REPRESENTANTE DE LAS EMPRESAS QUE DESPLAZAN TRABAJADORES A ESPAÑA EN EL MARCO DE UNA PRESTACIÓN TRANSNACIONAL DE SERVICIOS

1. BREVE REFLEXIÓN SOBRE LA FIGURA DEL REPRESENTANTE DE LA
EMPRESA QUE DESPLAZA TRABAJADORES A ESPAÑA EN EL MARCO DE
UNA PRESTACIÓN TRANSNACIONAL DE SERVICIOS
INTRODUCCIÓN
Una de las novedades que contiene el Real Decreto-Ley 9/2017, de 26 de mayo, en
lo que se refiere al desplazamiento de trabajadores a España es la obligación de
designar un representante de la empresa extranjera, que sirva como enlace de ésta
con las autoridades españolas.
La figura del representante del empresario “desplazante” fue establecida por
algunos Estados miembros, cribada por el Tribunal de Justicia de la Unión y
finalmente incorporada a la Directiva 2014/67, la que ahora se transpone, como un
elemento que las autoridades pueden exigir como medio de controlar los
desplazamientos.
NORMATIVA
De esta manera, el artículo 9.1.e) de la Directiva 2014/67 faculta a los Estados
miembros a establecer la “obligación de designar una persona para que sirva de
enlace con las autoridades competentes del Estado miembro de acogida en que se
presten los servicios y para que envíe y reciba documentos o notificaciones, de ser
necesario”.
Posibilidad que el Real Decreto-Ley 9/2017 aprovecha y modifica el artículo 5.2 de
la Ley 45/1999, de 26 de noviembre, de desplazamiento de trabajadores en el
marco de una prestación transnacional de servicios, disponiendo que:
“2. La comunicación de desplazamiento contendrá los datos e informaciones
siguientes: […]
g) Los datos identificativos y de contacto de una persona física o jurídica presente
en España que sea designada por la empresa como su representante para servir de
enlace con las autoridades competentes españolas y para el envío y recepción de
documentos o notificaciones, de ser necesario”.
No se incluyen más referencias en la Ley sobre el representante.
CONDICIONES DE LA REPRESENTACIÓN DE UN EMPRESARIO QUE
DESPLAZA TRABAJADORES A ESPAÑA
La comparación del texto europeo y el nacional aflora una diferencia esencial: si
bien el texto europeo faculta a los Estados a exigir la designación de un
representante, España exige en su Ley de transposición que la comunicación de
desplazamiento identifique a un representante. Esta manera de transponer genera
un importante factor de inseguridad, pues da la impresión que una obligación
principal, cual es nombrar representante, se “documentaliza” y se vuelve accesoria,
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2. por cuanto la Ley presume que se nombra al representante, pero lo que exige
claramente es que se aporten unos datos identificativos de ese representante.
Sin ir muy lejos, cruzando los Pirineos, Francia exige en el artículo L1262-2-1 de su
Código de Trabajo que se nombre representante en un apartado distinto al de la
declaración del desplazamiento, esto es, aunque pueden estar relacionadas, una y
otra obligaciones son independientes.
La regulación del representante del empresario como una obligación accesoria tiene
una serie de consecuencias:
1.- El representante es una figura clave pero es tratado como un punto más del
contenido de un documento
Sorprende que un elemento esencial para garantizar, cuando menos, un primer
contacto entre la Autoridad Laboral y la empresa que desplaza se resuelva con su
identificación en la comunicación de desplazamiento y nada más. Esta mención, al
mismo nivel que la fecha de inicio del desplazamiento o el domicilio fiscal de la
empresa, puede quedarse corta si se tienen en cuenta las cuestiones que se
señalarán.
Ni siquiera el artículo 6 de la renovada Ley 45/1999, al tratar la obligación de
comparecencia de la empresa, menciona al representante como intermediario o
facilitador de la misma, cuando existe un vínculo lógico entre ambos actos (si la
empresa comparece es porque el representante le ha hecho llegar una citación).
Así, el representante está pero no está.
En resumen, un elemento de gran importancia y al que se debiera potenciar es
tratado por la Ley como un mero punto de una comunicación administrativa.
2.- Las obligaciones del representante se establecen de un modo genérico.
El artículo 5.2.g) de la Ley 45/1999 resultante de la reforma señala que con su
designación el representante ha de “servir de enlace con las autoridades
competentes españolas y para el envío y recepción de documentos o notificaciones,
de ser necesario”.
Con carácter previo, es preciso insistir en que estas obligaciones se fijan de una
manera indirecta, en cuanto a que se imponen al hablar del contenido de la
comunicación de desplazamiento., que deberá designar representante No existe
pues, un nuevo artículo o apartado que señale “el representante deberá…”
Empezando por las segundas obligaciones, parece bastante clara la tarea del
representante de hacer de “correveydile”, en cuanto al envío y recepción de
documentos, de manera que los que envíe el representante tendrán la validez de un
envío de la empresa y las citaciones o solicitudes de información se considerarán
válidas si se acredita su recepción por el representante (por lo que, si la empresa no
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3. comparece o no envía los documentos solicitados, podrá apreciarse obstrucción a la
labor inspectora).
¿Y “servir de enlace” qué significa? El legislador español ha copiado esta expresión
de la Directiva 2014/67, introduciendo en la legislación española un término muy
ilustrativo pero poco jurídico que habrá que llenar de contenido. En todo caso, una
función de enlace es difícil imaginar que llegue más allá de la puesta en contacto y
mantenimiento de este contacto a lo largo y después del desplazamiento, si bien la
realidad seguro que, como siempre, va más allá del Boletín Oficial del Estado.
3.- ¿Tiene responsabilidades el representante?
En esta categoría deberían diferenciarse las posibles responsabilidades del
representante frente a las Administraciones de las responsabilidades frente a la
empresa que desplaza.
Parece difícil que las Autoridades puedan exigir responsabilidad al representante de
la empresa simplemente porque la reforma que el Real Decreto-Ley hace del
artículo 2.11 la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social no le incluye
como sujeto responsable ni, leyendo este precepto, hay ningún otro sujeto al que se
pueda asimilar. Así, si el representante no “sirviera de enlace” difícilmente podría
responder ante la Administración.
No obstante, si un representante incumpliera sus obligaciones de enlace y
comunicación que provoque la imposición de una infracción a la empresa que
desplaza, sí que cabría contemplar la exigencia de responsabilidad al representante.
Siendo una relación privada, serán las normas de Derecho Civil las que deban
calificar la relación entre empresa y representante, pues la relación puede variar:
podría ser gratuita (nombrar a un amigo que reside en España como representante)
orgánica (el representante es la filial española de la empresa que desplaza) o
profesional (se encarga a un graduado social o a un abogado la representación).
Por si aporta algo de claridad, la jurisprudencia del TJUE lo llama “Mandatario” en
C-369-96 o C-319/06 a figuras similares.
4.- Obligaciones del representante como sujeto que mantiene una relación con el
empresario que desplaza
El representante no es sólo una persona física o jurídica que sirve de enlace a un
empresario extranjero, es una persona que tiene una relación (como hemos
apuntado, amistosa, orgánica o profesional) con un empresario que desplaza
trabajadores a España, y como tal entra dentro del ámbito de aplicación del artículo
18.2 de la Ley 23/2015, de 22 de julio, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social que, recordemos, señala que:
“Toda persona natural o jurídica estará obligada a proporcionar a la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social toda clase de datos, antecedentes o información con
trascendencia en los cometidos inspectores, siempre que se deduzcan de sus
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4. relaciones económicas, profesionales, empresariales o financieras con terceros
sujetos a la acción inspectora, cuando a ello sea requerida en forma […]”
Quedando sentada una relación entre representante y empresario extranjero, el
representante sí puede ser requerido a aportar aquella información que, en virtud de
los hechos que la Inspección vaya constatando, pueda poseer el representante, y
que, por supuesto, no tiene por qué ser necesariamente la contenida en la
comunicación de desplazamiento (por ejemplo, una cuenta corriente o un domicilio
de cobro del empresario extranjero a la que un profesional español facture sus
servicios como representante).
Esta obligación de colaboración llevaría aparejada, en caso de incumplimiento, la
imposición de una sanción por obstrucción a la labor inspectora del artículo 50.2 de
la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS).
5.- ¿Y si cambia el representante? ¿Y si desaparece?
Una cuestión importante es que el representante pueda dejar de ejercer sus
funciones por pérdida de la confianza o por desaparición (muerte, jubilación, cierre
del negocio…). En este caso, aunque la Ley 45/1999 no lo contemple
expresamente, la empresa deberá comunicar a la Autoridad el cambio de
representante (es inconcebible dejar de tener uno sin nombrar a otro) en cuanto se
produzca.
La falta de comunicación de esta circunstancia quizás no encaje del todo en el
nuevo tipo infractor del artículo10.2.a) de la LISOS (defectos en la comunicación
inicial) por cuanto la comunicación inicial se realizó correctamente, pero siempre
será de aplicación el tipo general de infracción por obstrucción del artículo 50.2 de
esta norma.
Todo lo expuesto sin perjuicio de que la falsedad en la identificación del
representante de la empresa pueda ser considerada infracción muy grave conforme
al artículo 10.3 de la LISOS.
JUAN PABLO PARRA
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