Delitos contra la confianza

Tipos penales en el ámbito de los negocios:
DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN
LOS NEGOCIOS.
Edward García Navarro
Sumario: I. Atentados contra el sistema crediticio. §1. Antecedentes. §2. Insolvencia y
quiebra. §3. Justificación de la intervención punitiva. §4. Bien jurídico
protegido. §5. Sistemas legislativos. §6. El delito de insolvencia
fraudulenta. 6.1. Generalidades. 6.2. Descripción legal, fuentes y
antecedentes. 6.3. Bien jurídico protegido. 6.4. Tipo objetivo. 6.5. Tipo
subjetivo. 6.6. Tipo imperfecto realizado. 6.7. Autoría y participación. 6.8.
Circunstancias agravantes. 6.9. Pena. 6.10. Cuestiones procedimentales II.
Usura. §1. Antecedentes. §2. Justificación de la intervención punitiva. §3.
Descripción legal. §4. Bien jurídico protegido. §5. Tipo objetivo. §6. Tipo
subjetivo. §7. Tipo imperfecto realizado. §8. Autoría y participación. §9.
Circunstancias agravantes. §10. Pena. III Libramiento y cobro indebido.
§1. Generalidades. §2. Descripción legal. §3. Bien jurídico protegido. §4.
Tipo objetivo. §5. Tipo subjetivo. §6. Tipo imperfecto realizado. §7.
Autoría y participación. §8. Pena. §9.Cuestiones procedimentales.
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I. Atentados contra el Sistema Crediticio.
§1. Antecedentes.
1. Las más remotas expresiones negativas al sistema del crédito hallan sus raíces
tratativas en las instituciones del Derecho Civil, asumidas, luego, por las especialidades del
Derecho Comercial hasta llegar a obtener naturaleza de hecho punible.
2. En las primeras etapas del Derecho Romano, las figuras jurídicas de la quiebra y
la insolvencia eran analizadas dentro del ámbito del derecho de las obligaciones. La Ley de
las XII Tablas la regula en el apartado de las garantías personales junto a las deudas
generadas. Así, el acreedor no satisfecho de la deuda, podía coger a su deudor y llevarlo a
los tribunales a fin de resolver su pago. Esta institución es conocida bajo el nomen “actio
manus iniectio”. La solución consistía en la prisión del deudor por un tiempo de setenta
días. Esto no era más que la prisión por deudas que en la actualidad se encuentra desfasada
en todas las legislaciones. En dichos casos, la garantía personal era tan lesiva que el deudor
perdía su libertad convirtiéndose hasta en esclavo de su acreedor.
Esta excesiva forma de garantizar deudas dio lugar a un desfase de ideas,
planteándose otro tipo de garantía, pero esta vez, tomando el patrimonio del deudor.
Ahora, interviene el jurisconsulto romano para ser él, el supervisor del embargo de los
bienes del deudor, a través de las disposiciones de la Lex Poetilia Papiria.
Durante el Imperio Romano, aparece el mecanismo de la “actio doli” que permitía
la sustracción del patrimonio por medio de operaciones maliciosas. Luego, tendría cabida la
“bonarum benditio” que no era más que una especie de ficción consistente en establecer por
fallecido al deudor que no cumplía con sus deudas, pasando de manera transitoria sus
bienes a poder de su acreedor insatisfecho hasta que se ejecute el remate público de los
bienes, y así con el dinero conseguido, se logra pagar las deudas a favor del acreedor.

3. Luego, la quiebra, como institución autónoma de las instituciones civilistas,
aparece en las legislaciones renacentistas de corte comercialista. En Italia tiene acogida en
los Estatutos de Venecia (1435), Génova (1498) y Boloña (1599).
4. Recién con el Derecho germánico, la quiebra y la insolvencia (“infidelidad”,
para sus tipos penales) aparece con atisbos delictivos -patrimoniales- con la Constitución de
la Carolina de 1532, donde el artículo 170° presenta una figura de malversación que
contenía en su estructura a la apropiación indebida y a la infidelidad (1
).
5. Se consolida la naturaleza delictiva de las insolvencias y quiebras en las fórmulas
penales de las legislaciones modernas. En Francia, el Código Penal de 1810 lo ubica en su
artículo 406° y ss. (en el artículo 408°, con la reforma de 1863). Estos preceptos cuentan
como antecedentes, además de las raíces civilistas del Derecho Romano, a las ordenanzas y
leyes que la anteceden: La Ordenanza de Francisco I en 1536, que retomaba la figura de
prisión por deudas en la que se condenaba a reclusión al sujeto que se encontraba en
bancarrota hasta que logre satisfacer todas sus deudas con los intereses y el pago de daños y
perjuicios que hubiese generado; el Edicto de Enrique en 1609, que sancionaba hasta con
pena de muerte al quebrado fraudulento y a sus cómplices; y, las Ordenanzas de Luis XIV
de 1763 que sancionaban con pena de muerte a los que se establecían fraudulentamente una
situación de bancarrota, y pena de multa por un total del doble de lo que hayan sustraído a
los partícipes y pena de galeras (2
) (3
).
6. En España, los Códigos penales de 1822, 1848, 1850 y 1870 presentan normas
represivas para los casos de insolvencia y quiebra fraudulenta, bajo la clásica nomen
“alzamiento”, y que el vigente Código Penal de 1995 sigue manteniendo(4
).
7. En nuestra legislación penal, el Código de 1863 tienen como fuente legislativa al
Código Penal español de 1850, acogiendo fórmulas sancionadoras para estos delitos en la
sección “De los Delitos contra la Propiedad particular”, específicamente, “De los deudores
1
Cfr. Mezger, 1959, p. 278.
2
Cfr. Peña Cabrera II-B, 1995, p. 650; Angeles Gonzales/Frisancho Aparicio/Rosas Yataco III, 1997, p.
1369.
3
Históricamente, el origen de las insolvencias punibles en el derecho italiano reside su razón en la necesidad
de castigar hechos de bancarrota dolosos que daban lugar a situaciones de insolvencia imprudentes (Suárez
González en Rodríguez Mourullo, 2000, p. 729).
4
En el derecho comparado se han desarrollado tres sistemas de tipificación de los delitos de insolvencia y
quiebra: sistema español, sistema alemán y sistema italiano. En el sistema español se distingue de tres
formas (quiebra, concurso y suspensión de pagos) un denominador común: el estado de insolvencia. Así se
les denomina delitos de alzamiento. Siguen este modelo los códigos de Suiza, Honduras, Colombia y
Uruguay, entre otros. El sistema alemán estructura los delitos basándose en la amenaza de la ejecución
sobre los bienes del deudor, quien enajena o separa los bienes de su patrimonio y así impedir que el
acreedor vía judicial logre satisfacer su crédito. Sigue este modelo, el Código de Paraguay. En el sistema
italiano se constituye más a la tutela de la autoridad de las decisiones judiciales (Boumpadre en Política
criminal, derechos humanos y sistemas jurídicos en el siglo XXI, 2001, pp. 166-167).

punibles”. El Código Penal de 1924 presenta figuras delictivas de quiebra bajo el título
“Delitos en la quiebra y en las deudas” dentro de la sección VI “Delitos contra el
patrimonio”. Las fuentes legislativas para éste último título fueron los preceptos del Código
Penal argentino de 1921 y del Anteproyecto Suizo de 1918. Sobre el desarrollo normativo
anterior, el Código Penal de 1991 mantiene las fórmulas delictivas en el Capítulo I,
“Atentados contra el Sistema crediticio”, dentro del Título VI “Delitos contra la confianza
y la buena fe en los negocios”.
Durante la vigencia del actual código se han suscitado tres modificaciones
legislativas: la primera modificación dada por la décimo primera y segunda disposición
final del Decreto Legislativo 861, “Ley del Mercado de Valores”(LMV); la segunda
modificación, por la octava disposición final de la Ley 27146 “Ley del Fortalecimiento del
Sistema de Reestructuración Patrimonial” (LFSRP); y la tercera modificación efectuada por
la primera disposición transitoria y final de la Ley 27295, Ley modificatoria y
complementaria del Texto Único
Ordenado de la Ley de Reestructuración Patrimonial. Es de gran importancia recalcar que
con la segunda modificación se producen alternativas rotundas para los delitos concursales.
Se cambia la denominación del Capítulo I, del Título IV que era “Quiebra” por “Atentado
contra el sistema crediticio”, con ello se varían las estructuras constitutivas de sus tipos
penales, dejando la denominación de delito de quiebra para llamarse ahora delitos de
insolvencia punible. Estas modificaciones van a perfilar la esencia del bien jurídico,
abandonándose con ello, su gran problemática.
§2. Insolvencia y Quiebra.
8. Si bien, las legislaciones que nos precedieron en materia penal, acuñaban a estos
ilícitos “delito de quiebra”, actualmente ya no se puede hablar con dicha propiedad ante el
cambio estructural de los tipos penales concursales. Menos podemos denominarlos delitos
de insolvencia o insolvencias punibles, como ya la doctrina española le asignaba como
rúbrica, esto en razón a que el tipo básico contempla la posibilidad de que el ilícito se
consuma en el ámbito de procedimiento distintos a la insolvencia, como lo es el
procedimiento simplificado, el concurso preventivo y el transitorio (5
). En nuestra doctrina
se ha acostumbrado utilizar estas dos formas denominativas; pero, a excepción de la última,
no son del todo perfectas. Aún así, estimamos utilizar la denominación de insolvencia,
porque en la mayoría de los ilícitos ésta se presenta como un denominador en común,
como un presupuesto de hecho (6
).
9. Hay insolvencia cuando el patrimonio del deudor resulta insuficiente para
satisfacer las obligaciones que se ha contraído con el acreedor o acreedores. Es una
5
Caro Coria en Revista de Doctrina y Jurisprudencia 3, 2002, p. 149.
6
Vid. Suárez González en Rodríguez Mourullo, 2000, p. 728; Terradillos Basoco, 1995, p. 140; Guinarte
Cabada en Jueces, 2003, p. 374.

situación de hecho donde “el importe de las obligaciones exigibles supera al de los bienes
y derechos realizables” (7
). Esta situación de hecho se presenta como un desequilibrio
patrimonial en el cual se encuentra una persona, sea física o jurídica, y en el que el activo
no es suficiente para hacer frente al pasivo (8
). La insolvencia descansa sobre un
presupuesto inicial, que es una relación jurídica obligacional, y en ella encontramos, por
un lado, al acreedor como sujeto activo de dicha relación, quien exige el cumplimiento del
crédito; y por otro, el deudor como sujeto pasivo, quien tiene que satisfacer la exigencia.
La quiebra es un estado jurídico en la que se da la declaración judicial de la
situación de insolvencia de la persona, sea física o jurídica. Con la declaración de la
quiebra, se extingue el patrimonio del deudor y se produce la incobrabilidad de las deudas
(artículo 99, numeral 3, Ley 27809, Ley General del Sistema Concursal - LGSC).
10. Así, la insolvencia se presenta como un supuesto de hecho para la quiebra e
ingresa a ser una situación jurídica con efectos generales, ejecutándose antes de la quiebra.
Con ello, el Derecho Penal ingresa más allá de aquellos efectos jurídicos, brindando tutela a
las situaciones de hecho no reconocidas jurídicamente por leyes comerciales. La protección
de los bienes jurídicos surte efecto si el injusto se denota, incluso, en situaciones de hecho
-como la insolvencia- sin requerirse necesario, que ésta se haya declarado judicialmente.
11. Hay que distinguir cuándo nos encontramos frente a una insolvencia o frente a
una insuficiencia o falta de liquidez (9
). En la insuficiencia, el pasivo es superior que el
activo presente, pero existen posibles expectativas que pueden generar créditos que
satisfacen las deudas. En la falta de liquidez, también el deudor no puede cumplir con sus
obligaciones, ya que una porción de su patrimonio no es pasible de ser ejecutado al
instante; pero aun así, el activo en su conjunto es mayor que el pasivo (10
). En estas dos
últimas situaciones, se presencia una insuficiencia, pero que es momentánea, ya que se dan
posibilidades de enfrentar las obligaciones. El Derecho Penal no tutela dichos estados, ya
que esas insolvencias pueden ser afrontadas por el deudor. Lo que se busca es una
insolvencia “definitiva y no meramente transitoria o coyuntural”(11
).
En conclusión, es la insolvencia definitiva, el presupuesto básico de los delitos
concursales que debe ser tomado en cuenta por el juez al momento de calificar su
intervención.
7
Vives Antón/González Cussac en Vives Antón/Boix Reig/Orts Berenguer/Carbonell Mateu/González
Cussac, 1999, p. 485.
8
Calderón Cerezo en Calderón Cerezo/Choclán Montalvo II, 2001, p. 270. Cfr. Bajo Fernández en Bajo
Fernández/Silvina Bacigalupo, 2001, p. 373.
9
Para más detalles véase: Bajo Fernández en Bajo Fernández/Silvina Bacigalupo, 2001, pp. 374-375;
Guinarte Cabada en Jueces, 2003, p. 374.
10
Cussac, 1999, p. 485.
11
Gonzales Rus en Cobo del Rosal, 2000, p. 468. Cfr. Bajo Fernández en Bajo Fernández/Silvina
Bacigalupo, 2001, p. 375.

§3. Justificación de la Intervención Punitiva.
12. En la actualidad, los contratos contribuyen en la dinámica comercial, ya sea
nacional o internacional, pero también generan problemas los cuales sólo al derecho le es
de propia solución. Así, el Derecho Civil y el Derecho Comercial, entre otros, han
planteado diferentes instituciones para darles una adecuada solución. El derecho establece
las reglas de juego en el devenir de contratos y acuerdos basándose en la confianza y la
buena fe de los individuos intervinientes, pero suele darse situaciones donde una de las
partes no cumple las reglas prefijadas.
En nuestro caso, esas reglas pueden ser incumplidas a través de la cesación de pagos
generados por la insolvencia en que se encuentra la persona. Esta insolvencia puede ser
tratado por los mecanismos que normas extrapenales -Derecho Civil y Derecho Comercial-
contengan. Pero, ¿es aquí donde el Derecho Penal debe de intervenir?. De hecho, que la
respuesta debe ser negativa, ya que no se castiga la insolvencia en cuanto tal, ni siquiera
cuando su alcance económico sea extenso y los perjuicios que provoca afecten a múltiples
sujetos: Si el simple incumplimiento de una obligación fundamentara la responsabilidad
penal, se estaría
instaurando la prisión por deudas (12
) (13
), invadiendo, sin razón, cuestiones de derecho
privado y a su vez faltando a la garantía de la intervención mínima (14
). Sólo se debe tener
como referencia o base común al estado de insolvencia pero nunca como razón de
punición.
13. La punición debe de identificar la finalidad del individuo antes que los hechos
ejecutados. La intervención del Derecho Penal se justifica por la actitud dolosa, culposa o
fraudulenta con la cual el individuo busca la insolvencia. Se va a sancionar la conducta
fraudulenta que causalmente haya originado tal estado (15
), siendo el engaño el elemento
que quebranta la confianza que los acreedores depositan en la buena fe y capacidad de
12
Idem. Vid. Muñoz Conde, 2002, p. 439; Serrano Gómez, 2002, p. 432.
13
Jurisprudencia Española: “Es evidente que no se trata de una corrección penal frente a un simple
incumplimiento contractual, que sería contrario a los más elementales principios de nuestro derecho
penal y conduciría o podría conducir a situaciones próximas a la prisión por deudas, de triste recuerdo
histórico”. Sentencia del Tribunal Supremo del 7 de noviembre de 1987 en Jordana de Pozas, Código penal
II, 1997, p. 2858.
14
Calderón Cerezo en Calderón Cerezo/Choclán Montalvo II, 2001, p. 270. Cfr. Beneytez Merino en
Bacigalupo, 1998, p. 170; Corcoy Bidasolo/Cardenal Montraveta/Fernández Bautista/Gallego Soler/Gómez
Martín/ Hortal Ibarra, 2002, p. 146.
15
Calderón Cerezo en Calderón Cerezo/Choclán Montalvo II, 2001, p. 270; Bajo Fernández en Bajo
Fernández/Silvina Bacigalupo, 2001, p. 379. Vid. Gonzales Rus en Cobo del Rosal, 2000, p. 468.

pago del deudor (16
). También es recalcable dicha exigencia por la jurisprudencia nacional
devenida durante la vigencia del Código Penal de 1924:
“No se presume fraudulenta la quiebra de un comerciante por el hecho de no llevar
libros de contabilidad” (17
).
Para BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO la intervención del legislador
penal a este campo se da con la incriminación de dos grandes grupos de comportamientos:
“por una lado, aquellas conductas que giran en torno a comportamientos defraudatorios,
cuya finalidad es la de eludir el correspondiente pago de créditos vencidos; y, por otro, un
grupo de conductas sustentadas sobre la idea de abuso de una concreta posición de
dominio frente al deudor, que lo sitúa en un plano de virtud desigualdad frente al
acreedor” (18
). Por su parte, LAMAS PUCCIO señala que “no se trata de sancionar (...) a todos
los deudores que son calificados jurídicamente como quebrados, sino solo suscitar una
reacción punitiva contra aquellos que han procedido de una manera premeditada,
fraudulenta y dolosa, con la intención de eximirse o evadir el pago que les corresponde
hacer a favor de sus acreedores” (19
).
§4. Bien Jurídico Protegido.
14. Legislativamente, se puede afirmar que el bien jurídico que se pretende proteger
es el sistema crediticio pero también cabe señalar a la buena fe o la confianza como bienes
jurídicos, esto debido a los títulos y capítulos de los delitos concursales asignados por el
Código Penal (20
), aunque esto no implique definir en forma concluyente la tutela penal. Por
ello, en la doctrina se han dado diferentes teorías para identificar el verdadero objeto de
protección.
a) La economía como bien jurídico.-
16
Cfr. Calderón Cerezo en Calderón Cerezo/Choclán Montalvo II, 2001, p. 270. “Su importancia
criminológica estriba en uno de sus efectos más significativos: la reacción en cadena, ya que se van
trasmitiendo de unos comerciantes a otros las dificultades de pago y las crisis, los despidos masivos de
trabajadores, el alza de interés en los institutos de crédito, etc.” (Bajo Fernández en Bajo Fernández/Silvina
Bacigalupo, 2001, p. 372). Vid. tab. Bisbal Méndez en El nuevo derecho penal español. Estudios penales en
memoria del profesor José Manuel Valle Muñiz, 2001, pp. 964-965.
17
Ejecutoria del 6 de octubre de 1927 en Espino Pérez, 1988, p. 330.
18
Bramont-Arias Torres/García Cantizano, 1998, p. 400.
19
Lamas Puccio, 1996, p. 156.
20
Para el Código Penal de Uruguay se identifican como delitos contra la economía y la hacienda pública
(Título IX); el Código Penal de El Salvador lo señala como delitos relativos al orden socioeconómico
(Título IX); el Código Penal de Costa Rica lo ubica en los delitos contra la buena fe en los negocios (Título
VIII); el Código Penal de Colombia lo identifica como delitos contra el patrimonio económico (Título VII);
los Códigos Penales de Argentina, Bolivia y Chile los agrupan dentro de los delitos contra la propiedad en
sus títulos VI, XII y IX respectivamente.

La economía pública se protege frente a insolvencia fraudulentas o culposas, se
entiende entonces, como un objeto jurídico colectivo a favor de la sociedad. Esta
posición es preconizada por los mercantilistas de la época.
Destaca dentro de sus tratadistas CANDIAN, quien sostiene que la quiebra “es un
delito contra la economía pública, partiendo de la idea de que al alterarse los
compromisos contraídos por el quebrado, se perturba el calendario de compromisos
de sus acreedores y todo ello repercute negativamente dentro de la economía” (21
).
b) La confianza y la buena fe como bienes jurídicos.-
Si bien, en el Código Penal, el Título que acoge los delitos concursales y otros
delitos se denomina “Delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios”,
estas expresiones son vagas y abstractas (22
) y no especifican lo que verdaderamente
reflejan los tipos penales afines.
Para CARRARA, se acoge como protección a la fe pública, estableciendo que “el
crédito, o sea la creencia en la honradez, se volvió el alma, sangre y vida del
comercio en los pueblos cultos; de suerte que quien privase de esa confianza al
comercio, lo convertiría en una cadáver, en una reminiscencia histórica. Y como la
vida del comercio está ligada a la vida de las naciones el mantener el respeto a esa
confianza no es interés tan sólo de unos pocos, sino de toda una sociedad; el crédito
es el objeto de la fe pública” (23
).
En la doctrina nacional, NOGUERA RAMOS considera que el bien jurídico protegido
es la confianza y la buena fe, de acuerdo a la legislación penal, que ha dado origen
al negocio crediticio. Precisa NOGUERA que todas las operaciones que realiza el
dador crediticio se basan principalmente en la confianza de que el deudor
cumplirá y si no
es así se vulnera no sólo la confianza, sino también la buena fe del acreedor (24
).
BRAMONT ARIAS/BRAMONT-ARIAS TORRES establecen que el bien jurídico es “el
interés público concerniente a la inviolabilidad de la buena fe y lealtad en las
relaciones crediticias, que el Estado tutela contra las acciones que prescinden del
interés de los acreedores a una satisfacción completa o en el más alto grado posible
de sus pretensiones jurídico-patrimoniales (25
).
c) La Administración de justicia como bien jurídico.-
Se presenta como un bien jurídico colectivo. Esta tesis halla su fundamento en la
naturaleza pública de los procesos de quiebra donde interviene el órgano
21
Cfr. Lamas Puccio, 1996, p. 161.
22
23
Citado por Peña Cabrera II-B, 1995, pp. 684-685.
24
Noguera Ramos, 1998, p. 50.
25
Bramon Arias/Bramont - Arias Torres, 2001, p. 381.

jurisdiccional. A primera vista, la crítica tiene sustento, si decimos que el Derecho
Penal no se limita en la quiebra como presupuesto inicial, ya que va más allá, hasta
el supuesto de hecho: insolvencia permanente.
Uno de sus máximos defensores, NURVOLONE, sostiene que “el derecho de crédito
no estaría tutelado por las leyes sobre quiebra, en su expresión individual, sino
desde el punto de vista colectivo” (26
). Se entiende a la tutela dirigida a un interés
publicístico-procesal, constituido por la quiebra documental a la veracidad de la
documentación contable y por aquellos patrimoniales conservados entre los bienes
del fallido(27
).
Algunos partidarios establecen que la razón de la protección penal se ubica en que
el derecho de crédito y la quiebra deben perfilarse desde una perspectiva colectiva
(la masa de acreedores) con la finalidad de lograr un tratamiento igualitario de los
créditos (por conditio creditorum)(28
).
d) El derecho crediticio de los acreedores como bien jurídico (tutela patrimonial).-
Se presenta el objeto de protección como un interés individual a favor del acreedor
perjudicado, conformando parte de los derechos que se derivan del patrimonio de
los acreedores, siendo así un bien jurídico patrimonial. Doctrinarios como
FONTAN PALESTRA (29
), CREUS (30
), QUINTERO OLIVARES (31
), TERRADILLOS
BASOCO (32
), SERRANO GÓMEZ (33
), GONZALES RUS (34
), GUINARTE CABADA (35
),
VIVES
ANTÓN/GONZÁLEZ CUSSAC (36
), MUÑOZ CONDE (37
), entre otros, fundamentando la
ubicación de los tipos penales concursales en sus respectivas legislaciones, plantean
esta postura. En esta tesis, el derecho crediticio no se acoge desde un punto de vista
subjetivo, sino derivado del patrimonio de los acreedores.
Para CREUS, la protección reside en “la incolumidad del patrimonio como prenda
común de los acreedores, procurando que puedan ellos cobrar sus deudas,
26
Cfr. Lamas Puccio, 1996, p. 162.
27
Peña Cabrera II-B, 1995, p. 685.
28
Lamas Puccio, 1996, p. 162.
29
Fontán Balestra, 1998, p. 562.
30
Creus I, 1990, p. 562.
31
Quintero Olivares, 1999, p. 565.
32
Terradillos Basoco, 1995, p. 140 y 142.
33
Serrano Gómez, 2002, p. 433.
34
Gonzales Rus en Cobo del Rosal, 2000, p. 469.
35
Guinarte Cabada en Jueces, 2003, p. 376.
36
Cussac, 1999, p. 484.
37
Muñoz Conde, 2002, p. 436.

ejecutando los bienes que lo componen, en igualdad de condiciones con los otros
acreedores” (38
). GONZALES RUS establece que los delitos de insolvencia comparten
semejante dinámica comisiva: se integran no por el apoderamiento de cosas ajenas,
sino por la realización de actuación sobre el propio patrimonio para perjudicar a los
acreedores e impedir que puedan ver realizado sobre el mismo sus derechos de
crédito (39
). “Son, pues, delitos contra el patrimonio y no contra el orden
socioeconómico, aunque indirectamente puedan tener consecuencias para el buen
funcionamiento del sistema crediticio” (40
). También MUÑOZ CONDE identifica al
derecho de crédito de los acreedores como bien jurídico, y afirma que se concretan
como “el derecho a la satisfacción que tienen sobre el patrimonio del deudor en el
caso de que éste incumple con sus obligaciones, como contrapartida al deber que
tiene el deudor de responder en caso de incumplimiento de sus obligaciones con
todos sus bienes presentes o futuros” (41
). Dicho autor identifica en el derecho de
crédito dos intereses diferentes y con distintas consecuencias: por un lado, el
derecho al cumplimiento de la obligación; por otro, el derecho a satisfacerse con el
patrimonio del deudor en caso de incumplimiento, pero será lo último lo que tiene
trascendencia rescatable para la delimitación del bien jurídico en los delitos de
insolvencia (42
). Al final, agrega MUÑOZ CONDE, que el derecho de crédito en su
propia estructura es entendido como “un derecho patrimonial, lo que posibilita una
mejor delimitación del bien jurídico protegido y una interpretación restrictiva de los
tipos delictivos” (43
).
En nuestra doctrina, GARCÍA CAVERO precisa que “en los delitos concursales, no se
protege otra cosa que el patrimonio de los acreedores, pero teniendo en cuenta para
ello el contexto propio de la insolvencia y las normas especiales de participación de
los acreedores en el concurso. La protección penal busca evitar que los acreedores,
cuyos créditos han vencido o aún no, se ven perjudicados por actos de organización
previos del deudor orientados a no pagar las deudas mediante el aprovechamiento
de la insolvencia” (44
). Tomando en cuenta la última modificatoria legislativa,
GARCÍA
CANTIZANO interpreta que, “si por una lado se afirma la protección del sistema
crediticio, y por otro, en realidad lo verdaderamente garantizado es el derecho de los
acreedores” (45
).
Esta posición no puede ser acogida en nuestra legislación penal, pues a primer vista
el legislador ha dado como solución los atentados contra el sistema crediticio.
Además, estos tipos de conductas no se encuentran dentro del Título V, “Delitos
38
Creus I, 1990, p. 562.
39
Gonzales Rus en Cobo del Rosal, 2000, p. 468.
40
Idem.
41
42
Idem, p. 438.
43
Idem, p. 439.
44
García Cavero en Cátedra Año III N° 5, 1999, p. 235.
45
García Cantizano en Sección Actualidad Jurídica Nº 68-B, 1999, pp. 59 y 62.

contra el patrimonio”. Los tipos responden más bien a una afectación colectiva que,
en principio, evita cualquier intervención privada (aunque esto no es lo que persigue
el artículo 243° del Código Penal) (46
).
e) El sistema crediticio como bien jurídico (tutela al orden socio económico).-
La protección se da a favor de un bien jurídico colectivo con carácter dinámico,
de interés para la sociedad. Las insolvencias que cometan los agentes, de manera
fraudulenta o culposa, afectan no sólo el crédito de los acreedores, sino que los
efectos van más allá, pudiendo ser punto negativo al sistema de créditos de un
determinado país. El codificador de 1991, consciente de ello, lo acoge, no desde la
perspectiva de lo concretamente afectado, sino a favor de la colectividad. En la
doctrina nacional la opinión es unánime; incluso, a un mayor, con la segunda
reforma de 1999. Así lo acogen ANGELES GONZALES/FRISANCHO APARICIO/ROSAS
YATACO (47
), BRAMONT-ARIAS TORRES (48
), CARO CORIA (49
) y REYNA ALFARO (50
).
Considera QUERALT, que no interesa tanto el daño concreto que pueda infligirse a
personas o personas concretas, en estos delitos prima más una burla al sistema de
crédito que la de la defraudación patrimonial concreta, siendo así, “cabe sostener
que el bien jurídico – penalmente protegido es la exigencia del sistema de crédito
que se basa en la fluidez de las operaciones y en la confianza en el buen éxito de las
mismas” (51
). Considera CARO CORIA, que el Derecho Penal Económico protege un
conjunto de intereses estrictamente individuales, dotados de una dimensión
colectiva porque permiten el funcionamiento del sistema económico (52
). Luego
CARO señala que la protección del sistema crediticio no opera como un fin en sí
mismo, sino por su función parea el mantenimiento del orden socioeconómico
como bien colectivo (53
). Así, concluye que “único bien jurídico merecedor y
necesitado de protección penal, al ser complementario de bienes individuales, es el
orden socioeconómico (...). Consecuentemente, el sistema crediticio es un
instrumento u objeto al servicio de este
bien jurídico colectivo y, de ese modo, al servicio de los bienes individuales
complementados que se concretan en el patrimonio de los acreedores reales y
potenciales” (54
).
f) Bien jurídico mixto.-
46
Vid. Infra. num. 53.
47
Angeles Gonzales/Frisancho Aparicio/Rosas Yataco III, 1997, p. 1374.
48
49
Aunque este autor va más allá en el análisis: Caro Coria en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia
Penales Nº 3, 2002, p. 132.
50
Reyna Alfaro, 2002, p. 347.
51
Queralt, 1996, p. 571.
52
Caro Coria en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales Nº , 2002, p. 128.
53
Idem, p. 132.
54
Idem.

Aunque nos inclinamos por considerar como bien jurídico primordial al sistema
crediticio, en su aspecto funcional a favor del orden socioeconómico que al final
sería el verdadero favorecido de la tutela penal, no desconocemos el interés de los
acreedores que se han perjudicado concretamente con los actos delictivos. No es,
por ello, utópico señalar que estamos ante un bien jurídico pluriofensivo, ya que la
protección también recae para el patrimonio de los acreedores. Nos adscribimos a
una posición mixta, recalcando que se tiene como objeto jurídico primordial al
sistema crediticio.
Algunos en la doctrina han incidido dicho carácter (55
). CALDERÓN CEREZO señala
que en estos delitos se pone de manifiesto una “naturaleza mixta, patrimonial y
socioeconómico, en cuanto que el bien jurídico protegido sigue siendo el derecho de
crédito del acreedor, conducente a la satisfacción de su contenido sobre el
patrimonio del deudor, pero además el delito adquiere relevancia colectiva de
infracción contra el orden socioeconómico, en atención a las consecuencias sociales
que estas conductas pueden producir” (56
). Sin el rigor de adoptar esta posición,
CARO CORIA nos dice que de “un lado se tienen los intereses de los acreedores que,
ante el fraude, reclaman la satisfacción de su crédito valorable en dinero. Pero existe
un interés ulterior de carácter colectivo relacionado con la credibilidad en el
sistema crediticio(57
).
§5. Sistemas Legislativos.
15. A través de las diferentes legislaciones, los delitos concursales se han tipificado
de tres maneras:
a) Sistema privatista.-
Sus bases reside en las duras críticas de los penalistas iniciados por CARRARA y que
terminaron relegando los tipos penales en leyes extrapenales (58
). Los delitos de
55
Los que estiman como bien jurídico principal es el derecho de crédito y el orden socio económico como
bien jurídico secundario están: Bajo Fernández en Bajo Fernández/Silvina Bacigalupo, 2001, p. 371;
Jordana de Pozas en Código Penal II, 1997, p. 2849.
56
Calderón Cerezo en Calderón Cerezo/Choclán Montalvo II, 2001, p. 271. También lo recalca: Gonzales
Rus en Cobo del Rosal, 2000, p. 468.
57
Caro Coria en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales Nº 3, 2002, p. 128. Esta conjunción
entre lo individual y lo colectivo se observa en los delitos concursales (Idem, p. 128).
58
Peña Cabrera II-B, 1995, pp. 687-688.

insolvencia y quiebra fraudulenta pasan a ser regulados por leyes civiles o
comerciales, los cuales van a fijar las penas y sanciones que correspondan. Así
tenemos a la ley alemana de 1877, la ley italiana de 1942, la ley chilena de 1931 y la
ley mexicana de 1942.
b) Sistema publicista.-
Este sistema reconoce la autonomía del Derecho Penal en la tipificación de los
delitos concursales delimitando sus alcances y estableciendo las penas que les
corresponda (59
). Así, tenemos los códigos penales de Suiza y Argentina, entre otros.
También nuestro Código Penal acoge este sistema.
c) Sistema mixto.-
Llamado también sistema franco-español, a través del cual las conductas delictivas
concursales son acogidas en las leyes civiles o comerciales, quedando sólo la labor
de fijar el marco punitivo para el Derecho Penal. Las legislaciones que asumen este
sistema contienen verdaderas normas penales en blanco.
§6. El delito de Insolvencia Fraudulenta.
6.1. Generalidades.
16. Con la reforma de 1999 dado por la octava disposición final de la LFSRP, la
figura delictiva de insolvencia fraudulenta ingresa a nuestro Código Penal reemplazando a
la figura de la quiebra fraudulenta (60
). No obstante que esta reforma ha generado cambios
sustanciales en el campo de la intervención penal, más adelante, notamos que la nueva
estructura típica de la insolvencia fraudulenta recoge casi las mismas conductas delictivas
de su anterior composición; y esto nos va a llevar a una análisis más detallado y a la
ubicación de nuevos elementos constitutivos para este tipo penal. También, hay que
agregar, que el antiguo tipo penal de la connivencia maliciosa que se hallaba regulada en el
artículo 213° del Código Penal, ahora pasa a formar parte del tipo penal del presente delito,
constituyéndose como una de las conductas delictivas específicas de la insolvencia
fraudulenta.
17. En la reforma del precepto por la decimoprimera disposición final de la LMV se
aumenta un verbo rector al primer supuesto delictivo “contraer”, con otros dos verbos
clásicos que son “simular” y “suponer”, pero se exige expresamente que estos sean
efectivos frente a las deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas. Se añade también al texto
59
Cfr. Roy Freyre III, 1983, p. 276.
60
En otras legislaciones penales se mantiene los delitos de quiebra. V. gr. el artículo 176º del Código Penal de
Argentina; los parágrafos 283 y 283a del StGB de Alemania; el artículo 258º del Código Penal de España; el
artículo 242º del Código Penal de El Salvador; los artículos 576º al 579º del Código Penal de Ecuador;
artículo 231º del Código Penal de Costa Rica; el artículo 343º del Código Penal de Bolivia; los artículos
342º y 343º del Código Penal de Venezuela.

penal un párrafo que contiene una circunstancia agravante en atención al momento de la
comisión, es decir, cuando las conductas delictivas se cometan dentro de un proceso de
titulización (61
). Con la octava disposición final de la LFSRP, las conductas delictivas
sufren cambios estructurales, así como también los demás elementos del tipo: en relación al
sujeto activo, ya no sólo puede ser un comerciante, se amplia al sujeto que tiene la
condición de deudor; la acción delictiva debe de actuar ya no después de la declaración de
quiebra, el ámbito se amplia a los procedimientos de insolvencia, simplificado y los
concursos preventivos; se incorpora la exigencia del perjuicio a los acreedores; los
supuestos delictivos sufren serias modificaciones aumentándose un cuarto supuesto que
vendría a ser la connivencia fraudulenta y otros datos más que veremos en el desarrollo
típico del delito (62
). Con la última modificación dada por la primera disposición final de la
Ley 27295, se incluye una cláusula abierta en relación a la condición objetiva para la
ejecución de la conducta delictiva.
6.2. Descripción Legal, Fuentes y Antecedentes.
61
Artículo 209º. “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e
inhabilitación de uno a tres años conforme al artículo 36, incisos 2 y 4, el comerciante declarado en
quiebra que, en fraude a sus acreedores: 1. Simule, suponga o contraiga efectivamente deudas,
enajenaciones, gastos o pérdidas. 2. Sustraiga u oculte bienes que correspondan a la masa o no justifica su
salida o existencia. 3. Concede ventajas indebidas a cualquier acreedor. Si el acto hubiese sido cometido
dentro de un proceso de titulización la pena será privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de
ocho años e inhabilitación de tres a cinco años conforme el artículo 36, incisos 2 y 4”.
62
Artículo 209º. “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e
inhabilitación de tres a cinco años conforma al artículo 36 incisos 2 y 4, el deudor, la persona que actúa en
su nombre, el administrador o el liquidador, que en un procedimiento de insolvencia, procedimiento
simplificado o concurso preventivo, realizara, en perjuicio de los acreedores, alguna de las siguientes
conductas: 1. Ocultamiento de bienes; 2. Simulación, adquisición o realización de deudas, enajenaciones,
gastos o pérdidas; y, 3. Realización de actos de disposición patrimonial o generador de obligaciones,
destinados a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, posponiendo el pago del resto de
acreedores. Si ha existido connivencia con el acreedor beneficiado, éste o la persona que haya actuado en
su nombre, será reprimido con la misma pena. Si la junta de acreedores hubiere aprobado la
reprogramación de obligaciones en un procedimiento de insolvencia, concurso preventivo o procedimiento
simplificado, según el caso o, el convenio de liquidación o convenio concursal, las conductas tipificadas en
el inciso 3 sólo serán sancionadas si contravienen dicha reprogramación o convenio. Asimismo, si fuera el
caso de una liquidación declarada por la Comisión, conforme a lo señalado en la ley de la materia, las
conductas tipificadas en el inciso 3 solo serán sancionadas si contravienen el desarrollo de dicha
liquidación. Si el agente realiza alguna de las conductas descritos en los incisos 1, 2 y 3, cuando se
encontrare suspendida la exigibilidad de obligaciones del deudor, como consecuencia de una declaración
de insolvencia, procedimiento simplificado o concurso preventivo, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación de cuatro a cinco años, conforme al
artículo 36 incisos 2 y 4”.

18. El delito de insolvencia fraudulenta (63
) se encuentra tipificado en el artículo
209°, Capítulo I (Atentados contra el Sistema Crediticio), Titulo VI (Delitos contra la
confianza y la buena en los negocios), Libro Segundo (Parte Especial Delitos) del Código
Penal vigente:
Artículo 209º. “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de seis años e inhabilitación de tres a cinco años conforma al artículo 36 incisos
2 y 4 el deudor, la persona que actúa en su nombre, el administrador o el liquidador,
que en un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso
63
El delito de insolvencia fraudulenta en otras legislaciones penales: En el Código Penal de Argentina:
artículo 179º. “Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el deudor no comerciante concursado
civilmente que, para defraudar a sus acreedores, hubiere cometido o cometiere alguno de los actos
mencionados en el artículo 176º [1º simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas; 2º no
justificar la salida o existencia de bienes que debiera tener; substrae u ocultar alguna cosa que
correspondiere a la masa; 3º conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor] Será reprimido con prisión
de seis meses a tres años, el que durante el curso de un proceso o después de una sentencia condenatoria,
maliciosamente destruyere, inutilizare, dañare, ocultare o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o
fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte, el cumplimiento de
las correspondientes obligaciones civiles”. En el Código Penal de Bolivia: artículo 344º. “El que no siendo
comerciante se alzare con sus bienes o los ocultare o cometiere otro fraude, con el propósito de perjudicar
a sus acreedores, incurrirá en privación de libertad de dos a seis años”. En el Código Penal de Chile:
artículo 466º. “El deudor no dedicado al comercio que se alzare con sus bienes en perjuicio de sus
acreedores o que se constituya en insolvencia por ocultación, dilapidación o enajenación maliciosa de esos
bienes, será castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados. En la misma pena incurrirá si
otorgare, en perjuicio de dichos acreedores, contratos simulados”. En el Código Penal de Colombia:
artículo 253º. “El que alzare con sus bienes o los ocultare o cometiere cualquier otro fraude para perjudicar
a su acreedor, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de diez (10) a doscientos (200) salarios
mínimos legales mensuales vigentes”. En el Código Penal de Costa Rica: artículo 234°. “Será reprimido
con prisión de uno a cuatro años, el deudor no comerciante concursado civilmente que, para defraudar a
sus acreedores, hubiere cometido o cometiere alguno de los actos referidos en el artículo 231 (1) Simular o
suponer deudas, enajenaciones, gastos, pérdidas o créditos; 2) Sustraer u ocultar bienes que
correspondieren a la masa o no justificar su salida o su enajenación; 3) Conceder ventajas indebidas a
cualquier acreedor; y 4) Haber sustraído, destruido o falsificado en todo o en parte los libros u otros
documentos contables, o los hubiere llevado de modo que se hiciere imposible la reconstrucción del
patrimonio o el movimiento de los negocios)”. En el Código Penal de España: artículo 257º. “1. Será
castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses: 1.º El que se
alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores. 2.º Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de
disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un
embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o
de previsible iniciación. 2. Lo dispuesto en el presente Artículo será de aplicación cualquiera que sea la
naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los
derechos económicos de los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o
cualquier persona jurídica, pública o privada. 3. Este delito será perseguido aun cuando tras su comisión
se iniciara una ejecución concursal”. En el Código penal de El Salvador: artículo 241º. “El que para
sustraerse al pago de sus obligaciones, se alzare con sus bienes, los ocultare, simulare enajenaciones o
créditos, se trasladare al extranjero o se ausentare sin dejar representante legal o bienes en cantidades
suficientes para responder al pago de sus deudas o realizare cualquier otro acto en fraude a los derechos
de sus acreedores, será sancionado con prisión de uno a tres años”. En el Código Penal de Uruguay:
artículo 255º. “El deudor civil que, para substraerse al pago de sus obligaciones, ocultara sus bienes,
simulara enajenaciones o créditos, se trasladara al extranjero o se ocultare sin dejar persona que lo
represente, o bienes a la vista en cantidad suficiente para responder al pago de sus deudas, será castigado
con pena de tres meses de prisión a tres años de penitenciaría”.

preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramación de
obligaciones cualesquiera fuera de su denominación, realizará, en perjuicio de los
acreedores, alguna de las siguientes conductas:
1. Ocultamiento de bienes;
2. Simulación, adquisición o realización de deudas, enajenaciones, gastos o
pérdidas; y,
3. Realización de actos de disposición patrimonial o generador de obligaciones,
destinados a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, posponiendo el
pago del resto de acreedores. Si ha existido connivencia con el acreedor
beneficiado, éste o la persona que haya actuado en su nombre, será reprimido
con la misma pena.
Si la junta de acreedores hubiere aprobado la reprogramación de obligaciones en
un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo,
procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramación de obligaciones
cualesquiera fuera de su denominación, según el caso o, el convenio de liquidación o
convenio concursal, las conductas tipificadas en el inciso 3 sólo serán sancionadas si
contravienen dicha re programación o convenio. Asimismo, si fuera el caso de una
liquidación declarada por
la comisión, conforme a lo señalado en la ley de la materia, las conductas tipificadas en
el inciso 3 solo serán sancionadas si contravienen el desarrollo de dicha liquidación.
Si el agente realiza alguna de las conductas descritos en los incisos 1, 2 o 3 cuando
se encontrare suspendida la exigibilidad de obligaciones del deudor, como
consecuencia de un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso
preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramación de
obligaciones cualesquiera fuera de su denominación, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación de
cuatro a cinco años, conforme al artículo 36 incisos 2 y 4”
19. Sus antecedentes nacionales los ubicamos en el Código Penal de 1863 en sus
artículos 339°, 340° y 341°. También se presenta en el Anteproyecto de Código Penal de
1877 en los artículos 464°, 469° y 470°; y el Proyecto de Código Penal de 1916 en su
artículo 245°. El Código Penal de 1924 lo acoge en su artículo 252° (64
), tomando también
el mismo texto penal, el original artículo 209° del vigente Código Penal (65
). Toma como
64
“Será reprimido como quebrado fraudulento, con penitenciaría no mayor de seis años o prisión no mayor
de dos años y, en todo caso, inhabilitación especial no mayor de diez años, el comerciante declarado en
quiebra que, en fraude a sus acreedores, hubiere incurrido en alguno de los hechos siguientes: 1. Simular
o suponer deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas. 2. No justifica la salida o existencia de bienes que
debiera tener; substraer u ocultar alguna cosa que correspondiere a la masa. 3. Conceder ventajas
indebidas a cualquier acreedor”.
65
“Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación de
uno a tres años conforme al artículo 36, incisos 2 y 4, el comerciante declarado en quiebra que, en

fuentes legales extranjeras al numeral 1 del artículo 140° del Anteproyecto Suizo de 1918 y
el artículo 176° del Código Penal de Argentina de 1921.
6.3. Bien Jurídico Protegido.
20. Primordialmente, la protección se da a favor del funcionamiento del sistema
crediticio para el mantenimiento del orden socio económico, aunque indirectamente se
tutela también el derecho de crédito de los acreedores afectados con estas conductas
delictivas (66
).
6.4. Elementos estructurales de la imputación al tipo objetivo.
21. Ya hemos establecido, que para estos ilícitos ante una insolvencia, se requiere
previamente la existencia válida de una relación jurídica obligacional privada (67
), donde
encontramos al objeto que es la pretensión (lo que exige el acreedor); a su vez, el objeto de
dicha pretensión, vienen a ser aquí el objeto material de la acción. En otras palabras, los
bienes, sean materiales o inmateriales, muebles o inmuebles, que integran el patrimonio del
deudor, son objetos materiales de la acción, así como también pueden serlo los derechos
crediticios (exigencia de patrimonialidad). Las meras expectativas no pueden constituirse
objeto material (68
). De lege ferenda, no se precisa cuantía alguna valorativa de los bienes
sujetos a las obligaciones, que nos permite delimitarlos alcances del tipo penal. Se debe
entender que estos objetos deben estar libres de cualquier tipo de medidas que les
constituyan como exigibles, que impida que sean potenciales para el cumplimiento de las
obligaciones (exigencia de embargabilidad) (69
). En resumen, para constituirse en objeto
material del delito de insolvencia fraudulenta se exigen sólo dos requisitos:
patrimonialidad y embargabilidad (70
) (71
).
fraude a sus acreedores, incurre en alguno de los hechos siguientes: 1. Simula o supone deudas,
enajenaciones, gastos o pérdidas. 2. Sustrae u oculta bienes que correspondan a la masa o no justifica su
salida o existencia. 3. Concede ventajas indebidas a cualquier acreedor”.
66
Vid. Supra. num. 14, f).
67
Vid. Supra. num. 9. Boumpadre en Política criminal, derechos humanos y sistemas jurídicos en el siglo
XXI, 2001, p. 170.
68
Jordana de Pozas en Código Penal II, 1997, p. 2851.
69
Cfr. Vives Antón/González Cussac en Vives Antón/Boix Reig/Orts Berenguer/Carbonell Mateu/González
Cussac, 1999, p. 490; Gonzales Rus en Cobo del Rosal, 2000, p. 470; Luzón Cuesta, 2000, p. 150;
Boumpadre en Política criminal, derechos humanos y sistemas jurídicos en el siglo XXI, 2001, p. 169.
70
Beneytez Merino en Bacigalupo, 1998, p. 175.
71
Resulta rescatable algunas jurisprudencias extranjeras como la argentina que deduce la solvencia del
patrimonio del deudor basándose en una perspectiva genérica: “No corresponde encarar los efectos del
delito desde el patrimonio de los acreedores, es decir, merituando sólo si surge o no perjuicio o posibilidad
de ello para la masa concursal, pues lo esencial es saber si el patrimonio del deudor, que es su garantía
común, posee la capacidad de solvencia esperada, más allá de que pudiere resultar suficiente para
satisfacer cada crédito en particular”. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la
Capital Federal, Sala IV. Causa 44.119, resuelta el 29 de agosto de 1994 en

Jurisprudencia Española: “Se deduce como punto de partida o presupuesto básico
de la infracción analizada, la existencia de uno o más créditos, generalmente
preexistentes, reales y, de ordinario vencidos, líquidos y exigibles” (72
). En otro caso:
“Exige este delito la existencia de una relación jurídica obligacional preexistente a la
comisión del delito; mas es preciso reconocer que el tipo penal no demanda que
aquélla esté vencida. La jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo al respecto que
la obligación dineraria del deudor sea generalmente vencida, líquida y exigible, y que
los acreedores lo sean realmente y no meramente en potencia” (73
).
22. En atención al sujeto activo, se determina que estamos ante un delito de
infracción de deber propio, ya que sólo puede cometer las conductas de insolvencia
fraudulenta el deudor titular de los bienes o derechos, que es obligado principal en una
relación privada frente a sus acreedores como también, la persona que ha actuado en su
nombre (aquí debemos entender que puede ser su representante de hecho o legal), y el
administrador o liquidador. Con la nueva fórmula del artículo 209°, se agrupan en el tipo
básico, las conductas punibles de los artículos anteriores 211° y 212° (el primero, acogía las
conductas delictivas básicas realizadas por el director, administrador, fiscalizador, gerente o
liquidador de una persona jurídica; la otra, acogía a los deudores no comerciantes), con
relación al sujeto activo dándoles la misma punición sin discriminación alguna por la
calidad en que se encuentran. Así pues, se reúnen en un mismo tipo lo que antes venía
distribuido en varios (74
).
Jurisprudencia Española: “El delito de alzamiento de bienes constituye una
infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía
universal en beneficio de cualquier acreedor” (75
)
El deudor viene a ser el sujeto pasivo de la relación jurídica obligacional encargado
de cumplir las exigencias de sus acreedores. Este deudor puede ser comerciante como
tampoco lo puede ser; así se deja de lado la distinción punitiva que hacía referencia las
originarias redacciones del texto penal (76
). Ahora siendo el deudor el directamente
obligado al pago, no cabe duda interpretar como sujetos activos a los obligados
subsidiarios, es decir a los sujetos por garantías personales: avales y fiadores (77
).
http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/1994_3.htm.
72
Sentencia del Tribunal Supremo del 21 de mayo de 1990 en Jordana de Pozas, Código penal II, 1997, p.
2862.
73
Sentencia del Tribunal Supremo del 27 de julio de 1990. Idem., p. 2865.
74
García Cantizano en Sección Actualidad Jurídica Nº 68-B, 1999, p. 60.
75
Sentencia del Tribunal Supremo del 27 de abril de 1990 en Jordana de Pozas, Código penal II, 1997, pp.
2859-2860.
76
Para algunas legislaciones, todavía se precisa la calidad de deudor “no comerciante” o “civil” del sujeto
activo: artículo 234° del Código Penal de Costa Rica; artículo 344º del Código Penal de Bolivia; artículo
466º del Código Penal de Chile; artículo 255º del Código Penal de Uruguay. Otras ya no inciden en esta
distinción: artículo 241º del Código Penal de El Salvador; artículo 253º del Código Penal de Colombia;
artículo 257º del Código Penal de España.
77
Bajo Fernández en Bajo Fernández/Silvina Bacigalupo, 2001, p. 380; Suárez González en Rodríguez
Mourullo, 2000, p. 731; Jordana de Pozas en Código Penal II, 1997, p. 2850. Cfr. Boumpadre en Política
criminal, derechos humanos y sistemas jurídicos en el siglo XXI, 2001, p. 168.

Jurisprudencia Española: “Este delito sólo puede ser cometido por aquellas
personas que tengan o adquieran la condición de deudor, bien directa o
subsidiariamente” (78
).
23. El sujeto pasivo viene a ser la sociedad como titular del funcionamiento del
sistema crediticio, aunque también se afectan con estas conductas los acreedores titulares
de los bienes o los derechos. Así pues, el sujeto pasivo del delito es la sociedad; pero el
sujeto pasivo de la acción vendrían a ser los acreedores (79
).
24. La esencia ilícita de este delito radica en la naturaleza de los actos que ejecuta el
agente, que es fraudulenta (80
). La insolvencia fraudulenta se presenta como una verdadera
defraudación a la sociedad y a los acreedores debido a que las conductas típicas que lo
conforman, buscan la disminución del patrimonio del deudor frente a sus acreedores (81
).
De lege ferenda, la antigua redacción del tipo penal del artículo en estudio mencionaba
expresamente el carácter defraudatorio de estas conductas y ahora no lo hace así el nuevo
tipo penal, debiéndose deducir este carácter de la redacción de las conductas delictivas
señaladas.
25. Antes de analizar las conductas delictivas, hay que tomar en cuenta el
momento y circunstancia en el que el agente delictivo puede cometerlos, pues no resultará
idóneo ejecutarlo en cualquier situación. Siguiendo la redacción del tipo, será durante un
procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo,
procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramación de obligaciones
cualesquiera que fuera su denominación (82
). Para entender estos procedimientos y sus
78
Sentencia del Tribunal Supremo del 28 de mayo de 1990 en José Moyna Méndez/Rogelio Gómez
Gullamón/José María Luzón Cuesta/Juan Cesareo Ortiz/Eduardo Torres-Dulce Infante, 2000, p. 652.
79
Es entendible en doctrinas que ubican como objeto de protección los derechos crediticios, sean los
acreedores los sujetos pasivos del delito. Vid. Supra. num. 14, d).
80
El punto delimitante entre insolvencia fraudulenta y estafa se halla en el engaño mismo: en la estafa, el
engaño se presenta como uno de los elementos determinantes (medio delictivo) para el perjuicio
patrimonial de quien cae en el error, mientras que en la insolvencia fraudulenta, existe previamente luna
obligación validamente constituida, pero que es burlada por una posterior conducta fraudulenta del deudor
(Bajo Fernández en Bajo Fernández/Silvina Bacigalupo, 2001, p. 377; Guinarte Cabada en Jueces, 2003, p.
375). Jurisprudencia Española: “El alzamiento de bienes y la estafa pueden presentar caracteres
diferenciales en la existencia de una acción o conducta engañosa, un engaño previo, del cual derivan (en
cadena) el error, la disposición patrimonial de bienes ajenos, el perjuicio y el provecho. Sin embargo, en el
delito de alzamiento el desplazamiento patrimonial, con fines de ocultación o de disposición fraudulenta de
los propios bienes no tiene origen en el engaño o conducta engañosa de un tercero, aunque puede
acompañar a la estafa como acción posterior, impune si se estima como un simple agotamiento del tipo, o
generar un concurso real de delito cuando hay matices que permitan otorgarle sustantividad propia”.
Sentencia del Tribunal Supremo del 28 de marzo de 1991 en Jordana de Pozas, Código penal II, 1997, pp.
2883-2884.
81
Cfr. Creus I, 1990, p. 563: En su caso, comentando el delito de quiebra fraudulenta.
82
En otras legislaciones se limita el ámbito donde se ejecuta el delito en procesos civiles como lo señala el
artículo 241º del Código Penal de El Salvador y el artículo 255º del Código Penal de Uruguay. Para el
segundo párrafo del artículo 179º Código Penal de Argentina el ámbito de comisión delictiva se circunscribe

límites hay que remitirnos a una ley extrapenal (ley penal en blanco), en este caso a la Ley
de Reestructuración Patrimonial (LRP) (Decreto Legislativo 845), a la LFSRP (Ley 27146),
y la LGSC (Ley 27809). Por el momento, estamos frente a un procedimiento de insolvencia
al solicitado ya sea por el acreedor o el deudor cumpliendo los requisitos exigido por las
leyes anteriores. El procedimiento simplificado es aquel que se halla destinado para
aquellas acreencias cuyo monto no permite acudir a un proceso concursal debido a los
costos que éste supone. El concurso preventivo es todo procedimiento solicitado por
cualquier deudor que se caracteriza por ser subsidiario frente a los demás procedimientos.
El legislador permite la incorporación de otros procedimientos al tipo penal, siempre y
cuando estos tengan la finalidad de reprogramar las obligaciones. Así denotamos esta
primera exigencia como un elemento constitutivo del tipo penal, que en el texto penal
anterior sólo se remitía a la exigencia de la declaración de quiebra que es una etapa
posterior a las señaladas aquí.
26. La situación de insolvencia que pretende el sujeto activo debe de ser cometido
mientras siga en curso uno de los procedimientos mencionados, desde la admisión de su
solicitud hasta la resolución final. Cualquier conducta cometida fuera de estos parámetros
queda fuera del tipo.
27. En la doctrina se ha puesto en discusión la naturaleza de este presupuesto. Lo
considera GARCÍA CANTIZANO como una condición objetiva de perseguibilidad (83
), para
CREUS estamos frente a un elemento del tipo penal (84
), BOUMPADRE lo establece como un
elemento alternativo del tipo objetivo que debe quedar abarcado por la culpabilidad del
autor (85
), R. GAUNA señala que siempre esa declaración es una cuestión previa (86
), otros lo
identifican como una cuestión pre-judicial. Por nuestra parte, lo identificamos como un
elemento integrante del tipo, ya que se halla expresada en ella, y es una exigencia necesaria
para determinar que estamos frente a una acción típica.
28. Tomando en consideración el ámbito en el cual se debe cometer este delito, las
conductas delictivas esencialmente fraudulentas que en sí buscan tergiversar el monto
patrimonial en perjuicio de los acreedores, son el ocultamiento de bienes; la simulación,
adquisición o realización de deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas; la realización de
actos de
disposición patrimonial o generador de obligaciones destinadas a pagar a uno o
varios acreedores, preferentes o no, posponiendo el pago del resto de los acreedores; y, la
existencia de connivencia entre el acreedor beneficiado o la persona que haya actuado en su
nombre y el deudor.
durante el curso de un proceso después de una sentencia condenatoria, sin precisar la especialidad del
proceso entendiéndose así procesos como los civiles, penales, laborales, administrativos entre otros.
83
García Cantizano en Sección Actualidad Jurídica Nº 68-B, 1999, p. 60.
84
Creus I, 1990, p. 564.
85
Boumpadre en Política criminal, derechos humanos y sistemas jurídicos en el siglo XXI, 2001, p. 178.
86
Breglia Arias/R. Gauna, 1987, pp. 646-647.

29. El ocultamiento de bienes consiste en sacar o transferir todo o parte de los
bienes que forman el patrimonio del deudor y llevarlos a lugares que impiden ser
alcanzados por los acreedores, obstruyéndose, con ello, el ingresos de los bienes a los
procedimientos concursales señalados anteriormente. Al respecto, estima LAJE ANAYA que
ocultar significa esconder materialmente la cosa o impedir de otra manera que los
acreedores conozcan su existencia (87
). Los medios delictivos, que puede emplear el agente,
son genéricos.
Jurisprudencia Argentina: “Ocultar consiste en esconder materialmente bienes
susceptibles de valor económico o impedir que los acreedores, o el juez o los
funcionarios del concurso adviertan su existencia” (88
).
30. En la doctrina en general, se pone en discusión la admisibilidad de formas
omisivas punibles. La doctrina argentina acepta la forma omisiva (89
): LAJE ANAYA acepta
la forma omisiva (90
); FONTÁN BALESTRA señala que “oculta una cosa, no solamente quien
la esconde, sino, también, quien calla la existencia de bienes que tiene la obligación de
denunciar” (91
). Por el contrario, la doctrina española niega toda posibilidad de adopción de
formas omisivas: CALDERÓN CEREZO excluye la forma omisiva debido a la propia
dinámica del tipo, impidiendo así las conductas pasivas de no traer al patrimonio del deudor
lo que se le deba (92
); GONZALES RUS considera que la comisión por omisión no cabe como
forma conductual para estos delitos, así nos da el caso de que la ocultación de bienes en el
balance es un supuesto de ocultación activa y no omisiva, puesto que lo importante es la
conducta de presentar el balance y no que él no figuren algunos elementos del activo (93
).
Para nosotros, resulta aceptable la forma omisiva si el agente, conociendo el estado
inalcanzable de los bienes frente a los acreedores, considere desconocer la existencia de
éstos.
87
Laje Anaya II, 1979, p. 194. Para JORDANA DE POZAS no resulta necesario la desafectación de los bienes
objeto del delito del patrimonio del deudor, bastando sólo con la creación de una desaparición ficticia de
tales bienes (Código Penal II, 1997, p. 2852).
88
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala VII (Sentencia.
"Y", sección. 36). Causa 13.972, resuelta el 31 de octubre de 1990 en
http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/1990_6.htm
89
Asimismo, la jurisprudencia argentina: “Impedir el incremento del patrimonio puede configurar el delito
de insolvencia fraudulenta. El heredero que renuncia a una sucesión, la repudiación del legado, el silencio
del heredero que equivale a renuncia, son casos de acción omisiva que frustran el cumplimiento de
obligaciones”. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala
V. Causa 20.279, resuelta el 15 de noviembre del 2002.
90
Laje Anaya II, 1979, p. 194.
91
92
Calderón Cerezo en Calderón Cerezo/Choclán Montalvo II, 2001, p. 272.
93
Gonzales Rus en Cobo del Rosal, 2000, p. 470. Cfr. Terradillos Basoco, 1995, p. 141.

31. Se admite ejecutar la ocultación, indirectamente, así cuando se oculta el título
que representa a los bienes (94
). Esta ocultación puede ser total o parcial. La primera, se da
si se oculta todos los bienes; la segunda, cuando solo se oculta parte de ellos. La última
forma resultará idónea para los requerimientos típicos cuando el bien que queda visible a
las exigencias de los acreedores es satisfactoria todavía a las deudas.
Jurisprudencia Argentina: “El demandado que se desprende de bienes pero
mantiene otros dentro de su patrimonio, suficientes para hacer frente a una eventual
sentencia condenatoria, no demuestra una conducta maliciosa o fraudulenta en tal
disposición” (95
). Jurisprudencia Española (96
): “Lo que se exige como resultado en
este delito es una efectiva ocultación de alguno o algunos bienes que obstaculice
razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para
cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento
de ejecución precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado
su patrimonio en una situación tal que no es previsible la obtención de un resultado
positivo en orden a la satisfacción del crédito” (97
).
32. También puede ser física o jurídica. Una ocultación física sucede cuando se
esconde los bienes o se traslada físicamente a lugares en los cuales los acreedores lo
desconozcan; mientras que, una ocultación jurídica implica la transferencia de la
titularidad de los bienes a terceros (98
). Con los actos materiales de ocultamiento el agente
logra evitar que sus bienes formen parte del procedimiento concursal, generando fraude en
perjuicio de sus acreedores.
Jurisprudencia Argentina (99
): “La venta de los únicos bienes que integraban el patrimonio
societario de la empresa demandada en el juicio laboral, no es un acto de administración, sino
de disposición de bienes. Acto de administración es aquél que tiende a mantener en su
integridad el patrimonio, e inclusive aumenta por medio de una explotación normal, los bienes
que lo componen. En cambio el acto de disposición, implica el egreso de bienes, y por lo tanto,
una modificación sustancial de la composición del patrimonio” (100
). Jurisprudencia Española
94
Laje Anaya II, 1979, p. 194. En la doctrina española se entiende la ocultación jurídica, pero en la doctrina
argentina se entiende la ocultación indirecta.
95
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala VII. Causa
17.418, resuelta el 13 de febrero del 2002 en
96
Otra jurisprudencia: “El requisito básico y fundamental en este delito es una actividad del deudor
consistente en la sustracción de todos o alguno de los elementos de su activo patrimonial de modo que los
acreedores no puedan ejecutar sus créditos por no encontrar bienes libres de otra responsabilidad en que
hacerlos efectivos”. Sentencia del Tribunal Supremo del 17 de abril de 1990 en Jordana de Pozas, Código
penal II, 1997, pp. 2867-2868.
97
Sentencia del Tribunal Supremo del 27 de abril 1990. Idem, p. 2871.
98
Cussac, 1999, p. 491. Vid. Gonzales Rus en Cobo del Rosal, 2000, p. 470; Muñoz Conde, 2002, p 444.
99
Otra jurisprudencia: “Configura el delito de insolvencia fraudulenta, la acción del procesado que durante
la tramitación de un proceso penal en su contra, se insolventó fraudulentamente, vendiendo bienes muebles
e inmuebles”. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala
VI. Causa l7.l40, resuelta el 20 de abril de 1989 en
100
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala I. Causa
36.255, resuelta el 9 de marzo de 1989 en http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/1989_1.htm

(101
): “La
expresión ocultar bienes ha de entenderse como comprensiva no sólo de los casos en los que el
deudor esconde materialmente sus bienes apartándolos del lugar donde antes se encontraban
para impedir su traba o embargo, sino también aquellos otros supuestos, que son los más
frecuentes, en los que se les excluye de la posibilidad de soportar la acción ejecutiva del
acreedor mediante un negocio jurídico de enajenación a favor de tercera persona o de
constitución de gravámenes que sirven para tal finalidad” (102
).
33. Simulación, adquisición o realización de deudas, enajenaciones, gastos o
pérdidas. Se entiende “simular” como imitar, fingir obligaciones para así hacer creer, a
sus acreedores, un activo falso. Esta conducta tiene más grado de maquinación que la
conducta de “ocultación”; es más ingeniosa que ésta que se limita sólo a desaparecer sus
bienes, mientras que aquí se desaparecen los bienes, pero con una razón viciada. La
conducta de simulación es la más congeniada como fraudulenta. Se simula “cuando se
finge; esto es, cuando no existiendo la deuda, se le aparenta; cuando se llenan las formas
para hacerla aparecer como existente total o parcialmente” (103
). Una simulación total se
remite a que sus obligaciones sean mayores y afecten a todos su patrimonio; mientras que
una simulación parcial sólo afecta a una parte de su patrimonio en el cumplimiento de
obligaciones falsas. Con la simulación del pasivo se disimula el activo (104
).
Jurisprudencia Española: “En los casos de un negocio ficticio que, precisamente
por tratarse de una simulación, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, en
la práctica impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del
dominio de un derecho real que obstaculiza la vía del apremio” (105
).
34. “Adquirir” significa conseguir, obtener obligaciones para así disminuir sus
activos en perjuicio de los acreedores. “Realizar” es efectuar o hacer efectiva la obtención
de obligaciones para así reducir los activos. A través de estas dos conductas, el activo del
deudor ingresa al procedimiento concursal de manera reducida a la que anteriormente se
encontraba. Si bien no se dislumbran actitudes fraudulentas, sino decisiones claras de
perjudicarse, la afectación está dirigida a los acreedores, aunque el mismo deudor se vea
perjudicado. Si el representante del deudor, administrador o liquidador ejecutase estas
conductas sin el consentimiento del deudor, los sujetos pasivos serán la sociedad y los
acreedores, y en relación al deudor se cometería el delito de apropiación ilícita (artículo
190°, Código penal).
101
Otra jurisprudencia: “Tal ocultación, en la que caben, modalidades muy diversas, puede hacerse de modo
elemental apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore dónde se encuentra, o puede
cometerse de modo más sofisticado, a través de algún negocios jurídico por medio del cual se enajena
alguna cosa a favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravé, que
impide o dificulta la posibilidad de realización ejecutiva”. Sentencia del Tribunal Supremo del 27 de abril
de 1990 en Jordana de Pozas, Código penal II, 1997, pp. 2871-2872.
102
Sentencia del Tribunal Supremo del 26 de diciembre de 1989. Idem, pp. 2870-2871.
103
Laje Anaya II, 1979, p. 193.
104
Creus I, 1990, p. 566.
105
Sentencia del Tribunal Supremo del 27 de abril de 1990 en Jordana de Pozas, Código penal II, 1997, p.
2871.

35. De estas tres conductas, cualquiera debe estar dirigidas a deudas, enajenaciones,
gastos o pérdidas. Deudas son obligaciones de entrega de bienes o suma de dinero.
Enajenaciones son traspasos de dominio de los bienes a través de una acto jurídico.
Gastos son sumas de dinero pertenecientes a los pasivos de la empresa destinadas para el
pago o la obtención de algo. Pérdidas son mermas o daños en los bienes o en el giro
global de los
negocios (106
). Todas estas obligaciones forman parte del pasivo del deudor y generan una
disminución al activo presente.
36. Con la modalidad de realización de actos de disposición patrimonial o
generador de obligaciones destinadas a pagar a uno o varios acreedores, preferentes
o no, posponiendo el pago del resto de los acreedores (107
), algunos acreedores no se ven
perjudicados, a costa de otros, a diferencia de las otras dos anteriores modalidades, en la
cual todos los acreedores son perjudicados. Uno o varios acreedores obtienen más ventajas,
reduciéndose el crédito que normalmente debían de obtener los otros acreedores. En otras
palabras, se incurre en “un favorecimiento de acreedores genuino no justificado” (108
).
37. Se distingue, en la ejecución delictiva, dos conductas. La primera conducta
consiste en la realización de actos de disposición patrimonial destinadas a pagar a los
acreedores beneficiados, en donde el deudor va a disponer o tomar de su patrimonio en
beneficio de las deudas que tiene con los acreedores que él considere a pagar. En la
segunda conducta se van a realizar actos generadores de obligaciones que se destinan a
pagar a los acreedores beneficiados. Aquí, el deudor va adquirir o realizar deudas durante el
procedimiento concursal para así obtener más obligaciones para con los acreedores que él a
destinado los beneficios, todo esto en perjuicio de los demás acreedores.
38. El beneficio que se deriva de estos actos se dirige a uno o varios acreedores. No
es necesario que el deudor entregue las ventajas a los acreedores que él ha estimado
preferentes. Se incurre en error al momento de plantearse la ventaja, beneficiando a
106
Fontán Balestra, 1998, p. 569. Cfr. Laje Anaya II, 1979, p. 193.
107
El favorecimiento fraudulento de acreedores como figura autónoma es acogida en otras legislaciones
penales. Así, en el Código Penal de España: artículo 259º. “Será castigado con las penas de prisión de uno
a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses, el deudor que una vez admitida a trámite la solicitud
de quiebra, concurso o suspensión de pagos, sin estar autorizado para ello ni judicialmente ni por los
órganos concursales, y fuera de los casos permitidos por la Ley, realice cualquier acto de disposición
patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no,
con posposición del resto”. En el Código Penal de Paraguay: artículo 182º. “1º El que conociendo su
iliquidez, otorgara a un acreedor una garantía o cumpliera una obligación no exigible o no exigible en esa
forma o tiempo y así, intencionalmente o a sabiendas, le favoreciera en perjuicio de los demás acreedores,
será castigado con pena privativa de libertad de hasta dos años o con multa. 2º En estos casos, será
castigada también la tentativa. 3º En lo pertinente se aplicará también lo dispuesto en el artículo 178,
inciso 1º, numeral 3”.
108
Bajo Fernández en Bajo Fernández/Silvina Bacigalupo, 2001, p. 396.

acreedores que él no ha señalado como los preferentes, incluso puede entregar ventajas sin
determinar cuáles de los acreedores son o no los beneficiados. El resultado de estos actos es
que el pago sea pospuesto para el resto de los acreedores, es decir, dar prioridad a ciertos
acreedores en el pago frente a otros. El orden con el cual se paga lo establece
maliciosamente el deudor perjudicando a los demás acreedores en el tiempo del pago,
incluso dejándolos para el final donde quizás el deudor carezca de bienes para afrontar
sus deudas. Por ende, estas dos conductas deben estar dirigidas a favorecer a unos
acreedores frente a otros, con perjuicio cierto de los demás (109
). El beneficio debe estar
dirigido a quien es acreedor, y no a otro, de lo contrario estaríamos hablando de la segunda
modalidad conductual de la insolvencia fraudulenta (110
). Habrá coautoría, si el
deudor se confabula con otro acreedor para lograr el beneficio de aquel y perjudicar a los
demás. En principio, el deudor deberá actuar independientemente del acreedor beneficiado,
quien desconoce su condición de privilegio.
39. Se entiende que la sanción penal no va dirigida por el pago que hizo el acreedor
privilegiado, sino por el pago, que con ventaja sobre los demás acreedores, efectúa el
deudor (111
). Se quebranta el trato igualitario que se debe de tener con los acreedores por la
acción del deudor (112
), disminuyendo su patrimonio que luego va a ser distribuido por los
demás acreedores. ROY FREYRE establece que “esta falta de lealtad constituye (...) un
atentado contra el principio de la par conditio omnium creditorum en la medida que
significa una disminución en el activo realizable que redunda en perjuicio de los
acreedores discriminados” (113
).
40. Existencia de connivencia entre el acreedor beneficiado o la persona que
haya actuado en su nombre y el deudor. Esta forma de connivencia se presentaba antes
como un tipo penal autónomo ubicado en el artículo 213º, pero actualmente se tipifica
como un supuesto delictivo de la insolvencia fraudulenta (114
). La connivencia no es más
109
Calderón Cerezo en Calderón Cerezo/Choclán Montalvo II, 2001, p. 277. Cfr. Suárez González en
Rodríguez Mourullo, 2000, p. 736.
110
111
Peña Cabrera II-B, 1995, p. 701.
112
113
Roy Freyre III, 1983, p. 286. Cfr. Bajo Fernández en Bajo Fernández/Silvina Bacigalupo, 2001, p. 396;
Suárez González en Rodríguez Mourullo, 2000, p. 736; Corcoy Bidasolo/Cardenal Montraveta/Fernández
Bautista/Gallego Soler/Gómez Martín/ Hortal Ibarra, 2002, p. 151.
114
La connivencia fraudulenta como figura autónoma es acogida en otras legislaciones penales. Así, en el
Código Penal de Argentina: artículo 180º. “Será reprimido con prisión de un mes a un año, el acreedor que
consintiere en un concordato, convenio o transacción judicial, en virtud de una connivencia con el deudor
o con un tercero, por la cual hubiere estipulado ventajas especiales para el caso de aceptación del
concordato, convenio o transacción. La misma pena sufrirá, en su caso, todo deudor o director, gerente o
administrador de una sociedad anónima o cooperativa o de una persona jurídica de otra índole, en estado
de quiebra o de concurso judicial de bienes, que concluyere un convenio de este género”. En el Código
Penal de Costa Rica: artículo 235º. “Será reprimido con prisión de tres meses a dos años o sesenta a ciento
cincuenta días multa, el acreedor que consintiere en un avenimiento, convenio o transacción judicial en
connivencia con el deudor o con un tercero y hubiere concertado ventajas especiales para el supuesto de
aceptación del avenimiento, convenio o transacción. La misma pena se aplicará al deudor o a las personas
a que se refiere el artículo 233 que concluyeren un convenio de este género”.

que el acuerdo dado entre el acreedor o una persona que actúa en su nombre con el deudor
para fijar las ventajas y así perjudicar a los de más acreedores. Se excluye en la tipificación
las meras tratativas, es necesario que el acuerdo se perfeccione para estar ante una
connivencia.
41. Se presenta también como una etapa previa de la modalidad conductual anterior,
resultando también los acreedores beneficiados sancionados como autores (115
). Por ende, el
acreedor de buena fe que resulte beneficiado por las maquinaciones del deudor no incurre
en responsabilidad penal (116
). Este supuesto no es más que una salvaguarda de
participación necesaria (117
), que extiende la punibilidad al acreedor, si se da el caso de
existir, durante el procedimiento concursal, un acuerdo para fijar las ventajas para una de
las partes de su acuerdo (se sobreentiende para el acreedor).
42. La connivencia puede ser iniciada por el deudor o acreedor. Puede darse de
manera verbal o escrita, no siendo necesaria la presencia de formalidades especiales
durante el acuerdo. Se debe de establecer como objeto del acuerdo a las ventajas a favor
del acreedor. Estas ventajas fijadas pueden responder al supuesto anterior a través de sus
dos formas conductuales. Así, se da el caso de que el deudor se haya comprometido a
disponer su patrimonio al acreedor o contrae obligaciones para con él y así generar las
ventajas.
43. Siguiendo con la lectura del texto penal, el artículo 209º delimita el campo de
actuación del agente delictivo en relación a las dos últimas conductas delictivas. Ya
habíamos señalado que las modalidades de conductas delictivas deben de ejecutarse
durante los procedimientos concursales, pero además para las dos últimas conductas
delictivas se le condiciona a su tipificación siempre y cuando contravengan la
reprogramación de obligaciones que haya sido aprobada por la junta de acreedores. Esto
nos lleva a dividir en dos supuestos a estas dos últimas conductas delictivas: si la junta de
acreedores haya aprobado la reprogramación de obligaciones durante un procedimiento
concursal, se le exige para la tipificación ,a actuación contraria a dicho acuerdo; si la junta
de acreedores no ha aprobado la reprogramación de obligaciones durante el procedimiento
concursal, no se exige dicho elemento antijurídico. Asimismo, se da el caso, si durante el
procedimiento concursal la Comisión encargada declara la liquidación del patrimonio del
deudor, la tipificación de estas dos últimas conductas delictivas dependerá de la
contravención a dicha declaración, si es que se produce; pues de no darse, es necesario su
contravención.
115
En otras legislaciones extranjeras como la española carecen de ésta fórmula donde comúnmente se
identifican a los acreedores de mala fe como partícipes a título de inducción (instigación) o
cooperador(cómplice primario) del tipo penal de alzamiento favoreciendo a algunos acreedores (artículo
259º, Código penal español de 1995). Cfr. Luzón Cuesta, 2000, p. 153; Beneytez Merino en Bacigalupo,
1998, p. 194.
116
Serrano Gómez, 2002, p. 441.
117
Caro Coria en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales Nº 3, 2002, p. 158.

44. De las cuatro modalidades delictivas, el deudor logra la insolvencia necesaria
(118
) para perjudicar a los acreedores durante los procedimientos concursales, ya señalados.
Entre las conductas delictivas y la insolvencia debe de existir una relación de causalidad:
las conductas delictivas deben de lograr, por ende, la insolvencia y así reducir las
expectativas de satisfacer las deudas frente a sus acreedores (119
). Esto es el final
característico que le acuña el nomen de insolvencia fraudulenta.
45. Ahora, esta insolvencia (120
) debe ser permanente, y no transitoria, en la cual el
deudor puede recuperarse y cumplir con sus deudas: Esto, en exigencia de un elemento
constitutivo del tipo penal: “la presencia del perjuicio a los acreedores”. Este elemento es
característico de los delitos patrimoniales, pero el resultado de la insolvencia fraudulenta
que afecta a la sociedad se va a presenciar con el peligro concreto del sistema crediticio y
no la lesión del
derecho de crédito de los acreedores (121
). MUÑOZ CONDE identifica las diferencias de la
insolvencia del deudor y el perjuicio de los acreedores (122
). Si se considera que el
resultado consiste en un perjuicio efectivo y material en el patrimonio de los acreedores, la
simple constatación de un estado de insolvencia que no llega a producir ese efectivo
perjuicio deberán estimarse como forma imperfecta de ejecución (123
).
6.5. Imputación subjetiva.
46. Estamos frente a una figura dolosa, ya que se requiere de conciencia y voluntad
de ejecutar las conductas de insolvencia fraudulenta durante un procedimiento concursal. El
agente debe de conocer que está ejecutando cualquiera de las conductas delictivas durante
un procedimiento concursal. No es exige la presencia de elementos subjetivos adicionales (
124
). También resulta discutible la configuración de dolo eventual (125
)
118
Vid Supra. nums. 8, 10 y 11. Jurisprudencia Española: “Es preciso que, el deudor como consecuencia de
sus maniobras elusivas, devenga, total o parcialmente, insolvente, o experimente una acusada, aunque
ficticia, disminución de su acervo patrimonial, imposibilitando el cobro de sus créditos por parte de sus
acreedores, o al menos, dificultándolo en grado sumo”. Sentencia del Tribunal Supremo del 21 de mayo de
1990 en Jordana de Pozas, Código penal II, 1997, p. 2868.
119
Cfr. Vives Antón/González Cussac en Vives Antón/Boix Reig/Orts Berenguer/Carbonell Mateu/González
Cussac, 1999, p. 490; Calderón Cerezo en Calderón Cerezo/Choclán Montalvo II, 2001, p. 272; Muñoz
Conde, 2002, p. 444.
120
Se precisa también que la insolvencia relevante es la real. “Quien ha puesto su patrimonio a buen recaudo
de los acreedores es, frente a ellos, insolvente. Y quien pretexta simplemente carecer de bienes en una
situación tal en que los acreedores pueden proceder con éxito contra su patrimonio, no incurre en
insolvencia aparente: es solvente” (Terradillos Basoco, 1995, p. 140). Cfr. Guinarte Cabada en Jueces,
2003, p. 374.
121
Cfr. Queralt, 1996, p. 571; Luzón Cuesta, 2000, p. 150.
122
123
Idem.
124
Así también lo precisan: Caro Coria en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales Nº 3, 2002,
p. 162; Reyna Alfaro, 2002, p. 352. Vid, tab. Bramont-Arias Torres/García Cantizano, 1998, p. 409.
125
Cfr. Serrano Gómez, 2002, p. 433.

Jurisprudencia Argentina (126
): “En la figura de insolvencia fraudulenta, el dolo del
autor comprende el saber que existe un proceso en su contra, que no le permite sacar
bienes de su patrimonio, conclusión que se ve conformada por la no posibilidad que se
de el dolo de segundo grado y el eventual” (127
).
6.6. Ampliación de la imputación.
6.6.1 Tipo Imperfecto Realizado.
47. La consumación se hace efectiva con la ejecución de las conductas delictivas
señaladas, durante un procedimiento concursal, siempre que con ello se genere perjuicio a
los acreedores. Siguiendo la exigencia del tipo, el perjuicio de los acreedores debe ser
concretizado La tentativa es admisible.
48. La insolvencia fraudulenta es un delito de resultado-lesión, en relación al
patrimonio de los acreedores; pero se presenta como un delito de resultado-peligro, para el
funcionamiento del
sistema crediticio. Prevalece su identidad de ser un delito de peligro concreto por la
primacía del bien jurídico.
6.6.2 Autoría y Participación.
49. Constituyéndose la insolvencia fraudulenta como un delito de infracción de
deber propio, se pone en discusión la punibilidad de los partícipes. Siguiendo la tesis de la
unidad del título de la imputación (128
), entendemos que los extraneus que induzcan a la
comisión de la insolvencia (instigación) o colaboren con su aporte (complicidad) serán
imputados como partícipes de estos delitos.
126
Otra jurisprudencia: “La insolvencia fraudulenta requiere dolo directo de frustrar el cumplimiento de la
obligación durante el curso de un proceso o luego de la sentencia condenatoria. Para imputar el delito es
necesario que exista un conocimiento real de la demanda por el demandado. El momento en que el
encargado tomó conocimiento fehaciente del juicio ejecutivo no puede fijarse antes de la notificación y, en
consecuencia, debe disponerse el sobreseimiento del imputado respecto del delito de insolvencia
fraudulenta”. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala
VI. Causa 18.878, resuelta el 31de octubre del 2002 en
127
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala VI. Causa
l7.l40, resuelta el 20 de abril de 1989 en http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/1989_2.htm
128
No hay que olvidar que en el estado actual de la ciencia penal nacional no se ha llegado a un consenso en
esta materia. Tanto la doctrina como la jurisprudencia mantiene en discusión la punibilidad del partícipe en
delitos especiales siguiendo dos posturas: la tesis de la unidad del título de imputación y la tesis de la
accesoriedad de la participación.

50. En aquellas circunstancias donde la condición de deudor o su representante,
administrador o liquidador que fundamenta la penalidad de la insolvencia fraudulenta lo
contenga una persona jurídica, se entenderá como responsable penal a aquellas personas
naturales que hayan actuado en la representación de ésta (artículo 27°, Código penal).
Jurisprudencia Española: “Este delito sólo puede ser cometido por aquellas personas
que tengan o adquieran la condición de deudor. Se entiende también a las personas
jurídicas, si bien su responsabilidad sólo puede concentrarse en las personas físicas
que ostenten cargos de dirección y responsabilidad en las sociedades aún cuando no
concurran en ellos las condiciones, cualidades o relaciones que constituye la esencia
de la relación jurídica protegida por el tipo penal” (129
).
6.7. Circunstancias Agravantes.
51. La agravante específica se fundamenta por la situación en la cual actúa el
agente. Se debe de cometer las conductas delictivas cuando se encuentre suspendida la
exigibilidad de las obligaciones del deudor, como consecuencia de una declaración de
insolvencia, procedimiento simplificado o concurso preventivo. Además de generar
perjuicio a los acreedores y poner en peligro el funcionamiento del sistema crediticio, el
agente se aprovecha del momento en la cual se le es exigible sus obligaciones para así
disminuir sus activos y darle más certeza a sus planes fraudulentos. “La intención político
criminal (...) está orientada, al parecer, a prevenir posibles fraudes a los acreedores que
puedan materializarse en una etapa de tránsito entre el inicio del procedimiento de
insolvencia y la declaración de la misma” (130
).
6.8. Pena.
52. Para el tipo básico la pena es privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
seis años e inhabilitación de tres a cinco años conforma al artículo 36 incisos 2 y 4. Para el
tipo agravado la pena es privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e
inhabilitación de cuatro a cinco años conforme al artíuclo3 6 incisos 2 y 4.
6.9. Cuestiones Procedimentales.
53. El artículo 213º del Código Penal expresa que el delito de insolvencia
fraudulenta , al igual que los demás delitos conformantes de los atentados contra el sistema
crediticio, son denunciados por acción penal privada, siendo ventilados en proceso por
querella que son procesos de rasgos sumarios. Ante esa perspectiva, no comprendemos la
actitud legislativa, si hemos precisado que se el capítulo I del título VI asume un bien
129
Sentencia del Tribunal Supremo del 28 de mayo de 1990. En José Moyna Méndez/Rogelio Gómez
Gullamón/José María Luzón Cuesta/Juan Cesareo Ortiz/Eduardo Torres-Dulce Infante, 2000, p. 652.
130
García Cavero en Cátedra Año III N° 5, 1999, p. 239.

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