1. Derecho de la Competencia
Persecución penal de cárteles
Juan Francisco Medina
2014-7187

2. Temas a tratar
• Aspectos Generales.
• Delitos Penales e Infracciones Administrativas contra la Competencia: Un
análisis conforme a las categorías de la teoría del delito.
• Delitos penales: Indicios de la defensa de competencia (Código Penal y Ley 1-02)
• Caso de la República Dominicana: Ley 42-08 sobre Defensa de la Competencia
• Enfoque de los subprincipios lex certa y lex stricta en la legislación dominicana y
legislación extranjera.
• Eficiencia económica. Rule of reason and per se rule: ¿Elemento del tipo objetivo o
causa de justificación?
• Subclasificación: ¿Delitos de resultado o de mera actividad?
• Déficit de la categoría de punibilidad en las infracciones de la Ley 42-08.
• Vigencia de la norma y ausencia de tipo.
• El proceso penal y administrativo-sancionador. Elección.
• Contraste con la Legislación Extranjera: Precedentes.

3. Aspectos Generales
• Cártel: Todo acuerdo (…) entre empresas que participan en un mismo mercado
cuyo objeto, con carácter general, es fijar políticas conjuntas para la maximización
de beneficios mediante la reducción o eliminación de la competencia, ya sea a
través de: fijación de precios, establecimiento de cuotas de producción,
establecimiento de barreras de entrada, etc.
• Corte Suprema de Justicia (EE.UU.) ha denominado los cárteles como la práctica
anticompetitiva por antonomasia, denominándolos “the supreme evil of antitrust”
en Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, 540 U.S. 398,
408 (2004).
• Razón: Efectos negativos en el mercado. Disminución del bienestar social.

4. Delitos Penales e Infracciones Administrativas
contra la Competencia: Un análisis conforme a las
categorías de la teoría del delito
• El esquema de análisis utilizado para esta exposición será conforme a las categorías
de la teoría del delito, ajustada a las atenuaciones que representan las infracciones
de naturaleza administrativa, cuando correspondan.
• Esto así ya que es más ilustrativa para fines pedagógicos, y permite la no omisión
de las pautas fijadas tanto de forma general como de forma especial por la
normativa.
• El Derecho Administrativo Sancionador no tiene un esquema de imputación
propio. Puede suplirse de los principios del derecho penal, con sus matices.

5. Delitos Penales e Infracciones Administrativas
contra la Competencia: Un análisis conforme a las
categorías de la teoría del delito
• Categorías:
• Tipicidad:
• Tipo Objetivo;
• Tipo Subjetivo.
• Antijuricidad;
• Culpabilidad;
• Punibilidad.

6. Delitos penales: Indicios de la defensa de
competencia (Código Penal y Ley 1-02)
• Código Penal. Antigüedad, sin embargo:
• Artículo 419 “Los que esparciendo falsos rumores o usando de cualquier otro artificio,
consigan alterar los precios naturales, que resultarían de la libre concurrencia de las
mercancías, acciones, rentas públicas o privadas o, cualesquiera otras cosas que fueren
objeto de contratación, serán castigados (…)”;
• Artículo 420 “Acuerdo entre dos o más industriales, productores o comerciantes, sea cual
fuere la forma en que intervenga, por el cual se convenga en que alguno o algunos de
ellos dejen de producir determinados artículos o de negociar en ellos con el propósito de
alterar el precio de éstos, será castigado (…)”;
• Comparación con el artículo 6 de la Ley 42-08. Diferencia de objeto.
• Ley 1-02 sobre Prácticas Desleales de Comercio (…)
• ¿Delito contra la competencia? Precios predatorios.
• Diferencia: Ámbito territorial.

7. Caso de la República Dominicana: Ley 42-08
sobre Defensa de la Competencia
• Ley 42-08 crea una serie de infracciones administrativas que serán
conocidas por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia.
• La misma no contempla delitos penales que sean conocidos por la
jurisdicción penal ordinaria.
• Existen ciertas infracciones que conforme se verá más adelante, podrían
contraponer en una u otra medida el principio de legalidad o algunos de sus
subprincipios (lex certa, lex stricta).

8. Enfoque de los subprincipios lex certa y lex stricta en
la legislación dominicana y legislación extranjera
• La Ley 107-13 introduce los principios que conforman tanto la parte sustantiva (material) como adjetiva
(formal) del derecho administrativo sancionador. Debido a su carácter represivo, la potestad sancionadora
se suple de los principios del derecho penal para la configuración del mismo, tales como el principio de
legalidad (nullum crimen sine lege) y sus consecuentes subprincipios (certa, stricta, scripta y praevia). Así lo
reconoce nuestra Ley 107-13 sobre Procedimientos Administrativos cuando en su artículo 36 establece “Son
infracciones administrativas los hechos o conductas así tipificados en la ley (...)”.
• Esto mismo reconoce, v.g. STC (Sentencia Tribunal Const. Español) 18/1981 cuando establece “los principios
inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador,
dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado”. También STC 18/1987, 212/1990,
246/1991...
• Para el principio de lex certa (también denominado principio de tipicidad) resulta necesaria la “predeterminación normativa de
las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, esto es, que la ley describa ex ante el supuesto de hecho al que anuda
la sanción, definiendo con la mayor precisión la acción prohibida”, lo que da al traste con que el ciudadano común debe poder
conocer con claridad suficiente cual es la conducta prohibida, para poder hacerlo responsable frente a éste.
• Sin embargo, en el D.A.S. el principio de legalidad sufre atenuaciones, principalmente en lo relativo al subprincipio lex stricta
o legalidad en sentido estricto, por la permisión de la colaboración reglamentaria.También aplica a la sanción a imponer.

9. Enfoque de los subprincipios lex certa y lex stricta en
la legislación dominicana y legislación extranjera
• Ejemplo lex certa:
• Artículo 5: “efecto de imponer injustificadamente barreras en el mercado“. ¿Claridad en el
concepto?
• Lo ideal sería que ante la permisión de colaboración reglamentaria, aquellos conceptos
no definidos por la Ley 42-08 encontrados en la descripción típica de éstas conductas,
sean aclaradas respetando los parámetros de la Ley 107-13.

10. Enfoque de los subprincipios lex certa y lex stricta en
la legislación dominicana y legislación extranjera
• Consecuencias de la violación de éstos subprincipios:
• Falta de definición precisa de la conducta (lex certa): Error de prohibición inevitable.
Consecuencia: Exclusión de la culpabilidad. Exclusión de la punibilidad.
• Exceso en la colaboración reglamentaria: Violación al principio lex stricta –atenuado-.
Consecuencia:Atipicidad. Exclusión de la punibilidad.

11. Enfoque de los subprincipios lex certa y lex stricta en
la legislación dominicana y legislación extranjera
• Ejemplo (Internacional):
• Anulación de multa. Desconocimiento de la realización de una conducta
prohibida: Sentencia de 15 de octubre de 2012 (recurso nº 608/2011, ROJ: SAN
4008/2012, AECOVI-Jerez, S.C.A.) expediente S/0167/09 PRODUCTORES DE
UVAYVINOS DE JEREZ:
• “No solo el contexto normativo inducía a error, sino que la activa participación de la
Administración en relación con AECOVI y a la vista de los concretos hechos probados en
este expediente administrativo pudo llevar a la conclusión de que su actuación era
conforme a derecho”

12. Eficiencia económica
Rule of reason and per se rule: ¿Elemento del tipo
objetivo o causa de justificación?
• Conceptos claves:
• Tipo Objetivo: Descripción de la conducta prohibida.
• Causa de Justificación: Causal de exclusión de la antijuricidad, entendida como la
contravención al ordenamiento jurídico.
• Rule of reason.
• Per se rule.

13. Eficiencia económica
Rule of reason and per se rule: ¿Elemento del tipo
objetivo o causa de justificación?
• El artículo 7 de la Ley 42-08 establece dos causales por las cuales los acuerdos colusorios no serán
objetos de sanción, que son esencialmente cuando los efectos pro-competitivos sean superiores a los
efectos anti-competitivos. Esta es una manifestación de la regla de la razón.
• Sin embargo, cabe la duda de saber si la misma constituye un elemento adicional del tipo objetivo o una
causa de justificación, ya que la carga de la prueba fue trasladada a la parte acusadora.
• En todas las causas de justificación existentes hasta el momento, la carga de la prueba recaía sobre la parte
que la invoca. Caso legítima defensa, cumplimiento de un deber, ejercicio de un derecho y estado de
necesidad justificante.
• En nuestro caso entiendo que se trata de una causa de justificación, aunque el legislador haya dispuesto
que la carga de la prueba corresponde a la parte acusadora. Esto así ya que el análisis de la misma es ex
post.
• No obstante: Opinión SCJ Estadounidense: La fijación de precios, subastas o licitaciones, cantidades y mercados por parte
de los carteles no tiene justificación posible. (CasoVerizon v. Law Offices of Curtis).
Cuando no existe dicha causa de justificación, en materia de competencia se diría que se analiza por la
regla per se.

14. Subclasificación
¿Delitos de resultado o de mera actividad?
• Son delitos de resultados aquellos cuya descripción típica requiere la afectación a
un bien jurídico determinado. Caso homicidio, robo, etc.
• Son delitos de mera actividad aquellos en los cuales la descripción típica
solamente requiere la realización de una determinada conducta. Caso conducción
en estado de embriaguez, falsificación de medicamentos, etc.
• No es que los delitos de mera actividad dejen de lado el resultado, sino que la
afectación al mismo no es sino probable. Colocan el bien jurídico en peligro,
razón por la cual también se les denomina delitos de peligro (in concreto o in
abstracto).
• Se trata de un delito de mera actividad. Descripción típica Artículo 6. “Tenga por
objeto”, “Pueda producir”.

15. Déficit de la categoría de punibilidad en las
infracciones de la Ley 42-08
• En las prácticas concertadas, solamente contienen sanción las infracciones
definidas por sus literales (Artículo 61), sin embargo el artículo 5 contiene
una fórmula general que no tiene sanción. ¿Posibilidad de sanción?
¿Posibilidad de colaboración reglamentaria? Improbable. Legalidad de las
penas.
• La categoría de punibilidad se encuentra afectada, ante la impunidad de
aquellas conductas que se adecúan a la descripción típica del artículo 5, por
no contener sanción alguna.

16. Vigencia de la norma y ausencia de tipo
• El artículo 67 de la Ley 42-08 establece que la misma entrará en vigencia a
partir de la designación del Consejo Directivo y del (de la) Director(a)
Ejecutivo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia.
• Esto significa que la Ley se encuentra en una vacatio legis condicionada a
la designación de los referidos funcionarios.
• En consecuencia, ninguna de las infracciones contenidas en la Ley 42-08 no
se encuentran en vigencia. Existe una ausencia de tipo.

17. El proceso penal y administrativo-sancionador.
Elección
• Tal y como se ha establecido previamente, las prácticas cartelistas pueden ser,
dependiendo de la política criminal, perseguidas por ante la jurisdicción penal o por ante la
administrativa sancionadora.
• En aquellos casos donde coexisten ambas jurisdicciones para una determinada infracción,
es necesaria la elección de una de ambas jurisdicciones, so peligro de violación del principio
non bis in ídem.
• Para ello sería necesaria la coordinación entre las autoridades encargadas del cumplimiento
de dicha Ley.
• En nuestra legislación no se prevé la coexistencia de ambas jurisdicciones, por lo que no
podría darse el caso.

18. El proceso penal y administrativo-sancionador.
Elección
• En el caso de las prácticas colusorias, el esquema de imputación debería ser el siguiente:
• Tipicidad:
• Tipo Objetivo:
• Que el sujeto activo cumpla con alguno(s) los requisitos del artículo 3 de la Ley 42-08;
• Que se han cometido todos y cada uno de los elementos del tipo descritos en algunos de los literales del artículo
6.
• Tipo Subjetivo:
• Que se haya actuado con dolo o imprudencia (consciente).
• Antijuricidad:
• No existencia de causas de justificación. Demostración de los efectos anti-competitivos > pro-competitivos
(Art. 7).
• Culpabilidad:
• No existencia de causas de exclusión de la culpabilidad.
• Punibilidad:
• No existencia de eximentes penales.

19. El proceso penal y administrativo-sancionador.
Elección
• Ejemplo (Fijación de Precios), si la Ley se encontrase vigente:
• Tipicidad:
• TipoObjetivo:
• Persona física o jurídica, de derecho público o privado, con o sin fines de lucro, nacional o extranjera; (+)
• Un acuerdo tácito o expreso, verbal o escrito entre agentes económicos; (+)
• Que dichos agentes económicos sean competidores entre sí; (+)
• Dicho acuerdo tiene por objeto, produce o puede producir el efecto de imponer barreras injustificadas en el mercado; (+)
• El acuerdo consiste en acordar precios, descuentos, cargos extraordinarios u otras condiciones de ventas. (+)
• Tipo Subjetivo:
• El sujeto activo cometió dicha acción con dolo o imprudencia (consciente). (+)
• Antijuricidad:
• Los efectos anti-competitivos de dicha conducta superan los efectos pro-competitivos de la misma. (+)
• Culpabilidad:
• No existen causas de exclusión de la culpabilidad. (+)
• Punibilidad:
• No existen causas eximentes de responsabilidad penal. La sanción se encuentra establecida en el artículo 61 de la Ley
42-08. (+)

20. Contraste con la Legislación Extranjera:
Precedentes
• Sanción penal:
• Estados Unidos deAmérica: Sherman y reformas (Clayton, Robinson-Patman, FTC, etc.)
• Prevé penas de prisión de hasta 10 años y multa que en ocasiones han excedido los 100 millones de dólares, previstas tanto para los
acuerdos colusorios como abuso de posición dominante. Está a cargo del Department of Justice y la FreeTrade Comission.
• Canadá: CompetitionAct y reformas
• A cargo del Comisionado de Competencia. Contiene acuerdos colusorios, abuso de posición dominante. Trae conceptos como el
conspiracy para los deportes profesionales, el telemarketing, etc. Tiene pena de hasta 14 años de prisión y multa. Incluye reglas del rule of
reason para ciertas infracciones.
• Reino Unido: CompetitionAct UK: A cargo de la Competition and MarketsAuthority (CMA)
• Buscó armonizar la política de competencia con la Unión Europea. Trata las prácticas colusorias, las cuales siguen la regla de la razón. En
cuanto al abuso de posición dominante, el grado de concentración usualmente debe exceder el 40% luego de lo cual resta demostrar la
conducta abusiva, las cuales usualmente se analizan bajo la regla per se.
• Francia: Código de Comercio
• Prevé, como la mayoría de los derechos de defensa de competencia, prohibiciones a los acuerdos colusorios y a los abusos de posición
dominante. Está a cargo de la Dirección General de la Competencia, el consumo y la persecución de fraudes, dependencia del Ministerio
de Economía, Finanza y Empleo y de la Autoridad de Competencia, una entidad independiente.
• Sanción administrativa:
• Unión Europea:Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea.
• Alemania:
• Ley de restricciones de competencia (Gesetz gegenWettbewerbsbeschränkungen, GGW), 1998.
• También está la Ley contra la Competencia Desleal (Gesetz gegen den unlauterenWettbewerb, UWG)
• España: Ley de Competencia (15/2007)

21. Contraste con la Legislación Extranjera:
Precedentes
• Estados Unidos de América:
• AU Optronics Corporation of Taiwan (2012). Conspiracy. Fijación de precios de
televisores LCD a nivel mundial durante un período de 5 años. Condenada a 500
millones de dólares de multa, así como 3 años de prisión a su Director y Subdirector
ejecutivo.
• F. Hoffmann-La Roche, Ltd. (1999). Manipulación de subastas, distribución de
mercados y fijación de precios en el mercado de farmacéuticos (vitaminas). Llegaron a
un acuerdo consistente en el pago de 500 millones de dólares de multa, así como la
colaboración total para dicho caso.