1. SENTENCIA:
O. PRIMERA INSTANCIA N. 11 DE GIJON
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N.I.G.:
Procedimiento origen: /
Sobre
DEMANDANTE D/ña.
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a.
DEMANDADO D/ña.
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a.
S E N T E N C I A
En Gijón, a diecisiete de junio de dos mil quince.
Vistos por el Sr. D. Rafael Climent Durán, Magistrado Juez
titular del Juzgado de Primera Instancia número siete de esta
ciudad, en sustitución en el Juzgado de Primera Instancia
número once de esta ciudad, por abstención de su titular, que
fue aprobaba por auto dictado con fecha de once de marzo de dos
mil quince por la sección séptima de la Audiencia de Asturias,
en expediente gubernativo número 5/15, los presentes autos de
juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia
número once de Gijón con el número de registro 168/15, en los
que ha sido parte demandante D. AAA y Dª. BBB, representados
por el Procurador de los Tribunales D. MANUEL SUAREZ SOTO, y
dirigidos por el Letrado D. JOSÉ ANTONIO BALLESTEROS GARRIDO, y
siendo demandada la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, SOCIEDAD
ANÓNIMA, representada por el Procurador de los Tribunales D.
JUAN RAMÓN SUÁREZ GARCÍA, y dirigida por la Letrada D. LETICIA
DELESTAL GALLEGO.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Por el Procurador de la parte demandante, en la
representación que ostenta, se presentó demanda ordinario que,
tras su reparto correspondió a este Juzgado, alegando en
esencia los siguientes hechos: En el año ç D. AAA y Dª. BBB,
como compradores, y la entidad CCC, S.L, como vendedora,
suscribieron un contrato de compra venta, subrogándose aquellos
en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria que la
vendedora tenía contraído con la entidad Banco Popular Español.
En la cláusula tercera se pactó una limitación al interés

2. remuneratorio aplicable, cuyo tipo mínimo anual se fijó en un
2.90%. A continuación citaba los fundamentos de derecho que
estimaba aplicables, terminando solicitando que, previos los
trámites legales pertinentes, se dictara sentencia por la que,
estimando la demanda, se declarase la nulidad de la
estipulación tercera, sobre cláusula suelo, contenida en la
escritura otorgada por los demandados, de préstamo con garantía
hipotecaria, que impone un tipo mínimo o suelo de un 2.90%, con
la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen
sido materia del mismo con sus frutos, y el precio con sus
intereses, de manera que las partes vuelvan a estar en la misma
situación personal y patrimonial en que se encontraban en el
momento inmediatamente anterior a la fecha en que se otorgó
dicha escritura pública; condenando a la parte demandada al
pago de las costas procesales.
SEGUNDO. Admitida a trámite la demanda se acordó emplazar a la
entidad demandada, con entrega de copias de la demanda y de los
documentos que la acompañan, por término de veinte días comunes
para comparecer y contestar a la misma, lo que hizo dentro del
plazo concedido, en la representación que tiene acreditada
oponiéndose a ella en base a los hechos que constan en escrito
de contestación a la demanda que obra en las actuaciones, cuyo
contenido se da por reproducido, citando a continuación los
fundamentos de derecho que estimaba aplicables, terminando
solicitando que, previos los trámites legales pertinentes se
dictara sentencia por la que, desestimando la demanda se le
absolviera de lo solicitado en el suplico de la misma,
condenando en costas a la parte actora.
TERCERO. Convocadas las partes para la celebración de la
audiencia previa al juicio, prevista en el artículo 414 de la
Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil,
comparecieron las partes asistidas de abogado, intentándose, en
primer lugar, conseguir un acuerdo o transacción que pudiera
poner fin al proceso, examinándose a continuación las
cuestiones procesales que podían obstar a la prosecución de
éste y a su terminación, y fijándose por las partes con
precisión el objeto del juicio, así como los extremos de hecho
y de derecho sobre los que existía controversia. No habiendo
acuerdo de las partes para finalizar el litigio, ni existiendo
conformidad sobre los hechos, se acordó proseguir la audiencia,
proponiéndose por las partes los medios de prueba que tuvieron
por conveniente, en la forma que se contiene en escritos
presentados en ese momento, y que figuran en las actuaciones,
dándose por reproducido su contenido. Admitidas por el Juzgado
las pruebas propuestas, en la forma que obra en los autos, se
convocó a las partes para la celebración del juicio, en el
plazo previsto legalmente; procediéndose a la práctica de las
pruebas que habían sido declaradas pertinentes y útiles, que se
llevaron a efecto en la forma prevista en los artículos 431 ss.
de la Ley 1/2000, de 7 de julio, de Enjuiciamiento Civil, con
el resultado que obra en las actuaciones, que se da por
reproducido, haciéndose remisión expresa a los autos.
Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus
conclusiones sobre los hechos controvertidos, haciendo un breve
resumen de cada una de las pruebas practicadas y exponiendo sus
conclusiones sobre los hechos y fundamentos de derecho
debatidos en el juicio. A continuación, se declararon los autos
conclusos para sentencia.

3. CUARTO. En la tramitación del presente juicio se han observado
las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Los demandantes D. AAA y Dª. BBB, como prestatarios en
tres contratos de préstamo con garantía hipotecaria
perfeccionados en dos escrituras públicas con la entidad Banco
Popular Español, S.A., solicitan que se declare nula una de las
cláusulas incluidas en dichos contratos. En dichas cláusulas se
establecen limitación a la variación del tipo de interés
aplicable durante su vigencia.
SEGUNDO. Del examen de la documentación obrante en las
actuaciones, quedan demostrados los siguientes extremos.
En relación con las plazas de garaje compradas por los
demandantes Sr. AA y Sra. BB.
Con fecha de 15 de diciembre de 2004 la entidad demandada
Banco Popular Español, S.A., como prestamista, y la entidad
CCC, S.L, como prestataria, perfeccionaron un contrato de
préstamo con garantía hipotecaria, por escritura otorgada ante
el Notario de Gijón D. Carlos Cortiñas Rodríguez Arango, con el
número 4681 de su protocolo, por un importe total de 10.000.-
euros cada una de las plazas, constituyéndose una hipoteca
sobre las fincas que seguidamente se describen:
a). Plaza de garaje número veintinueve, de una superficie
aproximada de once metros y cuarenta y siete decímetros
cuadrados, sita en la planta sótano del Bloque en forma de “U”
del denominado Edificio La Alameda, integrado por tres
portales, señalados con el número 13 de la calle de la Sierra
del Sueve, número 10 de la calle de Torrecerredo, y número 8 de
la calle del Doctor Avelino González de Gijón.
b). Plaza de garaje número treinta, de las mismas
dimensiones, lindante con la anterior, ubicada en el mismo
inmueble descrito en el párrafo precedente.
El interés pactado fue uno variable, con tipo de interés
de referencia o Euribor, incrementado en un 1%.
No consta un ejemplar de dicha escritura unido a los
autos, pues sólo se hace referencia a la misma en la escritura
de compraventa de dichas plazas de garaje, que seguidamente se
reseñará. No se ha aportado por la parte demandada una copia de
dicho documento público, a pesar de que debe obrar,
necesariamente en su poder. No obstante, en el hecho primero
del escrito de contestación a la demanda se indica que en la
expresada escritura de préstamo se había fijado un límite
mínimo a la variación de los tipos de interés aplicable, en un
3%, el cual se viene aplicando a los contratos de préstamo de
los demandantes, y puede apreciarse en la relación de cuotas
emitidas, que se aportaron con la demanda como documentos
números dos y tres.
Como documento número uno se aportó con la demanda
escritura de compraventa otorgada con fecha de veintidós de
diciembre de 2004 entre la entidad CCC, como vendedora, y los
demandantes D. AAA y Dª. BBB como compradores, ante el Notario
de Gijón D. Carlos Cortiñas Rodríguez Arango, con el número
4833 de su protocolo.

4. El objeto de dicho contrato eran las dos plazas de garaje
anteriormente descritas. Los demandantes compradores se
subrogaban en el préstamo con garantía hipotecaria que gravaba
las fincas vendidas, a la que se refiere la escritura anterior,
por un precio de 10.000.- euros, por cada una de las plazas de
garaje, comprometiéndose a cumplir y respetar cuantas
obligaciones hubiera contraído la entidad vendedora CCC, S.L.
con la entidad demandada Banco Popular Español, S.A., por razón
de dicho préstamo.
Como documento número uno se aportó con la contestación a
la demanda escritura de ampliación y novación modificativa de
otra de préstamo hipotecario, otorgada con fecha de veintidós
de diciembre de 2004, con el siguiente número de protocolo,
4834, ante el mismo Notario de Gijón D. Carlos Cortiñas
Rodríguez Arango. Dicha escritura se otorgó entre la entidad
demandada Banco Popular Español, como prestamista, y los
demandantes D. AAA y Dª. BBB, como prestatarios, y se refería
al préstamo cuya garantía hipotecaria era la plaza de garaje
número treinta de las descritas anteriormente, ampliándose el
capital prestado a la suma de 11.600.- euros.
Como documento número dos se aportó con la contestación a
la demanda escritura de ampliación y novación modificativa de
otra de préstamo hipotecario, otorgada con fecha de veintidós
de diciembre de 2004, con el siguiente número de protocolo,
4835, ante el mismo Notario de Gijón D. Carlos Cortiñas
Rodríguez Arango. Dicha escritura se otorgó entre la entidad
Banco Popular Español, como prestamista, y los demandantes Sr.
AA y Sra. BB, como prestatarios, y se refería al préstamo cuya
garantía hipotecaria era la plaza de garaje número veintinueve
de las descritas anteriormente, ampliando el capital prestado a
la suma de 11.600.- euros.
No consta que se entregara a los prestatarios, en relación
con dichos contratos de préstamo, una oferta vinculante
previamente al otorgamiento de las reseñadas escrituras.
No consta en ninguno de los documentos referenciados, los
que fueron firmados, suscritos o consentidos por los
demandantes, ninguna referencia ni mención a una limitación del
tipo de interés mínimo anual, por un 3%.
Como documentos número dos y tres se aportaron con la
demanda una liquidación de las cuotas amortizadas por D. AAA y
Dª. BBB, en relación con dichos préstamos, en los que consta
como números de referencia 0075.0554.60.0470003118 y
0075.0554.68.0470003020. En dichas liquidaciones, el tipo de
interés que se ha aplicado nunca ha sido inferior a un 3%, que
es la cláusula suelo que ha venido aplicando el Banco, a pesar
de que no consta en ninguna de las escrituras otorgadas por los
demandantes.
En relación con la vivienda comprada por D. AAA y Dª. BBB.
Con fecha de 28 de julio de 2005 la entidad demandada
Banco Popular Español, S.A., como prestamista, y la entidad
CCC, S.L, como prestataria, perfeccionaron un contrato de
préstamo con garantía hipotecaria, por escritura otorgada ante
el Notario de Gijón D. Carlos Cortiñas Rodríguez Arango, con el
número 3132 de su protocolo, por un importe total de 171.288.-
euros, constituyéndose una hipoteca respecto de la vivienda
identificada como Departamento número treinta y uno, piso
tercero, G), sita en la izquierda del brazo derecho del rellano

5. de acceso, del portal número treinta y nueve de la calle de
Orán de Gijón, plaza de garaje número siete, y trastero número
treinta y tres.
El interés pactado fue uno variable del tipo de interés de
referencia o Euribor, incrementado en un 0.75%.
No figura dicha escritura unida a los autos. Sólo consta
una referencia a la misma en la escritura de compraventa que
seguidamente se reseñará. Dicho documento no se ha aportado por
la demandada, a pesar de que, necesariamente, debe obrar en su
poder.
Como documento cuatro se aportó con la demanda escritura
de compraventa otorgada con fecha de once de octubre de dos mil
seis entre la entidad CCC, S.L., como vendedora, y los
demandantes D. AAA y Dª. BBB como compradores, ante el Notario
de Gijón D. Carlos Cortiñas Rodríguez Arango, con el número
5578 de su protocolo.
El objeto de dicho contrato era la vivienda, plaza de
garaje y cuarto trastero anteriormente descritas. El precio
pactado fue de 186.314.- euros. Los demandantes compradores se
subrogaban en la hipoteca que gravaba la finca vendida, a la
que se refiere la escritura anterior, por un precio de
171.288.- euros, comprometiéndose a cumplir y respetar cuantas
obligaciones hubiera contraído la entidad vendedora CCC, S.L.
con la entidad demandada Banco Popular Español, S.A., por razón
del préstamo con garantía hipotecaria que gravaba la vivienda y
anejos vendidos.
En la misma escritura, en el apartado sexto, se establecía
una “novación modificativa de las condiciones financieras,
estableciéndose uno fijo, de un 3.75%, que se aplicaría hasta
el día 4 de noviembre de 2007, y otro variable, de un punto
sobre el Euribor. En el último párrafo de la estipulación 1,8,
se establecía expresamente que “No obstante todo lo anterior,
los aquí intervinientes pactan que el interés mínimo a aplicar
al presente contrato será el 3.75%”.
El día 10 de octubre de 2006, es decir, el día anterior al
otorgamiento de la escritura de compraventa y subrogación en
préstamo con garantía hipotecaria, los demandantes prestatarios
Sr. AA y Sra. BB habían firmado un documento, entregado por la
entidad demandada Banco Popular Español, S.A., que se denomina
“Oferta Vinculante para Préstamo Hipotecario”, en el que se
establecían las condiciones financieras, incluyéndose en su
apartado tercero, bis, relativo a interés variable, como punto
cuarto, la mención “límite a la variación de tipo de interés
aplicable: el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable
será del 3.750%”.
TERCERO. El pacto de limitación de los intereses es uno de los
mecanismos de cobertura de los riesgos derivados de la
variabilidad de los tipos de interés. Dicho pacto es lícito,
pues está sujeto al principio de libertad de contratación,
proclamado en el artículo 315 del Código de Comercio.
Pero la validez de dicho tipo de cláusulas sólo podrá ser
proclamada cuando queden protegidos los intereses de ambas
partes, en similar medida. Para ello, es necesario que la parte
prestataria, de quien no se discute en la contestación a la
demanda su condición de consumidores, tenga una información
previa completa de su contenido, desde el punto de vista
material y no como simple formalidad. Como indica la sentencia

6. de 9 de mayo de 2013, por el Pleno de la Sala primera del
Tribunal Supremo, en sus puntos 197 ss., la actuación del Banco
está sometida a un doble control de transparencia pues, por un
lado, la información facilitada ha de ser clara en sí misma,
para que la cláusula pueda incorporarse válidamente al contrato
y, por otro lado, debe verificarse el grado de conocimiento que
tiene el cliente consumidor respecto a la incorporación de
dicha cláusula al contrato, para evitar su abusividad.
Existen dos niveles de control para determinar la eficacia
jurídica de dicha cláusula suelo: El control de inclusión y el
control de transparencia.
CUARTO. En relación con el segundo nivel de control, en la
sentencia dictada con fecha de 8 de mayo de 2013 por la Sala
primera del Tribunal Supremo), se establecen los requisitos que
deben ser cumplidos por el Banco prestamista, para evitar que
pueda declararse abusiva la cláusula suelo, por falta de
información suministrada, con desconocimiento por la parte
prestataria del alcance de la cláusula suelo. 1.- Falta
información suficientemente clara de que se trata de un
elemento definitorio del objeto principal del contrato. 2.- Se
han insertado de forma conjunta con las cláusulas techo, y como
aparente contraprestación de las mismas, vulnerando el
requisito de equilibrio de las prestaciones. 3.- No se han
practicado simulaciones de escenarios diversos relacionados con
el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés
en el momento de contratar. Al menos no se han aportado por la
Entidad Bancaria demandada. 4.- No se ha facilitado información
previa clara, que fuera comprensible para el cliente
prestatario, sobre cuál era el coste que conllevaría dicha
cláusula, y también comparativamente con otras modalidades de
préstamo de la propia entidad, caso de existir, o advertencia
de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las
mismas. 5.- Se han colocado entre una abrumadora cantidad de
datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la
atención del consumidor. Ni en la oferta vinculante, ni en el
contrato de préstamo hipotecario, se destaca tal cláusula como
un elemento principal y definitorio del contrato.
La prueba practicada en el juicio no acredita que la
entidad Banco Popular Español haya cumplido con dichas
prescripciones, lo que permite declarar abusiva la cláusula
suelo, por falta de información.
En el acto del juicio declaró la testigo Sra. DD, empleada
del Banco que gestionó la contratación de la cláusula suelo,
cuyas manifestaciones no acreditan que los prestatarios
demandantes prestaran un consentimiento suficientemente
informado, y que conocieran todas las condiciones del préstamo
y, fundamentalmente, la cláusula suelo que se incluía en el
mismo. No consta que se les hubiera recreado escenarios
económicos, incluso adversos, de la repercusión que provocaría
la aplicación de dicha cláusula suelo. De hecho, la cláusula
suelo coincide con el interés fijo pactado, lo que dificulta
comprender cual fue el motivo por el que se pactó un interés
variable, cuando el mismo iba a ser equivalente al fijo
inicial, a lo largo de toda la vida del contrato. Y, si bien
dicha testigo afirmó que, en términos generales y sin recordar
el caso concreto, en el Banco todo se negocia, que las
condiciones se fijan con el cliente, que se les presenta una
oferta vinculante, que se les hicieron simulaciones, pero que

7. no fueron documentadas, ni aparece dicha oferta en relación con
los dos primeros préstamos, ni un solo dato de sobre cuál era
el objeto de tales simulaciones, ni cuál fue la información que
pudo ser suministrada. En definitiva, no se aporta ni acredita
dato alguno concreto respecto del caso enjuiciado
(correspondiendo la carga de la prueba de tales extremos a la
parte demandada), que permita declarar que se cumplieron por el
Banco los requisitos exigidos por dicha sentencia del Tribunal
Supremo. Y ello autoriza a declarar nula dicha cláusula, por
abusiva.
QUINTO. Pero, previamente a la declaración de abusividad,
deberá determinarse si se ha superado un primer nivel, para que
la cláusula pueda ser declarada eficaz y vinculante, que es el
control de inclusión, o de correcta incorporación al contrato.
Se trata de un presupuesto de cumplimento necesario para poder
declarar o no la validez de la manifestación de voluntad
emitida por D. AAA y Dª. BBB, en el momento de prestar su
consentimiento.
La invocación de falta de consentimiento, por indebida
incorporación al contrato de dicha cláusula suelo, se contiene
en la fundamentación jurídica de la demanda, y es una de las
alegaciones realizadas por la parte demandante para sustentar
la acción de nulidad que ejercita.
Conforme dispone el artículo 1261 del c.c., para que
exista contrato debe haber consentimiento sobre el objeto que
sea materia del mismo, y causa de la obligación que se
establezca. Considero que la cláusula suelo no ha sido
incorporada al contrato: desde el punto de vista material, en
cuanto a las plazas de garaje compradas, y desde el punto de
vista jurídico, en cuanto a la vivienda, plaza de garaje y
trastero comprados, por no haberse cumplido los requisitos
legalmente exigibles. Por ello, no forman parte ni constituyen
el objeto del contrato perfeccionado y consentido por las
partes. En consecuencia, dichas estipulaciones son ineficaces
jurídicamente, no tanto por provenir de una actuación contraria
a la ley de la entidad prestamista, sino por ser inexistente,
al carecer los negocios jurídicos perfeccionados entre las
partes, de los elementos que son necesarios en cualquier
contrato para poder desplegar sus efectos.
Seguidamente analizaremos la situación de los préstamos
con garantía hipotecaria de las plazas de garaje, y en el
fundamento de derecho siguiente se analizará el préstamo con
garantía hipotecaria de la vivienda, plaza de garaje y
trastero, perfeccionado entre las partes.
En relación con los préstamos con garantía hipotecaria
sobre las dos plazas de garaje, la cláusula suelo no se
incorporó al contrato, desde el punto de vista material. No
existe ninguna referencia a las mismas en ninguna de las
escrituras y documentos suscritos por los demandantes
prestatarios. La prueba practicada en el presente juicio
permite declarar que en la primera escritura notarial suscrita
por D. AAA y Dª. BBB (que es el único documento que firmaron y
consintieron, junto con las dos novaciones posteriores que, a
tales efectos, no provocan ninguna alteración), por el que se
subrogaron en la hipoteca suscrita por el promotor con la
entidad Banco Popular Español, no aparece mencionada, de
ninguna manera, ni se refleja en absoluto, la existencia de una
cláusula suelo, que afecta a la fijación y cálculo del interés
variable pactado.

8. En dicha escritura se contiene una referencia a otra
escritura anterior, que fue otorgada entre la entidad Banco
Popular Español y la promotora vendedora. Se identifican las
fincas o plazas de garaje, que constituyen el objeto de la
compraventa, se indica que están gravadas con una hipoteca a
favor de la entidad Banco Popular Español, en garantía de un
préstamo formalizado por el Banco con la promotora vendedora,
en escritura que se reseña por un número de protocolo notarial;
se hace constar también cual es el capital prestado, cual es el
plazo de amortización, y cuál es el interés aplicable, que es
variable y se calculará aplicando el euribor de referencia, más
un 1%. En la escritura otorgada por los demandantes no consta
ninguna otra cláusula o estipulación de las del préstamo con
garantía hipotecaria en que se subrogaron los prestatarios, ni
se transcribe ninguna de las condiciones del mismo, en la forma
en que constaban en la primitiva escritura. Se utiliza una
referencia genérica, que consiste sólo en el número de
protocolo del mismo notario.
Las menciones expresadas no son suficientes para declarar
que la cláusula suelo se ha incorporado correctamente al
contrato de préstamo, desde el punto de vista material y, por
tanto, al no formar parte del objeto del contrato, el
consentimiento prestado por los prestatarios no puede alcanzar
a la totalidad de las condiciones del préstamo, entre las que
se encuentra la cláusula suelo.
De la simple lectura del documento notarial no puede
entenderse que los prestatarios que se subrogaban en el
préstamo con garantía hipotecaria conocieran, no sólo el
contenido, sino su misma existencia, en relación con la
cláusula de fijación de un tipo de interés mínimo; sin que el
conocimiento por remisión pueda presumirse. No se han cumplido
las exigencias previstas en los artículos quinto y séptimo para
superar el control de inclusión, por lo que no puede declararse
que la cláusula suelo se haya incorporado jurídicamente al
contrato.
Los prestatarios no estamparon su firma en ningún
documento donde constara una limitación en la forma de calcular
los intereses devengados, por su parte inferior o suelo. Al no
existir una aceptación expresa, el consentimiento prestado que
no alcanza a una estipulación que no ha sido incorporada como
objeto del contrato. Ni siquiera consta que fueran informados
de la misma. Debe tenerse presente la declaración que se
contiene en la sentencia dictada por el Pleno de la Sala
primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, en la que se
afirma que el conocimiento de una cláusula, sea o no condición
general o condición particular, es un requisito previo al
consentimiento, y es necesario para su incorporación al
contrato, ya que en otro caso, no obligaría a ninguna de las
partes.
En el artículo 80, apartado primero, de la Ley General
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios se establece que
en los contratos con consumidores que utilicen cláusulas no
negociadas individualmente, deberán cumplir con los requisitos
de concreción, claridad y sencillez en la redacción, con
posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o
documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la
conclusión del contrato. No se han cumplido con dichos
requisitos, previstos en los artículos 5 y 7 de la Ley de
Condiciones Generales de la Contratación, por lo que la
cláusula suelo no se ha incorporado al contrato, desde el punto

9. de vista jurídico, pero tampoco materialmente. Y, dado que
dicha cláusula no se incluyó como objeto del contrato, por
falta de incorporación, no hubo consentimiento expreso de los
prestatarios respecto de la misma.
Como la obligatoriedad de una cláusula depende de que se
haya incluido en el contrato, sólo podrá estimarse válidamente
consentido aquel clausulado que se haya incorporado al mismo.
En este caso, la cláusula suelo debería estar transcrita en la
escritura notarial, sin que sea suficiente con una referencia
genérica. De hecho, no consta en los autos ni siquiera la
escritura donde se plasmó dicha cláusula suelo, y hasta tal
punto alcanza la actitud oscurantista de la entidad bancaria
prestamista. En sentido contrario, no serán eficaces aquellas
estipulaciones que no figuren en el contrato, a salvo de la
incorporación por referencia que, en este caso, no es
aceptable, a la vista de las circunstancias existentes.
No puede decirse que fuera específicamente aceptada, de
manera concreta, por los prestatarios, la cláusula que
establecía la manera en que debía ser calculado el tipo de
interés, cuando el variable establecido en la escritura se
situara por debajo de 3%, pues no se tienen noticias de la
misma en la escritura otorgada por los prestatarios, en la que
sólo se hace mención a que el interés variable se calculará
incrementando el Euribor en un 1%, y nada más. Solo aceptaron
esa estipulación, y no otra. A la vista de la prueba practicada
en el presente juicio puede concluirse que D. AAA y Dª. BBB no
emitieron una declaración de voluntad válida, en relación a una
cláusula suelo que no constaba en la escritura, que no se había
incorporado al contrato y que, por tanto, no formaba parte del
objeto que era materia del mismo. En relación con dicha
cláusula, no concurrían los requisitos previstos en el artículo
1261 del C.c., pudiéndose declarar que los demandantes no
prestaron un consentimiento eficaz para declarar válida una
cláusula suelo que no constaba en dicho contrato. El
consentimiento que emitieron era válido en general. Pero en
relación a esta concreta estipulación, no puede ampliarse su
eficacia, pues la misma no estaba incorporada al contrato. Por
ello, ni es obligatoria, ni los prestatarios quedan vinculados
por la misma. Ello determina la nulidad de dicha cláusula, por
falta de consentimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo
1261 del C.c.
SEXTO. En relación con la compra de la vivienda, plaza de
garaje y cuarto trastero, gravados con hipoteca, en cuya
escritura sí que se hizo constar expresamente la existencia de
la cláusula suelo, la situación contemplada es semejante a
otras previstas en el Ordenamiento jurídico, siendo la más
común la prevista en el artículo tercero de la Ley de Contrato
de Seguro, que establece una serie de medidas que debe cumplir
la aseguradora para la viabilidad y vinculatoriedad del
consentimiento prestado por el asegurado. La doctrina (que, en
términos generales es aplicable al supuesto enjuiciado),
condiciona la validez de dichas cláusulas limitativas a un
doble requisito: apreciabilidad externa, y aceptación
específica y, en caso de que no se cumpla uno, o los dos de
tales requisitos, la cláusula limitativa no formará parte del
contrato (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de
1989), y merecerá la sanción de nulidad (sentencia del Tribunal
Supremo de 10 de mayo de 1988). Por ello, como indica la
sentencia dictada por el Tribunal Supremo con fecha de 28 de

10. julio de 1994, la interpretación de dicha cuestión debe tender
a “restringir la lesividad de los legítimos derechos de los
contratantes, lo que obliga a reconducir tales cuestiones a una
cuestión de consentimiento contractual, libre y espontáneamente
prestado".
En el supuesto de cláusula suelo, la premisa para su
validez es que la entidad demandada haya cumplido con las
exigencias legales, con la finalidad de que los prestatarios
hayan sido conscientes de la naturaleza de dicha estipulación y
de sus consecuencias. En caso de inobservancia de dichos
requisitos, la cláusula suelo no se habrá incorporado
válidamente al contrato, y la aceptación de los prestatarios no
será expresión de un consentimiento voluntario y libre. El
cumplimiento por el Banco de las premisas contenidas en los
artículos quinto y séptimo de la Ley de Condiciones Generales
de la Contratación habría permitido a los prestatarios conocer
la existencia de dicha estipulación pero, además, y teniendo en
cuenta que se trata de un negocio jurídico complejo,
interiorizar la naturaleza, derechos, obligaciones y riesgos
que comporta el producto, para que sea válida su aceptación. La
sentencia dictada con fecha de 9 de mayo de 2013 por la Sala
primera del Tribunal Supremo declara que “es preciso que la
información suministrada permita al consumidor percibir que se
trata de una cláusula que define el objeto principal del
contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su
obligación de pago y tener un conocimiento real y
razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la
economía del contrato".
Conforme dispone el artículo 1261 del c.c., para que
exista contrato debe existir consentimiento que recaiga sobre
el objeto que sea materia del mismo, y causa de la obligación
que se establezca. Considero que la cláusula suelo no ha sido
incorporada al contrato, por no haberse cumplido los requisitos
legalmente exigibles. Por ello, no forma parte del objeto del
contrato perfeccionado entre las partes, y el consentimiento
prestado por los demandantes no le alcanza, al no haberse
incluido, y haber quedado fuera del objeto de dicho negocio
jurídico. En consecuencia, dicha estipulación es ineficaz
jurídicamente entre las partes, al carecer de los elementos
necesarios para desplegar sus efectos. El principio de la
autonomía de la voluntad no permite que, aquello que
necesariamente tiene que ser voluntariamente aceptado, pueda
ser suplido por la aceptación de cláusulas más predispuestas
que negociadas, que han tenido que firmarse para acceder a las
prestaciones del contrato, y que por ese motivo no han sido
objeto de la necesaria ponderación antes de contratar, sin
cumplirse por el Banco los requisitos necesarios para su debida
incorporación al contrato.
Debe hacerse las siguientes consideraciones.
1.- En los préstamos con garantía hipotecaria deben
concurrir una serie de requisitos para la válida formación de
la voluntad contractual, en sus tramos preliminares que, junto
con la documentación que debe cumplimentarse, el deber de
información que debe prestar la entidad prestamista, y otros
extremos, se regula en la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre
transparencia de las condiciones financieras de los préstamos
hipotecarios.
Los requisitos que debe cumplir el Banco, conforme a dicha
Orden Ministerial, comienzan por la entrega al solicitante de

11. un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante en la
que se incluyan las condiciones financieras del préstamo (y,
entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a
la variación del tipo de interés), el examen de la escritura
pública por el prestatario durante los tres días anteriores al
otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en
escritura pública, estando obligado el notario a informar a las
partes y a advertir sobre las circunstancias del interés
variable, y especialmente si las limitaciones a la variación
del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. Con
dicha normativa se "garantiza razonablemente la observancia de
los requisitos exigidos por la Ley de Condiciones Generales de
la Contratación, para la incorporación de las cláusulas de
determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de
las variaciones del Euribor."
Si bien en el presente caso consta la entrega por parte de
la entidad Banco Popular Español de una oferta vinculante, que
fue firmada por D. AAA y Dª. BBB, no consta que se hayan
cumplido con las restantes exigencias previstas en dicha Orden
Ministerial. Pero es que, ni siquiera dicha oferta vinculante
reúne las condiciones para otorgarle trascendencia jurídica,
teniendo en cuenta que fue fechada el día antes del
otorgamiento de la escritura, y la referencia a la cláusula
suelo está tan escondida que es más que dificultoso percatarse
de su existencia. No debe olvidarse que corresponde a la parte
demandada la carga de la prueba de dichos extremos. Por tanto,
conforme a las exigencias documentales de la orden de 5 de mayo
de 1994, y también en aplicación de la de 12 de diciembre de
1989, no ha quedado probado que los prestatarios recibieran una
información comprensible y adecuada y, del examen de los
documentos obrantes en las actuaciones y de la escritura que
otorgaron, puede deducirse que no estaban en condiciones de
conocer de manera completa la existencia de la cláusula suelo,
al tiempo de la celebración del contrato.
Si bien es cierto que la testigo Sra. Calzón Maroto,
empleada de la entidad Banco Popular Español, afirmó en la
declaración prestada en el acto del juicio que había informado
a sus clientes de la existencia de la cláusula suelo, de forma
verbal, tales extremos no quedan acreditados por otra prueba
complementaria, ni siquiera indiciaria, para poder otorgarle
eficacia probatoria suficiente, tras su valoración conforme a
las reglas de la sana crítica previstas en el artículo 376 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Como no consta que se hayan cumplido las exigencias
contenidas en los artículos quinto y séptimo de la Ley de
Condiciones Generales de la Contratación, puede afirmarse que
dicha cláusula no se ha incorporado debidamente al contrato de
préstamo. No consta que los prestatarios hayan sido informados
expresamente acerca de su existencia. No se ha probado que se
hayan cumplido por la entidad bancaria prestamista los
requisitos exigidos en las normas indicadas, que son de
obligado cumplimiento para poder incorporar de manera efectiva
determinadas cláusulas, y para la validez jurídica de los
negocios que perfecciona con consumidores.
Aquello que no está debidamente incorporado a un contrato
no constituye el objeto del mismo y, por lo tanto, en
aplicación de lo dispuesto en el artículo 1258 del C.c., no
tiene ninguna eficacia jurídica ni puede producir efectos entre
las partes contratantes. Por ello, la cláusula suelo, por no
estar debidamente incorporada a dicho contrato, es ineficaz,

12. por falta de consentimiento válido que afecta a la misma,
aunque no a otras estipulaciones del contrato.
2.- En principio, no admite duda que las partes pudieron
negociar el contenido de las condiciones principales del
contrato de préstamo, como las relativas al capital prestado,
al interés variable básico, al plazo de amortización, y al
importe de las cuotas pactadas, al menos en la fase inicial del
contrato. Pero no se ha demostrado por la parte demandada, a
quien corresponde la carga de su prueba, que dichas
negociaciones se refirieran a la fijación de un tipo mínimo de
interés o cláusula suelo, que alteraba sustancialmente la forma
de calcular el interés pactado. Es decir, la parte demandada no
ha demostrado que se informara debidamente a los prestatarios
de dicha concreta estipulación, cumpliendo las exigencias
previstas en los artículos quinto y séptimo de la Ley de
Condiciones Generales de la Contratación; y que, cuando éstos
prestaron su consentimiento, fueran conscientes de la
existencia de dicha cláusula y su vinculatoriedad. La formación
libre del consentimiento contractual no podrá estimarse
cumplida, si existe una infracción de la normativa sectorial
imputable al Banco, por no haber cumplido con su deber de
información adecuada de cuáles eran las consecuencias de la
cláusula suelo, lo que habría impedido a los prestatarios
adoptar lealmente su decisión.
3.- No se hizo constar por el Notario autorizante en la
escritura de subrogación, y así resulta de la redacción
autorizada por él, que informara de la existencia de esta
cláusula suelo, y que consideró que D. AAA y Dª. BBB eran
conscientes de la misma, y que aceptaban su contenido sin
reserva de ninguna clase. Debe tenerse que la Orden de 5 de
mayo de 1994 establece específicamente en su artículo 7.3 que
"deberá el notario, en el caso de préstamo a tipo de interés
variable, advertir expresamente al prestatario, cuando se
hubieran establecido límites a la variación del tipo de
interés. En particular, cuando las limitaciones no sean
semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará
expresamente en la escritura esa circunstancia, advirtiendo de
ello a ambas partes”. No consta dicha advertencia.
Al no existir una correcta información sobre la cláusula
rebatida, no existió un correcto conocimiento de la misma por
los demandantes, lo cual afecta al consentimiento prestado, que
no alcanza a dicha estipulación, porque el incumplimiento
imputable al Banco autoriza a declarar que no ha sido
incorporada como objeto del contrato. Debe tenerse presente la
declaración que se contiene en la sentencia dictada por el
Pleno de la Sala primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de
2013, en la que se afirma que el conocimiento de una cláusula,
sea o no condición general o condición particular, es un
requisito previo al consentimiento, y es necesario para su
incorporación al contrato, ya que en otro caso, no obligaría a
ninguna de las partes.
En el artículo 80, apartado primero, de la Ley General
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios se establece que
en los contratos con consumidores que utilicen cláusulas no
negociadas individualmente, deberán cumplir con los requisitos
de concreción, claridad y sencillez en la redacción, con
posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o
documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la
conclusión del contrato. No se han cumplido con dichos
requisitos; y dado que dicha cláusula no tiene la naturaleza de

13. objeto del contrato, por falta de incorporación, no hubo
consentimiento expreso de los prestatarios respecto de la
misma.
A la vista de la prueba practicada en el presente juicio
puede concluirse que D. AAA y Dª. BBB emitieron una declaración
de voluntad válida pero que, en relación a una cláusula suelo,
no se había incorporado al contrato y, por tanto, no formaba
parte del objeto que era materia del mismo. En relación con
dicha cláusula, no concurrían los requisitos previstos en el
artículo 1261 del C.c., pudiéndose declarar que los demandantes
no prestaron un consentimiento eficaz para declarar válida una
cláusula suelo que no estaba incluida en dicho contrato. El
consentimiento que emitieron era válido en general. Pero en
relación a esta concreta estipulación, no puede ampliarse su
eficacia a algo que, como se había incorporado incorrectamente,
no debía haber constado en el contrato. Por ello, ni es
obligatoria, ni los prestatarios quedan vinculados por la
misma, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1258 del C.c.
Ello determina la nulidad de dicha cláusula, por falta de
consentimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 1261 del
C.c.
En relación con la cláusula suelo, el contrato no presenta
la totalidad de sus elementos esenciales, como es la
determinación del objeto sobre el que recae el consentimiento
que, por ello, carece de eficacia jurídica y es nula. El
negocio jurídico, que es válido en sus otras estipulaciones, no
es eficaz en cuanto a dicha cláusula. La obligación que
pretende imponer el Banco no existía, porque no reunía los
requisitos legalmente exigibles para su inclusión.
Dicha cláusula suelo no supera el segundo control, de
transparencia, pues ha sido impuesta con abusividad; ni tampoco
el primer y previo control, de inclusión, pues se ha
incorporado al contrato sin cumplir los requisitos previstos
legalmente. Pero es que, además, desde un punto de vista
contractualista, tampoco supera un control de consentimiento
debidamente prestado, lo cual está íntimamente relacionado con
un control del procedimiento seguido en la fase de formación
del contrato.
SÉPTIMO. Declarada la abusividad de la cláusula suelo, la
consecuencia jurídica que procede es la de declarar la nulidad
de la misma no así la del resto del contrato que sigue en
vigor, pues si bien es cierto que se refiere al objeto
principal del contrato, no es un "elemento esencial del mismo"
y con ello no forma parte de su objeto y causa.
Debiéndose declarar la nulidad de dicha cláusula, no puede
producirse la integración del contrato, en cuanto a la parte
afectada por la misma, ni moderar judicialmente los derechos y
obligaciones de las partes, ni tampoco en lo que afecta a las
consecuencias del contrato. En el presente procedimiento no es
dable recalcular las cantidades debidas, en base a lo pactado,
tras excluir la aplicación de la cláusula declarada nula, que
ya no se aplicará en el futuro; y, en relación con las
cantidades pagadas en el pasado, la parte prestataria podrá
realizar, en período de ejecución de sentencia, un nuevo
cálculo de la cantidad que ha pagado en exceso por aplicación
de la cláusula suelo nula, recabando la devolución de aquello
que ha pagado de más, en todo el período en que se ha aplicado
la misma, es decir, desde la fecha de celebración del contrato
de préstamo.

14. El Tribunal de Justicia Europeo ha declarado en sentencia
dictada con fecha de 14 de junio de 2012 que, cuando el juez
nacional declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida
en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor,
carece de la facultad de integrar dicho contrato modificando el
contenido de la cláusula abusiva. Dicha cláusula es nula y, por
tanto, inaplicable, en el futuro, y en el pasado.
La ineficacia parcial del contrato, por nulidad de una de
sus cláusulas, exige destruir sus consecuencias y borrar sus
huellas como si no hubiesen existido, con efectos desde la
fecha en que se suscribió el contrato. De acuerdo con la regla
clásica “quod nullum est, nullum effectum producit”, debe
evitarse que de dicha cláusula se deriven efectos. Así lo
establece el artículo 1303 del C.c., indicando que, “declarada
la nulidad de una obligación, los contratantes deben
restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia
del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses”.
En el mismo sentido, el artículo 83 de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios declara que las
cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán
por no puestas. En el mismo sentido se pronuncian los artículos
9 y 10 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.
Es doctrina constante la que establece que los efectos de
la nulidad pueden declararse de oficio, sin necesidad de
petición expresa de la parte demandante.
En el fundamento de derecho noveno de la sentencia dicada
con fecha de 25 de marzo de 2015 por el pleno de la Sala
primera del Tribunal Supremo, se declara que la condena a cesar
en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, se
basa en la falta de transparencia, que deriva, no de su
oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información
facilitada; y en el fundamento décimo se indica que, si las
cláusulas suelo adoleciesen de la insuficiencia de información,
y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo de falta
de transparencia, “que no otro ajeno a este debate, las
sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de
publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013”.
Como quiera que la nulidad declarada se deriva, no tanto
de la falta de transparencia, sino fundamentalmente, por falta
de consentimiento prestado de manera válida respecto de dicha
concreta estipulación, no es aplicable la retroactividad
parcial establecida en dicha resolución (que la limita a los
supuestos de falta de transparencia), sino la norma general de
retroactividad total, prevista en el artículo 1303 del C.c. Con
ello, no se vulnera el criterio sustentado por el Pleno de la
Sala primera del Tribunal Supremo, mantenido en las
resoluciones que ha dictado sobre esta cuestión.
OCTAVO. En definitiva, al concurrir los requisitos exigidos
doctrinalmente, en la forma expuesta en los fundamentos de
derecho anteriores, debe declararse la nulidad de las
siguientes cláusulas.
1.- De la estipulación no identificada, que establece un
límite a la variación del tipo de interés aplicable de un 3%,
contenido en escritura otorgada con fecha de 15 de diciembre de
2004 ante el Notario de Gijón D. Carlos Cortiñas Rodríguez
Arango, con el número 4681 de su protocolo, en cuyo contenido
íntegro se subrogaron los demandantes, por novación subjetiva,
en virtud de escritura otorgada con fecha de 22 de diciembre de
2004, ante el Notario de Gijón D. Carlos Cortiñas Rodríguez

15. Arango, con el número 4833 de su protocolo; escrituras que
posteriormente resultaron modificadas por la otorgadas con la
misma fecha de 22 de diciembre de 2004, ante el mismo notario,
con los siguientes números de protocolo, 4834 y 4834.
2.- De la cláusula contenida en el último párrafo de la
estipulación 1,8, del apartado sexto de la escritura otorgada
con fecha de con fecha de once de octubre de dos mil seis entre
D. AAA y Dª. BBB, como prestatarios, y la entidad Banco Popular
Español, como prestamista, ante el Notario de Gijón D. Carlos
Cortiñas Rodríguez Arango, con el número 5578 de su protocolo.,
en la que se establecía expresamente que “No obstante todo lo
anterior, los aquí intervinientes pactan que el interés mínimo
a aplicar al presente contrato será el 3.75%”, a partir del día
cuatro de noviembre de dos mil siete.
La nulidad declarada conlleva la restitución de lo
recibido por uno y otro contratante. En relación con la primera
de las escrituras, desde el día 22 de diciembre de 2004, en que
se otorgaron las escrituras de préstamo, y en relación con la
segunda escritura, desde el día 4 de noviembre de 2007, en que
se comenzó a aplicar el interés variable y, por tanto, la
limitación por cláusula suelo. Dicha restitución se producirá
junto con los intereses legales correspondientes, dejando sin
eficacia jurídica todo aquello que se realizó durante la
vigencia de dichos contratos. Todo lo cual se determinará y
liquidará en período de ejecución de sentencia, conforme a los
trámites previstos en la Ley procesal.
NOVENO. Debe condenarse a la entidad demandada Banco Popular
Español, S.A. al pago de las costas procesales, en aplicación
del art. 394 de la LEC, por haberse estimado la demanda
interpuesta en su integridad.
Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás
de general y pertinente aplicación,
FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el
Procurador de los Tribunales D. Manuel Suárez Soto, en nombre y
representación de D. AAA Y Dª. BBB, contra la entidad BANCO
POPULAR ESPAÑOL, SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por el
Procurador de los Tribunales D. Juan Ramón Suárez García,
1.- Debo declarar y declaro la nulidad de la estipulación
no identificada, que establece un límite a la variación del
tipo de interés aplicable de un 3%, contenido en escritura
otorgada con fecha de 15 de diciembre de 2004 ante el Notario
de Gijón D. Carlos Cortiñas Rodríguez Arango, con el número
4681 de su protocolo, en cuyo contenido íntegro se subrogaron
los demandantes, por novación subjetiva, en virtud de escritura
de dos préstamos con garantía hipotecaria de plazas de garaje,
otorgada con fecha de 22 de diciembre de 2004, ante el Notario
de Gijón D. Carlos Cortiñas Rodríguez Arango, con el número
4833 de su protocolo; escrituras de préstamo que resultaron
modificadas parcialmente por las otorgadas con la misma fecha
de 22 de diciembre de 2004, ante el mismo Notario, con los
siguientes números de protocolo, 4834 y 4834. Habiendo dado
lugar a los contratos de préstamo identificados con los números
0075.0554.60.0470003118 y 0075.0554.68.0470003020.
Como consecuencia de la declaración de nulidad, se condena
a las partes a la consiguiente restitución recíproca de las
cosas que hubiesen sido materia del mismo con sus frutos, y el
precio con sus intereses, desde la fecha en que se produjo la

16. novación contractual, es decir, desde el día veintidós de
diciembre de dos mil cuatro, dejando sin eficacia jurídica todo
aquello que se ha realizado durante su vigencia, de manera que
las partes vuelvan a estar en la misma situación personal y
patrimonial en que se encontraban el día veintidós de diciembre
de dos mil cuatro, que es el momento inmediatamente anterior al
efecto invalidador; todo lo cual se determinará y liquidará en
período de ejecución de sentencia, conforme a los trámites
previstos en la Ley procesal.
2.- Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula
contenida en el último párrafo de la estipulación 1,8, del
apartado sexto de la escritura otorgada con fecha de once de
octubre de dos mil seis entre los demandantes Sr. AA y Sra. BB,
como prestatarios, y la entidad Banco Popular Español, como
prestamista, ante el Notario de Gijón D. Carlos Cortiñas
Rodríguez Arango, con el número 5578 de su protocolo., en la
que se establecía expresamente que “No obstante todo lo
anterior, los aquí intervinientes pactan que el interés mínimo
a aplicar al presente contrato será el 3.75%”, a partir del día
cuatro de noviembre de dos mil siete.
Como consecuencia de la declaración de nulidad, se condena
a las partes a la consiguiente restitución recíproca de las
cosas que hubiesen sido materia del mismo con sus frutos, y el
precio con sus intereses, desde la fecha en que se comenzó a
aplicar dicha cláusula suelo, es decir, desde el día cuatro de
noviembre de dos mil siete, dejando sin eficacia jurídica todo
aquello que se ha realizado durante su vigencia, de manera que
las partes vuelvan a estar en la misma situación personal y
patrimonial en que se encontraban el día cuatro de noviembre de
dos mil siete, que es el momento inmediatamente anterior al
efecto invalidador; todo lo cual se determinará y liquidará en
período de ejecución de sentencia, conforme a los trámites
previstos en la Ley procesal.
Se condena a la parte demandada al pago de las costas
causadas en el presente procedimiento.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
E/.

17. PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la
anterior sentencia por el Sr. Magistrado Juez que la dictó y
suscribe, estando celebrando audiencia pública ordinaria. Doy
fe.