1. Consideraciones generales del aborto
El aborto desde los inicios de los tiempos no siempre ha tenido la problemática
que tiene en la actualidad, por ejemplo, en los pueblos antiguos el aborto no era
considerado un problema, al contrario, personajes como Platón y Aristóteles lo
recomendaban como el medio más indicado para evitar los excesos de población,
existían sanciones pero se aplicaban en caso de que la madre moría producto del aborto
(Reátegui Sánchez, 2015, pág. 51).
La vida humana en su transcendencia como vida social es un valor autónomo, desde la
gestación hasta la preñez. Y aquellos actos que atenten estos estados de realidad
biológica y jurídica, merece protección por parte del derecho penal, por esta razón los
códigos penales a nivel mundial protegen la vida humana. En por ello, que el delito de
aborto lesiona aquella parte de la vida humana en germinación biológica, vida que aún
no se independizada (Reátegui Sánchez, 2015, pág. 51).
El delito de aborto está constituido por la interrupción del embarazo, siempre y cuando
esa interrupción se haya producido matando al feto (Creus, 1991, pág. 62).
1.1. Aborto preterintencional (artículo 118 del Código Penal)
1.1.1. Tipo penal
El artículo 118 del Código Penal regula el aborto preterintencional como
“El que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propósito de
causarlo, siendo notorio o constándole el embarazo, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio
comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas”.

1.1.2. Tipicidad objetiva
A nivel de doctrina no existe unanimidad respecto a este tipo de
aborto, desde el punto de vista dogmático el nomen iuris más adecuado es
de “aborto preterintencional”. Debido a su tipicidad subjetiva la cual está
constituida por una mixtura entre dolo en la acción inicial y culpa en la
consecuencia final (Rodríguez, 2016, pág. 1).
Este tipo de delito se configura cuando el agente, mediante la violencia,
ocasiona el aborto sin haber tenido el propósito de causarlo. Es decir, “el
sujeto activo dirige una energía física sobre la mujer de la cual le consta que
viene gestando o es notorio tal circunstancia y le ocasiona el aborto sin
habérselo propuesto” (Rodríguez, 2016, pág. 1).
Para la configuración del aborto preterintencional se exige: i) cuando el
embarazo sea notorio, evidente, o cuando el estado de gestación es
conocido por el agente, este conocimiento acarrea aquellas circunstancias
cuando no es muy visible el embarazo (Rodríguez, 2016, pág. 1). Por
ejemplo un amigo que tenga conocimiento del embarazo de la víctima o que
ella le haya contado con anterioridad.
El autor mediante la violencia, actúa dolosamente al querer lesionar la
integridad física de la gestante, sin embargo, infringiendo el deber objetivo
de cuidado ocasiona la muerte del producto del embarazo. Por lo cual la
responsabilidad del agente salta inmediatamente, pues se trata de una mujer
delicada por la gestación, y cualquier acción de violencia le puede generar
un aborto (Rodríguez, 2016, pág. 1).

El tipo penal del artículo 118 exige que el agente no haya tenido el propósito
de causar el aborto, lo que significa que no debe haberse representado el
resultado aborto, caso contrario, si hay dolo eventual se configura el aborto
no consentido. Hay que agregar que queda excluido el uso de la coacción
para la configuración de este delito.
1.1.3. Bien jurídico protegido
El bien jurídicamente protegido es la vida dependiente del producto
de la concepción, cuando no la integridad física o psíquica de la mujer
grávida.
1.1.4. Sujeto activo
El sujeto activo puede ser cualquier persona, sea profesional o sin
profesión, solo se excluye a la propia gestante.
1.1.5. Sujeto pasivo
El producto de la gestación, el estado de embarazo, al frustrarse su
expectativa de ser madre.
1.1.6. Tipicidad subjetiva
Se exige que el agente actúe con dolo al momento de dirigir la
violencia sobre el cuerpo de una mujer cuyo embarazo es notorio o le consta.
La finalidad del agente debe ser “lesionar la salud de la embarazada y como
consecuencia de no haber previsto o sospechado el resultado, ocasiona el
aborto”. La violencia no origina directamente el aborto, sino que ocasiona

para que el aborto se produzca, un ejemplo de ello sería: la fragilidad de la
gestante (Rodríguez, 2016, pág. 2).
1.1.7. Antijuridicidad
Se verificar si la conducta típica es antijurídica o conforme a derecho.
Por lo que se determinara si el uso de la violencia efectuada por el agente
sobre la gestante, tenía alguna justificación, por ejemplo el estado de
necesidad justificante o ante un miedo insuperable, en caso contrario
estaremos ante una conducta típica y antijurídica (Rodríguez, 2016, pág. 2).
1.1.8. Consumación
Se perfecciona al producirse la muerte del producto de la concepción.
1.1.9. Tentativa
En el caso que como producto de la violencia que sufre la mujer
gestante, esta expulsa el feto por intervención de terceros y logra sobrevivir.
Estamos frente a un escenario de tentativa de aborto preterintencional.
1.1.10.Penalidad
El sujeto activo de la presente conducta ilícita y dependiendo de la
forma y circunstancias en que actuó, así como a su personalidad podrá ser
merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre no menor de
dos días ni mayor de dos años, o con prestación de servicio comunitario de
cincuenta y dos a cincuenta y cuatro jornadas. (Rodríguez, 2016, pág. 1)

1.1.11.Aspectos importantes
Las conductas típicas antes analizadas, constituyen modalidades
dolosas de comisión (omisión), en cuanto el autor dirige su conducta (riesgo
no permitido) a la acusación del resultado penalmente antijurídico, esto es,
la muerte del feto; no obstante, puede que, en algunos casos, la acción ilícita
no se dirija directamente a causar la muerte del feto, sino que, habiéndose
inferido una violencia significativa en el cuerpo de la gestante, puede
provocar también la interrupción del embarazo. Nuestra legislación penal a
diferencia de otras codificaciones, no ha previsto el aborto culposo, que tal
vez sería necesario en nuestro país, en virtud de las impericias médicas y de
la propia madre, que en muchas oportunidades pueden causar la eliminación
del feto. Cuestión de política criminal que habría que analizarse de forma
pormenorizada. Lo cierto y concreto es que sólo el factor final del autor (dolo),
puede dar lugar a la criminalización propuesta en estos articulados (Reátegui
Sánchez, 2015, pág. 56).
Las fórmulas normativas de la preterintencionalidad en los artículos 115° y
116° del Código Penal, en las cuales se reprime un resultado no querido por
el autor, la muerte de la gestante; adquiere una estructuración distinta en
este caso, si queremos decirlo al revés, pues en este caso, el agente no
impulsa fisiológicamente su conducta a la muerte del nasciturus,
directamente a provocar su deceso, sino que la acción lesiva es encauzada,
hacia la madre, sea mediando una intención de lesionarla o también, porque
no de asesinarla. Punto de la cuestión, que tomo en cuenta el legislador,
sabiendo que la violencia que se ejerce el agente sobre el cuerpo, el

organismo de |a madre, puede también -fácilmente-, repercutir en el embrión,
causándole su muerte (Reátegui Sánchez, 2015, pág. 56).
1.1.12.Jurisprudencia
La Resolución Superior del 19 de marzo de 1998 emitido por la Corte
Superior de Lima presenta un caso real calificado como aborto
preterintencional. Señalando que “a lo largo del proceso ha quedado
plenamente establecido que la acusada Blanca conjuntamente con el reo
contumaz Alejandra el día 18 de mayo de 1996, en el interior del Mercado
Siete de Noviembre, agredieron físicamente a la agraviada profiriéndoles
golpes, de puño, patada en las zonas de estómago y vientre, ocasionándole
a esta, quien se encontraba gestando, la pérdida de su bebe". Es elemento
constitutivo del injusto penal, que el sujeto activo debe conocer o sospechar
el estado de embarazo de la mujer “sobre la cual dirige su violencia, esto es,
debe constarle el embarazo o ser notorio”. Caso contrario sería si “el estado
de gravidez no es notorio ni conocido por el agente, y a consecuencia de
unos golpes se produce el aborto, no se configura el aborto preterintencional”
(Rodríguez, 2016, pág. 5).
1.2. Aborto terapéutico (artículo 119 del Código Penal)
El aborto terapéutico tiene dos supuestos diferenciables: i) Cuando
continuar con el embarazo ponga en peligro concreto la vida de la gestante, en este
caso se debe salvar la vida de esta; ii) Cuando continuar con el embarazo
represente para la futura madre un riesgo concreto de ocasionar un
mal grave y permanente en su salud, previa evaluación médica (Pérez López,

2016, pág. 1). Hay que tener en cuenta, que este mal debe ser permanente y no
temporal en caso de este último, no se admitirá la práctica del aborto.
Para el correcto análisis de este tipo de aborto, hay que mencionar al artículo 1 de
la Constitución Política del Perú, el cual establece que “la defensa de la persona
humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado”;
así como el artículo 2.1 de la misma Constitución, que reconoce que toda persona
tiene derecho a la vida y que el “concebido es sujeto de derecho en todo en cuanto
lo favorece”. Todo ello en función a la vida del producto de la gestación, más no la
vida ni la salud de la gestante. La única figura de aborto impune está en el artículo
119 del Código penal, el cual establece que “No es punible el aborto practicado por
un médico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante
legal, si lo tuviere, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o
para evitar en su salud un mal grave y permanente” (Pérez López, 2016, pág. 1).
1.2.1. La legalidad del aborto terapéutico
El aborto terapéutico es válido, pues se trata de una medida
legítima que salvaguarda derechos fundamentales como la vida y la salud de
la madre. El legislador al regularlo “ha ponderado los derechos a la vida y a
la salud de la madre frente al derecho a la vida del concebido”, al mencionar
que “siempre que el aborto sea el único medio para garantizar la vida de la
madre o un daño en su salud grave y permanente”; todo esto debe de darse
con el consentimiento de la gestante, el médico podrá realizar los
procedimientos de aborto sin que ello implique una sanción penal (Pérez
López, 2016, pág. 1). Al favorecerse la vida y la salud de la gestante se
protegen también los derechos a su integridad y seguridad personal.

1.2.2. Jurisprudencia
En el año 2005 el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas
sancionó al Estado peruano por forzar a la adolescente K.L. a continuar con
un embarazo anencefálico y lo exhortó a tomar medidas para que estos
casos no se repitan. Asimismo, en el 2011, el Comité de la CEDAW
responsabilizó al Estado de violar los derechos humanos de la adolescente
L.C. al no realizarle el aborto terapéutico, lo que ocasionó daños graves y
permanentes a su salud (Vásquez Sotelo, 2016, pág. 12).
Según en el expediente N 2945-2003-AA/TC, en el fundamento jurídico 30,
sobre el caso Azanca Meza García los jueces establecieron que “los
servicios públicos de salud cobran vital importancia en una sociedad, pues
de ellos depende no solo el logro de mejores niveles de vida de las personas,
sino que incluso en la eficiencia de su prestación está en juego la vida y la
integridad de los pacientes”.
En el expediente N 31583-2014-0-1801-JR-CI-01, se señaló que “debe
haberse descartado técnicamente la posibilidad de recurrir a otras medidas
que, sin afectar la vida del concebido, la cual comienza cuando un médico
tratante le informa a la gestante el diagnóstico y a pedido de la mujer,
presenta su solicitud a la jefatura de ginecoobstetricia del centro de
establecimiento de salud, que convocará a una Junta Médica formada por un
ginecólogo y dos especialistas de acuerdo a la patología del paciente, siendo
ésta quien dictaminará si procede o no el aborto, por lo tanto, resulta
indispensable para garantizar los derechos a la vida y la salud de la madre

gestante, no existiendo alternativas igualmente efectivas y menos gravosas
para cumplir con la finalidad”.
BIBLIOGRAFÍA
Creus, C. (1991). Derecho penal - parte especial. Buenos Aires: Astrea.
Pérez López, J. A. (17 de Abril de 2016). Pasión por el derecho. Obtenido de
https://lpderecho.pe/la-validez-constitucional-del-aborto-terapeutico/
Reátegui Sánchez, J. (2015). Manual de derecho Penal - Parte especial. Lima: Instituto
Pacífico.
Rodríguez, M. (26 de Mayo de 2016). Derecho peruano. Obtenido de
http://cursoderechoperuano.blogspot.com/2016/05/articulo118-aborto-
preterintencional.html
Vásquez Sotelo, R. (2016). El testimonio de K.L. Lima: Demus.