombiano.
Volumen III, Bogotá: Ediciones Doctrina Ley, 2005.
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  • 1. 1 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DERECHO DE FAMILIA Y COMERCIAL INTERNACIONAL Integrantes: CLAUDIA PATRICIA ALFONSO GLORIA LUCIA BAUTISTA ORTEGA NIDIAN CAROLINA ARIZA TAVERA JAIME GABRIEL BLANCO YOLANDA BASTO LAURA LISETH AVILA AYALA CRISTHIAN CAMILO AVENDAÑO BUITRAGO ALEXANDER FABIAN BLANCO CORPORACIÓN UNIVERSITARIA DE CIENCIA Y DESARROLLO ASIGNATURA DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO FACULTAD DE DERECHO 2016
  • 2. 2 TABLA DE CONTENIDO Pág. Matrimonio 1 Elementos integrales del matrimonio 1 Efectos patrimoniales del matrimonio 2 Matrimonio en el exterior de los colombianos casados en Colombia 3 Situación de divorcio 4 Divorcio en el exterior 5 Divorcio en el Derecho Internacional Privado 6 Conflicto de jurisdicciones 7 Procedimiento del Divorcio 8 Sistemas Procesales De Conflicto Sobre Divorcio 9 Ley Aplicable Al Divorcio 10 El Divorcio en las Codificaciones Internacionales 11 Tratado de Benelux de 1951 16 Convención Nórdica 16 Derecho Convencional 17 Patria Potestad 20 Doctrina Del Derecho Internacional Privado Sobre Tutelas 22 Alimentos en el extranjero 26 Propósito de la Convención. 27 Designación de organismos 27
  • 3. 3 Solicitud a la autoridad remitente 28 Transmisión de documentos 28 Transmisión de sentencias y otros actos judiciales 28 Funciones de la institución intermediaria 28 Exhortos 29 Transferencia de fondos 29 Bibliografía y referencias 30
  • 4. 4 Derecho Internacional Privado Derecho Internacional de Familia Matrimonio Desde un punto de vista jurídico el matrimonio es una institución social que por su contexto jurídico tiene las exigencias de forma y fondo del contrato y, por lo tanto, genera obligaciones y derechos como todo contrato. Desde este punto de vista, el matrimonio modifica y crea un nuevo estado, modifica y crea nueva capacidad emancipando al menor, por ejemplo, e interviene profundamente en materia de bienes, pues a partir del matrimonio, se vivirá en comunidad, se hayan aportados bienes o no al mismo. Elementos integrales del matrimonio Dentro de esta institución se pueden distinguir dos elementos: uno intrínseco; el otro extrínseco. Los primeros son los elementos constitutivos que versan sobre el fondo de la misma institución como son el consentimiento y la capacidad. En cambio, los segundos versan sobre la forma, es decir, los requisitos de forma y demás solemnidades necesarias para la celebración del matrimonio. ¿Cómo se aprecian estos elementos desde el punto de vista del Derecho Internacional Privado? Se debe observar en primer término uno de los elementos intrínsecos como es el de la capacidad. Es evidente que para contraer matrimonio es necesario tener habilidad para ello, es decir, ser capaz. Esta capacidad, ¿por qué ley se determina? ¿Por la ley de donde se ha celebrado el matrimonio o por la ley de la nacionalidad de los contrayentes o por la del domicilio común?
  • 5. 5 Igualmente cual sería la legislación competente para determinar la validez del matrimonio atendiendo a su forma, ¿la legislación donde se celebró o la legislación donde se reclaman sus efectos civiles? Tales problemas plantean la apreciación jurídica del matrimonio desde el punto de vista de la disciplina en estudio. Y para la debida solución de ellos se han establecido ciertos sistemas jurídicos atendiendo a la existencia de determinados factores de conexión vinculados al matrimonio como son el domicilio, la nacionalidad y el lugar de la celebración. a) En lo que se refiere a la capacidad. Casi todos los sistemas jurídicos establecen una capacidad especial para contraer matrimonio, y es así que en el Código de Bustamante la capacidad se rige por la ley personal de cada uno de los contrayentes, es decir debe ser determinada por la ley del domicilio o de la nacionalidad. b) En cuanto a la forma del matrimonio. En esta materia la regla o principio general predominante es el del locus regit actum. De acuerdo con este principio, la ley competente para regir la celebración del matrimonio es la ley del lugar de la celebración. Los efectos patrimoniales del matrimonio El tratado de Montevideo de 1940 dispone que los efectos del matrimonio, en lo relativo a bienes, se rige por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes
  • 6. 6 Matrimonio en el exterior de los colombianos casados en Colombia Si los colombianos ya celebraron el matrimonio civil o católico y este no es disuelto, no podrán adquirir uno nuevo en el exterior pues este matrimonio será declarado nulo en virtud del ordinal 12 del artículo 140 del código civil: “Cuando respecto del hombre o de la mujer, o de ambos estuviere subsistente el vínculo de un matrimonio anterior”1 . Este no cumple las condiciones de inexistente porque para ello requiere ser un fenómeno donde se den los supuestos de: identidad de sexo, falta de consentimiento o ausencia del juez; como no hay nulidad de pleno derecho es necesario que lo declare el juez y mientras este se mantenga así tiene presencia de valido. Los hijos nacidos del matrimonio nulo son legítimos (art149 Código Civil matrimonio putativo). Enfrentándonos a un gran problema frente a la existencia de dos sociedades conyugales hasta cuando se declare la nulidad del segundo matrimonio y ¿qué hacer ante la presentación de las dos esposas en el juicio de sucesión?. Una es que podríamos iniciar dentro del mismo sucesorio la nulidad absoluta del segundo matrimonio puesto que establece la ley que esta no es subsanable y el juez debe declara de oficio los matrimonios nulos. Probando esta tesis con la sentencia 7 marzo 1952 donde se habilita al juez hacer la declaración oficiosa del matrimonio nulo toda vez que se encuentre plenamente probada la existencia de un impedimento insubsanable, con la intervención del ministerio público en procura de los intereses de los hijos. Otra seria que el juez que está a cargo del proceso de sucesión donde comparecen las dos esposas puede iniciar por separado y oficiosamente un proceso declarativo para la nulidad del 1 Código Civil Colombiano. Artículo 140, ordinal 12. Diario Oficial. Congreso de la República de Colombia
  • 7. 7 segundo matrimonio, hasta tato se efectué suspender por la prejudicialidad tratada en el art 170 Código de Procedimiento Civil. Si la nulidad se fundamenta en lo previsto en el numeral 12 del art 140 código civil, en este evento no se forma sociedad conyugal, y en la actualidad ya no se presenta este problema de coexistencia de dos sociedades conyugales, como sanción para quien se casa por segunda vez; evitando la validez de los dos matrimonios como pasaba anteriormente la dificultad para liquidar y bajo qué proporciones queda eliminado este problema pues la norma ahora no permite la formación del segundo matrimonio. ¿Es aplicada la bigamia en Colombia? En el código penal de 1980 en su art 260 si se aplicaba la bigamia si el colombiano crea un nuevo vínculo conyugal sin disolver el primero, entendiéndose como bigamia, inexistente y nulo. Puesto que se daba una conducta típica, antijurídica y culpable, pues no existe causal de inculpabilidad puesto que no hay error en la valoración o interpretación, ante el derecho canónico también era un atentado cometer este acto, puesto que se convierten en ipso facto infame, y si permanecen en el serán excomulgados y castigados. Actualmente no se aplica la bigamia como delito puesto que dejo de serlo desde la ley 599 del 2000 código penal. Situación de divorcio Colombia mantiene su vínculo con la santa sede de acuerdo al concordato establecido en 1973 como tratado internacional, y se basa también en la constitución política de 91 la cual establece en su art 42 “Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil”, del divorcio se debe distinguir: a) el matrimonio civil se disuelve por divorcio
  • 8. 8 judicialmente decretado y b) el matrimonio religiosos cesa en sus efectos civiles por divorcio judicialmente decretado. Hay una contradicción con la ley 25/92 y el concordato con la santa sede de 1973, y como la ley está acorde a la constitución los jueces deben aplicarla, se tiene como violatoria de derecho internacional al desconocer un tratado que está vigente internacionalmente; Las causales, competencias y procedimientos se aplican a todo matrimonio antes o después de la ley 25. Divorcio en el exterior Según la ley 1 de 1976 la cual nos orienta que el divorcio del matrimonio civil celebrado en el extranjero se regirá por la ley de domicilio conyugal (donde los cónyuges viven de consumo y en su defecto donde se reputa como tal el del cónyuge demandado) adoptada por el tratado de derecho civil de Montevideo, 1889 con el código Bustamante. La ley aplicable internacionalmente nos da las siguientes opciones: a) Ley nacional del marido, b) ley nacional de la mujer, c) ley de domicilio conyugal, es la aceptada por Colombia en el art 164 c civil, d) lex fori, e) aplicar las dos leyes en conflicto, con igual eficacia y en forma acumulativa, f) combinar la ley nacional con la de domicilio o del foro, ley domiciliaria con del foro, o ley domiciliaria con la del demandante. Los colombianos casados en Colombia pueden divorciarse en el exterior con la condición que la causal que se invoque en el exterior sea existente en Colombia; para evitar la incompatibilidad de caracteres o que sea realizado de forma unilateral para que no sea eludida la responsabilidad y se cause fraude. Para mayor derecho de defensa se realiza emplazamiento y notificación según el lugar de su residencia, pues en los llamados divorcios turísticos se llegó a decretar con residencia de 24
  • 9. 9 horas y el emplazamiento del ausente por igual lapso; buscando como fin proteger la familia como núcleo fundamental de la sociedad, normas de orden público y que el divorcio adquiera carácter de seriedad. La ley 266 de 1938 autoriza los matrimonios extranjeros con su respectivo agente diplomático. Divorcio en Derecho Internacional Privado. El divorcio se internacionaliza cunado aparece un elemento extranjero puede ser: a) Personal: cuando se interpone una demanda de divorcio y uno de los cónyuges u los dos tienen nacionalidad y domicilio diferente del tribunal respectivo. b) Territorial: cuando para efectos de competencia o ley aplicable se tiene en cuanta el lugar de celebración del matrimonio o donde en el momento de presentarse la demanda este instalado el domicilio conyugal; también se debe tener en cuenta la influencia que cada nación tiene con la legislación canónica (cuando la mujer por virtud de matrimonio adquiere nacionalidad del marido). c) El divorcio es reconocido en algunas naciones y en otras no, por ello se plantean los siguientes problemas: 1. Admisión o rechazo del divorcio como institución. 2. Determinar jurisdicción y competencia para conocer del divorcio. 3. La ley aplicable puede ser lex fori o ley extranjera. 4. Problemas de efectos del divorcio que no son iguales en todas las legislaciones. 5. El reconocimiento y ejecución de la sentencia de divorcio aplicada en un territorio soberano diferente (exe quatur). 6. mutua incidencia entre jurisdicción y ley aplicable.
  • 10. 10 Conflicto de Jurisdicciones: El conflicto de jurisdicciones va de la mano con el conflicto de leyes, cada legislación tiene un derecho procesal interno si no hay elemento extranjero, pero si lo hay corresponde un derecho procesal internacional que tiene reglas especiales generando los siguientes temas de conflicto: a) Sistema romano o latino: aplicado en FRANCIA, establece que pueden comparecer ante un tribunal francés por obligaciones contraídas con él, en país extranjero; ITALIA admiten su competencia internacional siempre que le demandado sea italiano y GRECIA los tribunales griegos son competentes siempre que se instaure una demanda contra un griego. b) Sistema germánico: consiste en que la competencia internacional es fijada por la misma interna, a veces desempeña la nacionalidad como en ALEMANIA Y AUSTRIA si son demandados en el extranjero pero tienes bienes en estas naciones es competente le tribunal y en PORTUGAL no existe fiero matrimonial, ni se exige el domicilio en el territorio del tribunal siendo suficiente la misma residencia. c) Sistema angloamericano: en E.E.U.U. E INGLATERRA: deben encontrarse al empezar la demanda en este territorio para poder hacer la notificación, algunas veces asume el tribunal el caso de un demandado ausente con fundamento en otras conexiones; en E.E.U.U. se dividen en tribunales federales y estatales (aplicando la conexión de residencia). d) Sistema suizo: se aplica la conexión de domicilio, debe ser citado y si embargan sus bienes debe estar dentro del territorio suizo. e) Sistema español: conexión generalmente aplicada es domicilio, el del demandado, la residencia o lugar donde se encuentre físicamente demandado, la competencia inicialmente puede prorrogarse por sumisión expresa o tácita de las partes.
  • 11. 11  VALOR DE LAS SENTENCIA EXTRANJERAS (EXEQUATUR): tiene dos sistemas el primero se niega a toda la eficacia extranjera (de forma absoluta o no reconociéndola como cosa juzgada pero atribuye ciertos efectos que faciliten el proceso en el otro país) y la segunda concede efectos de cosa juzgada a la sentencia de dos formas (analizando requisitos de fondo y de forma o reconociendo efectos de forma automática).  Derecho Comparado en Materia De Divorcio: SISTEMA QUE NO ADMITE EL DIVORCIO SISTEMA QUE ADMITE EL DIVORCIO Argentina Brasil Diferencia entre el canónico y el civil porque solo en este se acepta el divorcio. Chile Paraguay Legislaciones que lo aceptan sin tener en cuenta la religión: a) Por alegación de causa. b) mutuo consentimiento. c) divorcio remedio, mutuo acuerdo o unilateral. d) juez determina la imposibilidad de continuar comunidad matrimonial.  Procedimientos De Divorcio a) Casi en todos los países se acepta el procedimiento judicial b) Procedimiento administrativo si es de mutuo acuerdo ante funcionario de registro civil (Irlanda o Canadá) c) Procedimiento religioso( canónico y judaico) d) Simple contrato privado entre cónyuges sin ninguna forma judicial. Sistemas Procesales De Conflictos Sobre El Divorcio 1. Determinación de la competencia por la conexión nacional.
  • 12. 12 Competencia corresponde a los tribunales nacionales de los cónyuges solucionando así: el del marido, cualquiera de los cónyuges o del demandante o demandado; originando dificultades en caso de cambio de nacionalidad, apátridas o de varias nacionalidades, concepción ya superada de derecho internacional privado. 2. Determinación de la competencia por medio de conexión de domicilio: según el domicilio marido, cualquier cónyuge, demandante o demandado o domicilio conyugal. 3. Determinación de la competencia por medio de conexión de residencia: aceptación de la territorialidad absoluta, por lugar de residencia o presencia en el lugar. 4. Determinación de la competencia por medio de conexión lugar de celebración del matrimonio: puede prestarse al fraude buscándose el lugar más favorable. 5. Determinación de la competencia por medio de conexión de autonomía de la voluntad: pueden acudir a la jurisdicción que crean oportuna o porque uno de ellos demande al otro ante un determinado tribunal, puede prestarse al fraude de ley atenta contra el orden público. 6. Determinación de la competencia por medio de conexiones acumuladas o alternativas: en algunas legislaciones se da esta aplicación y algunas codificaciones naturales. Sistemas Procesales De Conflicto Sobre Divorcio a) Determinación de la competencia por la conexión nacionalidad La competencia para conocer del divorcio corresponde a los tribunales nacionales de cualquiera de los conyugues; las legislaciones dan en esta materia soluciones muy
  • 13. 13 diversas competencia de los tribunales nacionales del marido competencia de los tribunales de cualquiera de los cónyuges o competencia del tribunal nacional del demandante o demandado. b) Determinación de la competencia por medio de la conexión domicilio La competencia para conocer del proceso de divorcio es la de los tribunales del domicilio en las legislaciones hay varias soluciones; competencia según el domicilio del marido competencia por el domicilio de cualquiera de los cónyuges competencia por el domicilio por el demandante o demandado. c) Determinación de la competencia por medio de la conexión residencia La competencia es fijada por la simple residencia o presencia del lugar. d) Determinación de la competencia por la conexión lugar de celebración del matrimonio. Este sistema puede prestarse al fraude, buscando la aplicación de una ley más favorable. e) Determinación de la competencia por la conexión autonomía de la voluntad. Los cónyuges pueden acudir a la jurisdicción que crean oportuna, bien por mutuo acuerdo o porque uno de los conyugues demande al otro ante determinado tribunal. f) Determinación de la competencia mediante conexiones acumuladas o alternativas En algunas legislaciones se aplican varias conexiones en forma acumulada o alternativa.
  • 14. 14 Ley Aplicable Al Divorcio Sobre esta ley hay cuatro sistemas: a) Sistemas que aplica la ley del lugar de celebración del matrimonio Caicedo castilla dice la celebración del matrimonio en determinado país puede ser en múltiples ocasiones perfectamente accidental, transitoria. Si los cónyuges no tienen vínculos con este país, si abandonan su territorio, si no vuelven a residir en él, se crea una situación jurídica nueva que la ley de la celebración no es la más eficaz para resolver. b) El divorcio se rige por la ley domicilio conyugal Es el sistema adoptado por la jurisprudencia norteamericana. Sin embargo tiene el inconveniente de que queda a elección de los cónyuges la ley aplicable ya que les bastara cambiar de domicilio para fijarlo donde crean que la ley es más favorable. c) El divorcio se rige por la ley nacional de los cónyuges Los autores que apoyan este sistema expresan que como el divorcio trae consigo el cambio de estado civil, debe depender de la ley que rige según Caicedo castilla .esto trae algunas dificultades que ha originado la aplicación de esta tesis primero: cuando los esposos han cambiado de nacionalidad el lapso comprendido entre la celebración del matrimonio y la demanda del divorcio ejemplo los esposos eran nacionales de un estado cuya legislación no autoriza el divorcio y al demandar este son nacionales de un país que lo permite ¿ qué ley nacional debe aplicarse? la de la última ley. Con el fin de evadir la prohibición del divorcio.
  • 15. 15 Otro ejemplo y es algo dudoso cuando se presenta cuando solo uno de los cónyuges ha cambiado la nacionalidad y desea aprovechar ese cambio para obtener el divorcio acá uno conservaría el carácter de tal y el otro quedaría libre es imposible concebir un matrimonio sin dos cónyuges tampoco es posible concebir un matrimonio sin dos cónyuges, tampoco es posible imaginar un divorcio que solo libera a uno de ellos. d) La ley aplicable al divorcio es la lex fori o ley donde se pida el divorcio. Se ha dicho que puede prestarse al fraude, ya que a una persona le bastaría cambiar de residencia para quedar amparada por una ley que concediera el divorcio o que lo hiciera por determinada causal. El Divorcio en las Codificaciones Internacionales Conferencia de la haya: El problema del divorcio fue abordado en la segunda y tercera conferencias, que aprobaron la convención para regular los conflictos de leyes y jurisdicciones en materia de divorcio y separación de cuerpos. 12 de junio de 1902 y por la undécima conferencia 7 al 26 de octubre de 1968 que aprobó la convención sobre el reconocimiento del divorcio y separación de cuerpos 1 de junio de 1970 convención de1902. La conferencia de la haya tiene unos principios: Jurisdicción competente. La jurisdicción competente para el divorcio es alternativa, pues se puede elegir entre la jurisdicción señalada por la ley nacional de los esposos y la del lugar entre el matrimonio este domiciliado.
  • 16. 16 La demanda de divorcio o de separación puede imponerse- ante la jurisdicción competente según la ley nacional de los esposos. Ante la jurisdicción competente del lugar de los esposos que estén domiciliados. Si los esposos no tienen el mismo domicilio la jurisdicción competente es la del domicilio del demandado. Ley aplicable: los esposos no pueden intentar el divorcio o la separación más que cuando su ley nacional y la ley del lugar en que se formara la demanda, así lo admiten es decir en cuanto a la ley aplicable se aplican la ley nacional y la del lugar donde se interpone la demanda pero es necesario que ambas leyes admitan el divorcio aunque las causas no sean las mismas. Valor de las sentencias extranjeras el art. 7 afirma que el divorcio o la separación dictados por un tribunal competente serán reconocidos con la condición que se hayan observado las cláusulas de la convención y que el caso de que la decisión se haya dictado por defecto, haya sido citado el demandado conforme a las disposiciones especiales exigidas por la ley nacional de reconocimiento de sentencias extranjeras. Aplicación temporal El parágrafo 1 del artículo 24 establece que la convención se aplica cualquiera que sea la fecha de obtención del divorcio o la separación. Pero el párrafo 2 de esta misma norma permite que los estados contratantes se reserven el derecho de no aplicar la convención de divorcios obtenidos antes de ella. Residencia
  • 17. 17 Según este criterio, la competencia está determinada por la residencia del demandado en su territorio. La residencia habitual del demandante en el estado de origen le atribuye también la competencia a este, pero solo cuando se cumple además alguna de los dos condiciones siguientes que la residencia habitual haya durado por los menos un año antes de la presentación de la demanda o 2º. Que los esposos hayan residido habitualmente juntos últimamente en el estado de origen. No exige domicilio, sino únicamente la habitación en el retiro con cierto grado de permanencia. Nacionalidad Esta fija la competencia del estado de origen, sin ningún otro requisito suplementario, cuando ambos esposos son nacionales de dicha estado al tiempo de la demanda, Sea admiten hipótesis en que solo la nacionalidad del demandante se tiene en cuenta, siempre que se cumplan otras conexiones suplementarias. Domicilio El párrafo 1 el articulo 3 afirma que cuando la competencia en materia de divorcio o de separación puede fundarse, en el estado de origen, sobre el domicilio, la expresión residencia habitual del artículo 2 se entenderá comprensiva del domicilio, tal y como lo entienda t dicho estado. Este texto solo tiene aplicación real en la medida en que estado de origen no confunda el domicilio con la residencia habitual. Prorrogas de competencia. Según el artículo 4, si hay una demanda de reconvención el divorcio o la separación deberá ser reconocida cuando el estado de origen sea competente. Controles del estado que reconoce. Control de competencia, Según el párrafo 1 del artículo 6, cuando el demandado ha comparecido en el proceso, las autoridades del estado del
  • 18. 18 reconocimiento quedan vinculadas por las comprobaciones del hecho en que se fundado la competencia. Control de la ley aplicada El artículo 7 establece que todos estado contratante puede rehusar el reconocimiento de un divorcio entre dos esposos, que al momento de obtenerlo eran exclusivamente nacionales del estado cuyas leyes no lo admiten. Orden público. Según el artículo 10, todo estado contratante puede negar el reconocimiento de un divorcio o una separación de cuerpos sean manifiestamente incompatibles con su orden público. Reconocimiento La convención no prevé ningún procedimiento de reconocimiento de sentencias de divorcio o separación. Pero según el artículo 11 un estado obligado a reconocer el divorcio por aplicación de la convención no puede prohibir el matrimonio de alguno de los esposos alegado que la ley de otro estado no reconoce el divorcio. Importancia del Tratado de Benelux de 1951 El 11 de mayo de 1951 Bélgica, Holanda y Luxemburgo firmaron en la ley Haya un tratado por el que se obligaban a introducir en su legislación la ley uniforme relativa al derecho internacional privado. En el artículo 1 se prevé que por ley de un país se entenderán las reglas de derecho en vigor en tal país con exclusión de las reglas de derecho internacional privado. Respecto a jurisdicción, son competentes los tribunales nacionales, En caso de derechos nacionalidades de los cónyuges, ambas son competentes y entonces conocerá del divorcio el tribunal al cual acuda el demandante, o bien porque sea el suyo nacional o porque el de su cónyuge-
  • 19. 19 Convención Nórdica. De las cuatro convenciones que integran la Unión Nórdica, estimamos que es necesario mencionar dos: la convención de 6 de febrero de 1931, relativa a ciertas disposiciones de derecho internacional privado sobre el matrimonio, la adopción y la tutela; y la suscrita el 16 de marzo de 1932, sobre la competencia judicial y la ejecución de las sentencias. Tratado de Lima de 1878 Fue firmado por Argentina, Bolivia, Costa Rica, Chile, Ecuador, Perú y Venezuela con adhesiones posteriores de Uruguay y Guatemala. . Tratado de Montevideo 14 de febrero de 1898. Entre Uruguay y Argentina invitaron Chile, Brasil, Paraguay, Perú Bolivia, Ecuador, Colombia y Venezuela no asistió Colombia, Ecuador y Venezuela. Las normas del primer tratado son las siguientes: Jurisdicción competente Se harán ante los jueces del domicilio conyugal Ley aplicable. Artículo 13. Se rige que la separación conyugal y disolución del matrimonio. Valor de las sentencias extranjeras. Código de Bustamante Fue suscrito en la sexta conferencia de la Habana en 1928. Las normas pertinentes al divorcio son: 1. Jurisdicción competente. La ley de cada estado contratante determina la competencia de los tribunales.
  • 20. 20 2. Ley aplicable. La separación de cuerpos y el divorcio lo regula la ley del domicilio conyugal. 3. Valor de las sentencias extranjeras. En cuanto a los requisitos que debe llenar una sentencia extranjera para su reconocimiento, son conforme al artículo 423, son los siguientes: 1. Que el juez tribunal que la haya dictado tenga competencia para conocer el asunto y juzgarlo conforme a las reglas de este código. 2. Que las partes hayan sido citadas a juicio personalmente o por su representante legal. 3. Que el fallo contravenga el orden público el derecho público del país en que ha de ejecutarse. 4. Que el fallo se encuentre ejecutoriado en el estado en que se dicte. 5. Que sea traducido autorizadamente por un funcionario o interprete oficial del estado en que ha de ejecutarse, si allí fuere distinto el idioma empleado. Derecho Convencional Nuestro país adhirió al Tratado de Derecho Civil al Tratado de Montevideo de 1889 y por tanto está en vigor. Igualmente adhirió al Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo 1889 mediante la ley 68 de 1920. Régimen legal Colombia estableció el divorcio vincular para el matrimonio civil mediante la ley 1° de 1976. Hay que distinguir dos hipótesis:
  • 21. 21 -Cuando el matrimonio civil se haya celebrado en el extranjero y se solicite el divorcio también en el extranjero. La conexión es domicilio tanto para determinar la competencia jurisdiccional como la ley aplicable al fondo del divorcio. El artículo 13 de la ley 1° que modificó el artículo 163 del código civil, preceptúa: El divorcio del matrimonio civil celebrado en el extranjero se regirá por la ley del domicilio conyugal. (Domicilio conyugal el lugar donde los cónyuges viven). -Cuando el matrimonio civil se haya celebrado en Colombia y el divorcio se impetre en el extranjero. El factor de conexión es ley de domicilio tanto para le ley del domicilio como para la jurisdicción. El artículo 14 de la ley 1°, que modificó el artículo 164 del c.c. establece: El divorcio decretado en el exterior respecto al matrimonio civil celebrado en Colombia, se regirá por la ley del domicilio conyugal y no producirá los efectos de disolución, si no a condición de que la causal respectiva sea admitida por la ley colombiana y que el demandado haya sido notificado personalmente o emplazado según la ley de su domicilio. Rige, la ley de domicilio conyugal con dos limitaciones: _Que la causal sea admitida por la ley colombiana y _Que el demandado haya sido notificado personalmente o emplazado según la ley de su domicilio. Las normas anteriores siguen la corriente de Los Tratados de Montevideo, y del Código de Bustamante. En cuanto al exequátur, nuestro país acepta la reciprocidad legislativa y en subsidio la reciprocidad diplomática y para que una sentencia de divorcio pueda ser ejecutada en Colombia se requiere:
  • 22. 22 1. Que no se oponga a las leyes o disposiciones de orden público, exceptuando las de procedimiento. 2. Que se encuentre ejecutoriada de conformidad con la ley del país de origen y se presente en copia debidamente autenticada y legalizada. 3. Que en Colombia no exista proceso en curso ni sentencia ejecutoriada de jueces nacionales sobre el mismo asunto. 4. Que si se hubiese dictado un proceso contencioso, se haya cumplido con el requisito de la debida citación del demandado conforme al pais de origen. 5. Que se cumpla el requisito del exequátur. Además en virtud de la ley 266 de 1938 se autoriza la celebración de matrimonio de extranjeros ante sus respectivos agentes diplomáticos o consulares. Régimen matrimonial en la constitución de 1991 La nueva constitución en su artículo 42 dice: a. Las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil; b) los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles; c) los efectos civiles de todo matrimonio cesaran por el divorcio con arreglo a la ley civil, d) también tendrán
  • 23. 23 efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las autoridades y la misma religión. La ley 25 de 1992 establece que el matrimonio civil se disuelve por la muerte real o presunta de uno de los cónyuges o por divorcio judicialmente decretado. Los efectos civiles del matrimonio religioso cesaran por divorcio decretado por el juez de familia o promiscuo de familia. Patria Potestad La patria potestad está sometida a la ley de la nacionalidad o la ley de domicilio, según el sistema imperante en cada país. Sobre el particular dice Carlos M. Vico. Dentro de la primera doctrina si la nacionalidad del hijo es la misma que la del padre, no existen mayores dificultades. En cambio sí es diferente la nacionalidad del padre que la del hijo diverge en la solución, mientras unos sostienen la aplicación de la ley del padre, otras se pronuncian por la ley del hijo. La doctrina destaca la naturaleza personal del estatuto de la patria potestad esto lo aplica El Tratado de Montevideo de 1940. En lo referente a derechos y deberes personales, se rige por la ley del domicilio de quien la ejerce. En cuanto a las convenciones internacionales disponen lo siguiente: a. El Tratado de Montevideo de 1889 hace regir los derechos y deberes personales derivados de la patria potestad por la ley del lugar en que se ejerce. En cuanto a derechos que esta institución les confiere a los padres sobre los bienes de los hijos son regidos por la ley del Estado en que esos bienes se encuentren situados. BUSTAMANTE dijo que no obstante que se trataba de una institución familiar, se le sometía a la ley personal y territorial.
  • 24. 24 “En cuanto a los efectos personales de la patria potestad, es indudable que solo pueden lograrse de manera favorable al ideal de la familia y al interés de los hijos, dándole cierta permanencia que es incompatible con la aplicación del Derecho por la mera residencia de los interesados. b. El Código de Bustamante establece que están sometidos a la Ley personal del hijo la existencia y el alcance general de la Patria Potestad respecto de la persona y los bienes con causas de extinción y recobro y la limitación por las nuevas nupcias del Derecho de castidad. La existencia del Derecho de usufructo y los peculios se someten a la Ley personal del Hijo. Tratado De Montevideo Sobre el discernimiento de la Tutela u Curatela, los dos tratados aplican la Ley del lugar del domicilio de los incapaces; y el cargo de Tutor o Curador discernido en algunos de los Estados será reconocido en los demás. Filiación Natural En el Derecho comparado hay legislaciones que aceptan el reconocimiento y atribución a ciertas personas del estado e hijos naturales, y otras que no admiten la comprobación jurídica de la Filiación Natural (Suecia, Noruega y Dinamarca). En el Orden Internacional la Filiación es regida por la Ley personal. En lo relativo al reconocimiento de un Hijo efectuado en el extranjero, la Doctrina estipula que la Ley aplicable es la Ley Nacional, circunstancia que no causa problemas si tienen la misma Nacionalidad; si la Nacionalidad del Padre y del Hijo son diferentes, la Doctrina sostiene que deben aplicarse las dos
  • 25. 25 Leyes conjuntamente. La capacidad necesaria para efectuar el reconocimiento es fijada por la Ley Personal. La única excepción es que se trate de un efecto referente al padre, caso en el cual se aplica la Ley de este si no tiene la misma Nacionalidad del Hijo. Doctrina Del Derecho Internacional Privado Sobre Tutelas La Doctrina en esta materia puede sintetizarse asi: 1. Se admite que la Tutela es una cuestión de Estatuto personal, lo que se justifica porque afecta la persona. 2. Se reconoce como Ley personal más aconsejable la Ley Nacional, aunque se admiten restricciones en favor de la Ley local. 3. Algunos autores sostienen que el Juez competente es el País Nacional del Pupilo, aunque se admiten excepciones cuando el menor esta domiciliado en el extranjero o tiene allí sus bienes, casos en los cuales se admite o la llamada Tutela Consular o Tutela Provisional. 4. Como norma General la doctrina adopta con preferencia la Ley Nacional del menor; pero hay casos, como el de las excusas y dispensas, en los que el tutor se ve afectado de su propio estatuto personal, y para ellos la mayoría de los internacionalistas estiman como solución la acumulación de ambas leyes personales. 5. El Estatuto del Menor, excepto lo relativo a excusas y dispensas se rige por la Ley personal del pupilo. 6. La mayoría de la doctrina sostiene la unidad en la administración patrimonial de la Tutela y la rige por la Ley del Pupilo. 7. La convención dela Haya sobre la Tutela establece los siguientes aspectos:
  • 26. 26 a. La Tutela del Menor se regula mediante la Ley Nacional. b. Reconocimiento de la Tutela Diplomática o consular en el supuesto de que la Ley Nacional organice la Tutela en el Pis del Pupilo. c. La Tutela establecida en el lugar de residencia del pupilo se rige por la Ley del citado lugar. L a Ley Nacional del Pupilo en todos los casos determina tanto la apertura, como el fin y las causas de establecimiento de la Tutela. d. La administración tutelar se extiende a la persona y los bienes del Pupilo, cualquiera que sea el hogar en que se encuentren, salvo las excepciones de la Ley del inmueble. 8. En cuanto a las tendencias actuales en guardas, existen tres sistemas: 1. La Tutela Familiar: en ella interviene el tutor y el protutor completados por el consejo de familia; órganos todos elegidos éntrelos familiares del Pupilo. 2. La Tutela de autoridad: se confía a las autoridades judiciales o administrativas, y correspondiendo su finalización a los juzgados Tutelares. 3. La Tutela Mixta: de Organización familiar y Judicial. Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, suscrito en la Haya, el 29 de mayo de 1993. Este convenio parte de la base de que el Estado debe tomar, con carácter prioritario, las medidas adecuadas que permitan mantener al niño en su familia de origen. Así mismo, reconoce que la adopción internacional “puede presentar la ventaja de dar una familia permanente a un niño que no puede encontrar una familia adecuada en su Estado de origen.”
  • 27. 27 Convenciones adoptadas en la conferencia de la haya de derecho internacional privado sobre derecho de familia. En materia de derecho de familia se han adoptado tratados sobre distintas materias. Estas convenciones son las siguientes:  Convención sobre tutela de menores, 12 de junio de 1902.  Convención sobre efectos del matrimonio, 17 de julio de 1905.  Convención sobre la ley aplicable a las obligaciones alimentarias respecto de los hijos, 24 de octubre de 1956. Esta convención establece la ley de residencia habitual del hijo para determinar, en que medida y a quien puede el hijo reclamar alimentos. Convenciones adoptadas en la conferencia de la haya de derecho internacional privado sobre derecho de familia.  Convención concerniente al reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de obligaciones alimentarias respecto de los hijos, 15 de abril de 1958. Esta convención establece que las decisiones dictadas en materia de alimentos en uno de los Estados contratantes deberán ser reconocidas y declaradas ejecutoriadas, sin revisión del fondo en los otros Estados contratantes. Convenciones adoptadas en la conferencia de la haya de derecho internacional privado sobre derecho de familia.
  • 28. 28  Convención concerniente a la competencia de autoridades y ley aplicable en materia de protección de menores, 15 de octubre de 1961.Establece que las autoridades tanto judiciales como administrativas del Estado de la residencia habitual del menor son competentes para tomar medidas tendentes a la protección de su persona o de sus bienes. Nuevas tendencias del derecho internacional privado de familia. En el derecho internacional privado de familia se destacan las siguientes tendencias que son importantes para su respetivo estudio: a). El juez al interpretar las normas de Derecho internacional privado debe tener en cuenta los principios y valor axiológico plasmados en su respectiva Constitución Política. b.) Se anota el progresivo cambio o adaptación de la residencia habitual entre los criterios de reglamentación de la competencia judicial internacional y del derecho aplicable en materia de protección de menores. (Fernández, 1997). c.) En Europa se observa un leve crecimiento en la tendencia de tener en cuenta el factor conexión de la nacionalidad del menor por el de su residencia habitual en cuanto a la ley aplicable a la tutela, como ya expresamos al enunciar los Convenios de la Haya sobre derecho de familia. d.) La adopción del principio de igualdad ha generado como consecuencia la supresión de toda referencia a la ley del marido o del padre en las legislaciones que mantenían tales conexiones. e.) El principio de la autonomía de la voluntad es ampliamente respetado por la doctrina internacional sobre derecho privado de familia, a cual expone que cuando los cónyuges no tienen la misma nacionalidad ni la misma residencia no se puede aceptar la propuesta del Instituto de
  • 29. 29 Derecho Internacional en su reunión de El Cairo de 1987 de permitir a los cónyuges elegir entre la ley nacional y la ley del domicilio cuando conduzcan a leyes diferentes (Lagarde, 1993). En este caso, el señor Lagarde expresa que se debe considerar que “la autonomía es un remedio no solo a la indeterminación de la norma de conflictos sino también a la relativa equivalencia de conexiones.” (1995). f.) En cuanto a la ley que es aplicable a los asuntos personales y patrimoniales del matrimonio, es importante tener en cuenta que los sistemas alemán, español e italiano adoptan el criterio de la autonomía de la voluntad estudiado anteriormente, aunque todas reconocen la aplicación prioritaria de la ley nacional común. En los territorios alemán y holandés se aplica el criterio de la autonomía de la voluntad para el divorcio y en Bélgica a la competencia judicial internacional en materia de divorcio por mutuo consentimiento, para la cual no se exige ninguna vinculación personal ni territorial con el país. g.) En la convención de la Haya de 1978 que trató el tema de los regímenes matrimoniales permite la elección entre la ley nacional y la residencia habitual de uno delos cónyuges, y respecto del tema de los bienes inmuebles, la del lugar de su ubicación. Alimentos en el extranjero Realizando los diferentes análisis a las diferentes conferencias sobre la obtención de alimentos en el extranjero se concluye que la legislación internacional en materia de familia es muy amplia y fuete en el sentido que protege la labor proteccionista del interés superior del menor. Para tal estudio, en este trabajo se estudiarán la Convención Interamericana sobre obligaciones alimentarias aprobada por la ley 449 de 1998; y por otro lado, el análisis de la
  • 30. 30 Convención sobre la atención de alimentos en el extranjero suscrita en Nueva York el 20 de junio de 1956 (aprobada por la ley 471 de 1998). Las siguientes son disposiciones de la convención: 1. Propósito de la Convención. El objeto principal de esta convención consiste en facilitar a una persona que se encuentre en un Estado parte, reclamar alimentos a los cuales tiene derecho a percibir por parte de otra persona que se encuentra en jurisdicción de otro Estado parte. Este objeto es posible de realizar efectivamente por medio de las autoridades remitentes e instituciones intermediarias. 2. Designación de organismos: Cada Estado parte designará al momento de ratificar o adjuntarse una o más autoridades judiciales o administrativas para que ejerzan en su territorio las funciones de autoridades remitentes. De igual forma se designará un organismo público o privado que ejerza las funciones de institución intermediaria. 3. Solicitud a la autoridad remitente Esta entidad se encargará de recepcionar la solicitud del interesado a percibir alimentos en el extranjero que deba cierta persona a su favor. Esta solicitud deberá estar apoyada por todos los elementos y medios de prueba necesarios, documentos pertinentes, o en caso que sea necesario, poder que autorice a la institución intermediaria para actuar en nombre del demandante. Se acompañará también con una fotografía del demandante y de ser posible, otra del demandado. La autoridad remitente adoptará las medidas a su alcance para asegurar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley del Estado de la institución intermediaria. Sin perjuicio de las disposiciones legales, la solicitud llevará la siguiente información:
  • 31. 31 - El nombre y apellido del demandante, dirección, fecha de nacimiento, nacionalidad y ocupación y, en su caso, el nombre y dirección de su representante legal. - El nombre y apellido del demandado y en la medida que sean conocidas por el demandante, sus direcciones durante los últimos cinco años, su fecha de nacimiento, nacionalidad y ocupación. - Una expresión detallada de los motivos en que se funda la pretensión del demandante y del objeto de esta y otros elementos que sean pertinentes, como la situación económica y familiar del demandante y del demandado. 4. Transmisión de documentos La respectiva autoridad judicial o administrativa que haga las veces de autoridad remitente transmitirá los documentos de la solicitud a la institución intermediaria del Estado del demandado, a menos que considere que la solicitud no ha sido formulada de buena fe. 5. Transmisión de sentencias y otros actos judiciales La autoridad remitente se encargará de transmitir a solicitud del demandante y de conformidad con las disposiciones del artículo 4 de la presente convención, cualquier decisión judicial provisional o definitiva, o cualquier otro acto judicial que haya intervenido en materia de alimentos a favor del demandante en un tribunal competente de cualquiera de las partes contratantes, y si fuere necesario y posible, copia de las actuaciones en que haya recaído esa decisión. 6. Funciones de la institución intermediaria Las funciones de la institución intermediaria serán variadas según corresponda al caso, a la sustancia de la solicitud, etc. Esta institución tomará todas las medidas necesarias a favor del demandante con el fin de obtener el pago de alimentos, inclusive por transacción, y podrá, según
  • 32. 32 sea el caso, proceder o iniciar una acción de alimentos y hacer ejecutar cualquier sentencia, decisión u acto judicial alguno. De igual forma la institución intermediaria deberá mantener informada a la Autoridad remitente de todas las actuaciones surtidas en la solicitud alimentaria. Si la institución no fuere competente para realizar las acciones respectivas, deberá motivar su inhabilidad y devolver la documentación a la autoridad remitente. 7. Exhortos Los exhortos son figuras del derecho procesal las cuales consisten en solicitudes proferidas por un órgano judicial que requieren que otro operador judicial de la misma jerarquía ejecute un acto procesal necesario para la consecución de un litigio llevado por el juez remitente, es decir, es una comunicación de cooperación que emite un juez a otro de la mismo nivel para que este último efectúe un procedimiento necesario para la solución de un litigio a cargo del primer juez. 8. Transferencia de fondos En cuanto a este tema, la convención es muy clara y precisa al expresar que toda parte contratante cuya legislación le imponga restricciones a la trasferencia de fondos al extranjero, se concederá la máxima prioridad cuando se trate del pago de alimentos que se deben a ciertas personas, que demuestren que tienen derecho a percibirlos.
  • 33. 33 Referencias Alesandri Rodriguez, Arturo. Derecho civil. Teoría de las obligaciones. Chile: El Esfuerzo. Alzate Hernandez, Cristobal. Fundamentos del contrato. 2 Ed. Bogotá: Ibañez, 2009. Baena Upegui, Mario. De las obligaciones en Derecho Civil y Comercial. Tercera Edición, Bogotá; Legis, 2000. Bohorquez Orduz, Antonio. De los negocios jurídicos en el derecho privado colombiano. Volumen III, Bogotá: Ediciones Doctrina Ley, 2005.
  • 34. 34