SOLICITUD DE CAMBIO DE ADECUACIÓN TÍPICA DE CONCIERTO PARA DELINQUIR A SEDICIÓN POR FAVORABILIDAD PENAL

1
Bogotá D.C., 25 de julio de 2007
Señores
MAGISTRADOS
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA (SALA PENAL)
E. S. D.
ABELARDO DE LA ESPRIELLA, identificado con Cédula de Ciudadanía
Número 11.004.242 de Montería y Tarjeta profesional Número 111.289 del
Consejo Superior de la Judicatura, actuando en calidad de Apoderado del
doctor JOSE DE LOS SANTOS NEGRETE FLÓREZ, me dirijo a ustedes de
la manera mas respetuosa con el fin de solicitarles el cambio de
adecuación típica de concierto para delinquir a sedición, sin que ello
implique aceptación de responsabilidad penal alguna, por parte del doctor
NEGRETE FLÓREZ, con fundamento en los siguientes argumentos
fácticos y jurídicos:
En un Estado Democrático y Social de Derecho se encuentra
comprometido el interés común en que la actividad judicial garantice con
objetividad e imparcialidad la realización de un orden justo y la efectividad
de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Política, con
sujeción a la jurisprudencia constitucional y a los precedentes y doctrina
probable sentados sobre el particular. La objetividad e imparcialidad que
debe caracterizar a la función judicial en un Estado Democrático y Social
de Derecho cobra especial importancia tratándose del caso emblemático en
el que el Máximo órgano de la jurisdicción ordinaria actúa a su vez como
investigador y juez competente respecto de quienes fueron elegidos en su
momento como representantes de la voluntad popular.
De invaluable importancia es el respeto del principio de autonomía e
independencia judicial y la potestad que tiene el operador jurídico de
valorar cada caso acorde a la sana crítica, lo cual no comporta
discrecionalidad absoluta en la interpretación y aplicación del derecho,
toda vez que, como poder público, se encuentra sometido al ordenamiento
jurídico1 y en especial al deber de materializar la Supremacía de la Carta
1 El principio de independencia judicial no se agota en vedar injerencias extrañas a la
función judicial, de manera que ella se pueda desempeñar con autonomía, objetividad e
imparcialidad; alude, también, a la necesaria relación de obediencia que en todo momento
REF: SOLICITUD DE CAMBIO DE ADECUACIÓN TÍPICA DE
CONCIERTO PARA DELINQUIR A SEDICIÓN POR
FAVORABILIDAD PENAL.
RADICADO: 26.942

2
Política2, ¨que obliga a todos los jueces a interpretar el derecho de manera
compatible con la Constitución. Esta restricción supone, en armonía con el
artículo 241 de la Carta, el absoluto sometimiento a la jurisprudencia
constitucional y sus precedentes y, en armonía con el artículo 2 de la
Constitución, el deber de interpretar los mandatos legales o infralegales de
manera tal que se garantice la efectividad de los derechos, deberes y
principios de la Constitución¨,3 así como el respeto a la doctrina probable y a
los precedentes establecidos por la por la propia Corte Suprema de Justicia
en su función de unificación del derecho y protección de los derechos
constitucionales fundamentales4; aspectos que de suyo comprometen el
interés general al incidir directamente sobre la seguridad jurídica, la
confianza legítima en el Estado como administrador de justicia, la igualdad
de todos los asociados ante la interpretación y aplicación de la ley y el
logro de un orden justo como fin esencial del Estado.
debe observar el juez frente al ordenamiento jurídico, el cual constituye, como lo expresa
la Constitución, la fuente de sus poderes y su única servidumbre. Sentencia T-231 de
1994.
2 Constitución Política. Articulo 228. La Administración de Justicia es función pública.
Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con
las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los
términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado.
Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.
Articulo 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.
La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son
criterios auxiliares de la actividad judicial.
Ley Estatutaria de Administración de Justicia (Ley 270 de 1996) artículo 1o.
Administración de justicia. La administración de justicia es la parte de la función pública
que cumple el Estado encargada por la Constitución Política y la ley de hacer efectivos los
derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en ellas, con el fin de realizar
la convivencia social y lograr y mantener la concordia nacional.
Artículo 2o. Acceso a la justicia. El Estado garantiza el acceso de todos los asociados a la
administración de justicia. Será de su cargo el amparo de pobreza y el servicio de
defensoría pública. En cada municipio habrá como mínimo un defensor público.
Artículo 3o. Derecho de defensa. En toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas se garantiza, sin excepción alguna, el derecho de defensa, de acuerdo con
la Constitución Política, los tratados internacionales vigentes ratificados por Colombia y la
ley. Los estudiantes de derecho pertenecientes a los consultorios jurídicos de las
universidades debidamente reconocidas por el Estado podrán ejercer la defensa técnica
con las limitaciones que señale la ley, siempre y cuando la universidad certifique que son
idóneos para ejercerla.
Artículo 9o. Respeto de los derechos. Es deber de los funcionarios judiciales respetar,
garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el proceso.
3 Corte Constitucional. Sentencia C-836 de 2001. En igual sentido, entre otras, Sentencia
T-001/99. M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-800/99, M.P. Carlos Gaviria Díaz y
T-688 de 2003.
4 ¨…no puede sostenerse que la autonomía judicial equivalga a libertad absoluta de los
jueces para interpretar el derecho. Por el contrario, de la Constitución surgen tres
restricciones igualmente fuertes: el respeto por la corrección dentro del sistema jurídico y la
realización de los principios, derechos y deberes constitucionales; la jurisprudencia de
unificación dictada por las altas Cortes y la jurisprudencia de la Corte Constitucional”.
Corte Constitucional. Sentencia T-1031 de 2001.

3
En concordancia con lo expuesto, el fin pretendido mediante la presente
solicitud es que, en relación al tipo penal que se ha imputado en el
denominado proceso de la parapolítica (concierto para delinquir agravado),
se tenga en cuenta el contenido y alcance que la jurisprudencia
constitucional ha dado a los derechos constitucionales fundamentales en
especial al principio de favorabilidad en materia penal que es parte
esencial del debido proceso, así como los precedentes y doctrina probable
sentada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
como órgano máximo de la jurisdicción ordinaria en la materia de su
especialidad - en quien no sobra recordar reposa la competencia originaria
para ser juez constitucional - y que ahora funge como juez competente en
la investigación y juzgamiento de los parlamentarios vinculados a estos
casos y como tal es el órgano llamado a darle eficacia a los principios y
derechos constitucionales, materializando la igualdad en la interpretación
y aplicación de la ley que debe regir la administración de justicia.
En tal virtud, lejos de pretender referir aspecto alguno sobre la existencia o
no de responsabilidad penal, o de controvertir temas probatorios o emitir
estimación alguna en relación con la imputabilidad, culpabilidad o
antijuridicidad de los hechos realizados por cada uno de los
parlamentarios investigados por la Corte Suprema, lo cual se ventila al
interior de los respectivos procesos, respetuosamente solicito el cambio de
adecuación típica de concierto para delinquir a sedición en virtud de lo
señalado con carácter vinculante por la jurisprudencia de la Corte
constitucional, así como los pronunciamientos previos en relación con la
adecuación típica de las conductas consistentes en ¨organizar,
promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley”;
los cuales como precedentes judiciales para el tema, estarían llamados a
ser referentes de la confianza legítima en su aplicación y por lo mismo su
mención no es otra cosa que una expresión del interés general en la
administración de justicia acorde con los principios y derechos
consagrados en la Carta Política.
Para el efecto propuesto, a continuación se abordarán los parámetros
constitucionales, legales y jurisprudenciales que enmarcan el análisis del
caso, para luego enfocarlos al caso concreto de la ¨parapolítica¨, lo cual
permite evidenciar que de acuerdo con los mismos procedería el cambio de
adecuación típica de concierto para delinquir agravado que se imputa al de
sedición.

4
I. PARAMETROS CONSTITUCIONALES, LEGALES Y
JURISPRUDENCIALES QUE ENMARCAN EL ANALISIS DEL CASO.
1. LIMITES DE LA AUTONOMIA JUDICIAL PARA LA INTERPRETACION
Y APLICACIÓN DE LA LEY AL CASO CONCRETO DERIVADOS DE LA
SUPREMACÍA DE LA CARTA POLITICA.
Es así como el ejercicio de apreciación y aplicación de la ley al caso
concreto por parte de los jueces se encuentra sujeto a la supremacía de la
Carta Política, cuyo cumplimiento comporta entre otros:
A. LA SUJECIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y AL PRINCIPIO DE
INTERPRETACIÓN CONFORME.
Sobre el principio de legalidad, la jurisprudencia de la Corte Constitucional
ha establecido que:¨ Como primera medida, valga recordar que, de
conformidad con el principio constitucional de legalidad, las
autoridades públicas sólo podrán realizar las actuaciones que
constituyan un desarrollo directo de las funciones a ellas asignadas
por la Constitución y la ley5. Tratándose de funcionarios judiciales, este
principio extrae su contenido de lo dispuesto en los artículos 1 y 9 de la Ley
270 de 1996, que establecen que la administración de Justicia "es la parte
de la función pública que cumple el Estado encargada por la Constitución
Política y la ley de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y
libertades consagrados en ellas, con el fin de realizar la convivencia social y
lograr mantener la concordia nacional" (art. 1), y que además "es deber de
los funcionarios judiciales respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de
los derechos de quienes intervienen en el proceso" (art. 9).
Si los jueces, por una parte, son los encargados de hacer efectivos los
derechos y libertades individuales, y por otra, son los que realizan la labor
de aplicación del derecho positivo a la realidad social, entonces puede
afirmarse que respecto de ellos, el principio de legalidad cobra una
dimensión hermenéutica de gran importancia, en la medida en que durante
el desarrollo cabal de sus funciones deben realizar varios ejercicios
interpretativos, tanto de la ley, como de las circunstancias fácticas sobre las
cuales habrán de decidir. Ahora, es claro que a partir del tránsito
constitucional de 1991, con el reconocimiento (en el artículo 4 Superior) del
valor normativo intrínseco de la Carta, esa labor de interpretación se debe
conducir según los cauces que ha trazado la doctrina constitucional,
especialmente en lo relativo a la protección de los derechos fundamentales;
en efecto, sólo en la medida en que la labor hermenéutica del juez se
ajuste a los dictados constitucionales, puede afirmarse que respeta
el principio de legalidad.
5 Las normas constitucionales se incorporan dentro del bloque normativo que orienta tal
principio de legalidad, en la medida en que el artículo 4 Superior dispone que la Carta es
norma de normas.

5
…en todo caso, los funcionarios judiciales mantienen la autonomía
que es propia de sus funciones, sin que tal autonomía pueda
justificar el desacato de lo dispuesto por el Constituyente, derivando
en arbitrariedad.
Está, así, establecido jurisprudencialmente que existen algunos mandatos
de índole hermenéutica para los funcionarios judiciales. …En primer lugar,
tal y como se ha reiterado en varias oportunidades, está el principio de
interpretación conforme, según el cual todos los mandatos del
ordenamiento jurídico se deben interpretar de forma tal que su
sentido guarde coherencia con las disposiciones constitucionales.
Ello implica varias cosas: primero, que toda interpretación que no sea
conforme a la Constitución, debe ser descartada; segundo, que ante dos
interpretaciones posibles de una norma, el juez se debe inclinar por aquella
que, en forma manifiesta, resulte más adecuada a los mandatos superiores;
tercero, que en caso de dos o más interpretaciones que sean, en principio,
igualmente constitucionales, el juez, en ejercicio de su autonomía funcional,
deberá escoger en forma razonada aquella que considere mejor satisface los
dictados del constituyente en el caso concreto.¨ 6.
Por su parte, en cuanto al juicio de tipicidad al juez le corresponde realizar
la interpretación estricta de los tipos penales, no siendo legítimo que la
misma sea arbitraria por cuanto corresponde al legislador y no al operador
judicial la creación de los mismos. En tal sentido se ha señalado:
¨Cuando el legislador describe cuáles comportamientos han de tenerse como
delictivos, ello implica que el proceso de adecuación típica no permite
una interpretación arbitraria de los tipos penales. Pero, a su vez, éste
no conduce a un mero hacer mecánico del operador jurídico, pues el juicio de
tipicidad que éste realiza le permite analizar en qué condiciones cuando una
conducta se adecua a uno u otro tipo delictivo y cuando no. En este sentido,
resulta evidente que corresponde al investigador o al juzgador determinar
qué tipo de imputación en relación con la persona vinculada al proceso
penal, deriva en un hecho punible.
Esta observación resulta trascendental, pues la responsabilidad penal que
se atribuye a un sujeto determinado, comienza por el proceso de adecuación
típica, el cual dicho en otras palabras, es un juicio de tipicidad por parte del
operador jurídico. Debe luego, debe considerarse que el funcionario
judicial, debe hacer la interpretación de los tipos penales en forma
estricta, lo cual significa que no le esta permitido hacerla en forma
extensiva o restringida.
En síntesis, la determinación de los tipos penales implica el señalamiento de
los elementos que estructuran el tipo penal, que indican que es esa y no otra
la conducta que de manera objetiva, da lugar a una sanción penal. Por
6 Corte Constitucional. Sentencia T-359 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería.

6
consiguiente, siempre será del orden restrictivo, en cuanto limita el
poder punitivo del Estado.
De esta manera, el principio de legalidad estricta se asegura y garantiza,
pues al funcionario judicial no le corresponde la función de crear
tipos penales, en razón de que esta labor conforme quedó antes
expresado, corresponde al legislador, según las voces del numeral 2
e inciso 3 del artículo 150 de la Constitución. Por eso resulta
importante resaltar que la actividad del funcionario judicial habrá de ser
c1omplementaria en la medida que debe constatar si los hechos legalmente
establecidos y probados dentro del proceso penal, se adecuan a los
elementos que se establecen en los tipos penales.¨ 7
B. EL DEBER DE GARANTIZAR LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
FUNDAMENTALES, de acuerdo con el contenido y alcance que de los
mismos haya fijado la jurisprudencia constitucional8, dentro de los cuales
se encuentra el derecho al debido proceso (artículo 29 C.N.) que además
hace parte del bloque de constitucionalidad (artículo 93) y del cual forma
parte el principio de favorabilidad en materia penal.
Sobre este deber, la Corte Constitucional determinó:"Los mandatos
contenidos en los artículos 228 y 230 del Estatuto Superior, en los que se
dispone que la administración de justicia es autónoma y que los jueces, en
sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la Ley, deben ser
armonizados y conciliados con el artículo 1° de la Carta que propugna por la
promoción y protección de la dignidad humana, con el artículo 2° del mismo
ordenamiento que le impone a todos los órganos del Estado, incluidas las
autoridades judiciales, la obligación de garantizar los derechos,
deberes y libertadas de todas las personas residentes en Colombia, y
con el artículo 13 Superior que consagra, entre los presupuestos de
aplicación material del derecho a la igualdad, la igualdad frente a
la Ley y la igualdad de protección y trato por parte de las
autoridades públicas"9
“Por tanto, si bien es cierto que al juez de conocimiento le compete
fijar el alcance de la norma que aplica, no puede hacerlo en
7 Corte Constitucional. Sentencia C-996 de 2000
8 ¨La Corte Constitucional, como garante de la Constitución, fija el contenido de ésta a
través de su jurisprudencia. Tal contenido puede ser determinado a través de sentencias de
constitucionalidad o de tutela. Por medio de las últimas, en virtud del carácter objetivo o de
determinación del alcance de los derechos fundamentales que la tutela tiene en sede de
revisión. (…)Las jurisprudencia de la Corte Constitucional puede ser desconocida de cuatro
formas: (i) aplicando disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por
sentencias de constitucionalidad; (ii) aplicando disposiciones legales cuyo contenido
normativo ha sido encontrado contrario a la Constitución; (iii) contrariando la ratio decidendi
de sentencias de constitucionalidad; y (iv) contrariando el alcance de los derechos
fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus
sentencias de tutela.¨ Corte Constitucional. Sentencias T-1248369 de 2006 y Sentencia
SU-846/2000
9 Corte Constitucional. Sentencia SU-1185 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil.

7
contravía de los valores, principios y derechos constitucionales, de
manera que, debiendo seleccionar entre dos o más entendimientos
posibles, debe forzosamente acoger aquél que en todo se ajuste a la
Carta política. De esta manera, la autonomía y libertad que se le
reconoce a los funcionarios judiciales no comprende, en ningún caso,
aquellas manifestaciones de autoridad que supongan un
desconocimiento de los derechos fundamentales de las personas”.10
C. EL DEBER DE REALIZAR LA INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA-
FINALÍSTICA DE LAS NORMAS JURÍDICAS COMO LÍMITE DE LA
ARBITRARIEDAD Y LA IRRAZONABILIDAD DE LOS RESULTADOS DE
LA INTERPRETACIÓN, QUE RESPETE LOS CRITERIOS "PRO-
LIBERTATIS" Y "PRO-HOMINE" derivados de la filosofía humanista que
inspira el constitucionalismo colombiano11 Colombia reconoce al individuo
como fin último del Estado y forma parte de los Tratados Internacionales
sobre derechos humanos cuya ratificación implica el sometimiento del
Estado colombiano a un orden legal dentro del cual éste, por el bien
común, asume varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino
hacia los individuos bajo su jurisdicción 12 .
Los tratados internacionales sobre derechos humanos a su vez forman
parte del bloque de constitucionalidad y conforman un cuerpo de mínimas
garantías que en ningún caso pueden ser restringidas o reducidas sobre la
base de que no se encuentran cristalizadas en todo o en parte por una
determinada norma interna, y que deben interpretarse de acuerdo con el
principio hermenéutico desarrollado por la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos que permea todo el derecho
internacional de los derechos humanos: El principio pro homine, conforme
al cual el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre de la manera que
más favorezca a la persona con propósito último de preservar la dignidad,
asegurar los derechos fundamentales y alentar el desarrollo de los seres
humanos”13
El principio pro homine “es un criterio hermenéutico que informa todo el
derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la
norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de
reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la
interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones
permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria.
11 Entre otras, Corte Constitucional. Sentencias C 592 de 2005, C 187 de 2006 y C 551
de 2003
12 OEA, CrIDH, Serie C, Resoluciones y sentencias, n° 82, caso Constantine y otros
vs.Trinidad y Tobago, excepciones preliminares, sentencia de 1° de septiembre de2001,
párr. 75 y 86.
13 OEA, CrIDH, serie C, Resoluciones y sentencias, n° 79, caso de la ComunidadMayagna
(Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, sentencia de 31 de agosto de 2001,voto razonado
concurrente del juez SERGIO GARCÍA RAMÍREZ, a la sentencia de fondo y reparaciones del
caso “Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni”

8
Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos
humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre”14
Sobre este tema ha señalado la jurisprudencia constitucional que: ¨esta
Corte ha señalado que la autonomía que la Carta "reconoce a la
interpretación legal o judicial tiene como límite la arbitrariedad y la
irrazonabilidad de sus respectivos resultados" (sentencia C-301/93);
esto es, los frutos del ejercicio hermenéutico deben ser razonables. En este
sentido, expresó la Corporación que "cuando el efecto de la
interpretación literal de una norma conduce al absurdo o a efectos
contrarios a la finalidad buscada por la propia disposición, es obvio
que la norma, a pesar de su aparente claridad, no es clara, porque
las decisiones de los jueces deben ser razonadas y razonables. El
intérprete tiene entonces que buscar el sentido razonable de la
disposición dentro del contexto global del ordenamiento jurídico-
constitucional conforme a una interpretación sistemática-finalista"
(sentencia C-011/94). El contenido mismo del concepto de "razonabilidad"
ha sido explorado por la Corte, que en sentencia C-530/93, dijo que éste
"hace relación a que un juicio, raciocinio o idea esté conforme con la
prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso concreto. Es decir,
cuando se justifica una acción o expresión de una idea, juicio o raciocinio por
su conveniencia o necesidad". En otras palabras, se trata de garantizar
que, en cada caso, la interpretación de las disposiciones jurídicas se
lleve a cabo acudiendo a un criterio finalista, que tome en cuenta
las metas y objetivos establecidos en la Carta, de acuerdo con los
criterios "pro-libertatis" y "pro-homine", derivados de la filosofía
humanista que inspira el constitucionalismo colombiano15-16.
D. LA SUJECIÓN A LOS PRECEDENTES JUDICIALES17 Y A LA
DOCTRINA PROBABLE18 sobre la interpretación y aplicación de la ley
fijada por la propia Corte Suprema de Justicia19, que se desprende del
carácter unitario de la nación, y especialmente de la judicatura, y además,
14 PINTO, MÓNICA, “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la
regulación de los derechos humanos” [on line]. Archivo electrónico en la página del
Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo – Oficina en Venezuela. Disponibleen la
World Wide Web : <http://www.pnud.org.ve/archivo/documentos/data/300/332j.htm
17 ¨El recurso de casación, en el mismo sentido, tiene por objeto principal la unificación
de la jurisprudencia judicial y proveer la realización del derecho objetivo. En ese orden de
ideas, es evidente que durante un recurso de casación la Corte Suprema de Justicia,
como vértice de la jurisdicción ordinaria, puede revisar la interpretación propuesta por
los juzgados y tribunales en un caso concreto y fijar así una doctrina, que en principio
será un elemento de unificación de la interpretación normativa. Si bien, ese criterio o
precedente puede ser refutado o aceptado por el juzgado de instancia, lo claro es que no
puede ser desoído abiertamente en casos iguales, sino que debe ser reconocido y/o
refutado por el juez de instancia o tribunal..¨ T 698 de 2004
18 De acuerdo con el artículo 4º de la ley 169 de 1896, norma declarada exequible, tres
decisiones judiciales de la máxima autoridad jurisdiccional constituyen “doctrina
probable”.
19 Corte Constitucional. Sentencias C-836 de 2001 y SU-120 de 2003. T-688 de 2003.

9
demanda la existencia de instrumentos de unificación de la jurisprudencia
nacional. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido:¨La sujeción a
la doctrina probable no implica una interpretación inmutable de la ley, sino
un respeto a la confianza legítima de los asociados frente a las decisiones
jurisprudenciales. Respetar esta doctrina asegura que los cambios
jurisprudenciales no sean arbitrarios, que la modificación en la
interpretación de las normas no se deba a un hecho del propio fallador, y
que sea posible proteger las garantías constitucionales como el derecho a la
igualdad, en la aplicación e interpretación de la ley¨. 20
En tal sentido, su debido respeto es de especial importancia por los
principios y derechos constitucionales que compromete, como son:
- El principio de seguridad jurídica, que en un Estado Social de derecho
encuentra necesario que la estabilidad sea una garantía jurídica con la
que puedan contar los administrados, la cual debe referirse tanto a la ley
como fuente de derechos y obligaciones, como a la interpretación y
aplicación del ordenamiento jurídico, pues sólo así es posible asegurar la
vigencia de un orden justo como fin esencial del estado (C.P. art. 2º)
Sobre este principio el máximo Tribunal Constitucional, expresó:¨Sólo
mediante la aplicación consistente del ordenamiento jurídico se pueden
concretar los derechos subjetivos. la Constitución garantiza la efectividad
de los derechos a todas las personas y los jueces en sus decisiones
determinan en gran medida su contenido y alcance frente a las diversas
situaciones en las que se ven comprometidos. Por lo tanto, una decisión
judicial que desconozca caprichosamente la jurisprudencia y trate de
manera distinta casos previamente analizados por la jurisprudencia, so
pretexto de la autonomía judicial, en realidad está desconociéndolos y
omitiendo el cumplimiento de un deber constitucional.
La previsibilidad de las decisiones judiciales es una garantía que
proporciona certeza sobre el contenido material de los derechos y las
obligaciones de las personas, y la única forma en que se tiene dicha
certeza es cuando se sabe que, en principio, los jueces han interpretado y
van a seguir interpretando el ordenamiento de manera estable y
consistente. Se trata de una garantía ligada a la libertad, en cuanto de
ella depende que las personas actúen libremente, conforme a lo que la
práctica judicial les permite inferir que es un comportamiento protegido
por la ley. La falta de seguridad jurídica de una comunidad conduce a la
anarquía y al desorden social, porque los ciudadanos no pueden conocer el
contenido de sus derechos y de sus obligaciones21
- El derecho fundamental a la igualdad ( artículo 13 Carta Política) el
cual comprende dos garantías : la igualdad ante la ley y la igualdad de
protección y trato por parte de las autoridades. Para la Corte
20 Corte Constitucional. Sentencia T- 698 de 2004.
21 Corte Constitucional. Sentencia T-1023 de 2006.

10
Constitucional, ¨Se trata de dos garantías que operan conjuntamente en lo
que respecta a la actividad judicial, pues los jueces interpretan la ley y como
consecuencia materialmente inseparable de esta interpretación, atribuyen
determinadas consecuencias jurídicas a las personas involucradas en el
litigio. Por lo tanto, en lo que respecta a la actividad judicial, la
igualdad de trato que las autoridades deben otorgar a las personas
supone además una igualdad en la interpretación y en la aplicación
de la ley¨22 Negrilla fuera de texto. El ¨fenómeno de la contradicción en
sede judicial, a pesar de que se considere por algunos como una reflexión
meramente fútil o parte de un anecdotario judicial, es en realidad una
circunstancia grave para una comunidad que se precia de buscar la
seguridad jurídica. Sentencias contradictorias de las autoridades judiciales
en circunstancias en que aparentemente debería darse un trato igualitario,
generan indefinición en elementos del ordenamiento y favorecen la
contradicción o el desconocimiento del derecho a la igualdad de los
asociados¨.23
-El principio de la buena fe, la confianza legítima y el respeto del acto
propio (Artículo 83 C.N.). El derecho de acceso a la administración de
justicia implica la garantía de la confianza legítima en la actividad del
Estado como administrador de justicia.24 Esta confianza no se garantiza
con la sola publicidad del texto de la ley, ni se agota en la simple
adscripción nominal del principio de legalidad. Comprende además la
protección a las expectativas legítimas de las personas de que la
interpretación y aplicación de la ley por parte de los jueces va a ser
razonable, consistente y uniforme.
La Corte Constitucional considera que “el análisis de la actividad del
Estado como administrador de justicia no se agota en el juicio sobre la
legalidad de cada decisión tomada como un acto jurídico individual, pues no
se trata de hacer un estudio sobre la validez de la sentencia, sino de la
razonabilidad de una conducta estatal, entendida ésta en términos más
amplios, a partir de los principios de continuidad y de unidad de la
jurisdicción.
¨En su aspecto subjetivo, la seguridad jurídica está relacionada con la
buena fe, consagrada en el artículo 83 de la Constitución, a partir del
principio de la confianza legítima. Este principio constitucional garantiza a
las personas que ni el Estado, ni los particulares, van a sorprenderlos con
actuaciones que, analizadas aisladamente tengan un fundamento jurídico,
pero que al compararlas, resulten contradictorias. En estos casos, la
actuación posterior es contraria al principio de la buena fe, pues resulta
contraria a lo que razonablemente se puede esperar de las autoridades
22 Corte Constitucional. Sentencia SU-120 DE 2003
23 Corte Constitucional. Sentencia T- 698 de 2004.
24 Aplicando el principio de la confianza legítima en relación con las autoridades
judiciales. Corte Constitucional. Sentencias T-321/98 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-
538/94 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)

11
estatales, conforme a su comportamiento anterior frente a una misma
situación.
Esta garantía sólo adquiere su plena dimensión constitucional si el
respeto del propio acto se aplica a las autoridades judiciales,
proscribiendo comportamientos que, aunque tengan algún tipo de
fundamento legal formal, sean irracionales, según la máxima latina
venire contra factum proprium non valet.25 ¨De igual manera ha de
tenerse presente que el respeto al acto propio, que tradicionalmente ha
estado atado a la prohibición de revocatorias unilaterales, es un concepto
ético del derecho,[*] que tribunales y juristas deben tener en cuenta por el
alto valor que con él se defiende y que los operadores jurídicos al
interpretar las normas que pretenden aplicar deben tener en cuenta
para no realizar conductas que vayan en contra de sus propios
actos¨. 26 (Negrilla fuera de texto)
2. EL PRINCIPIO Y DERECHO FUNDAMENTAL CONSTITUCIONAL DE
FAVORABILIDAD EN LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES QUE
FORMAN PARTE DEL BLOQUE CONSTITUCIONAL, LA CONSTITUCIÓN
NACIONAL Y LA LEY 600 DE 2000.
El artículo 9 del Pacto de San José de Costa Rica incorporado a nuestra
legislación en la Ley 16 de 1.972 y el artículo 15 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos incorporado a nuestra legislación en la Ley 74
de 1.968, instrumentos internacionales que forman parte del bloque de
constitucionalidad, contienen una afirmación indiscutible del principio de
favorabilidad27.
Así, el artículo 9 del Pacto de San José de Costa Rica, dispone: “Principio
de Legalidad y de Retroactividad. Nadie puede ser condenado por
acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos
según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave
que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con
posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una
pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.
En el mismo sentido, el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, establece:
25 Corte Constitucional. Sentencias C-836 de 2001
*Ver sentencia de la Corte Constitucional T-1067 de 2004 M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto.
26 Corte Constitucional. Sentencia T- 345 de 2005
27 De acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los tratados internacionales
que establecen derechos humanos forman parte integrante y principal del bloque de
constitucionalidad, “ello significa, que para interpretar los referidos derechos las normas de
los tratados en referencia tienen carácter prevalente en el orden interno”. Sentencia T-483
de 1999 con ponencia del Magistrado Antonio Barrera Carbonell.

12
“1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional.
Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la
comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley
dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará
de ello.
2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena
de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse,
fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por
la comunidad internacional”.
Sobre el principio de favorabilidad, la Constitución Nacional reza: “Artículo
29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se
le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud
de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se
aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado
judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a
la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la
investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones
injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su
contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces
por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido
proceso.”
Igualmente, el inciso segundo artículo 6 del Código Penal (norma rectora)
dispone: “La ley permisiva o favorable aun cuando sea posterior se aplicará
sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también
rige para los condenados. La analogía sólo se aplicará en materias
permisivas”.
De idéntica manera, los artículo 6 inciso 2 de la Ley 600 de 2000 y 6 inciso
segundo de la Ley 906 de 2004 ordenan: “La ley procesal de efectos
sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación,
se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.
En el mismo sentido, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia ha estimado: “1. El artículo 29 de la Constitución Política dispone,
como principio rector y derecho fundamental, que “la ley permisiva o

13
favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la
restrictiva o desfavorable”.
El ordenamiento jurídico recoge ese precepto en los artículos 44 de la Ley
153 de 1887, 6º del Código Penal (L.599/2000) y 6º del Código de
Procedimiento Penal (L.600/2000), normas que son obligatorias, prevalentes
y que deben ser empleadas como criterios orientadores y de interpretación
para las restantes.
El artículo 9º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto
de San José de Costa Rica, adoptado mediante L. 16/72), bajo el título de
“Principio de legalidad y de retroactividad”, establece similar derecho en los
siguientes términos:
“Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivas según el derecho aplicable. Tampoco se
puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la
de ello”.
Idéntica es la redacción del artículo 15.1 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (L. 74/68).
Estas disposiciones del derecho internacional cumplen los requisitos del
artículo 93 de la Carta Política y, por tanto, “prevalecen en el orden interno”,
porque forman parte del denominado “bloque de constitucionalidad”.
La normatividad citada exige la aplicación del principio y derecho
fundamental constitucional de la favorabilidad sin excepción
alguna. Este último mandato, además, aparece expresamente consagrado
en la disposición del estatuto penal.
2. La disposición o enunciado que debe ser considerado para dar cabida al
principio mencionado es aquel que de cualquier manera mejore la situación
del procesado o condenado, con independencia del estatuto que lo contenga:
Código Penal, Constitución Política, bloque de constitucionalidad o Código de
Procedimiento Penal”28.
28 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Expediente 24.300 del 23 de marzo
de 2.006. Magistrados Ponentes: Álvaro Orlando Pérez Pinzón y Marina Pulido de Barón.

14
3. EL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Y LA APLICACIÓN DE LA LEY
EN MATERIA PENAL.
El principio de favorabilidad en materia penal hace parte del derecho
fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta
Política según el cual "En materia penal, la ley permisiva o favorable,
aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva
o desfavorable." e integra el bloque de constitucionalidad de que trata el
artículo 93 de tal norma constitucional por encontrarse reconocido en
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia
que impiden su restricción aún en estados de excepción29 Igualmente, el
ordenamiento jurídico recoge ese precepto en los artículos 44 de la Ley 153
de 1887, 6° del Código Penal (Ley 599 del 2000) y 6° del Código de
Procedimiento Penal (Ley 600 del 2000 y ley 906 de 2.004); normas que
son obligatorias, prevalentes y que deben ser empleadas como criterios
orientadores y de interpretación para las restantes.
De conformidad con lo anterior, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional y de la Corte Suprema de justicia, han precisado que se
trata de un principio que en materia penal que no le es viable restringir al
intérprete, y se refleja entre otros aspectos en los siguientes:
 Irretroactividad de la ley, salvo que en materia penal sea más
favorable ( retroactividad de la ley penal favorable – irretroactividad
de la ley penal desfavorable).
 Aplicación de ley derogada o declarada inexequible cuando sea más
favorable, que hubiere estado vigente al momento de comisión de la
conducta punible (Ultractividad de la ley penal favorable).
29 De acuerdo con el artículo 93 de la Carta Política, los tratados y convenios
internacionales sobre derechos humanos, prevalecen en el orden interno, es decir, que se
encuentran incorporados a nuestra legislación, de tal forma que hacen parte del bloque
de constitucionalidad la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San
José de Costa Rica como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales
imponen como obligación el respeto del principio de favorabilidad en la aplicación de la
ley penal, así:
El Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos, aprobado por la ley 74 de 1968,
dispone:
"Artículo 15-1 Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse
no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá
pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con
posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena
más leve, el delincuente se beneficiará de ello."(Negrilla fuera de texto)
La Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada por la ley 16/72, señala:
"Artículo 9° Principio de legalidad y de retroactividad. Nadie puede ser condenado
por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas, según el
derecho aplicable. Tampoco puede imponerse pena más grave que la aplicable en el
momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la
ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de
ello."

15
 Comprende normas penales de cualquier naturaleza, bien sea
sustantiva o procesal.
 Contempla la posibilidad de mezclar normas diversas siempre y
cuando el precepto conserve su identidad y sentidos jurídicos.
 En lo que respecta al procedimiento penal, se admite la aplicación de
los preceptos más favorables contenidos en la Ley 906 de 2004 sobre
instituciones comunes a la ley 600 de 2000 aunque se trate de
conductas cometidas con anterioridad al 1 de Enero de 2005 que se
investiguen y juzguen por el procedimiento contenido en la ley 600
de 2000.
 La aplicación de la favorabilidad es un mandato imperativo para el
juez competente en el caso concreto, quien está sujeto a los
imperativos normativos pertinentes, y a los precedentes
jurisprudenciales que rigen el asunto sometido a su conocimiento,
no siéndole permitido realizar interpretaciones que restrinjan su
alcance.
 La aplicación del principio de favorabilidad es objetiva.
Las premisas antes citadas pueden claramente apreciarse entre otras
sentencias en las que a continuación se citan en los apartes pertinentes:
 Principio de irretroactividad de la ley – aplicación retroactiva o
ultractiva de la ley más favorable en materia penal.
¨Para precisar los alcances de este principio en materia penal, debe
señalarse que la regla general indica que la ley aplicable en un caso
concreto es aquélla vigente en el momento en que tuvo lugar el hecho
punible. Sin embargo, al existir un tránsito legislativo, es decir una sucesión
de normas que coexisten en el tiempo, el principio de favorabilidad (Art. 29
C.P.) permite que frente a dos regímenes normativos aplicables, se tengan en
cuenta, las siguientes circunstancias: a) si la nueva ley es desfavorable en
relación con la anterior, la primera seguirá siendo la aplicable a todos los
hechos cometidos durante su vigencia30. La jurisprudencia y la doctrina
denominan este fenómeno ultractividad de la ley31. b) Cuando la nueva ley,
por el contrario, contenga previsiones más favorables que las contempladas
en la ley derogada, la nueva ley se aplicará retroactivamente a los hechos
delictivos ocurridos con anterioridad a su vigencia. Esta aplicación
30 Corte Constitucional. Sentencia T-028 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas.
31 Corte Constitucional. Sentencia T-894 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-200 de
19 de marzo de 2002 M.P. Álvaro Tafur Galvis.

16
retroactiva es susceptible de darse incluso, cuando durante el proceso, la
norma más favorable también es derogada.32-33“
 Opera respecto de normas de carácter sustantivo y
procedimental.
“El principio de favorabilidad constituye un elemento fundamental
del debido proceso que no puede desconocerse en ninguna
circunstancia. El carácter imperativo del inciso segundo del artículo
29 de la Carta no deja duda al respecto.
…Sobre este punto debe la Corte señalar finalmente que tratándose de la
aplicación del principio de favorabilidad en materia penal, no cabe hacer
distinción entre normas sustantivas y normas procesales, pues el
texto constitucional no establece diferencia alguna que permita un
trato diferente para las normas procesales..¨34 (Resaltado fuera de
texto)
 Su procedibilidad no se encuentra restringida a determinada
sucesión de leyes en el tiempo.
¨..la favorabilidad como parte integrante del debido proceso -derecho
fundamental-, no puede tener restricción frente a los medios que la
dinamizan como son la ultraactividad y la retroactividad.
Si se retoma este análisis es porque nos permite concluir que,
independientemente del efecto gradual o inmediato previsto para la vigencia
de ciertas normas penales de contenido sustancial, el principio de
favorabilidad operará siempre y en todos los casos como garantía de
aplicación de la norma más benigna, pues aunque tradicionalmente se
ha entendido que la operatividad del concepto supone la sucesión de
leyes en el tiempo con influencia en una misma situación fáctica y
jurídica, la Constitución no descarta que una norma que en principio
no está concebida para regular el caso concreto, pueda irradiarle
sus efectos benéficos, porque la definición fundamental de la
garantía, a saber “la ley permisiva o favorable, aún cuando sea
posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”,
no restringe su eficacia a los casos en que se dé una determinada
sucesión de leyes.
Véase cómo la definición de que “la ley permisiva o favorable (...) se aplicará
de preferencia a la restrictiva o desfavorable”, no descarta la posibilidad de
que ante la coexistencia paralela de sistemas procesales, eventuales normas
sustanciales favorables de un régimen puedan ser invocadas por quien está
bajo el influjo del otro, siempre que persista ese paralelismo normativo que
32 Corte Constitucional. Sentencia C-329 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia T-
1343 de 2001. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
33 Corte Constitucional. Sentencia T-578 de 2006

17
conlleve la vigencia simultánea de preceptos que regulan de manera distinta
un mismo instituto que limite las garantías fundamentales, así, por ejemplo,
el régimen de las medidas se aseguramiento…¨ 35 (Resaltado fuera de texto)
 Su aplicación ultractiva incluye normas eliminadas del
ordenamiento jurídico sea por derogatoria o inexequibilidad.
¨Se ha dicho igualmente que en materia procesal36, cuando las normas
modificadas tienen efectos sustantivos, se aplican ultractivamente las
derogadas si resultan más benéficas, siempre y cuando estuvieran vigentes
al momento de realizarse el hecho punible objeto del juicio. En tal
sentido, se ha estimado que cuando las normas procesales sean derogadas
o excluidas del ordenamiento jurídico en virtud de su declaratoria de
inexequibilidad, podrán continuar siendo aplicables a los hechos
sucedidos durante su vigencia, merced al principio de favorabilidad.
Con todo, frente a ésta última posición, la Corte Constitucional recientemente
recordó que “tratándose de la aplicación del principio de favorabilidad en
materia penal, no cabe hacer distinción entre normas sustantivas y
normas procesales, pues el texto constitucional no establece diferencia
alguna que permita un trato diferente para las normas procesales”37-38
La Corte ha considerado que, si bien las normas referentes a la
jurisdicción, competencia y etapas procesales tienen efecto general
inmediato, el principio de favorabilidad en materia penal se puede aplicar
no sólo en materia sustancial sino procedimental “cuando las normas
instrumentales posteriores tienen relevancia para determinar la aplicación
de una sanción más benigna39 En tal sentido, se ha estimado que cuando
las normas procesales sean derogadas o excluidas del ordenamiento
jurídico en virtud de su declaratoria de inexequibilidad, podrán continuar
siendo aplicables a los hechos sucedidos durante su vigencia, merced al
principio de favorabilidad40
35 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal Proceso No 23910 Magistrado
Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta n.° 56 Bogotá, D. C., 19 de
julio de 2005.
36 Corte Suprema, Sala de Casación Penal, sentencia del 15 de marzo 1961.
37 Corte Constitucional. Sentencia C-592 de 2005. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
38 Corte Constitucional. Sentencia T 578 de 2006
39 Corte Constitucional. Sentencia C- 922 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
40 Corte Constitucional. Sentencia T- 824A de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sobre las
implicaciones que la declaratoria de inexequibilidad puede tener en lo que respecta a la
aplicación del principio de favorabilidad, el mismo pronunciamiento estimó: “Al margen
de las diferencias que surgen entre los efectos de la derogatoria y la declaratoria
de inexequibilidad de una ley, es lo cierto que, en virtud del principio de
favorabilidad en materia penal, y en procura de garantizar plenamente el derecho
fundamental al debido proceso, de manera excepcional es posible reconocer
efectos ultractivos a las disposiciones que han sido eliminadas del ordenamiento
jurídico -sustantivas o procedimentales-, tanto por vía de la derogatoria como por
vía de la declaratoria de inconstitucionalidad, para efectos de regir los recursos, los
trámites y las actuaciones que se iniciaron previamente a la exclusión de la ley del sistema
legal, durante el término en que se encontraba vigente y mientras estuvo amparada por la
presunción de constitucionalidad. Ello es así, si se tiene en cuenta que el principio de
favorabilidad comporta una garantía esencial del derecho al debido proceso y, como tal, el

18
Sobre el particular cabe señalar que mediante sentencia C-760 de 2001,
con ponencia de los Magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra y Rodrigo
Escobar Gil, la Corte declaró inexequible por vicios de trámite las normas
del Código de Procedimiento Penal que regulaban la consulta, es decir, los
artículos 18 y 203 de la Ley 600 de 2000. No obstante lo anterior, en
decisión posterior de tutela, esta Corporación precisó que, en aplicación
del principio de favorabilidad, se continuaban aplicando las normas
pertinentes del Decreto 2700 de 1991, en lo que atañe al grado
jurisdiccional de consulta.
En efecto, el juez constitucional en sentencia T- 824A de 2002, M.P.
Rodrigo Escobar Gil, en un caso muy semejante al que es objeto de
decisión, consideró que la Sala Penal de un Tribunal había incurrido en
una vía de hecho debido a que no tramitó el grado jurisdiccional de
consulta en un proceso por secuestro extorsivo, alegando los efectos de la
declaratoria de inexequibilidad de los artículos correspondientes al mismo.
En palabras de la Corte:
“Si en gracia de discusión se aceptara la tesis de que el principio de
favorabilidad no resulta aplicable al presente asunto, por no haberse
considerado el grado jurisdiccional de consulta como una garantía procesal
de defensa, en todo caso la actuación omisiva de la entidad demandada
violó el derecho al debido proceso. Ello es así, en cuanto la declaratoria de
inexequibilidad de las normas que regulaban la consulta en la Ley 600 de
2000, conforme se explicó en el punto 2.2 de las consideraciones de esta
sentencia, conlleva -como consecuencia necesaria- el restablecimiento
automático de las preceptivas que bajo el antiguo Código de Procedimiento
Penal (Decreto 2700 de 1991) se ocupaban de regular dicho instituto
jurídico, y que en su artículo 206 preveía expresamente la procedencia de la
consulta contra las sentencias ordinarias dictadas por los jueces penales del
circuito especializado que no hubieran sido objeto de impugnación,
características que se cumplen sin discusión en el caso de la sentencia de
condena proferida contra el actor de la presente tutela[*]. De manera que,
frente a las normas del Código de Procedimiento Penal derogado, revividas
por efecto de la declaratoria de inexequibilidad de las disposiciones
mismo no puede ser desconocido en ningún escenario legal o judicial donde su aplicación
sea necesaria para garantizar el debido proceso y asegurar la vigencia de un orden justo.
*El antiguo Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), establece en su
artículo 206, tal y como fue modificado por el artículo 35 de la Ley 504 de 1999, lo
siguiente: “En los delitos de competencia de los fiscales y jueces penales del circuito
especializado, son consultables cuando no se interponga recurso alguno, la providencia
mediante la cual se ordena la cesación de procedimiento, la preclusión de la
investigación, la providencia que ordena la devolución a particulares de bienes del
imputado o sindicado presuntamente provenientes de la ejecución del hecho punible o
que sea objeto material del mismo y las sentencias que no sean anticipadas.” En el
presente caso, tal y como consta en el expediente ( a folio 18 aparece copia de la sentencia
dictada en el proceso penal), el actor fue condenado por el delito de secuestro extorsivo,
de competencia del juez especializado, sin haberse acogido a la figura de la sentencia
anticipada y sin haber interpuesto recurso de apelación contra la decisión de condena.

19
derogatorias, también en el presente caso el tribunal acusado se encontraba
obligado a resolver el grado jurisdiccional de consulta. Máxime si la
expulsión de las normas regulatorias de la consulta por vía del
control de inconstitucionalidad, no obedeció a la contrariedad
existente entre su contenido material y la Constitución Política, sino
al trámite legislativo irregular que, en relación con tales normas,
sufrió en el Congreso de la República el proyecto que culminó con la
expedición de la citada Ley 600 de 200041.”
 La favorabilidad incluye la posibilidad de mezclar normas
diversas siempre y cuando el precepto relativo al supuesto de
hecho conserve su identidad y sentidos jurídicos.
Según lo expresa con carácter de precedente la jurisprudencia de la Sala de
casación Penal de la Corte Suprema:
¨.. resulta pertinente recordar también que frente al principio de
favorabilidad , la jurisprudencia de la Sala, desde el fallo del 3 de
septiembre de 2001, viene aceptando la aplicación combinada o
conjugación de leyes, la cual permite que, en casos como el que se
estudia, se pueda acoger la pena de prisión prevista en la nueva ley,
y la de multa señalada en la ley anterior, cuando quiera que la
conducta punible se desarrolle en vigencia de las dos legislaciones,
toda vez que una y otra favorecen los intereses del procesado.¨ 42
¨En efecto, como lo ha dicho la Sala, teniendo en cuenta la nueva legislación
procesal y en especial el artículo 6° de la Ley 600 de 2000, el principio de
favorabilidad quedó inmerso dentro del principio de legalidad,
“dado que aquélla apenas constituye una excepción a uno de los
matices de la legalidad (ley previa), pues de todos modos, aunque la
ley sea posterior, por ser favorable (y sólo por ello) estaría eximida
del requisito de la preexistencia, pero igualmente deberá ser escrita,
estricta y cierta. De la misma manera, la analogía favorable excusa la
exigencia de ley estricta, pero ésta deberá reunir las demás características.
El segundo cambio atañe al énfasis legal, como norma rectora, de
que la favorabilidad se aplicará ‘sin excepción’”.
Dentro de esos parámetros y en lo relativo a las penas principales
concurrentes, igualmente se plasmó que “como quiera que cada una de ellas
tiene su regulación general, sus propios fines y el respectivo ámbito de
aplicación que depende solamente del cumplimiento de la condición que
significa el supuesto de hecho, en hipótesis (justificable para
determinar la ley más favorable) sería factible conformar una norma
con cada una de ellas y el presupuesto común… De modo que, en
cada caso concreto, será necesario predecir racionalmente entre las
42 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, Sentencia del 21 de marzo de
2007. Proceso 24340. M.P.. Sigifredo Espinosa Pérez

20
dos legislaciones que se suceden en el tiempo, cuál de ellas contiene
la disposición más favorable en materia de pena privativa de la
libertad, multa e inhabilitación, individualmente consideradas,
porque si bien las tres consecuencias están previstas como
concurrentes en un solo tipo penal, en su aplicación resulta
separable como normas individuales”. 43
De la misma forma, ha sido recogida tal posición por la Corte
Constitucional entre otras en la Sentencia T 091 de 2006, a partir de los
pronunciamientos de la Corte suprema:
¨…resulta conveniente recordar la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia sobre la posibilidad de mezclar, en virtud de la
favorabilidad normas pertenecientes a sistemas distintos.
27. En época anterior prevaleció en la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, el criterio jurisprudencial que condicionaba la
aplicación del principio de favorabilidad a la preservación de la unidad
sistémica, y la consiguiente imposibilidad de mezclar normas favorables
pertenecientes a sistemas distintos. Ese criterio, sin embargo, fue
superado en el seno de la propia Corporación:
“Quienes piensan que la favorabilidad sólo puede preverse en relación con el
código, ley o tipo complejo como sistemas o instituciones, y así, verbigracia
aplicarían integralmente el nuevo estatuto por que consagra una pena
privativa de la libertad más benigna, no obstante contemplar una sanción
pecuniaria más grave que la del anterior ordenamiento, sencillamente han
dejado de aplicar la favorabilidad en esa última materia, a pesar de
ser ésta perfectamente deslindable en su concepción teórica y
práctica, aunque haga parte de un todo orgánico; ó en otras
palabras, le han puesto restricciones a un instituto que el legislador
quiere que los jueces desplieguen generosamente, siempre y cuando
el precepto conserve su identidad y sentidos jurídicos, por más que
en su aplicación concreta deba relacionarse con otras normas44-45”
La pretensión de condicionar la aplicación del descuento favorable que
contempla el artículo 351 de la Ley 906/04 para la aceptación unilateral de
cargos en la diligencia de imputación, a que hubiesen operado el efecto
inflacionario sobre la pena que contempla el artículo 14 de la Ley 890/04,
implicaría un replanteamiento de la jurisprudencia de la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia que superó una doctrina fundada en
la preocupación por la asepsia del sistema, ubicándose en el ámbito amplio
43 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 6 de Agosto de 2003.
Proceso No 20075. M.P. Jorge Luis Quintero Milanés
44[43] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de única instancia,
septiembre 3 de 2001. Radicación 16.837, MP Jorge Aníbal Gómez. Criterio reiterado en
auto de noviembre 29 de 2001. Radicación 18.915, MP Edgar Lombana Trujillo. Esta
línea jurisprudencial se ha mantenido en esa Corporación, con la natural irradiación que
proyecta hacia la judicatura penal.

21
y sin condicionamientos del inciso 3° del artículo 29 de la Carta, en materia
de favorabilidad.
28. Adicionalmente implicaría, desconocer la jurisprudencia de esta
Corporación (C- 592/05 y C-801/05), que establece que las disposiciones
del nuevo sistema se aplicarán, por favorabilidad, a hechos acaecidos
antes del 1° de enero de 2005 cuando ellas regulen, de manera menos
gravosa, situaciones específicas. Es claro, que si se condicionara la
aplicación de los descuentos que por allanamiento a los cargos prevé la Ley
906/04, a aquellos eventos en que hubiese operado el incremento general
previsto en el Art, 14 de la Ley 890/04, se limitaría su imperio a hechos
acaecidos luego de la vigencia de esta última normatividad (1° de enero de
2005).¨45
 Los contenidos más favorables de la Ley 906 de 2004 sobre
instituciones comunes a la ley 600 de 2000 son aplicables
respecto de conductas cometidas con anterioridad al 1 de
Enero de 2005.
¨El principio de favorabilidad constituye un elemento fundamental
del debido proceso que no puede desconocerse bajo ninguna
circunstancia. En tal sentido no cabe hacer distinción entre normas
sustantivas y normas procesales, pues el texto constitucional no
establece diferencia alguna que autorice un trato diferente para las
normas procesales46.
El principio de favorabilidad como parte integrante del cuerpo dogmático de
la Constitución, conserva pleno vigor y aplicabilidad respecto de la Ley 906
de 2004, no obstante las normas de vigencia que ella consagra, orientadas
a reafirmar el principio general de irretroactividad de la ley penal, el cual no
es excluyente sino complementario de la favorabilidad. En tal sentido,
reafirmó la aplicación de la ley 906 de 2004, por vía de
favorabilidad, a hechos acaecidos antes de su vigencia47.
El principio de favorabilidad conserva su vigor en todo el territorio nacional,
no obstante el método progresivo elegido para la implantación gradual del
nuevo sistema. Consideró la Corte que la determinación de unos parámetros
de progresividad para la puesta en marcha del sistema establecido en el
A.L. No. 03 de 2002, en manera alguna puede desconocer uno de los
45 Corte Constitucional. Sentencia T -091 de 2006
46 Ver entre otras las Sentencias de la Corte Constitucional C-252/2001 M.P. Carlos
Gaviria Díaz, C-200/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis, C-922/01 y T-272/05 M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra. El inciso 2° del artículo 6° de la Ley 906 de 2004, recoge esta
concepción.
47 Corte Constitucional. Sentencias C-1092 de 2003 y C-252 de 2005, las cuales se
pronunciaron sobre la exequibilidad del artículo 5° transitorio del A.L. No. 03 de 2002, y
en el inciso 3° del artículo 6° de la Ley 906/04. Criterios ratificados en la sentencia T-091
de 2006.

22
principios esenciales del debido proceso en el estado de derecho, como es el
principio de favorabilidad penal.48 Así consideró que,”Una sana
hermenéutica constitucional conduce a que la aplicación gradual de ese
sistema no contraríe sino que armonice con el principio de favorabilidad. Por
ello, siempre que se trate de situaciones específicas, susceptibles de
identificarse no obstante la mutación del régimen procesal, es posible que,
de resultar ello más favorable, las normas del nuevo régimen se
apliquen de manera retroactiva a procesos por delitos cometidos
antes de su entrada en vigencia y de su aplicación progresiva49”
(iv) El principio de favorabilidad rige también situaciones de coexistencia de
regímenes legales distintos, siempre que concurran los presupuestos
materiales del principio de favorabilidad. Consideró la Corte que “Es ésta
una perspectiva amparada por el contenido del inciso 3° del artículo 29 de la
Constitución que no introduce restricciones al principio de
favorabilidad en materia penal, el cual tiene como ámbito de
aplicación situaciones de tránsito normativo que pueden incorporar
visiones de política criminal o tratamientos legislativos más
benignos respecto de situaciones específicas. Esta comprensión además
de reafirmar el profundo sentido humanístico que inspira la favorabilidad en
materia penal, reconoce las particularidades que presenta el método de
implementación del nuevo modelo penal por el que ha optado el
constituyente colombiano. Adicionalmente, promueve la realización del
principio de igualdad, frente al cual resultaría intolerable la coexistencia
injustificada de dos procedimientos que permitieran disímiles tratamientos
legales a supuestos de hecho iguales50.
(v) La aplicación del principio de favorabilidad reclama un estudio
particularizado de cada caso, a fin de determinar el impacto de las normas
en conflicto sobre la situación del procesado. Como lo ha señalado la Corte,
la aplicación del principio de favorabilidad es un asunto que atañe al
examen de situaciones concretas y por tanto, es un asunto precisamente
de aplicación de la ley, por lo que corresponderá a los encargados de
ello atender el mandato imperativo del tercer inciso del artículo 29
superior” 51-52.
48 Corte Constitucional. Sentencias C- 873 de 2003; C- 1092 de 2003; C- 801 de 2005;
sentencia T-091 de 2006.
49 Corte Constitucional. Sentencia C-801 de 2005.
50 Corte Constitucional. Sentencia T- 091 de 2006. Ver en este sentido, Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal, autos de mayo 4 de 2005, MP, Yesid Ramírez Bastidas
y MP, Marina Pulido de Barón. En auto de julio 19 de 2005. Radicación 23910, la Sala de
Casación penal de la Corte Suprema de Justicia reitera, en forma ampliada, su postura
mayoritaria sobre la aplicación del principio de favorabilidad respecto de tránsitos
normativos que comporten no solamente “sucesión de leyes en el tiempo”, sino
coexistencia de regímenes diversos.
51 Corte Constitucional. Sentencia C-200 de 2002 . En esta sentencia se estudió la
constitucionalidad de los artículos 40 y 43 de la Le 153 de 1887. En la C- 592 de 20005
se reiteró este criterio.

23
Tal y como se sostuvo en sentencias T-091 de 2006 y T-082 de 2007, la
Sala Plena de esta Corporación se ha pronunciado, de manera uniforme y
reiterada, sobre la reafirmación del principio de favorabilidad en referencia
a la aplicación de la Ley 906 de 2004 a hechos acaecidos antes de su
vigencia y en los Distritos judiciales en donde aún no ha entrado en vigor,
no obstante las disposiciones de vigencia que este sistema normativo
establece53 y el método progresivo adoptado para su implementación.
Así en las sentencias C-1092 de 200354 y C-592 de 200555 la Corte declaró
que la única interpretación posible del inciso tercero del artículo 6° de la
Ley 906/04 es la que deriva de la conjugación de los principios de
legalidad, irretroactividad de la ley, y favorabilidad penal.
La Corte reiteró que el principio de favorabilidad constituye un elemento
fundamental del debido proceso en materia penal que no puede
desconocerse bajo ninguna circunstancia56. Señaló así mismo que en esta
materia no cabe hacer distinción entre normas sustantivas y normas
procesales, pues el texto constitucional no establece diferencia alguna que
permita un trato diferente para las normas procesales57.
Estableció que, dado que el Acto Legislativo 03 de 2002 introdujo
únicamente cambios en ciertos artículos de la parte orgánica de la
Constitución, mas no en la dogmática y que se hace necesario interpretar
las modificaciones por él introducidas teniendo en cuenta el principio de
unidad de la Constitución58, es claro que en manera alguna puede
considerarse que el mandato imperativo del artículo 29 de la Constitución
haya dejado de regir con la introducción del sistema penal acusatorio.
Este mismo criterio fue expuesto por la Corte al examinar en la Sentencia
C-1092 de 2003 los cargos que se formularon en contra de algunos
apartes del artículo 5° del Acto Legislativo 03 de 2002. Concluyó que con
las expresiones “pero se aplicará de acuerdo con la gradualidad que
determine la ley y únicamente a los delitos cometidos con posterioridad a la
53 El artículo 5° transitorio del A.L. 03 de 2002 establece que “El presente acto legislativo
rige a partir de su aprobación, pero se aplicará de acuerdo con la gradualidad que
determine la ley, y únicamente a los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia que
en ella se establezca” Por su parte el artículo 6° de la Ley 906/04 que enuncia el postulado
de la favorabilidad determina que “Las disposiciones de este código se aplicarán única y
exclusivamente para la investigación y el juzgamiento de los delitos cometidos con
posterioridad a su vigencia” (El original sin subrayas).
54 En esta sentencia la Corte Constitucional se pronunció sobre el artículo 5° transitorio
del Acto Legislativo No. 03 de 20002.
55 En esta sentencia se decidió sobre la exequibilidad de la expresión “Las disposiciones
de este código se aplicarán única y exclusivamente para la investigación y el juzgamiento
de los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia” contenida en el artículo 6° del
nuevo estatuto procesal penal.
56 Ver Sentencia C-200/02.
57 Ver entre otras, las Sentencias de la Corte Constitucional: C-252/2001; C-200/02; C-
922/01 y T-272/05. El inciso 2° del artículo 6° de la Ley 906 de 2004, recoge esta
concepción.
58 Corte Constitucional. Sentencia C- 873 de 2003.

24
vigencia que en ella se establezca” contenidas en el referido artículo
simplemente se hizo expreso el principio de irretroactividad de la ley penal
al formular algunas precisiones inherentes a los aspectos temporales de
aplicación de la reforma.
En ese orden de ideas es claro que las normas de la Ley 906 de 2004 “por
la cual se expide el Código de Procedimiento Penal” igualmente “deben
interpretarse y aplicarse en forma tal que guarden armonía con los
principios generales y los derechos fundamentales consagrados en el texto
constitucional”59 y en consecuencia con los mandatos del artículo 29
superior.
Así, respecto de las expresiones “Las disposiciones de este código se
aplicarán única y exclusivamente para la investigación y el juzgamiento de
los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia” contenidas en el
tercer inciso del artículo 6° de la Ley 906 de 2004, deben entenderse que al
tiempo que comportan la formulación expresa del principio de
irretroactividad de la ley penal, constituyen una precisión inherente a la
aplicación, como sistema, de las normas contenidas en el código. Esta
precisión se hace necesaria en atención al particular mecanismo
establecido por el Acto Legislativo 03 de 2002 para la puesta en marcha
del nuevo sistema acusatorio que comporta tres etapas diferentes60;
durante una de las cuales se presenta la coexistencia de dos sistemas
penales en distintas regiones del territorio nacional. Dichas expresiones en
manera alguna pueden interpretarse en el sentido de impedir la aplicación
del principio de favorabilidad61.
Ello resulta evidente para la Corte Constitucional además por cuanto como
lo puso de presente en la Sentencia C-873 de 2003 de lo que se trató en
este caso fue de la fijación de unos parámetros para la puesta en marcha,
como sistema, de las normas contenidas en el Acto Legislativo 03 de 2002
tendientes a introducir en Colombia el sistema acusatorio pero en manera
alguna de desconocer uno de los principios esenciales del debido proceso
en el Estado de Derecho, a saber el principio de favorabilidad penal.
En sentencia C-801 de 2005, a propósito del estudio de constitucionalidad
del artículo 53062 de la ley 906 de 2004, reiteró este criterio
jurisprudencial: “(L)a norma demandada no vulnera el artículo 29 superior
porque, como ya se indicó, una sana hermenéutica constitucional conduce a
que la aplicación gradual de ese sistema no contraríe sino que armonice con
59 Corte Constitucional. Sentencia SU 062 de 2001.
60 i) Entre el momento de la aprobación del Acto Legislativo y el 1º de enero de 2005; (ii)
entre el 1º de enero de 2005 y el 31 de diciembre de 2008, en que se da una etapa de
transición durante la cual coexisten dos sistemas en distintas regiones del territorio
nacional; y (iii) a partir del 31 de diciembre de 2008, en que deberá estar en “plena
vigencia” el nuevo modelo acusatorio de procedimiento penal en todo el país.
61 Corte Constitucional. Sentencia C-592 de 2005.
62 El artículo 530 de la Ley 906 de 2004, señala las etapas en que se implementará el
nuevo sistema y los Distritos que involucrará cada una de ellas.

25
el principio de favorabilidad. Por ello, siempre que se trate de situaciones
específicas, susceptibles de identificarse no obstante la mutación del
régimen procesal, es posible que, de resultar ello más favorable, las normas
del nuevo régimen se apliquen de manera retroactiva a procesos por delitos
cometidos antes de su entrada en vigencia y de su aplicación progresiva”63
De igual manera la Sala de Casación Penal de la Corte suprema de
Justicia ha aplicada el citado lineamiento, en casos como el que a
continuación se refiere:
¨en el caso que hoy convoca la atención de la Sala, debe señalarse desde
ya, que razón le asiste a los accionantes cuando cuestionan la decisión
adoptada por las Fiscalías, porque, si bien es cierto, que los mismos se
encuentran vinculados a una investigación por el delito de Extorsión
sancionado conforme a la ley 733 de 2002 y que en algunas decisiones,
entre ellas, la sentencia proferida en marzo de 2006 dentro del radicado
24.052 esta Sala de Casación manifestó que las prohibiciones contenidas en
el artículo 11 de la ley 733 no eran aplicables a los delitos de secuestro,
extorsión, secuestro extorsivo, terrorismo y conexos cometidos a partir del
primero de enero de 2005 en los distritos en que rige a plenitud la ley 906
de 2004, también lo es, que con posterioridad se han dado otros fallos en los
que se ha precisado, que ante la coexistencia de diferentes sistemas se
permite tomar de ellos las disposiciones más favorables puesto que no
existen cortapisas a la hora de aplicar el principio de favorabilidad de la ley
penal.
Sobre el tema, se consignó lo siguiente: “Más la Sala también ha estimado
que es posible aplicar por favorabilidad consecuencias relacionadas con
institutos que no contraríen la esencia del sistema. Si así es, sin contradecir
la argumentación expuesta en la decisión precedente y más bien
complementándola, si la sentencia anticipada no es igual al allanamiento de
cargos- en lo cual ciertamente no está de acuerdo el Ministerio Público- como
la Sala ha insistido en hacer ver, entonces tampoco existe razón para no
aplicar por favorabilidad la derogatoria que desde diversos ángulos como
acaba de verse, hizo el legislador del artículo 11 de la ley 733 de 2002.
En otros términos, si las leyes 890 y 906 de 2004, derogaron todas
las prohibiciones contempladas en el artículo 11 de la ley 733 de
2002, la coexistencia de diferentes sistemas permite tomar de ellos
las disposiciones más favorables como son aquellas que
sistemáticamente mandan que la prohibición de beneficios para los
autores de conductas tales como la de extorsión, son cosa del
pasado.
Si así no fuera, no resultaría entendible que se acepten los efectos
favorables relacionados con el instituto de la libertad condicional,
pero que se niegue para la sentencia anticipada, pese a que ambas

26
instituciones dejaron de regir, en un caso con ocasión de la
derogatoria prevista en el artículo 5 de la ley 890 de 2004 y en el
otro por la dispuesta en el artículo 533 de la ley 906 de 2004.
Ahora bien, que sea posible aplicar por favorabilidad normas
penales en sistemas coexistentes lo tiene claro la Sala, como
también que no existen cortapisas al principio de favorabilidad de
la ley penal” (Cfr. Sentencia del 6 de julio de 2006, M.P Mauro Solarte
Portilla).
En este orden de ideas, con la claridad ofrecida por la línea jurisprudencial
antes referida, se impone concluir, que razón le asiste a los procesados
cuando afirman que en su caso se desconoció el derecho al debido proceso y
libertad, porque los funcionarios cuestionados se empeñaron en mantener
vigentes unas prohibiciones que ya no existen. Además, porque olvidaron
que la libertad provisional no puede ser entendida como un beneficio
o subrogado, sino como un derecho que el ordenamiento jurídico
consagra a favor de los procesados, tanto es así, que en la sentencia
C-762 de 2002, se precisó, que las exclusiones previstas en la ley
733 eran predicables exclusivamente de los condenados. En
consecuencia, no existe fundamento alguno para que se exceptúe en
la actualidad por los funcionarios judiciales (juez-fiscal) el estudio
de la libertad provisional de que trata el numeral 7° del artículo 365
del C. de P. Penal (ley 600 de 2000), al amparo de las prohibiciones
que contemplaba la ley 733, es decir, sin pretender invadir la
competencia del juez ordinario, que una posición como la asumida
por los funcionarios hoy cuestionados, atenta contra el principio de
favorabilidad favorabilidad y el debido proceso¨. 64
 La aplicación del principio de favorabilidad es un mandato
imperativo para el juez de conocimiento del caso concreto no
siéndole viable realizar interpretaciones que restrinjan su
alcance.
La favorabilidad en materia penal es un derecho fundamental cuya
aplicación no es potestativa para la autoridad judicial de conocimiento;
encontrándose obligada a escoger la norma más benigna para el sujeto, sin
que ello dependa de su criterio discrecional, pues se encuentra
condicionado por los mandatos superiores antes citados y los precedentes
jurisprudenciales que rigen el asunto sometido a su conocimiento
¨La anterior argumentación de los jueces que se negaron a efectuar un
estudio de favorabilidad, no puede considerarse, como lo afirma el juez de
tutela, una expresión legítima del ejercicio de la autonomía de esos
64Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacion Penal – decisión de tutelas. Tutela del 6 de
marzo de 2007. M.P Javier Zapata Ortiz.

27
funcionarios. Cualquier motivación de un funcionario investido de la
facultad de interpretar la ley, no puede per se considerarse legítimo
ejercicio de la autonomía judicial. Al amparo de la discrecionalidad
judicial, no resulta legítimo alterar la esencia de una institución
como la favorabilidad, despojándola de elementos que le son
inherentes como el poder de retrotraer los efectos de una ley (favorable); su
operatividad frente a tránsitos normativos; su indiscutible extensión a
personas que tengan la condición de condenados, (lo que lleva implícita la
ejecutoria de la sentencia condenatoria); ó su eficacia respecto de normas
procesales con efectos sustanciales. Como tampoco puede estimarse
expresión legítima de la autonomía judicial la creación, por el juez,
de un supuesto que las normas en conflicto no prevén, para
restringir la aplicación de un principio constitucional. 65
Por su parte, ha indicado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia que:
“No basta con que el juez al efectuar las operaciones pertinentes para
dosificar la pena a la nueva previsión legal aduzca como fundamento la
aplicación del principio de favorabilidad , y que la pena sea menor, sino que
el procedimiento utilizado sea el que convenga más a los intereses del
condenado, y en definitiva, que sea la pena que legalmente deba
imponérsele, no la que de manera caprichosa e ilógica se defina mediante
una aplicación parcial del citado principio, imponiendo una pena que según
el funcionario sería la que corresponde en derecho, cuando en verdad,
resulta arbitraria por no acatar de manera estricta el principio de
favorabilidad .
Respecto al principio constitucional de la aplicación de la ley más
favorable la Sala en asunto similar ya tuvo oportunidad de señalar
con ponencia de quien cumple igual tarea que su implementación no
puede ser asumida sin pauta alguna, ya que debe consultar las
previsiones de rango constitucional, el desarrollo legal dado a dicho
principio, así como los desarrollos jurisprudenciales que adecuan
las disposiciones normativas a las nuevas y complejas situaciones
que se generan en el mundo de lo social y de lo jurídico.
Por consiguiente, la redosificación de la pena en situaciones como la que se
examina debe corresponder a un pleno entendimiento del principio de
favorabilidad , de tal manera que su aplicación al caso concreto pueda ser
expresada como lo más favorable para el condenado.” 66
¨Así, se reiteró67 que para establecer cuál es la disposición legal más
favorable a los intereses de un procesado, debe hacerse un análisis
66Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Magistrado Ponente: Sigifredo
Espinosa Pérez
probado Acta No. 08. Providencia del 30 de enero de 2.007.
67 En las sentencias C-200 de 2002 y C- 592 de 2005 de la Corte Constitucional.

28
particular del caso concreto, ya que “la aplicación del principio de
favorabilidad es un asunto que atañe el examen de situaciones concretas y
por tanto, es un asunto precisamente de aplicación de la ley, por lo que
corresponderá a los encargados de ello atender el mandato imperativo del
tercer inciso del artículo 29 superior”, insistiéndose en que esto no
implica libertad absoluta del operador judicial, quien está sujeto a
escoger siempre la norma más favorable.68
¨10. Ahora bien, como lo ha reiterado esta Corporación,69[24] la aplicación del
principio de favorabilidad es un asunto que atañe el examen de situaciones
concretas y por tanto, es un asunto precisamente de aplicación de la ley,
por lo que corresponderá a los encargados de ello atender el mandato
imperativo del tercer inciso del artículo 29 superior”.
En efecto, un ejercicio hermenéutico orientado a establecer cuál es el
régimen legal o la norma que más favorece los intereses del procesado o
sentenciado, comporta un análisis particular del caso concreto, lo cual no
implica libertad absoluta del operador judicial, quien está sujeto a
los imperativos normativos pertinentes, y a los precedentes
jurisprudenciales que rigen el asunto sometido a su conocimiento.70
(Resaltado fuera de texto).
¨El principio de favorabilidad, como lo ha dicho la Corte, constituye una
garantía del proceso penal a favor del procesado, erigiéndose en el límite de
la intervención estatal en lo atinente a la aplicación de la ley, razón por la
cual toda persona tiene derecho a que se le aplique la normatividad que más
favorezca sus derechos o intereses¨71
 La aplicación del principio de favorabilidad es objetiva, pues en
materia penal constituye un elemento fundamental del debido
proceso que no puede desconocerse72. El carácter imperativo del
inciso segundo del artículo 29 de la Carta no deja duda al
respecto.
La competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y
aplicar las normas jurídicas fundada en el principio de autonomía e
independencia judicial, no es absoluta sino reglada en cuanto se deriva de
la función pública de administrar justicia que, a su vez, se encuentra
limitada por el orden jurídico preestablecido y, principalmente, por los
69[24] Corte Constitucional. Sentencia C-200 de 2002 . En esta sentencia se estudió la
constitucionalidad de los artículos 40 y 43 de la Le 153 de 1887. En la C- 592 de 20005
se reiteró este criterio.
70 T 966 DE 2006
71 Corte Suprema de Justicia. Sala de casación penal. Sentencia del 29 de septiembre de
2005 Proceso 21631. M. P. Jorge Luis Quintero Milanés.
72 Corte Constitucional. Sentencia C-200/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis S.P.V. Jaime Araujo
Rentería.

29
valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado
Social de Derecho.
En ese orden de ideas, la autonomía de los jueces para elegir las normas
jurídicas pertinentes al caso en concreto, para determinar su forma de
aplicación, y para establecer la manera de interpretar e integrar el
ordenamiento jurídico, no le permite apartarse de las disposiciones de la
constitución o la ley. En el Estado de Derecho, “la justicia se administra con
sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales de
forzosa aplicación, tales como, de prevalencia del derecho sustancial sobre
las formas, de favorabilidad, entre otros (artículos 6°, 29, 228 y 230 de la
Constitución Política)”73. (Resaltado fuera del texto).
De lo anteriormente expuesto, solo es posible colegir que una vez
identificada la norma más favorable al procesado su aplicación deviene
imperativa e inmediata. Sujetar la aplicación del principio de favorabilidad
a consideraciones subjetivas de los jueces, significaría desconocer que la
Constitución es la ley de leyes en el Estado de Derecho.
4. PRECEDENTE JUDICIAL SOBRE LA APLICACIÓN DE LA
FAVORABILIDAD EN LOS DELITOS DE EJECUCION PERMANENTE.
Teniendo en cuenta que la conducta atribuida al Doctor JOSÉ DE LOS
SANTOS NEGRETE FLÓREZ por su naturaleza corresponde a los
denominados ¨delitos de ejecución permanente¨, lo señalado por la Corte
Suprema de Justicia en cuanto a la aplicación del principio de
favorabilidad en estos casos adquiere especial importancia.
La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal había estimado que en los
delitos de ejecución permanente, mientras el actor persista en la conducta
ilícita, adecua su comportamiento, sucesivamente, a las diversas
legislaciones que hayan sido expedidas en el periodo de ejecución, de
donde colegía que en esos supuestos no había lugar a juicio alguno de
favorabilidad , porque no se estaba ante el tránsito de dos disposiciones,
vigente y derogada, que hayan regulado un mismo hecho, sino que, como
el procesado estaba ejecutando la conducta punible de manera
permanente, en cada momento incurría en el tipo penal preexistente, es
decir, que la legislación aplicable sería la vigente para cuando ejecutó el
último acto.
Sin embargo, esa posición fue corregida por la Sala de Casación Penal a
partir de la sentencia de casación del 30 de marzo de 2006, en la que
estimó que si durante la ejecución del hecho han transitado varias
disposiciones que regulan el asunto de diversas maneras, debe aplicarse la
más favorable; posición ratificada en las subsiguientes sentencias (entre
otras Sentencias del 21 de marzo de 2007. Proceso 24340. M.P. Sigifredo
73 Corte Constitucional. Sentencia T-1211 de 2005. Magistrada Ponente: Clara Inés
Vargas.

30
Espinosa Pérez74 y Sentencia del siete de marzo de dos mil siete. Proceso
No 24756. M.P. Mauro solarte Portilla, Javier Zapata Ortiz75), adquiriendo
el carácter de precedente judicial, con las connotaciones que esto apareja
para los casos subsiguientes en cuanto al derecho a la igualdad en la
aplicación e interpretación de la ley para casos similares
74 Dígase en primer lugar, que el delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de
arbitrio rentístico es de ejecución permanente, esto es, que comienza a ejecutarse cuando el
sujeto inicia el ejercicio de una actividad establecida como monopolio de arbitrio rentístico,
sin la respectiva autorización, permiso o contrato, o utiliza elementos o modalidades de
juego no oficiales , y se prolonga durante todo el tiempo en que se mantenga esa actividad
al margen de la ley. Como consecuencia de ello, para todos los efectos legales esa ejecución
culmina con el último acto, es decir, en el momento en que cesa el ejercicio de la actividad o
se obtiene la autorización legal para su explotación.
De antaño, la jurisprudencia de la Sala había estimado que en los delitos de ejecución
permanente, mientras el actor persista en la conducta ilícita, adecua su comportamiento,
sucesivamente, a las diversas legislaciones que hayan sido expedidas en el periodo de
ejecución, de donde colegía que en esos supuestos no había lugar a juicio alguno de
favorabilidad , porque no se estaba ante el tránsito de dos disposiciones, vigente y
derogada, que hayan regulado un mismo hecho, sino que, como el procesado está
ejecutando la conducta punible de manera permanente, en cada momento incurría en el tipo
penal preexistente, es decir, que la legislación aplicable sería la vigente para cuando ejecutó
el último acto.
Sin embargo, esa posición fue recogida a partir de la sentencia de casación del 30
de marzo de 2006, en la que la Sala, retomando el tema, estimó que si durante la
ejecución del hecho de un delito permanente han transitado varias disposiciones
que regulan el asunto de diversas maneras, debe aplicarse la más favorable…¨
75 Sobre la norma aplicable cuando el delito es de ejecución permanente y la conducta
objeto de juzgamiento ha transitado por varias disposiciones penales que sancionan la
misma conducta de manera diferente, la doctrina de la Sala era del criterio de que, en estos
casos, no tenía cabida el principio de favorabilidad, porque no se estaba en presencia de un
hecho cometido en vigencia de una norma que hubiese sido modificada después, sino de
una conducta cometida en vigencia de ambas
..Esta tesis, que sirvió de fundamento al Tribunal para negar la aplicación en el
presente caso del principio de favorabilidad, fue modificada recientemente en
decisión mayoritaria de la Sala, en el sentido de precisar que cuando se está
frente a una conducta de ejecución permanente, que persiste durante la vigencia
de varias disposiciones legales que la regulan de manera distinta, debe aplicarse
la ley más favorable. Se dijo:
“La Sala ha vuelto a reflexionar sobre el tema y ahora afirma lo siguiente:
“a) terminado el delito permanente, es decir, superada la lesión al bien jurídico por razones
materiales (por ejemplo, el autor deja de vulnerar el interés protegido) o por razones
jurídicas (por ejemplo, cierre de la investigación), comienzan a correr los términos de la
prescripción de la acción.
“b) Si durante la ejecución del hecho, es decir, si durante todo el tiempo de
realización de la conducta, han transitado varias disposiciones que regulan el
asunto de diversas maneras, se debe aplicar la más favorable
Sentadas estas premisas, se llega a conclusión de que en el caso estudiado se impone dar
aplicación al artículo 184 del Decreto 100 de 1980, por ser la más benigna de entre las dos
bajo cuya vigencia se ejecutó la conducta imputada al procesado, y que el cargo por falta de
aplicación del principio de favorabilidad, que el demandante plantea, resulta por tanto
fundado.¨

31
Así, según la jurisprudencia vigente de la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, si durante el discurrir continuo e ininterrumpido de
la denominada conducta permanente, transitan y rigen varias
disposiciones, es inexorable la elección de aquella que mejore la situación
del procesado y/o del condenado:
“La Sala ha vuelto a reflexionar sobre el tema y ahora afirma lo siguiente:
a) Terminado el delito permanente, es decir, superada la lesión al bien
jurídico por razones materiales (por ejemplo, el autor deja de vulnerar el
interés protegido) o por razones jurídicas (por ejemplo, cierre de la
investigación), comienzan a correr los términos de la prescripción de la
acción.
b) Si durante la ejecución del hecho, es decir, si durante todo el
tiempo de realización de la conducta, han transitado varias
disposiciones que regulan el asunto de diversas maneras, se debe
aplicar la más favorable.
Los motivos de las afirmaciones son los siguientes:
6.1. El artículo 29 de la Constitución Política dispone que
La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de
preferencia a la restrictiva o desfavorable.
El ordenamiento jurídico recoge ese precepto en los artículos 44 de la Ley
153 de 1887, 6° del Código Penal (Ley 599 del 2000) y 6° del Código de
Procedimiento Penal (Ley 599 600 del 2000), normas que son obligatorias,
prevalentes y que deben ser empleadas como criterios orientadores y de
interpretación para las restantes.
El artículo 9° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto
de San José de Costa Rica, adoptado mediante Ley 16 de 1972), bajo el
título de “Principio de legalidad y de retroactividad”, establece similar
derecho en los siguientes términos:
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivas según el derecho aplicable. Tampoco se
puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la
de ello.
Idéntica es la redacción del artículo 15.1 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968).
Estas disposiciones del derecho internacional reúnen los requisitos del
artículo 93 de la Carta Política y, por tanto, “prevalecen en el orden interno”,
porque forman parte del denominado “bloque de constitucionalidad”.

32
Como se lee con facilidad, las normas citadas se refieren al principio
de favorabilidad de manera considerablemente generosa, vasta, por
cuanto, como se percibe sin esfuerzo, de una parte, no limitan en
ningún caso a la aplicación de una u otra disposición. Simplemente
es seleccionada aquella que, de cualquier forma, incrementa, para
bien, la situación del reo; y, de la otra, porque no excluyen de su
contenido ningún evento de benignidad, o sea, no aluden a
excepciones a la benignidad.
Obviamente, por ello, en desarrollo sobre todo del mandato constitucional, el
inciso 2º del artículo 6º del Código Penal del 2000, una de las normas que
constituyen la esencia y orientación del sistema penal (artículo 13 del
Código Penal), afirma que:
La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará,
sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello
también rige para los condenados.
Bastaría afirmar, entonces, con los principios generales del derecho, con los
grandes postulados sempiternos, que si la ley no se refiere
expresamente a excepciones, tampoco puede hacerlo el intérprete
(Ubi lex non distinguit, nec nos distinguire debemus); y que cuando la ley lo
quiere, lo dice. Si no lo quiere, calla (Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit).
Constitucionalmente, entonces, no hay duda alguna en cuanto no
existen restricciones para escoger y aplicar la disposición más
benigna, de aquellas que se han sucedido durante el tiempo de
comisión constante y continua de la conducta punible. Es, se reitera,
apreciación elemental: si la ley no distingue, el intérprete tampoco
puede hacerlo.
Con la interpretación que en el pasado venía haciendo la Corte, es evidente
que se colocaban obstáculos al amplio ámbito del axioma de la favorabilidad
y se cercenaba el derecho a ésta, pues iba en contra de la Carta Política, del
bloque de constitucionalidad y de la ley, que, se repite, no establecen ni
insinúan cortapisa alguna en la materia.
Con la tesis que ahora extiende la Sala, el asunto se torna en más
constitucional-legal y, sobre todo, en más justo: si durante el
discurrir continuo e ininterrumpido de la denominada conducta
permanente, transitan y rigen varias disposiciones, es inexorable la
elección de aquella que mejore la situación del procesado y, desde
luego, con posterioridad, si es del caso, del condenado.
Si fuera necesario, mírese y agréguese lo siguiente, que enseña cómo la
misma legislación penal avala la interpretación que ahora se hace:
El artículo 84.2 del Código Penal, en tema de iniciación del lapso de
prescripción de la acción, dice que

33
En las conductas punibles de ejecución permanente... el término comenzará
a correr desde la perpetración del último acto.
Más no dice cuál de las leyes debe ser la seleccionada en caso de sucesión
de las mismas en el tiempo, como sí lo hace, por ejemplo, el artículo 2.2. del
Código Penal Alemán, que remite a la norma vigente a la culminación del
hecho.
Se infiere de lo anterior, entonces, que el legislador penal
sencillamente se acoge a los mandatos constitucionales y legales
que, como ya se vio, construyen una favorabilidad más profunda,
más prolija y lata, carente de excepciones.
6.2. Delito permanente es aquel comportamiento único que inicia la
vulneración o puesta en riesgo del bien jurídico y, sin solución de
continuidad, mantiene en el tiempo la ofensa a ese interés hasta cuando el
autor, por voluntad propia, deja de lesionarlo, o hasta cuando por otra
razón, por ejemplo, la muerte de la víctima, su huida, el arresto del agente o
la clausura de la instrucción, desaparece el daño o el peligro al interés o
valor tutelado.
Ese delito, de otra parte, dentro de la doctrina importante ha sido concebido
mayoritariamente como una pluralidad de actos seguidos, continuos, que
integran una sola singularidad, es decir, una sola conducta o, si se prefiere,
un sólo delito. Así, por ejemplo, se ha expresado:
Según Silvio Ranieri, para los fines del derecho, la conducta que ocasiona la
consumación y la conducta de la que depende la prolongación del estado
antijurídico, se unifican en una conducta unitaria [Manual de derecho penal.
Tomo I. Parte general. El derecho penal objetivo. El delito. Bogotá, Temis,
1975, T: Jorge Guerrero, página 327].
Para Francesco Carrara, el delito permanente es siempre único [Programa de
derecho criminal. Parte Especial, Volumen VII. Bogotá, Temis, 1982,
reimpresión de la cuarta edición, T: J. J. Ortega T y J. Guerrero, página 222].
Con palabras de Hans-Heinrich Jescheck, “La creación del estado
antijurídico forma con los actos destinados a su mantenimiento una acción
unitaria” [Tratado de derecho penal. Parte general. Volumen Segundo.
Barcelona, Bosch, 1981, T: S. Mir P. y F. Muñoz C., página 998].
De acuerdo con Giovanni Fiandaca y Enzo Musco, “el delito permanente es
un delito único en cuanto lesivo de un mismo bien jurídico [Diritto penale.
Parte generale. Bologna, Zanicchelli, 1999, 5ª reimpresión de la 3ª edición, -
de 1995-, página 171].
La reseña ejemplificativa que hace la Sala puede culminar con el
pensamiento claro de Antonio Pagliaro, quien sobre el tema explica: “El
delito permanente es un delito único, y no una forma de conexión de delitos.

34
De aquí resulta que los efectos típicos del reato permanente son siempre
aquellos del delito único y jamás los de la pluralidad de delitos” [Principi di
diritto penale. Parte generale. Milano, Giuffrè, 1980, 2ª edición, página 500].
Es evidente que en materia de aplicación de la ley más favorable frente a
delitos permanentes, la doctrina no es totalmente uniforme, y que inclusive
dentro de quienes afirman la unidad del delito permanente hay unos que
consideran que solamente se debe tener en cuenta la ley que rige al
momento en que es realizado el último acto.
La conclusión más jurídica, sin embargo, es la otra: si se trata de un delito
único, no es posible desmembrarlo para efectos de la aplicación de la ley,
como si fuera una mera pluralidad de acciones u omisiones o si se tratara
de varios delitos.
Le asiste razón al autorizado Franz von Liszt cuando afirma lo
siguiente:Una PLURALIDAD DE ACTOS puede presentarse ante la
consideración del derecho penal, como un DELITO ÚNICO.
En estos casos la unidad debe ser considerada y tratada como tal en
todas las relaciones jurídicas. El delito, jurídicamente uno, es
cometido, pues, en todo lugar y en todo momento en que fue
cometido uno de los actos; en caso de modificación de la legislación,
se aplica siempre la ley más benigna (destaca la Corte).
La serie de actos singulares que el derecho considera como un delito
único debe ser considerada como una unidad, respecto del comienzo
de la prescripción. Así, en el delito permanente y exactamente igual
en el continuado, la prescripción sólo comienza a correr al terminar
la actividad delictiva [Tratado de derecho penal. Tomo Tercero, Madrid,
Reus, 3ª edición, s/f, T: Luis Jiménez de Asúa (de la 20 edición alemana),
páginas 149 y 410].
Por nuestra parte, preferimos la solución de Liszt-Shmidt (pág 351): en todo
caso se debe aplicar la ley más favorable, porque el delito
permanente y el continuado son, en pura doctrina jurista, un delito
único (resalta la Sala) [Tratado de derecho penal, II, Filosofía y ley penal.
Buenos Aires, Losada, 4ª edición, 1964, página 636].
Coinciden, pues, y convergen al mismo punto, la Constitución, el
bloque de constitucionalidad, las normas rectoras de la ley penal
colombiana, las reglas de ésta, y la mejor doctrina.”76 (Negrilla fueras
de texto)
76 Sala de Casación Penal. Corte Suprema de Justicia. Marzo 30 de 2006. Casación No.
22813. Magistrado Ponente: Álvaro Orlando Pérez Pinzón

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