Ponencia "Del TLC a un Derecho Internacional del Trabajo, por Francisco Díaz Pombo.

1. “DEL TLC A UN DERECHO INTERNACIONAL DEL TRABAJO”
¿Son los TLC un camino hacia el DIT?
RESUMEN
Esta ponencia tiene como propósito abordar el tema relativo a la protección internacional del derecho al trabajo, en los Tratados de Libre Comercio, con especial referencia a los suscritos con EEUU y la UE, en el marco de las más recientes iniciativas legislativas, que hoy cursan en el congreso , y promover la necesidad de un derecho internacional del trabajo que unifique el derecho interno y se adapte a estándares internacionales y a las nuevas realidades políticas , económicas y sociales del país en un posible escenario de pos- conflicto.
Palabras claves: TLCs, Derecho internacional del trabajo, globalización, Post-conflicto.
ABSTRACT
This paper is intended to deal with the subject of international protection of labour rights in the Free Trade Agreements with special reference to those subscribed with USA and EU, in the frame of the latest initiatives of legislative power that are being discussed in the Colombian Congress, also to promote the need of an International Labour Law that unifies the internal Law and be able to adapt to the international standards and the new economical, social and political realities of the country in a possible pos-conflict scenario.
Key words: FTAs, International Labour Law, globalization, Post-conflict.

2. INTRODUCCIÓN
El análisis de la llamada globalización se ha enmarcado tradicionalmente en el campo de la relaciones económicas internacionales, siendo por lo menos tres las teorías que debaten en su análisis: la del realismo político, la de la interdependencia o teoría de la sociedad global y la teoría de la dependencia expresada en términos de desigualdad y dominación. Aunque en su mayoría son lecturas distintas de este proceso, podríamos señalar a grandes rasgos sus principales características, con una breve crítica desde la sociología del derecho.
El primer aspecto presente en la mayoría de estas lecturas es el debilitamiento del Estado nación con la aparición de nuevos actores, intergubernamentales y no gubernamentales, en el campo de las relaciones internacionales que tienden a limitar el papel regulador del Estado, estos nuevos actores al desbordar el espacio del Estado nación, en forma de unidades económicas, resultan ser mucho más fuertes que un número significativo de Estados .
Ulrich Beck, sociólogo de universidad de Münich en Alemania, ha definido nuestra época actual en su obra “¿Qué es la globalización? “ “como una segunda modernidad, caracterizada por el desarrollo de estructuras supra-estatales, la revalorización de unidades políticas sub-estatales y la creación de comunidades virtuales, fruto de la globalización de las comunicaciones, que ya no son contenidas por los Estados”. Lo cual apunta principalmente a una salida de lo político del marco o la categoría del Estado-nación.
En particular, con aquella salida, el concepto de derecho propuesto por la teoría política liberal –la ecuación entre, Estado – derecho y nación , elaborada sobre las bases del positivismo jurídico de los siglos XIX y XX, se vuelve bastante estrecho al no contener este fenómeno que marcará para siempre las relaciones político- económicas de los Estados con el desarrollo histórico del neoliberalismo. Lo que conlleva a la llamada transnacionalización del derecho , que opera en espacios y tiempos muy distintos al nacional y al viejo esquema westfaliano según el cual cada Estado se dividía según su propio territorio , su propio derecho y sus autoridades. Es decir aquella transnacionalización hace del derecho en términos socio-jurídicos una especie de constelaciones jurídicas en un modelo Pos-westfaliano siguiendo con la analogía , donde surgen nuevos actores transnacionales distintos al Estado que pueden realizar acuerdos que

3. someten su soberanía ,tales como las directrices formuladas por organismos financieros multilaterales (Principalmente FMI, Banco Mundial y OMC), la sociedad civil organizada en ONG y las Empresas Transnacionales (ETN) .
Lo cual supone como exigencia, en nuestro caso, una regulación que gobierne la dimensión laboral de la globalización económica, y que no venga ya de los ordenamientos nacionales sino más bien que coloque al Derecho Internacional del Trabajo como el espacio jurídico natural donde implementarla.
2. Naturaleza y marco jurídico de los TLC
Desde esa óptica, con la entrada en vigencia de los TLC y sus clausulas, en lo que tiene que ver con el marco jurídico que los regula, tanto en materia comercial como laboral, prima el derecho internacional sobre el nuestro, por así suscribirlo Colombia , remitiéndose a los convenios de la O.I.T como normas bases de operación del tratado. De igual forma ocurre con el Tratado suscrito con la comunidad europea que se rige por los convenios de la O.I.T y por la jurisprudencia que, en materia laboral y de derechos humanos, ha desarrollado la llamada Corte de Estrasburgo o Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuya jurisprudencia prima sobre la de cada uno de sus Estados miembros .
Es así como las normas laborales de operación del tratado se desprenden directamente del derecho internacional del trabajo, pero no solo de los convenios y recomendaciones de la OIT, como una visión clásica del mismo, sino también en virtud de su interrelación con otras ramas del derecho internacional (como el DIDH y C.I), del sistema de derecho humanos y del sistema de solución de controversias del CI cuando recoge derechos laborales.

4. Así el gráfico representa tres círculos: el primero, en la parte superior, muestra el DIT, el segundo círculo, en la parte inferior izquierda, muestra el DIDH donde en su intersección con el DIT se ubican los llamados derechos humanos laborales consagrados en instrumentos internacionales de DH a nivel regional y universal, y el tercero, parte inferior derecha, muestra el CI en sus dos marcos normativos: el universal, referido a la regulación desde la OMC y el regional en sus dos divisiones: los tratados de integración (por ejemplo: la Unión Europea, Mercosur, Comunidad Andina, etcétera) y los Tratados de Libre Comercio (TLC).
Lo significativo es que existe una intersección entre estas tres ramas del
Derecho Internacional que fortalecen el contenido de estos derechos donde también se ubica el ius cogens laboral, al punto de definirse en los diferentes TLC un listado de derechos humanos laborales que tienen carácter vinculante en el comercio internacional.
Por ello en este caso los TLC y en particular el de EEUU con Colombia apuntan al fortalecimiento de estos derechos laborales así como lo ha interpretado la Corte constitucional en sentencia C -751 del 2008 , aunque en si mismos como la mayoría de tratados suscritos por Colombia en materia económica y comercial no constituyan parámetros de constitucionalidad , y en consecuencia no hagan parte del bloque de constitucionalidad ,entre sus clausulas y en virtud de aquella intersección del DIT ,con el DIDH y el CI son protegidos por los sistema de
DIT
CI
DIDH

5. derechos humanos tanto regional como universal y por el sistema de solución de controversias del Comercio internacional .
. .
El verdadero problema gira entonces sobre nuestro derecho interno, con todas la formas sobrevivientes de tercerización laboral y en especial , sobre el carácter anacrónico y formalista que adopta la jurisprudencia laboral de la CSJ frente a la interpretación prevalente de los convenios de la O.I.T, por el derecho norteamericano, como normas bases de operación del tratado, mucho más garantistas que las internas, por los estándares internacionales que suponen, tanto en materia de salario y estabilidad laboral como de libertad sindical y negociación colectiva.
Lo que da origen a distinguir dos tipos de trabajadores en el país:
Un tipo A: Vinculados a empresas o multinacionales norteamericanas, y demás que subsistan en virtud del tratado, a las que se les aplicará el D.I.T a través de la interpretación prevalente de la jurisprudencia norteamericana de los convenios de la O.I.T
Un tipo B: Vinculados con empresas nacionales, a los que se les aplicará la justicia laboral ordinaria desde el C.S.T, la legislación fragmentaria de tercerización y flexibilización laboral (ley 50 del 90), hasta la casación formalista por excelencia de la corte suprema de justicia donde los convenios de la OIT son una fuente auxiliar.
Tenemos entonces este ultimo tipo de trabajadores, regidos aun por el fragmentario y formalista derecho laboral interno, que hasta el día de hoy, con las formas que subsisten de intermediación, se les sigue negando esos derechos laborales fundamentales, a pesar de haberse acordado eliminarlas en el llamado plan de acción laboral hace ya 3 años con el gobierno de los EEUU.

6. LA CUT en un comunicado reciente del 21 de octubre del presente año ha denunciado precisamente el incumplimiento de los compromisos del PAL , en el acuerdo comercial Colombia–USA , así como las recomendaciones de la OIT y los compromisos adicionales en materia laboral adoptados en los demás tratados firmados. 3. Reformas laborales e iniciativas para el pos-conflicto
En el marco de las reiteradas denuncias ante el incumplimiento del plan de acción laboral acordado entre Colombia y Estados Unidos, como condición para la aprobación del tratado, se hará referencia a algunas iniciativas y reformas que hoy cursan en el congreso, como la expedición del estatuto del trabajo y la reforma a la conocida ley 789 del 2002, para luego concluir con unas breves ideas sobre la necesidad de una agenda laboral para el pos-conflicto que tome como base la incorporación del derecho internacional del trabajo, tesis central de esta ponencia .
Esta reforma a la ley 789 del 2002 (que modificó el concepto de noche para efectos laborales, es decir la hora a partir de la cual se debe generar el sobrecosto del recargo nocturno) y su aparente fracaso en materia de generación de empleo, anunciada en época preelectoral, aunque en apariencia revive garantías salariales a una franja muy reducida de trabajadores (los que laboran entre 6:00 pm y 10:00 pm),por la forma como se ha venido promoviendo, al decir que :“ revive nuestro régimen de horas extras” y (además por los 3 proyectos de ley que hay sobre el mismo aspecto, pero en distinto sentido) deja al descubierto que responde más a intereses puramente políticos y partidistas de cada sector , que a un verdadero intento por mejorar las condiciones salariales de este reducido grupo de trabajadores. Lo cual indica el móvil y la forma como se han promovido estas reformas desde la ley 50 del 90, pasando por toda la normatividad de tercerización y flexibilización laboral , hasta las que hoy cursan en el congreso, cuyo único propósito han sido quitarle oxígeno al débil impulso que existe a nivel del gobierno y algunos sectores de promover el Estatuto del Trabajo o cualquier otro intento por unificar y trasformar cualitativamente el derecho laboral del país .

7. En este sentido, lo interesante sería que en vez de seguir en ese intento de crear normas laborales aisladas e ir derogando otras, se centren los esfuerzos legislativos en promover un derecho internacional del trabajo que unifique el derecho interno, se adapte a estándares internacionales de protección y a las nuevas realidades políticas, económicas y sociales en un posible escenario de pos-conflicto.
Este escenario demandará una serie de respuestas concretas que eviten que los actores de la guerra migren a otros modelos de conflicto, menos organizados, pero igualmente dañinos o pasen a engrosar las cifras de desempleo en el país, así como una legislación que promueva la reinserción y reintegración al trabajo civil, desafío que comprende en un primer momento una política de empleabilidad relacionada tanto con la responsabilidad social empresarial de las multinacionales en la construcción de la paz a nivel regional como con programas de inclusión laboral que no discriminen ni a víctimas ni a excombatientes y que cuenten con la participación activa del gobierno, centrales obreras y trabajadores no sindicalizados.
Conclusiones
Los TLC abren la puerta a un derecho internacional del trabajo en aplicación de sus cláusulas laborales que se remiten a los convenios de la OIT como normas bases de operación del tratado, a algunas normas imperativas del derecho internacional, al ius cogens laboral y a la jurisprudencia internacional como la de la corte de Estrasburgo, en el caso del TLC suscrito con la comunidad europea.
Aunque los TLC, como la mayoría de tratados suscritos por Colombia en materia económica y comercial, no constituyan parámetros de constitucionalidad y en consecuencia no hagan parte del bloque de constitucionalidad, fortalecen el contenido de los derechos laborales en virtud de aquella intersección del DIT, con el DIDH y el CI al ser protegidos por los sistema de derechos humanos tanto regional como universal y por el sistema de solución de controversias del Comercio internacional.
La dinámica global del derecho y la economía hacen ver con urgencia la necesidad de implementar un derecho internacional del trabajo que tenga al menos tres tareas por hacer: 1. Unificar el derecho interno, dejando atrás todas las formas de tercerización y reformas de cada gobiernos desde la ley 50 del 90, 2. Adaptarse a estándares internacionales mejorando la competitividad del mercado laboral, la estabilidad y los niveles de sindicalización frente al TLC y 3. Ser la base de una agenda laboral para la paz donde converjan empresarios, trabajadores multinacionales, ex combatientes y víctimas.

8. Bibliografía
BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS, La globalización del derecho, los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Ed. Universidad nacional de Colombia 1998, Pág 20-41
ULRICH BECK, ¿Qué es la globalización? , falacias del globalismo, respuestas a la globalización, Ed.Paidós.
MIGUEL CANESSA, El redimensionamiento del derecho internacional del trabajo, Revista facultad de derecho Pontifica Universidad Católica del Perú, N° 68, 2012
pp. 285-300.
DAVID MERCADO Y CARLOS GARCIA SALAS – Marco teórico Foro de laboral individual II ,Los TLC e impacto en la Costa Caribe -IV SEMESTRE de Derecho Diurno Universidad de Cartagena 2014.