1. SENTENCIA:
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000406 /2014
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a veinte de Enero de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de
esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento
Ordinario nº 5/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia
nº 1 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 406/14, entre partes,
como apelante y demandado CITIBANK ESPAÑA, S.A., representado
por la Procuradora Doña Isabel Aldecoa Álvarez y bajo la
dirección de la Letrado Doña Marta Pérez Carrascosa, y como
apelado y demandante DON AAA, representado por la Procuradora
Doña Florentina González Rubín y bajo la dirección del Letrado
Don José Antonio Ballesteros Garrido.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la
sentencia apelada.
SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo
dictó sentencia en los autos referidos con fecha veinticinco de
septiembre de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del
tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda
formalizada por Don AAA frente a CITIBANK ESPAÑA S.A., declaro
nulo el contrato suscrito por ambos el 18 de septiembre de
2.007 y condeno a la demandada a restituir al actor la cifra
abonada en concepto de intereses, que asciende a 299,40 euros.
Se impone a la parte demandada el abono de las costas.".
TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes,
se interpuso recurso de apelación por Citibank España, S.A., y
previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se
remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las
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2. alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado
necesario la celebración de vista.
CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han
observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO
ALONSO.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- El 18-9-2.007 Don AAA suscribió con Citibank un
contrato de tarjeta de crédito modalidad "Oro Visa" a través de
un intermediario.
Las funciones de la tarjeta eran las de efectuar pagos de
bienes y servicios y la obtención de dinero, y la modalidad de
amortización pactada del crédito la de pago aplazado.
La tarjeta de crédito se rige por un "reglamento" impuesto
por la entidad prestamista que, entre otros aspectos, regula
los intereses, cuotas y comisiones y la posibilidad de su
modificación.
Los intereses retributivos, a la fecha del contrato,
venían fijados en el susodicho Reglamento en un 22,29% para
compras y un 24% para las disposiciones en efectivo. Ese
aspecto del Reglamento fue modificado a partir del año 2.009,
fijando un interés común para ambas operaciones del 24%.
Pues bien, el señor A, a medio del presente proceso,
denuncia la nulidad del interés retributivo argumentando,
primero, el carácter usurario del predicho tipo de interés y su
nulidad de acuerdo a la Ley de Represión de la Usura de 23-7-
1.908, por ser notablemente superior al normal del dinero y
desproporcionado en relación a las circunstancias del caso, con
la anudada consecuencia legal de que, entonces, sólo viene
obligado a la devolución del crédito efectivamente dispuesto,
resultando un saldo a su favor de 299,49 €; segundo, que la
cláusula relativa al interés no supera el control de
incorporación o inclusión de las condiciones predispuestas e
impuestas, con lo que no debe tenerse por puesta con las mismas
consecuencias anteriores; tercero, el carácter abusivo del
interés pactado conforme a la Ley de Defensa de los
Consumidores y, de nuevo, con iguales consecuencias que el
primer motivo; cuarto, con carácter subsidiario, nulidad del
contrato por no respetar las prescripciones de la Ley sobre
contratos celebrados fuera de establecimiento mercantil
26/2001, de 21 de noviembre, debiendo resolverse el contrato
con aplicación de los criterios de restitución que establece el
art. 1.303 CC; y quinto, de nuevo con carácter subsidiario, se
solicita la declaración de ilicitud de la facultad de
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3. modificación del interés por el prestamista y el recálculo de
la deuda del crédito de acuerdo con el tipo de interés vigente
a la fecha de suscripción del contrato.
El demandado, Citibank, se defendió alegando que el
interés pactado no es usurario sino el habitual en el mercado
para este tipo de producto (tarjeta de crédito); que las
condiciones del contrato superan los controles de inclusión e
incorporación exigibles; que los intereses remuneratorios no
están sujetos al control de abusividad en cuanto se refieren al
objeto principal del contrato (art. 4.2 de la directiva 93/13);
que el contrato se suscribió en el centro de trabajo del
accionante a petición de éste y, por tanto, no está sujeto a la
Ley 26/91, de 21 de noviembre; que la modificación del
Reglamento y, por ende, del tipo de interés no contraviene la
Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de Servicios de Pago y venía
contractualmente pactado y, en fin y para terminar, que el
actor contraviene sus propios actos al guardar silencio hasta
la fecha, después de seis años de contrato.
El tribunal de instancia consideró que la cláusula
relativa al interés remuneratorio superaba el control de
inclusión, pero no el de usura, al exceder el pactado más de
cuatro veces el legal del dinero, por lo que acogió el primero
de los pedimentos de la demanda, esto es, que el interés
pactado contravenía la Ley de la Usura y la demandada debía
restituir al actor 299,49 €.
El demandado no se conforma y recurre. Sus argumentos son
los de instancia, a los que sólo cabe añadir como de interés
que la parte hace especial énfasis en su idea y convicción de
que para decidir sobre el carácter o no usurario del interés
pactado no ha de tomarse como referencia el interés legal del
dinero sino el habitual en el mercado según el tipo de producto
bancario de que se trate.
El recurso se desestima, aunque por consideraciones
distintas de las de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.- En cuanto a la primera cuestión, el carácter
usurario o no del interés pactado y su examen tomando como
referencia el interés legal del dinero, el art. 4 de la Orden
de 28-10-2.011, titulada como de trasparencia y protección del
cliente de servicios bancarios, que desarrolla el art. 48.2 de
la Ley 26/1988, de 29 de junio, sobre Disciplina e Intervención
de las Entidades de Crédito y sustituye a la Orden 26/1988, de
29 de julio, a la que deroga, declara, como la antes citada, la
libertad en la fijación del tipo de interés, mientras por su
parte la Ley sobre Préstamos Usurarios (a la que expresamente
se refiere y remite el art. 1.3 de la Ley 2/2009, de 31 de
marzo, sobre la contratación con los consumidores de préstamos
o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para
la celebración de contratos de préstamo o crédito) declara
nulos los contratos, entre otros, en que se estipule un interés
notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente
desproporcionado con las circunstancias del caso.
Es decir, siendo que la fijación del interés es libre y
que la Ley de Represión de la Usura no tasa el interés sino que
3

4. se remite al normal del dinero, la consecuencia no puede ser
otra que el módulo de referencia para decidir sobre si, como
primer presupuesto general y objetivo, el interés estipulado es
usurario, será el precio del dinero en el mercado. Conclusión
inicial que enseguida se aprecia insuficiente por lo genérica e
indeterminada, lo que obliga a profundizar más, sobreviniendo
como primer interrogante el de si hay un único precio del
dinero en el mercado o, por el contrario, muchos y diversos
según cuál sea el tipo de producto o servicio bancario.
Acudir como referencia al interés legal del dinero
desconociendo el habitual con que se oferta cada producto o
servicio en el mercado es tanto como presumir que el precio del
dinero en el mercado es uno, cuando no es así.
Fuera de que el interés legal, por los factores que para
su fijación se toman en consideración, no es el más próximo al
precio del dinero en el mercado, en la realidad del tráfico
mercantil el tipo de interés va ligado al tipo de producto o
servicio, variando según cuál sea, pues su determinación no
viene dada sólo por el "coste real de obtención de recursos por
las entidades de crédito" (párrafo penúltimo de la EM de la
orden de 28-10-2.011) sino, asimismo y también, por otros
factores como los costes asociados al producto o el riesgo que,
en general y abstractamente considerado (al margen de las
circunstancias concretas de cada cliente bancario), se entiende
vinculado al producto, de forma que la declaración de la
libertad en la fijación del interés debe de entenderse referida
a cada producto o servicio. Lo pone en evidencia la propia
Orden citada cuando en sus artículos 26, 27 y 28 contempla y
regula los índices de referencia para el supuesto de pactarse
un interés variable (como también así lo hiciera antes la Orden
derogada), y así el art. 26 se refiere al cálculo del interés
según el mercado y, más claramente, el art. 27 cuando relaciona
los tipos de interés oficiales de referencia, pues todos ellos
tienen como rasgo común que su determinación se hace a partir
de las condiciones establecidas por el mercado.
La doctrina jurisprudencial relativa al préstamo usurario
discurre siguiendo esta misma línea de pensamiento, en cuanto,
si bien no rechaza la posibilidad de que el interés legal pueda
ser tomado como índice de referencia (STS 22-2-2.013), más
acusadamente incide en que el que debe tomarse en consideración
"es el normal para este tipo de operaciones" (STS 12-6-2.001 y
19-5-1.995 que se refiere a las de descuento) según el momento
de formalización del contrato (STS 7-3-1.998 y 8-6-2.006),
acudiendo para su determinación a criterios más prácticos que
jurídicos y a los usos del comercio (STS 7-11-1.990 y 1-3-
2.013), de forma que el "interés normal lo marca el mercado en
una situación de libertad en su fijación" (STS 7-5-2.002), o
como de forma más amplia, precisa y descriptiva declara la STS
de 18-6-2.012 “En esta línea, la Ley de Represión de la Usura
se encuadra dentro del esquema liberal de nuestro Código Civil
que sienta la base del sistema económico sobre el libre
intercambio de bienes y servicios y la determinación de su
respectivo precio o remuneración en orden a la autonomía
privada de las partes contratantes, "pacta sunt servanda". De
esta forma, artículo 1293, el Código subraya la derogación de
la legislación Antigua sobre la materia, caso de Partidas que
admitía, al compás de nuestro Derecho histórico, la rescisión
4

5. por lesión en la compraventa, proscribiéndose toda suerte de
rescisión por lesión que afectase al tráfico patrimonial. De
ahí, entre otros extremos, su referencia expresa al "contrato",
no considerando como tal la partición de la herencia cuya
rescisión por lesión quedó permitida en el seno del artículo
1074 del Código. La libertad de precios, según lo acordado por
las partes, se impone como una pieza maestra de la doctrina
liberal en materia de contratos (SSTS 9 de abril 1947, RJ 1947,
898, 26 de octubre de 1965, RJ 1965, 4468, 29 de diciembre
1971, RJ 1971, 5449 y 20 de julio 1993, RJ 1993, 6166).
De este modo, el control que se establece a través de la
ley de represión de la usura no viene a alterar ni el principio
de libertad de precios, ni tampoco la configuración tradicional
de los contratos, pues dicho control, como expresión o
plasmación de los controles generales o límites del artículo
1255, se particulariza como sanción a un abuso inmoral,
especialmente grave o reprochable, que explota una determinada
situación subjetiva de la contratación, los denominados
préstamos usurarios o leoninos.”.
Este es el planteamiento del recurrente, esto es, que para
decidir el "precio normal del dinero" debe de acudirse al tipo
de interés con que habitualmente en el mercado bancario se
ofrece el producto litigioso al cliente bancario final y que a
esos efectos el interés legal del dinero no sirve porque no
refleja esa realidad del tráfico, y en eso lleva razón.
El primer párrafo de la EM de la Orden ya citada de 28-10-
2.011 declara que "La trasparencia en el funcionamiento de los
mercados ha supuesto históricamente uno de los objetivos más
perseguidos por el ordenamiento jurídico de cualquier sector
económico. La correcta asignación de los recursos no puede
producirse de manera auténtica ni es factible garantizar
plenamente la competencia si no existe un marco adecuado de
protección para los clientes que, limitando los efectos de la
asimetría de información, les permita adoptar sus decisiones
económicas de forma más conveniente", y en el párrafo tercero
que "La protección del cliente de servicios bancarios trata de
paliar los efectos que produce la desventaja informativa
fomentando la transparencia en las relaciones entidad-cliente a
lo largo de todo el tracto de la negociación bancaria" (y en el
mismo sentido el párrafo último del apartado II de la EM de la
Ley de 31-3-2.009).
Es decir, que en el ámbito de los productos y servicios
bancarios el legislador y la Norma apuestan, no por interferir
directamente sobre el mercado tasando el interés, sino,
indirectamente, desarrollando los mecanismos adecuados para que
la oferta y contratación del producto bancario se produzca,
tanto en fase precontractual como contractual, con plena
trasparencia a fin de que el cliente bancario y, por tanto
también, el consumidor puedan obtener un conocimiento cabal y
suficiente de las características del producto que les permita
comparar el mismo producto entre los distintos oferentes y
elegir, fomentando de este modo la libre competencia en el
mercado.
De forma precisa y directa lo expresaba así la derogada
Orden de 5-5-1.994 cuando en su EM declaraba que "La forma más
5

6. eficaz de proteger al demandante de crédito en un mercado con
múltiples oferentes reside en facilitar la comparación de las
ofertas de las distintas entidades de crédito estimulando así
la efectiva competencia entre ellas".
Todo lo que, para acabar, está en armonía con la
declaración del art. 1 del TRLGDCU de 16-11-2.007, de acuerdo
con el cual la defensa del consumidor se hará dentro del marco
económico diseñado por los artículos 38 y 128 CE, es decir, la
libre empresa dentro de la economía de mercado.
En este contexto los supuestos en que la Ley fija
imperativamente el interés (retributivo o moratorio) tasándolo,
bien poniendo un límite a la libertad de fijación del oferente
(así art. 114 LH o art. 20.4 LCC 16/2.011 de junio), bien para
sancionar una conducta (así art. 20 LCS), deben de aplicarse
restrictivamente.
El supuesto de préstamo bajo la salvaguarda de la Ley para
la Represión de la Usura que nos ocupa es el conocido en la
doctrina científica como el prototípicamente usuario, que se
identifica por la concurrencia de dos elementos o presupuestos
distintos, el precio normal del dinero y, de otro, las
circunstancias concurrentes.
El recurrente explica el interés retributivo habitual en
el mercado de las tarjetas de crédito refiriéndose a diversos
factores, en especial, el riesgo asociado a la devolución del
crédito (considerando el producto en general y al margen de las
concretas circunstancias y comportamiento que pueda seguir cada
cliente bancario), mientras por el actor y recurrido se
contesta que, por sus circunstancias personales, no concurría
en la parte factor de riesgo alguno.
Es decir, el recurrente apoya su defensa en el primero de
los presupuestos antes citados propios del contrato usurario,
mientras que lo que el recurrido viene a invocar es la ausencia
del segundo de ellos.
Obviamente si no se da el primero de los presupuestos
huelga considerar el segundo, pues si el interés impuesto es
próximo al normal del mercado, correlativamente es que ninguna
circunstancia concurrente fue o ha de ser considerada, mientras
que, por el contrario, si es notablemente superior al normal
del dinero su imposición sólo podría venir justificada por la
concurrencia de determinadas circunstancias que lo pudiesen
explicar (como serían las concretas patrimoniales del cliente
bancario, el destino del dinero o las garantías prestadas y su
solidez).
La sentencia del TS de 20-6-2.001 explica que el examen
sobre la normalidad del interés aplicable ha de determinarse
según el prestamista sea un particular o una entidad
financiera, pues si lo segundo es cabal que sea superior por
los costes que para aquélla supone la obtención de recursos,
los gastos asociados al producto y la previsión del riesgo, que
es, en definitiva, lo que por el recurrente se alega al
rechazar que el interés retributivo impuesto fuese usurario
porque era el habitual en el mercado para este tipo de
producto.
6

7. No obstante el actor y recurrido pone en entredicho esa
afirmación al remitirse al tipo medio de los créditos al
consumo informado por el Banco de España que se recogen en una
sentencia de nuestros tribunales, que por la parte se cita y
reproduce.
Ahora bien, dando por supuesto que el producto contratado
por el actor se inscribe dentro del ámbito de la Ley Crédito
del Consumo de acuerdo con la legislación vigente a la fecha de
su contratación (ex art. 2.1 CLCC de 25 de marzo de 1.993,
derogada y sustituida por la Ley 16/2011, de 24 de junio, cuya
EM insiste en la necesidad de transparencia en la contratación
para que el cliente y consumidor pueda comparar las distintas
ofertas) y que el DCT nº 3 de la contestación revela que la
tarjeta sólo se destinó al pago de bienes y servicios, la dicha
regulación (en su art. 1) no tipifica el crédito al consumo en
torno a determinado contrato (como y al modo de otros en el
derecho común la compraventa, el depósito o la sociedad), sino
que se propone integrar dentro de su ámbito de aplicación un
sinnúmero de contratos caracterizados por dos rasgos, uno
funcional (el destino del crédito), otro estructural (la
concesión del crédito bajo la forma de pago aplazado, préstamo,
crédito o cualquier otro modo equivalente de financiación) y la
cualidad de los sujetos intervinientes (art. 2), de forma y en
consecuencia que la calificación del negocio como dentro del
ámbito de aplicación de los créditos al consumo no es
suficiente para identificar el interés habitual del precio del
dinero en el mercado, sino que habrá de considerarse el
habitual correspondiente al concreto negocio o producto de
financiación, y en este sentido el actor se ha abstenido de
probar que el litigioso no era el usual en el mercado.
En este sentido, y en línea con lo dicho, la Circular del
Banco de España 5/2012, de 27 de junio, que desarrolla la Orden
Ministerial precitada de 28-10-2.011 y deroga la 8/1.990 de 7-9
sustituyéndola, en su Anexo 1, establece el formato en el que
se ha de consignar la información trimestral que las entidades
bancarias deben remitir al Banco de España sobre comisiones y
tipos practicados y ofertados, de manera más habitual en las
operaciones más frecuentes con los perfiles de los clientes más
comunes que sean personas físicas, y al referirse a las
operaciones de activo, en concreto a los préstamos sujetos a la
Ley 16/2.011, de 24 de junio, distingue y separa la información
relativa a la facilitación del crédito mediante tarjetas de
crédito con motivo de la adquisición de bienes de consumo de
otros supuestos de préstamo al consumo e incluso del supuesto
de crédito mediante tarjeta de crédito aplicable a
disposiciones cuya apertura no esté vinculada a la adquisición
de bienes de consumo.
Por tanto, en cuanto a este motivo se estima el recurso.
TERCERO.- Ahora bien, a diferencia del tribunal de la
instancia, no consideramos que la cláusula litigiosa supere el
control de inclusión o incorporación y, por tanto, no debe de
tenerse por puesta.
7

8. En efecto, como segundo de los motivos para la estimación
de su petición de reintegro de la suma de 299,49 € por exceso
en la devolución del crédito el actor sostuvo la no
incorporación al contrato de la cláusula relativa al interés
retributivo aduciendo que el Reglamento que la contenía no
venía incorporado al documento suscrito por la parte, que no le
fue facilitado copia ni suscribió las condiciones del
Reglamento, ni éstas son legibles por lo mínimo del tamaño de
la letra, y que la cláusula litigiosa, con ser principal, se
“encuentra escondida” (folio 6 vuelto) entre otras condiciones.
Por su parte, el demandado contestó que el Reglamento que
contiene las condiciones generales venía al reverso del
documento de solicitud suscrito por el actor y que, por tanto,
sí le fue entregado y pudo conocerlo si lo hubiese leído.
Efectivamente, a la vista del documento nº 2 de los de la
contestación puede y debe darse por cierto que el Reglamento
conteniendo las condiciones generales del contrato venía al
reverso de la solicitud suscrita por el accionante, en cuya
antefirma figura la leyenda de que “he leído y estoy conforme
con el Reglamento de la tarjeta de crédito”, pero lo que no
quita para que se declare que ello no es suficiente para que se
cumpla satisfactoriamente con el control de inclusión o
incorporación.
La LCGC (de aplicación a los contratos con los
consumidores que contengan condiciones generales de acuerdo con
el art. 59.3 del TRLGDCU) establece como requisitos para su
incorporación en los contratos formalizados en forma escrita
tanto, de un lado, el aviso de su existencia por el
predisponerte como su incorporación al contrato y la entrega de
un ejemplar al adherente (art., 5.1 LCEC), como, de otro, su
ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y
sencillez (ex art. 5.5.) y legilibilidad (ex art. 7B), y otro
tanto dispone el art. 80 del actual TRLGDCU y disponía el art.
10 de la derogada Ley de Consumo 26/84, y es este segundo
filtro, el de transparencia o comprensibilidad real, el que no
supera el mencionado Reglamento como tampoco, ni siquiera, el
más formal y simple de legibilidad.
En efecto, el actor se lamenta en su demanda de la
dificultad de la lectura del texto del Reglamento por lo
diminuto de la letra y esto es cierto; la letra es milimétrica
(o incluso menos que milimétrica) y su lectura obliga a un gran
esfuerzo. Ya la sentencia del TS de 5-7-1.997 consideró
contrario al art. 10.1 A) de La LGDCU y a su exigencia de
concreción, claridad y sencillez que el texto viniese redactado
en letra tan pequeña que sea “difícil darse cuenta y que se
entienda por persona de tipo medio, lo que no ocurre en el
presente caso en el que la letra es tan diminuta y el texto tan
breve, que la compradora difícilmente puede leerlo y
comprenderlo”.
Por su lado, la actual regulación administrativa sobre
transparencia y protección del cliente bancario que, como se
explicó, persigue la protección del cliente a través de
asegurar la máxima transparencia sobre los elementos esenciales
de la oferta y del contrato del producto o servicio bancario,
incide también en la forma de la información y documentación,
8

9. disponiendo que las cláusulas se redacten de “manera claramente
legible”, facultando al Banco de España para que pueda exigir,
incluso, el empleo de un tipo de formato o de letra
especialmente resaltada referida a los elementos esenciales de
la información (art. 11.1 y 2), y así lo ha hecho la precitada
institución en su Circular de 27-6-2.012, cuya norma 7 ordena
resaltar la información relativa a los elementos esenciales del
contrato, “sin que puedan resaltarse otros conceptos o datos
distintos de ellos” y que la letra tendrá un tamaño apropiado
para facilitar su lectura y en ningún caso inferior a un
milímetro y medio (y en el mismo sentido, sobre el tamaño de la
letra minúscula, apartado 3 de la Norma 10).
Del mismo modo, la vigente Ley de Crédito al Consumo de
24-6-2.011 llega a precisar que el contrato debe de redactarse
en una “letra legible y con un contraste de impresión adecuado”
(art. 16.1).
Sin duda, que el cliente o consumidor llegue al efectivo
conocimiento de una condición general o de cualquier otra
cláusula del contrato impuesta pasa porque su redacción
tipográfica sea en condiciones tales que su lectura sea posible
sin mayor esfuerzo.
Pero es que, además, el clausulado del Reglamento
litigioso, en lo que al interés remuneratorio se refiere, no
supera el control de transparencia en su otra faceta menos
formal, cuál es la de que, dentro del condicionado, se resalte
adecuadamente respecto del resto de las cláusulas de acuerdo
con su importancia, esencialidad y transcendencia.
Al respecto es obligada la referencia a la STS de 9-5-
2.013 de tan reiterada cita por los Tribunales. Esta resolución
declara que el control de transparencia en los contratos con
consumidores incluye el de la comprensibilidad real de su
importancia, la que no se da, entre otros factores, si no se
informó al consumidor debidamente para que percibiese su
importancia y se inserta entre otras informaciones privándola
del protagonismo que le corresponde, hurtándola, así, al
adecuado examen y consideración por el consumidor respecto de
su significado y repercusión económica (FJ 12 y 13).
La STS de 8-9-2.014 declara al respecto de este control de
transparencia “Control de transparencia: caracterización y
alcance. Doctrina jurisprudencial aplicable.
4. Contexto interpretativo. El desenvolvimiento de las
Directrices de orden público económico.
En la actualidad, conforme al desenvolvimiento social,
económico y cultural y, particularmente, desde un claro impulso
de actuaciones judiciales, tanto nacionales como europeas, se
está asistiendo a un proceso de reforzamiento de los derechos
de los consumidores y usuarios. La impronta del control de
transparencia, como una plasmación del principio de
transparencia real, implícito en el marco general del control
de abusividad, constituye una buena prueba de lo afirmado, así
como de la conveniencia de seguir afinando el fundamento
técnico que sustenta su correcta aplicación.
9

10. En esta línea, la doctrina jurisprudencial de esta Sala
(SSTS de 18 de junio de 2012, núm. 406/2012), de 15 de enero de
2013, núm. 827/2012, de 17 y 18 de enero de 2013, núms.
820/2012 y 822/2012, respectivamente, de 18 de noviembre de
2013, núm. 638/2013 y de 30 de junio de 2014, núm. 333/2014,
entre otras), conforme al acervo y el peso de la formación del
Derecho contractual europeo, a tenor de sus principales textos
de armonización, ya ha advertido de la profundidad de este
proceso a raíz de su conexión con el desenvolvimiento mismo de
las Directrices de orden público económico, como principios
jurídicos generales que deben informar el desarrollo de nuestro
Derecho contractual. En síntesis, este proceso, en el ámbito de
las condiciones generales que nos ocupa, tiende a superar la
concepción meramente "formal" de los valores de libertad e
igualdad, referidos únicamente a la estructura negocial del
contrato y, por extensión, al literalismo interpretativo (pacta
sunt servanda), en aras a una aplicación material de los
principios de buena fe y conmutatividad en el curso de validez,
control y eficacia del fenómeno de las condiciones generales de
la contratación.
5. Su calificación como propio y diferenciado modo de la
contratación.
En atención al contexto descrito conviene resaltar la
perspectiva conceptual y metodológica de la doctrina
jurisprudencial de esta Sala que ha partido, ab initio, de la
realidad de este fenómeno para señalar que la contratación bajo
condiciones generales, por su naturaleza y función, tiene una
marcada finalidad de configurar su ámbito contractual y, con
ello, de incidir en un importante sector del tráfico
patrimonial, de forma que conceptualmente debe precisarse que
dicha práctica negocial constituye un auténtico modo de
contratar claramente diferenciado del paradigma del contrato
por negociación regulado por nuestro Código Civil, con un
régimen y presupuesto causal propio y específico que hace
descansar su eficacia última, no tanto en la estructura
negocial del consentimiento del adherente, como en el
cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de
configuración contractual en orden al equilibrio prestacional y
a la comprensibilidad real de la reglamentación predispuesta,
en sí misma considerada. Esta calificación jurídica, reconocida
inicialmente en la citada Sentencia de esta Sala de 18 de junio
de 2012, ha sido una constante en la doctrina jurisprudencial
aplicable al fenómeno de la contratación seriada siendo
reiterada, tanto por la Sentencia de esta Sala que primeramente
enjuició el supuesto de las cláusulas suelo, la también citada
STS de 9 de mayo de 2013, como por las resoluciones más
recientes en materia de contratación seriada, SSTS de 10 de
marzo de 2014 (núm. 149/2014), de 11 de marzo de 2014 (núm.
152/2014) y de 7 de abril de 2014 (núm. 166/2014).
6. Caracterización del control de transparencia. En el
marco del específico y diferenciado presupuesto causal y
régimen de eficacia que informa el fenómeno de las condiciones
generales de la contratación, anteriormente señalado, el
control de transparencia, como proyección nuclear del principio
de transparencia real en la contratación seriada y, por
extensión, en el desarrollo general del control de inclusión,
(artículo 5 de la Directiva 93/13, artículos 5.5 y 7.b de la
10

11. LCGC y artículo 80.1 a TR- LGDCU) queda caracterizado como un
control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que
la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la
comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos
del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de
forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las
consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o
servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la
onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para
el consumidor el contrato celebrado, como de la posición
jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se
deriven del objeto y de la ejecución del contrato, STS de 26 de
mayo de 2014 (núm. 86/2014).
7. Fundamento. De acuerdo con la anterior caracterización,
debe señalarse que en el ámbito del Derecho de la contratación,
particularmente, de este modo de contratar, el control de
transparencia responde a un previo y especial deber contractual
de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en
la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato
que reglamenten las condiciones generales. Fiel a la naturaleza
y función de este fenómeno, como a su peculiar presupuesto
causal y régimen de eficacia, el control de transparencia se
proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el
predisponerte de este especial deber de comprensibilidad real
en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente
reglamentación seriada. Se entiende, de esta forma, que este
control de legalidad o de idoneidad establecido a tal efecto,
fuera del paradigma del contrato por negociación y, por tanto,
del plano derivado de los vicios del consentimiento, no tenga
por objeto el enjuiciamiento de la validez del consentimiento
otorgado, ni el plano interpretativo del mismo, irrelevantes
tanto para la validez y eficacia del fenómeno, en sí mismo
considerado, como para la aplicación del referido control sino,
en sentido diverso, la materialización o cumplimiento de este
deber de transparencia en la propia reglamentación
predispuesta; SSTJUE de 21 de febrero de 2013, C- 427/11 y de
14 de marzo de 2013, C-415/11, así como STS de 26 de mayo de
2014 (núm. 86/2014). Extremo o enjuiciamiento que, como ya se
ha señalado, ni excluye ni suple la mera "transparencia formal
o documental" sectorialmente prevista a efectos de la validez y
licitud del empleo de la meritada cláusula en la contratación
seriada.
8. Alcance. Conforme al anterior fundamento, debe
concluirse que el control de transparencia, como parte
integrante del control general de abusividad, no puede quedar
reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste
interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical
de la formulación empleada, ya sea en la consideración general
o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio
enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los
efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y
comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda
evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas
que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación
contractual ofertada. Este es el alcance que, en plena armonía
con la doctrina jurisprudencial expuesta de esta Sala,
contempla a estos efectos la reciente Sentencia del Tribunal de
Justicia de la Unión europea, de 30 de abril de 2014, C-26/13 ,
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12. declarando, entre otros extremos, que: "El artículo 4,
apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el
sentido de que, en relación con una cláusula contractual como
la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una
cláusula contractual debe redactarse de manera clara y
comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de
que la cláusula considerada sea clara y comprensible
gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el
contrato exponga de manera transparente el funcionamiento
concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera
al que se refiere la cláusula referida, así como la relación
entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas
relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese
consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y
comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su
cargo".”.
El legislador también ha sido consciente de la importancia
de este aspecto a los fines de que el cliente y consumidor
pueda alcanzar en el momento precontractual un conocimiento
cabal y suficiente sobre los elementos esenciales del contrato
que le permitan comparar otras ofertas del mercado y decidir
(art. 6 y 7 Orden 2889/2.011), disponiendo hasta un modelo de
información precontractual y personalizada para determinadas
operaciones donde se hará referencia separada a los diversos
elementos del posible futuro contrato (art 21 y 22 de la
precitada Orden y sus Anexos).
Del mismo modo la Circular que desarrolla esa Orden (la
5/2012), ya se ha dicho, obliga a resaltar en la información
precontractual determinados elementos (los del Anexo 3) “sin
que puedan resaltarse otros conceptos o datos distintos de
ellos”, para evitar que pierdan presencia que menoscabe su
transcendencia entre las demás condiciones del producto o
servicio (norma 7.1), y en su Anexo 3, relativo a la
información precontractual a resaltar, se refiere a los
créditos al consumo y, en concreto, menciona el tipo deudor.
Por su parte, la Ley de Crédito al Consumo de 24-6-2.011
pone especial énfasis en la importancia de la fase
precontractual (art. 7.2), ordena destacar en la publicidad la
información básica relativa al contenido económico del contrato
(art. 6 y 10.2) e incluso configura un modelo normalizado,
previniendo que cualquier otra información adicional será
facilitada en documento aparte (art. 10.2 y 4) y, para acabar,
respecto del contrato, exige que las estipulaciones relativas
al contenido del contrato se especificarán de forma “clara y
concisa” (art. 16.2).
Es decir, y en suma, que la forma de redactarse el
contrato y disponerse la información es relevante en orden a
que el cliente bancario y consumidor pueda llegar a alcanzar
una comprensión real del contenido y carga económica del
producto o servicio en el contexto de un tráfico en que la
documentación contractual suele ser extensa y farragosa.
Llevando lo dicho al contrato de autos resulta: primero,
que la condición general relativa al interés retributivo se
ubica dentro de lo que se titula como Reglamento, cuando es que
por tal se entienden las normas que regulan un servicio, el de
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13. la tarjeta, mientras que la estipulación relativa al interés no
se inscribe propiamente dentro de ese aspecto (su uso), sino
que se refiere a otro objeto principal del contrato de la
prestación de crédito; y en segundo lugar, no sólo es que la
condición relativa a intereses, cuotas y comisiones, como
consecuencia de lo anterior, se encuentra mezclada entre las
reglas relativas al uso de la tarjeta, sino que además, para
conocer cuál sea el interés, remite a un anexo que resulta ser
que no constituye un documento separado, tal y como sugiere el
término, sino un epígrafe situado al final del Reglamento y
antes del apartado B relativo a las Condiciones Generales del
Préstamo personal, resultando incomprensible el por qué de
semejante reenvío cuando ninguna razón se aprecia para que el
contenido del anexo se hubiese incluido dentro del apartado
relativo a los intereses, cuotas y comisiones, todo lo que
unido a lo minúsculo de la letra y que por el recurrente no se
ha acreditado que en fase precontractual el recurrido fue
debidamente informado, determina que no se entienda superado el
filtro de transparencia y que la cláusula relativa a los
intereses remuneratorios deba de tenerse por no puesta, con lo
que, a su vez, deviene ficticia la declaración de conocimiento
del Reglamento obrante en la antefirma del anverso y, por ende,
abusiva (ex art. 89.1 en relación con el art. 59 TRLGDCU).
En el préstamo tanto sea civil como mercantil (artículos
1.755 CC y 315 C. Comercio) no es esencial el precio (parágrafo
188 STS 9-5-2.013), por lo que la declaración de no
incorporación de la cláusula litigiosa no afecta a la
subsistencia y eficacia del contrato, y como es que la cláusula
no se tiene por puesta y, por tanto, no fue consentida ni
obliga, es indiferente el tiempo transcurrido desde la
suscripción del contrato.
En suma, se desestima el recurso.
CUARTO.- Se imponen las costas de la presente apelación a
la parte recurrente.
Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente
FALLO
Desestimar el recurso de apelación interpuesto por
Citibank España, S.A. contra la sentencia dictada en fecha
veinticinco de septiembre de dos mil catorce por la Ilma. Sra.
Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de
Oviedo, en los autos de los que el presente rollo dimana, que
se CONFIRMA.
13

14. Se imponen las costas de la presente alzada a la parte
recurrente.
Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al
apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.
1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la Ley
Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara
la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le
dará el destino legal.
Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o
extraordinario por infracción procesal, en su caso.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos
y firmamos.
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15. PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia
por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el
Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que
yo la Secretario, doy fe.
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16. NOTA.- Se hace saber a las partes que en caso de interponer recurso de
casación o extraordinario por infracción procesal contra la resolución que
se le notifica, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional
Decimoquinta, apartados 1, 2, 3 y 6 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de
noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal
para la implantación de la nueva Oficina Judicial, e Instrucción 8/2009 del
Secretario General de la Administración de Justicia, es necesario la
constitución de un depósito, acreditado documentalmente, por las cuantías e
identificados con los códigos siguientes:
04.- Extraordinario por infracción procesal.- 50 euros
06.- Casación.- 50 euros
Dicho depósito se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de
esta Sección, abierta en Banesto, cuenta expediente 3310000012040614,
haciendo constar en el campo del documento “concepto” que se trata de un
“Recurso”, seguido del código y tipo concreto del recurso de que se trate.
Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo
concreto de recurso debe indicarse después de especificar los 16 dígitos de
la cuenta expediente (separado por un espacio).
LA SECRETARIO DE SALA
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