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1. Violación sexual de persona bajo autoridad o vigilancia
1. Introducción
Antes de que iniciara la pandemia, una de cada tres mujeres sufría de violencia física o sexual. Asimismo, una vez iniciado
el contexto Covid-19, se ha registrado un aumento considerable de llamadas a líneas de atención de casos de violencia en
el hogar. Pese al distanciamiento social, el acoso sexual continúa en aumento es espacios públicos y en internet (Plan
internacional, 2021). De acuerdo con el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, entre el 2020 y el 2021 se han
registrado 28 027 casos de violencia sexual (MIMP, 2021). La comisión de delitos contra la libertad e indemnidad sexual
suele ser una manifestación de la violencia de género y discriminación estructural contra las mujeres, por lo cual es
indispensable analizar su impacto desde el enfoque interseccional. La interseccionalidad “es un término acuñado por las
ciencias sociales para dar cuenta de los entrecruzamientos entre diferentes categorías sociales tales como el género, la
orientación sexual, la etnia, la raza, la condición socioeconómica, la edad y la discapacidad, entre otras. Este concepto
permite identificar la interacción de múltiples desigualdades y discriminaciones arraigadas en nuestra sociedad. Así se
puede reconocer cómo confluyen las experiencias concretas de las víctimas de violencia de género, los contextos, y las
circunstancias que deben considerarse en la investigación de estos hechos” (UFEM: 8). Este enfoque evidencia cómo, al
interior de un grupo poblacional en situación de vulnerabilidad, la relación que se teje entre diversas variables como género,
2. pobreza y otros factores como los mencionados anteriormente, pueden impactar de manera negativa en el ejercicio y goce
de derechos (citado en CEPAL 2016: 28) (Alvites 2018: 90) y, por lo tanto, implicar diversos tipos de discriminación. Por ello,
esta perspectiva interseccional deberá aplicarse para entender plenamente la manera en que la confluencia de aquellos
factores en una persona resulta determinante para que esta se vuelva víctima de algún delito. Y es que el impacto que tiene
la convergencia de estos múltiples factores coloca a la víctima en una especial situación de vulnerabilidad.
¿Cuál es el bien jurídico protegido en estos delitos?
Los delitos de violencia sexual se clasifican bajo la protección de dos bienes jurídicos. Por un lado, el bien jurídico libertad
sexual, y por otro lado, la indemnidad sexual. En el caso del delito de violación sexual tipificado en el tipo base del artículo
170 del Código Penal (CP), así como en los artículos 171, 172, 174 al 176 del CP, se busca proteger la “libertad sexual” y,
en este sentido, sanciona la conducta típica de obligar a una persona a tener acceso carnal o a realizar otros actos
análogos. Para estos fines, el tipo penal contempla que estas conductas prohibidas deben ser perpetradas a través de
cualquiera de los medios comisivos indicados en el tipo penal, cuya naturaleza es idónea para quebrantar la voluntad de la
víctima, la cual debe tener 14 años de edad.
Libertad sexual
Capacidad de disponer libremente del cuerpo para efectos sexuales.
3. Capacidad para negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales si no desea intervenir.
Consentimiento
Se aplica a delitos de violación de personas de 14 años en adelante (Artículos 170, 171, 172, 174, 176 CP).
Indemnidad sexual
Condiciones físicas o psíquicas para ejercer sexualidad en libertad
Consentimiento irrelevante.
Se aplica al artículo 173 CP (violación de menores de 14 años).
2. Tipo penal base de los delitos de violación sexual
El delito de violación sexual se encuentra tipificado en el artículo 170 del CP, que establece lo siguiente: “El que con
violencia, física o psicológica, grave amenaza o aprovechándose de un entorno de coacción o de cualquier otro entorno que
impida a la persona dar su libre consentimiento, obliga a esta a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza
cualquier otro acto análogo con la introducción de un objeto o parte del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de catorce ni mayor de veinte años”
4. 3. ¿Cómo deben interpretarse las conductas típicas del tipo base de los delitos de violación
La conducta típica básica en los delitos de violación es la misma (incluso cuando hablamos de violación de menores de 14
años de edad). En otras palabras, la conducta típica reprochada penalmente es obligar a una persona “a tener acceso
carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza cualquier otro acto análogo con la introducción de un objeto o parte del cuerpo
por alguna de las dos primeras vías”
6. ¿Cómo deben interpretarse los medios comisivos del delito de violación sexual?
Antes del 4 de agosto de 2018, el tipo penal del artículo 170 del CP indicaba que la conducta típica a sancionarse consistía
en “obligar a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realizar cualquier otro acto análogo con la introducción de
un objeto o parte del cuerpo por alguna de las dos primeras vías” cuando mediara “violencia o grave amenaza”. En la
mencionada fecha, esta norma fue modificada y ahora se sanciona la misma conducta típica, pero los medios comisivos
han sido ampliados: violencia, física o psicológica, grave amenaza o aprovechándose de un entorno de coacción o de
cualquier otro entorno que impida a la persona dar su libre consentimiento”. Cabe mencionar que la norma pasada y la
actual permiten que el sujeto activo sea cualquier persona, de la misma manera que la víctima de la violación sexual puede
ser cualquier persona. Esta modificación legislativa es muy importante ya que hasta hace algunos años existía una
5. tendencia a exigir, por ejemplo, resistencia física por parte de la víctima para legitimar su denuncia. Eso, sumado a la
aplicación constante de estereotipos de género, ha llevado al Comité CEDAW ha pronunciarse de la siguiente manera.
Fundamento destacado.-
Sexto. Ahora bien, la doctrina nacional ha señalado que el delito en hermenéutica reside en la necesidad de brindar una
especial protección a las personas que se encuentran en una situación de dependencia, bajo autoridad o vigilancia,
colocadas en determinados lugares o establecimientos como hospitales, asilos o centros similares o estén detenidas, ya
sea recluidas o internas, toda vez que su especial situación, ya sea temporal o permanente, expone a la persona a que
pueda ser objeto de manipulación, influencia o perturbación de su libertad sexual por parte del sujeto que tiene una
superioridad, autoridad o vigilancia sobre aquella.
Por consiguiente, la finalidad de la norma penal, materia de la presente casación (artículo ciento setenta y cuatro del Código
Penal), es tutelar a las personas (sean menores de edad o no) que se encuentran en condición de dependencia o
subordinación en hospitales, asilos, establecimientos penitenciarios u otros análogos. (En el presente caso se trataba de
una menor de edad de diecisiete años, que se encontraba en el centro de salud de Caballococha, en Loreto). Asimismo, es
de considerar que el tipo penal en análisis no alude a una necesidad de permanencia, basta con una estancia temporal.
(Así pues, la consulta médica de la agraviada implicó una estancia temporal, debido a que acudió a dicho nosocomio por el
dolor a la vejiga que sentía al encontrarse con treinta y cuatro semanas de gestación y con gripe).
Que, de acuerdo al Código Penal, la Violación de la Libertad Sexual, se encuentra en el Capitulo IX, ésta trata en su artículo
sobre la sumisión de una persona, donde lo que esta siendo devastada, es aquella opción libre y soberana que uno tiene
6. para poder ejercer su sexualidad con quién uno desea. En lo referente a los actos contra el Pudor, se observa en relación con
otros códigos penales de América y España, sin la adecuada firmeza y severidad en las penas; lo cual nos pone de manifiesto
la necesidad de agravar las pena referidas con estos delitos, conjuntamente con estos cambios se requiere una efectiva
aplicación del marco legal para poder llevar a cabo satisfactoriamente cambios sustanciales en estos ilícitos penales.
La Constitución Política del Estado en su artículo 2, inciso 1, señala la defensa de la persona humana y el respeto de su
dignidad como el fin supremo de la sociedad y del Estado; el cual es vulnerado al cometerse los ilícitos contemplados dentro de
lo concerniente a la violación de la Libertad Sexual.
Que, asimismo, la Carta Magna en su artículo 2, inciso 24, manifiesta la defensa de la moral, psíquica o física y repudia los
sometimientos a torturas o a tratos inhumanos o humillantes, con esto la Constitución ampara los derechos a que una persona
no debe ser maltratada y producto de estos hechos cometer actos que violenten su libertad.
Que, la carta fundamental en el artículo 2, inciso 7, indica el derecho de toda persona que tiene al honor, el cual no debe ser
violado ni maltratado, mediante actos contra el pudor, los cuales se producen cuando una persona es sometida por otra para
efectuar la satisfacción del apetito sexual del sujeto activo, entiéndase que el sujeto activo, puede ser cualquiera tanto varón y
mujer como mujer.
En los delitos de Actos Contra el Pudor, la consumación se logra en el momento que se ejecuta el acto contrario al pudor en el
sujeto pasivo, aunque el agente no haya logrado satisfacer sus propios apetitos sexuales. Algunos de los ejemplos que se
tienen sobre estos actos contra el pudor son: palpaciones, tocamientos, manoseos de las partes genitales, introducción de los
dedos u otros objetos en el sexo femenino, etc.
Que, el concepto sobre la Violación a la Libertad Sexual, es necesario apelar a la doctrina, la cual nos señala que la Libertad
Sexual, tiene dos vertientes, una positiva y otra negativa, que no han de considerase opuestas, sino complementarias.
La Positiva atiende a la libre disposición por la persona de sus propias potencialidades sexuales, tanto en el comportamiento
particular como frente a los demás. En la Negativa el acento recae en el aspecto defensivo, esto es, en el derecho de la
persona a no verse involucrada por otra persona, sin su consentimiento en un contexto sexual. Esta libertad sexual se entiende
en definitiva como el derecho de toda persona a ejercer la actividad sexual en libertad, es decir, a la capacidad de actuación
sexual.
Que, la libertad sexual, se consigna como aquel acto por el cual una persona sin impedimento mental por el cual se pueda
amilanar su buen discernimiento, escoge libremente con quien mantener relaciones sexuales. En esta caso no existe ningún
acto ilegal, lo ilícito se manifiesta cuando una persona, de manera violenta (ya sea utilizando la fuerza física, objetos
7. contundentes o armas), mediante engaño, aprovechándose de su situación o cuando la persona (sujeto pasivo) no pueda
defenderse, somete a otra violentando su libre derecho a escoger, en este caso siendo las víctimas personas de mayores y
menores de edad.
Que, la consumación del delito de violación se tiene entendida que se logra con la penetración total o parcial del pene en el
conducto vaginal de la mujer o en el ano del hombre o la mujer, previo empleo de la violencia o grave amenaza; se debe tener
en cuenta una modificación conceptual en lo concerniente a la introducción de objetos en el conducto vaginal o en el ano
del hombre o la mujer, ya que este hecho lo califican como actos contra el pudor; sin embargo éste debe enmarcarse
como una violación flagrante, ya que se obtiene un fin análogo, este es el hecho de satisfacerse mediante un acto
deplorable para la persona que es sometida y el hecho de que se introduzca un objeto que no es un pene no cambia el
daño psicológico ni moral ya que las consecuencias psíquicas y físicas son las mismas exceptuando por supuesto la
concepción producto de la violación. Existe en el articulado referido a la Violación Sexual el contexto que señala las
sanciones a los actos sexuales que se emplean, pero no se toma en consideración lo referente a situaciones análogas, en
donde la introducción de objetos en el conducto vaginal o ano del hombre o la mujer se encuentra enmarcado.
Que, cabe señalar que el Dolo es parte de estas figuras delictivas no estando presente la culpa, puesto que la violación de
algún tipo hace referencia al ánimo de querer algo frente a otra persona sin respetar el derecho de esta. La tentativa para estas
clases de delitos está perfectamente enmarcada para poder desarrollarse.
Que, último hablar de una coautoría, es adentrarse en un tema debatible; pero se señala que aquella persona que coopera y/o
ayuda directamente al sometimiento de la víctima es coautora de aquel ilícito.
Efecto de la Vigencia de la Norma sobre la Legislación Nacional
Los efectos y alcances de la presente norma frente a la legislación nacional son de una esencial importancia en cuanto a su
regulación más severa respecto a estos ilícitos penales cometidos en grave atentado de la libertad sexual; los cambios que se
propone en la legislación son de orden preventiva y proteccionista para la persona, puesto que las normas no solo están para
prohibir sino para prevenir y proteger. Solo una ley más severa y una aplicación efectiva e imparcial por parte del juzgador
crearán un sistema efectivo acerca de protección para la sociedad.
Analisis Costo Beneficio
La presente ley tiene un carácter esencial para la Nación en la lucha contra aquellos que atentan a la Libertad Sexual en sus
diversas modalidades, pese a su trascendencia esta ley no irroga gasto alguno al Estado Peruano.
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Formula Legal
8. Texto del Proyecto
El congresista de la República que suscribe, ROGER SANTA MARIA DEL AGUILA, integrante del PARTIDO APRISTA
PERUANO, en uso de las atribuciones que le confiere la Constitución en el artículo 107 sobre iniciativa legislativa,
concordado con el artículo 75 del Reglamento del Congreso de la República presenta la siguiente iniciativa legislativa:
Ley sobre Violación a la Libertad Sexual
Artículo Único.- Modifíquese al Código Penal, los artículos 170, 171, 172, 174,175, 176, y 176-A; en cuanto a la aplicación
de la penalidad, con los siguientes textos:
Artículo 170.- Violación Sexual.- El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a practicar el acto sexual u
otro análogo, será reprimido con pena privativa de la libertad NO MENOR DE SEIS NI MAYOR DE DIEZ AÑOS.
Si la violación se realiza a mano armada y por dos o más sujetos, LA PENA SERÁ NO MENOR DE DIEZ NI MAYOR DE
QUINCE AÑOS.
Artículo 171.-Violación de persona en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir.- El que practica el
acto sexual u otro análogo con una persona, después de haberla puesto con este objeto en estado de inconsciencia o en la
imposibilidad de resistir, será reprimido con pena privativa de libertad NO MENOR DE SIETE NI MAYOR DE DOCE AÑOS
Artículo 172.- Violación de persona en incapacidad de resistencia.- El que conociendo el estado de su víctima, practica
el acto sexual u otro análogo con una persona que sufre anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo mental
o que se encuentra en incapacidad de resistir, será reprimido con pena privativa de libertad NO MENOR DE SIETE NI
MAYOR DE DOCE AÑOS.
Artículo 174.- Violación de persona bajo autoridad o vigilancia.- El que, aprovechando la situación de dependencia,
autoridad o vigilancia practica el acto sexual u otro análogo con una persona colocada en un hospital, asilo u otro
establecimiento similar o que se halla detenida, recluida o interna, será reprimido con pena privativa de libertad NO MENOR
DE SIETE NI MAYOR DE DIEZ AÑOS E INHABILITACIÓN DE CUATRO A SEIS AÑOS, CONFORME AL ARTÍCULO 36°,
INCISOS 1°, 2° Y 3°.
Artículo 175.- Seducción.- El que, mediante engaño, practica el acto sexual u otro análogo, con una persona de catorce y
menor de dieciocho, será reprimido con pena privativa de LIBERTAD NO MENOR DE TRES NI MAYOR DE CINCO AÑOS.
Artículo 176.- Actos contra el pudor.- El que sin propósito de practicar el acto sexual u otro análogo, con violencia o grave
amenaza comete un acto contrario al pudor en una persona, será reprimido con pena PRIVATIVA DE LIBERTAD NO
9. MENOR DE TRES NI MAYOR DE CINCO AÑOS.
Si el agente se encuentra en las circunstancias previstas en los artículos 171, 172 y 174, será reprimido con pena privativa
de la libertad NO MENOR DE CUATRO NI MAYOR DE OCHO AÑOS.
Artículo 176-A.- Actos contra el pudor en menores.- El que sin propósito de practicar el acto sexual u otro análogo,
comete un acto contrario al pudor en una persona menor de catorce años, será reprimido con pena privativa de libertad:
1. Si la víctima tiene menos de siete años CON PENA NO MENOR DE OCHO NI MAYOR DE 12 AÑOS.
2. Si la víctima tiene menos de siete a diez años, con pena NO MENOR DE SIETE NI MAYOR DE NUEVE AÑOS.
3. Si la víctima está en alguna de las condiciones previstas en el último párrafo del artículo 173, la PENA SERÁ NO MENOR
DE SIETE NI MAYOR DE DIEZ AÑOS.
Lima, 15 Octubre de 2003
LIBERTAD SEXUAL:
Esel derechode todo individuodedisponerde su cuerpopara finessexuales, con quiense quiera, cuandosequiera, comose
quiera, donde sequiera. Perocomotododerechotienesus limitaciones.Portantoel plenogocedeesta libertad sexual tienedos
condiciones.
- Este derecho termina donde comienza el derecho del otro.
- Debe ser ejercido con madurez. Es un bien jurídico protegido.
“Todo acto sexual, la tentativa de consumar un acto sexual, los comentarios o insinuaciones sexuales no deseados, o las
acciones para comercializar o utilizar de cualquier otro modo la sexualidad de una persona mediante coacción por otra
persona, independientemente de la relación de esta con la víctima, en cualquier ámbito, incluidos el hogar y el lugar de
trabajo. La coacción puede abarcar una amplia gama de grados de uso de la fuerza. Además de la fuerza física, puede
entrañar la intimidación psíquica, la extorsión u otras amenazas, como la de daño físico, despedir a la víctima del trabajo
o de impedirle obtener el trabajo que busca. También puede ocurrir cuando la persona agredida no está en condiciones de
10. dar su consentimiento, por ejemplo, porque está ebria, bajo los efectos de un estupefaciente o dormida o es mentalmente
incapaz de comprender la situación.” (OPS/OMS, 2003).