derecho penal parte general cury.pdf

Derecho
PARTE GENERAL
ENRIQUE CURY URZÚA
Penal
CORTE
SUPREMA!
BIBLIOTECA
C H I l r
CORTE SUPREMA c 1
21565
BIBLIOTECA
EDICIONES UC

Para Ana María,
mi mujer;
para Juan Enrique,
Ana María y Luz María,
mis hijos,
que con su presencia y
amor me alentaron
a realizar la tarea.

ÍNDICE
PRÓLOGO 27
INDICE DE ABREVIATURAS IMPORTANTES 29
PRIMERA PARTE
E L D E R E C H O P E N A L E N G E N E R A L 3 5
CAPITULO I
EL DERECHO PENAL EN GENERAL 37
I I . CONCEPTO, DENOMINACIÓN Y FUNCIONES DEL DERECHO PENAL 37
I. CONCEPTO 37
II. DENOMINACIÓN 43
III. FUNCIÓN 44
§2. CONCEPTO, NATURALEZA Y FIN DE LA PENA 63
I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Y SU SISTEMATICA 63
II. LAS PRINCIPALES TEORÍAS SOBRE LA NATURALEZA Y FIN DE LA PENA 64
a) Teorías absolutas y relativas de la pena 64
b) Las teorías absolutas: la retribución 65
c) Las teorías absolutas: la expiación 65
d) Las teorías relativas: la prevención especial 67
e) Las teorías relativas: la prevención general 71
i) Teoría de la prevención general negativa 71
ií) Teoría de la prevención general positiva 73
III. LAS PRINCIPALES TEORIAS SOBRE LA NATURALEZA Y FIN DE LA PENA (continuación): 74
LA SOLUCIÓN PROPIA EN EL AMBITO DE LAS TEORÍAS UNITARIAS
a) Introducción. Concepto de teorías unitarias 74
b) El punto de vista personal 76
IV EL CONCEPTO DE LA PENA 83
§ 3. LAS CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL 84
I. ENUNCIADO 84
II. CARACTER PÚBLICO DEL DERECHO PENAL 84
III. CARACTER SECUNDARIO O SUBSIDIARIO DEL DERECHO PENAL 86
IV CARÁCTER FRAGMENTARIO DEL DERECHO PENAL 88
V. CARÁCTER PERSONALÍSIMO DEL DERECHO PENAL 89
VI. DERECHO PENAL DE ACTOS Y DERECHO PENAL DE AUTOR 92

DERECHO PENAL / PARTE GENERAL / Enrique Cury Urzúa
§4. LAS FRONTERAS DEL DERECHO PENAL CON OTRAS RAMAS 96
DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
I. GENERALIDADES 96
II. RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON EL CONSTITUCIONAL 96
III. RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON EL CIVIL 98
IV. RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON EL ADMINISTRATIVO 100
A. Pena penal, administrativa y disciplinaria 101
a) Orígenes del problema 101
b) El concepto de pena administrativa y su clasificación: 103
penas gubernativas y disciplinarias
c) La relación entre penas penales y gubernativas (administrativas) 104
d) La relación entre penas penales y disciplínales 113
B. Las medidas de seguridad y corrección y su relación con el derecho administrativo C. 115
C. El derecho penitenciario y su relación con el derecho administrativo 116
V RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON EL PROCESAL J17
a) Naturaleza de la relación: autonomía e interacción de ambos ordenamientos 117
b) El principio nulla poena sine iudicio y sus relaciones con el derecho penal 119
c) El principio in dubio pro reo y sus relaciones con el derecho penal. 120
El problema de la determinación alternativa del hecho
CAPITULO II
C I E N C I A D E L D E R E C H O P E N A L Y E V O L U C I Ó N 123
H I S T Ó R I C A D E L D E R E C H O P E N A L
§5. IAS DISCIPLINAS QUE PARTICIPAN EN LA LUCHA CONTRA EL DELITO 123
I. LA POLÍTICA CRIMINAL 124
II. LA CRIMINOLOGÍA 128
a) Origen y evolución de la criminología 128
1. Criminología de los factores. Tendencias antropológicas 129
2. Criminología de los factores. Tendencias de la socialización defectuosa 130
3. Criminología de los factores. Tendencias de las deficiencias en 131
la estructura social
4. Criminología de la designación. La criminología crítica 133
b) Síntesis critica 136
III. LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL. 137
a) Dogmática tradicional 138
aa) Dogmática clásica 138
bb) Positivismo defensista y dogmática positivista 139
b) Evolución de la ciencia del derecho penal. La dogmática contemporánea 143
c) Síntesis 145
d) División de la dogmática penal 147
e) Los estudios de derecho penal comparado 148
f) Las ciencias complementarias de la del derecho penal 148
IV. LAS TÉCNICAS QUE PARTICIPAN EN LA LUCHA CONTRA EL DELITO 150
§6. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL CHILENO 151
I. ORIGEN DE LA PENA 151
II. LOS ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DERECHO PENAL CHILENO 152
a) Las costumbres penales de los aborígenes 152
b) El derecho penal español y sus antecedentes 153
c) La evolución de la ciencia del derecho penal como antecedente 155
del código penal chileno: el clasicismo y sus precursores

INDICE
III. LA EVOLUCIÓN DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL CON POSTERIORIDAD 158
A LA PROMULGACIÓN DEL CÓDIGO PENAL DE 1875 Y SU INFLUENCIA SOBRE
LA LEGISLACIÓN NACIONAL
CAPÍTULO III
LA L E Y P E N A L Y SU V I G E N C I A 1 65
i 7. LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL 165
I. EL PRINCIPIO RECTOR DEL DERECHO PENAL NULLUU CRIMEN, 165
NULLA POENA SINE LEGE Y SUS DISTINTOS SIGNIFICADOS
II. LA LEY COMO ÚNICA FUENTE INMEDIATA DEL DERECHO PENAL 169
III. LAS FUENTES MEDIATAS DEL DERECHO PENAL 172
IV LAS LEYES PENALES EN BLANCO 174
a) Fundamento del empleo de las leyes penales en blanco 175
b) Clasificación de las leyes penales en blanco 176
c) Las leyes penales en blanco y el principio de legalidad 177
§ 8. INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL 183
I. CONCEPTO DE INTERPRETACIÓN EN GENERAL 183
II. LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY EN GENERAL 184
III. LA INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA DE LA LEY PENAL 192
IV INTERPRETACIÓN JUDICIAL DE LA LEY PENAL 193
V. LA INTERPRETACIÓN DOCTRINARIA DE LA LEY PENAL 198
VI. LA INTEGRACIÓN DE LA LEY PENAL. EL PROBLEMA ESPECIAL DE LA ANALOGÍA 200
Vil. INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES EN BLANCO 205
VIII. EL CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES. (Remisión.) 206
§ 9 . LOS EFECTOS DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO 207
I. LOS PRINCIPIOS SOBRE VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL EN GENERAL 207
II. LA TERRITORIALIDAD FUNDAMENTAL DE LA LEY PENAL CHILENA. 209
a) Generalidades 209
b) Concepto de territorio 209
c) Territorio natural 209
d) Territorio ficto 211
e) El lugar de comisión del delito 212
III. EXCEPCIONES A LA TERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL. 213
a) Aplicación del principio de personalidad o nacionalidad 214
b) Aplicación del principio real o de defensa. 215
c) Aplicación del principio de universalidad 216
IV VALOR EN CHILE DE LAS LEYES Y SENTENCIAS JUDICIALES EXTRANJERAS 217
a) Ley penal extranjera 217
b) Sentencia judicial extranjera 217
V LA EXTRADICIÓN 218
a) Tipo de relaciones existentes entre los Estados 219
b) Calidad del hecho 219
c) Calidad del delincuente 222
d) Situación de la punibilidad del hecho incriminado. 223
e) Efectos de la extradición. 225
VI. DERECHO PENAL INTERNACIONAL. 225
110. LOS EFECTOS DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO 227
I. IRRETROACTIV1DAD FUNDAMENTAL DE LA LEY PENAL 227

II. RETROACT1VIDAD DE LA LEY PENAL MÁS FAVORABLE 228
a) Concepto de ley más favorable 228
b) Promulgación y vigencia de la ley más favorable 230
c) Extensión temporal de la norma sobre aplicación 230
retroactiva de la ley más favorable.
d) Limitación a los efectos de la norma sobre aplicación 23i
retroactiva de la ley más favorable
e) La ley intermedia 231
f) La ley temporal 232
g) Carácter obligatorio del efecto retroactivo de la ley más favorable. 234
h) Irretroactividad de los cambios jurisprudenciales 234
III. IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES SOBRE MEDIDAS DE SEGURIDAD Y CORRECCIÓN 234
IV EL TIEMPO DE EJECUCIÓN DEL DELITO 235
§11. LOS EFECTOS DE LA LEY PENAL RESPECTO DE LAS PERSONAS 236
I. PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE IGUALDAD ANTE LA LEY PENAL 236
II. EXCEPCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL 237
III. EXCEPCIONES DE DERECHO INTERNO 237
IV SITUACIONES ESPECIALES EN LAS QUE NO SE CONSAGRA INMUNIDAD 238
SEGUNDA PARTE
T E O R Í A D E L D E L I T O 240
CAPITULO IV
E S T R U C T U R A D E L D E L I T O 243
§12. CONCEPTO Y ESTRUCTURA GENERAL DEL DELITO 243
I. CONCEPTO DE DELITO 243
II. ESTRUCTURA DEL DELITO 244
III. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS 248
b) Crímenes, simples delitos y faltas. 248
CAPÍTULO V
T E O R Í A DE LA A C C I Ó N 251
§13. CUESTIONES PRELIMINARES: ACCIÓN Y OMISIÓN 251
I. GENERALIDADES 251
II. EL CONCEPTO SUPERIOR DE ACCIÓN 251
§ 14. EL CONCEPTO DE ACCIÓN 253
I. LA CONCEPCIÓN CAUSAL DE LA ACCIÓN 253
II. LA CONCEPCIÓN NEOKANTIANA DE LA ACCIÓN 257
III. LOS PRECURSORES DE LA CONCEPCIÓN FINALISTA DE LA ACCIÓN 258
IV LA TEORÍA FINALISTA DE LA ACCIÓN 259
V CRÍTICAS A LA TEORÍA FINALISTA 267
VI. ESTADO ACTUAL DEL DEBATE. LA TEORÍA SOCIAL DE LA ACCIÓN 269
§ 15. LA AUSENCIA DE ACCIÓN 270
I. LOS CASOS IND1SCUTIDOS DE AUSENCIA DE ACCIÓN 272
a) La fuerza física irresistible 272
b) Los actos reflejos 272
c) Movimientos realizados durante el sueño 273

INDICE
II. LOS CASOS DUDOSOS
a) Menores y enfermos mentales 273
b) Sueño hipnótico 274
c) Actos habituales y pasionales 274
III. LA AUSENCIA DE ACCIÓN CON ARREGLO A LAS TEORIAS CAUSAL1STA Y FINALISTA 274
CAPITULO VI
TEORÍA DE LA TIP1CIDAD (El injusto típico) 275
§ 16. TIPO Y TIPICIDAD 275
II. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE TIPO 277
a) Origen del concepto 277
b) El concepto de tipo en BEL1NG y su evolución 2 78
III. EL CONCEPTO DEL TIPO EN LA ACTUALIDAD 279
a) Definición 279
b) La descripción típica 280
aa) Elementos descriptivos y normativos del tipo 280
bb) Elementos positivos y negativos del tipo 281
cc) Elementos específicos y genéricos del tipo 282
dd) Elementos objetivos y subjetivos del tipo 282
ee) El principio de determinación del tipo y sus límites 283
c) El tipo como tipo de injusto. El tipo y su relación con la antijuridicidad 284
IV. TIPO Y TIPICIDAD 288
§17. LA ESTRUCTURA DEL TIPO (faz objetiva) 289
I. LA ACCIÓN. FAZ OBJETIVA 289
II. EL RESULTADO 291
III. LA RELACIÓN CAUSAL 293
a) La teoría de la equivalencia de las condiciones 294
b) La teoría de la causa adecuada 295
c) La teoría de la causa necesaria 297
d) La teoría de la relevancia típica 297
IV LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA 299
§18. LA ESTRUCTURA DEL TIPO (faz subjetiva en los delitos dolosos) 303
I. EL CONCEPTO DEL DOLO 303
a) La noción civil y la penal del dolo 304
b) La estructura del dolo 305
c) Carácter neutro del dolo 305
d) El dolo en la ley 305
e) Voluntariedad y dolo 306
II. EL CONOCIMIENTO DE LOS HECHOS EN LA ESTRUCTURA 307
DEL DOLO (elemento intelectual)
a) Contenido del conocimiento de los hechos 307
b) Consideración dogmática del elemento intelectual 308
c) Conocimiento de los hechos y conocimiento de la significación de los hechos 309
d) El error de tipo 309
aa) Error de tipo y error de hecho 310
bb) Error de tipo y de prohibición 310
cc) Efecto general del error de tipo excluyeme del dolo 311
dd) Error sobre el sujeto pasivo 311
ee) Error sobre el curso causal 312

ff) Error sobre el tiempo y el lugar 315
gg) Error de tipo evitable a inevitable 315
hh) Ignorancia y error 315
111. LA VOLUNTAD DE REALIZACIÓN DE LOS HECHOS EN LA 3 1 5
ESTRUCTURA DEL DOLO (elemento volitivo)
a) El dolo directo 316
b) El dolo de las consecuencias seguras como forma del dolo directo 316
c) El dolo eventual 317
aa) Teoría de la representación 318
bb) Teoría de la voluntad 318
cc) Solución ecléctica de MEZGER 319
dd) Critica de KAUFMANN 320
d) Problema dogmático de la clasificación del dolo 321
IV LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO O ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL INJUSTO 322
a) Concepto 322
b) Elementos subjetivos del tipo y teoría del tipo 323
c) Los correctivos de la teoría tradicional del tipo 324
d) Fundamento de los elementos subjetivos del tipo 325
e) Elementos subjetivos del tipo y teoría final de la acción 326
§19. LA ESTRUCTURA DEL TIPO EN LOS DELITOS CULPOSOS 326
I. LA NATURALEZA DE LA CULPA 3 2 7
a) Teorías intelectuales 327
b) Teorías de la personalidad 328
c) Teorías volitivas 329
d) Teorías de la causación ilicita 330
e) Las teorías del peligro 330
f) La solución personal 330
U. FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIÓN DEL DELITO CULPOSO 332
III. ESTRUCTURA DEL TIPO CULPOSO 333
a) El hombre medio empírico 334
b) Los criterios auxiliares (atención y cuidado) 336
c) La atención exigida 336
d) El cuidado exigido 339
e) La construcción de los tipos 341
0 El versan in re íllicíta 342
IV EL SISTEMA DE LOS DELITOS CULPOSOS EN LA LEY 344
V DISVALOR DE RESULTADO Y DISVALOR DE ACCIÓN EN LOS DELITOS CULPOSOS 346
§20. LAS FORMAS EXCEPCIONALES DE LOS TIPOS 347
I. DELITOS CALIFICADOS POR EL RESULTADO 347
II. CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD 348
III. DELITOS PRETER1NTENCIONALES 349
§21. LA AUSENCIA DE TIPICIDAD 350
I. ATIPICIDAD OBJETIVA 351
II. ATIPICIDAD SUBJETIVA 351
III GENERALIDAD DE LA ATIPICIDAD 352
CAPITULO VII
T E O R Í A DE LA ANTIJURIDIC1DAD 353
§22. EL CONCEPTO DE ANTIJURIDICIDAD 353
I, GENERALIDADES 353
II. LA POLÉMICA EN TORNO A LA ANTIJURIDICIDAD 353

INDICE
III. LA ANTIJURIDICIDAD COMO CONCEPTO DE VALOR 354
IV ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y ANTIJURIDICIDAD MATERIAL 355
V DISVALOR DE ACCIÓN Y RESULTADO 363
VI. ANTIJURIDICIDAD Y CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN 363
§23. LA AUSENCIA DE ANTIJURIDICIDAD. LAS CAUSALES DE 363
JUSTIFICACIÓN EN GENERAL
I. EL ELEMENTO SUBJETIVO EN LA ESTRUCTURA DE LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN 364
a) La concepción causalista (objetiva) 364
b) La concepción finalista (subjetiva) 365
c) La solución dogmática 366
d) Efectos de la ausencia del elemento subjetivo 367
II. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN SUPRALEGALES 368
III. CLASIFICACIÓN DE LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN 369
§ 24. LA AUSENCIA DE ANTIJURIDICIDAD. LAS CAUSALES DE 370
JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR
I. CAUSALES QUE SE FUNDAN EN AUSENCIA DE INTERÉS 370
a) El consentimiento del interesado 370
b) El consentimiento presunto 371
II. CAUSALES QUE SE FUNDAN EN EL PRINCIPIO DEL INTERÉS PREPONDERANTE. 372
PRESERVACIÓN DE UN DERECHO
a) Legítima defensa 372
aa) Naturaleza jurídica de la legítima defensa 372
bb) La agresión ilegítima 373
cc) La reacción defensiva 374
dd) Clasificación de la legitima defensa 376
ee) La legítima defensa privilegiada 376
b) El estado de necesidad justificante 377
aa) Estado de necesidad justificante y estado de necesidad exculpante 377
bb) La situación de necesidad 378
cc) El sacrificio necesario 379
dd) Consecuencias civiles del estado de necesidad 380
III. CAUSALES QUE SE FUNDAN EN EL PRINCIPIO DEL INTERÉS PREPONDERANTE. 381
ACTUACIÓN DE UN DERECHO
a) Ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo 381
b) El cumplimiento de un deber 383
CAPÍTULO VIII
LA T E O R Í A DE LA CULPABILIDAD 385
§ 25. LA CULPABILIDAD EN GENERAL 385
I. CONCEPTO Y FUNCIÓN DE LA CULPABILIDAD
a) Concepto 385
b) Función de la culpabilidad: el principio "no hay pena sin culpabilidad" 386
II. LA EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD 392
a) Teoría psicológica de la culpabilidad 392
b) Crítica de la teoría psicológica 392
c) Teoría normativa compleja de la culpabilidad 394
d) Critica de la teoría normativa compleja; teoría normativa pura de la culpabilidad 395
III. LA LIBERTAD COMO FUNDAMENTO DE LA CULPABILIDAD 398
IV. CULPABILIDAD ÉTICA Y JURÍDICA 40O
V ANTIJURIDICIDAD Y CULPABILIDAD 401

§ 26. LA ESTRUCTURA DE LA CULPABILIDAD Y SU GRADACIÓN 402
I. ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LA CULPABILIDAD 402
II. CULPABILIDAD POR EL ACTO, PELIGROSIDAD Y CULPABILIDAD 403
III. CARÁCTER INDIVIDUAL1ZADOR DE LA CULPABILIDAD 405
IV JERARQUIA DE LOS ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD 406
V GRADUACIÓN DE LA CULPABILIDAD 407
a) Elementos de la graduación 407
b) La situación en el derecho positivo 408
§ 27. LA 1MPUTABILIDAD 409
I. LA IMPUTAB1LIDAD EN GENERAL 409
a) Concepto 409
b) Las formas determinación legal de la imputabilidad 410
c) Efectos jurídicos de la imputabilidad 411
d) Tiempo de la imputabilidad: las acciones liberae in causa. 412
e) Clasificación de los casos de inimputabilidad 413
II. CASOS DE INIMPUTABILIDAD DEBIDOS A TRASTORNOS MENTALES 413
a) La locura o demencia 414
aa) Concepto 414
bb) La decisión sobre la locura o demencia 416
cc) El intervalo lúcido 416
dd) Medidas de seguridad aplicables al loco o demente 417
ee) La imputabilidad disminuida 420
ff) La enfermedad mental sobreviniente 421
b) La privación total de razón 422
aa) Concepto 422
bb) Extensión dogmática de los casos de privación total de razón 424
cc) Problemas especiales de la embriaguez 425
dd) Problemas especiales del consumo de drogas 427
ee) Los actos cometidos bajo sugestión hipnótica 427
ff) El paroxismo emocional o pasional 428
III. CASOS DE INIMPUTABILIDAD DEBIDOS A UN DESARROLLO 428
INSUFICIENTE DE LA PERSONALIDAD
a) Inimputabilidad absoluta del menor de dieciséis años 429
b) Inimputabilidad condicionada del mayor de dieciséis y menor de dieciocho 430
c) Medidas tutelares aplicables al menor inimputable 433
IV La inimputabilidad del sordomudo: un problema de legeferenda 434
§ 28. LA CONCIENCIA DE LA ILICITUD 434
I. NATURALEZA DEL CONOCIMIENTO DE LO INJUSTO REQUERIDO POR LA CULPABILIDAD 435
a) Forma del conocimiento de lo injusto 435
b) Calidad del conocimiento del injusto 436
II. EL ERROR DE PROHIBICIÓN EN GENERAL Y SUS EFECTOS 437
a) El concepto del error de prohibición en general 437
b) El "error de derecho" y su irrelevancia 437
c) La teoría italiana: el error de derecho extrapenal como error de hecho 438
d) La solución correcta: error de tipo y de prohibición 439
aa) Naturaleza del error de prohibición 439
bb) Casos de error de prohibición 440
e) Los efectos específicos del error de prohibición 440
aa) La teoría tradicional 441
bb) La teoría extrema del dolo 441
cc) La teoría limitada del dolo 442
dd) La teoría extrema de la culpabilidad 443
ee) La teoría limitada de la culpabilidad 443

INDICE
III. LA SITUACIÓN DOGMÁTICA 445
a) La opinión dominante 445
b) La solución personal 445
c) Los efectos del error de prohibición en la ley 447
§ 29. LA EXIG1BILIDAD DE LA CONDUCTA AJUSTADA A DERECHO 448
I. EL CONCEPTO DE "EX1G1BIL1DAD" Y SUS FUNDAMENTOS 448
II. LAS CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD 449
(NO EX1GIBIL1DAD DE OTRA CONDUCTA) EN GENERAL Y SU PROBLEMÁTICA
a) Extensión de la eficacia de la no exigibilidad 449
b) Medida de la exigencia 451
c) Fundamento de la eficacia excusante de las causales de inexigibilidad 452
El carácter subjetivo de su apreciación
d) El efecto excusante de las causales de inexigibilidad 453
III. LAS CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE IA CULPABILIDAD 453
(NO EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA) EN PARTICULAR
a) La fuerza (moral) irresistible 454
aa) Sentido y naturaleza de la fuerza irresistible 454
bb) Concepto y requisitos de la fuerza irresistible 456
b) El miedo insuperable 458
c) El encubrimiento de parientes 459
d) El cumplimiento de órdenes antijurídicas (la obediencia debida) 460
aa) Denominación 460
bb) Formas que puede adoptar el cumplimiento de órdenes antijurídicas 460
cc) Naturaleza jurídica de la eximente 462
dd) Delimitación del concepto de la eximente y requisitos 465
IV EL PROBLEMA ESPECIAL DEL EXCESO EN LA LEGÍTIMA DEFENSA 468
§ 30. EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS 468
CAPÍTULO IX
LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE 471
LA RESPONSABILIDAD P E N A L
§ 31. LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE 471
LA RESPONSABILIDAD PENAL EN GENERAL
I. CONCEPTO Y NATURALEZA DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE 471
LA RESPONSABILIDAD PENAL
II. CLASIFICACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE 472
LA RESPONSABILIDAD PENAL
III. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA REGULACIÓN DE 1AS CIRCUNSTANCIAS 474
MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
§ 32. LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES 474
I. GENERALIDADES Y CLASIFICACIÓN 474
II. LAS EXIMENTES INCOMPLETAS 475
a) Concepto, origen y fundamento de la atenuante 475
b) Extensión de la aplicación de la atenuante (la divisibilidad de las eximentes) 476
c) La exigencia del requisito básico 477
d) Efecto atenuatorio de las eximentes incompletas 478
e) Admisibilidad de la atenuante en algunos casos especiales 479

111. ATENUANTES FUNDADAS EN LOS MÓVILES DEL AGENTE 479
a) Atenuantes emocionales (pasionales) 480
aa) Denominación y relación de las atenuantes 480
bb) La provocación o amenaza proporcionada al delito 482
cc) La vindicación de ofensas 483
dd) El arrebato y obcecación 486
b) Obrar por celo de la justicia 488
IV ATENUANTES RELATIVAS A LA PERSONALIDAD DEL SUJETO: 489
LA IRREPROCHABLE CONDUCTA ANTERIOR
V ATENUANTES FUNDADAS EN LA CONDUCTA DEL AUTOR POSTERIOR AL DELITO 492
a) Reparación con celo del mal causado o evitación de sus consecuencias ulteriores 493
b) Entrega voluntaria a la justicia 494
c) Colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos 496
I 33. LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES 497
I. GENERALIDADES Y CLASIFICACIÓN 497
a) Sistemas de las circunstancias agravantes 497
b) Naturaleza y fundamento de las circunstancias agravantes 498
c) Clasificación de las circunstancias agravantes 499
II. Circunstancias agravantes subjetivas basadas en características personales del agente 502
a) Abuso de confianza 501
b) Prevalencia del carácter público 503
c) Reincidencia 504
aa) Concepto e historia de la reincidencia en general 504
bb) Clasificación de la reincidencia 505
cc) Fundamento de la reincidencia 506
dd) Reincidencia impropia 508
ee) Reincidencia propia genérica 510
ff) Reincidencia propia específica 512
gg) Algunos problemas comunes a las tres formas de reincidencia 513
hh) Otros efectos de la reincidencia 514
ii) Prescripción de la reincidencia 514
jj) Comunicabilidad de la reincidencia 514
d) Actuación con menor de dieciocho años 515
III. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES SUBJETIVAS BASADAS EN LOS ÁNIMOS, 516
TENDENCIAS O ACTITUDES ESPECIALES DEL SUJETO
a) Alevosía 516
b) Precio, recompense o promesa 520
c) Premeditación 522
d) Abuso de superioridad 527
IV CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES OBJETIVAS 528
a) Empleo de medios catastróficos 528
b) Ensañamiento 529
c) Empleo de astucia, fraude o disfraz 531
d) Agregar la ignominia a los efectos del hecho 533
e) Comisión del delito con ocasión de calamidad o desgracia 534
f) Auxilio de otros 535
g) Nocturnidad o despoblado 538
h) Desprecio de la autoridad pública 539
i) Comisión en lugar destinado a un culto 540
j) Desprecio de la calidad del ofendido o en su morada 541
k) Escalamiento 543
§ 34. LA CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO 544

INDICE
CAPÍTULO X
LOS DISTINTOS M O M E N T O S EN LA E J E C U C I Ó N D E L DELITO. 549
TEORÍA D E L "ITER CRIMINIS"
§ 35. EL TIPO DE LA TENTATIVA Y EL DELITO FRUSTRADO 549
I. GENERALIDADES 5 4 9
a) Concepto de tentativa y delito frustrado 549
b) Los tipos subordinados de tentativa y delito frustado 550
II. ESTRUCTURA DEL TIPO DE TENTATIVA 551
A. La faz objetiva del tipo de tentativa 552
a) Teorías objetivas en general 552
b) Teorías objetivas propias 553
aa) Teoría formal de BELING 553
bb) Teorías mixtas 554
cc) Teorías escépticas 555
c) Teorías objetivas impropias 556
aa) Teoría pragmática de CARRARA 556
bb) Teorías de la causalidad 558
cc) Teorías materiales 558
d) Teoría subjetiva extrema 558
e) Teoría subjetiva limitada 559
0 Actos preparatorios y otras conductas preliminares sancionadas 560
expresamente. Proposición y conspiración
B. La faz subjetiva del tipo de tentativa 562
III. ESTRUCTURA DEL TIPO DEL DELITO FRUSTRADO 564
A. La faz objetiva del tipo del delito frustrado 564
B. La faz subjetiva del tipo del delito frustrado 565
IV EL TIPO DE CONSUMACIÓN Y EL DELITO AGOTADO 565
V LAS CAUSAS ESPECIALES DE EXCLUSIÓN DE LA TIPICIDAD EN EL ITER CRIMINIS. 567
EL DESISTIMIENTO DE LA TENTATIVA Y EL DELITO FRUSTRADO,
LA ATIP1CIDAD DE 1A TENTATIVA DE FALTA
a) Fundamento y naturaleza de la institución del desistimiento 567
b) El desistimiento de la tentativa 570
c) El desistimiento del delito frustrado 571
d) El desistimiento de la proposición y conspiración para delinquir 573
e) Las situaciones de desistimiento tardío especialmente legisladas 573
f) La atipicidad de la tentativa de falta 573
i 36. LA ANTIJURIDICIDAD DE LA TENTATIVA Y EL DELITO FRUSTRADO 574
I. RELACIONES ENTRE LA ANTIJURIDICIDAD EN GENERAL Y LA DE LA 574
TENTATIVA Y DELITO FRUSTRADO EN PARTICULAR
a) La concepción objetiva 574
b) La concepción subjetiva 574
c) La solución propia 575
II. ANTIJURIDICIDAD Y PUN1BIL1DAD DE LA TENTATIVA 575
III. TENTATIVA 1N1DÓNEA 576
a) La teoría subjetiva extrema 576
b) Las teorías objetivas 577
aa) La teoría objetiva clásica 577
bb) La teoría de la ausencia (defecto) de tipo 578
cc) La teoría de la impresión o del peligro concreto 579

CAPÍTULO XI
EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO 583
§ 37. EL CONCURSO DE DELINCUENTES EN GENERAL 583
I. EL CONCEPTO DEL CONCURSO DE DELINCUENTES 5 8 3
a) Noción de la concurrencia y de sus formas 583
b) Los tipos complementarios de concurrencia 584
c) Concurrencia necesaria y eventual 584
II. Autoría y participación en general 585
A.- Teorías causales 585
a) El concepto unitario de autor 585
b) Intentos de diferenciación objetiva-material 587
c) Teorías subjetivas 587
aa) Teoría del Dolo 587
bb) Teoría del interés 588
cc) Teorías subjetivas en Chile 589
d) Teoría extensiva 590
B.- Teorías restrictivas 590
a) El concepto de autor según la teoría objetivo-formal de Beling 590
b) Teoría del dominio del hecho 591
§ 38. La autoría en particular 595
I.- El autor en los delitos de dominio 595
a) Autor de propia mano, ejecutor o directo 595
b) Autor mediato 597
aa) Autoría mediata por coacción 598
bb) Autoría mediata por error del instrumento 601
cc) Empleo de un "aparato organizado de poder" 605
dd) Otros casos de autoría mediata requeridos de fundamentación 607
especial y situaciones dudosas
1. Dominio de la voluntad en la utilización de inimputables y menores. 607
2. Domino del hecho mediante el foijamiento de una situación de justificación 607
3. El instrumento doloso sin intención 608
ee) Consecuencias de la autoría mediata 608
c) Coautoría (dominio del hecho funcional o co-dominio del hecho) 610
aa) El acuerdo de voluntades 611
bb) Prestación de la contribución funcional a la realización del hecho común 612
cc) El problema dogmático de la coautoría 614
II. LA AUTORIA EN LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DE UN DEBER 616
a) Autoría ejecutiva, directa o de propia mano 619
b) Autoría mediata 619
c) Coautoría 620
d) El problema dogmático en los delitos de infracción de un deber 620
III. LA AUTORÍA EN LOS DELITOS DE PROPIA MANO 6 2 1
§ 39. LA PARTICIPACIÓN Y SUS FORMAS 622
II. INSTIGACIÓN 624
III. COMPLICIDAD 6 2 8
I V E L ENCUBRIMIENTO 2 3 0
a) Concepto y naturaleza 630
b) Requisitos comunes a toda forma de encubrimiento 631
aa) Posterioridad de la intervención 632
bb) Subsidiariedad del encubrimiento 632
cc) Conocimiento de la perpetración del hecho o de los hechos 632
ejecutados para llevarla a cabo

INDICE
c) Formas de encubrimiento 634
aa) Aprovechamiento 634
bb) Favorecimiento real 635
cc) Favorecimiento personal ocasional 636
dd) Favorecimiento personal habitual 637
d) El concurso de formas de encubrimiento 638
e) El encubrimiento de parientes 638
§40. LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LA RELACIÓN ENTRE AUTOR Y PARTÍCIPES 638
I EL PRINCIPIO DE CONVERGENCIA 639
II. EL PRINCIPIO DE ACCESORIEDAD 640
III. LOS PROBLEMAS REFERENTES A LA COMUNICABILIDAD 643
CAPÍTULO XII
UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS. CONCURSO DE DELITOS Y 649
CONCURSO APARENTE DE LEYES
§ 41. UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS EN GENERAL 649
§ 42. LA UNIDAD DEL DELITO 650
I. LA UNIDAD NATURAL DE ACCIÓN 650
II. LA UNIDAD JURÍDICA DE ACCIÓN 651
III. EL DELITO CONTINUADO COMO CASO LÍMITE DE LA UNIDAD JURÍDICA DE ACCIÓN 653
a) La teoría subjetiva tradicional 654
b) La teoría subjetiva de la finalidad 655
c) La teoría objetiva 655
d) La concepción subjetiva italiana 655
e) La concepción negativa 655
0 La valoración unitaria del injusto 656
g) Los restantes requisitos del delito continuado 657
h) El tratamiento penal del delito continuado 658
i) La situación en la jurisprudencia 659
§ 43. LA PLURALIDAD DE DELITOS 659
I. EL CONCURSO REAL DE DELITOS 659
a) Concepto y requisitos 659
b) El tratamiento punitivo del concurso real 660
aa) La regla general: acumulación material de las penas 660
bb) La primera excepción: la acumulación jurídica 661
cc) La segunda excepción: la absorción de la pena 662
dd) La regla especial del art. 451 del C P 663
II. EL CONCURSO IDEAL DE DELITOS 663
a) Concepto, naturaleza y estructura del concurso ideal 663
aa) El problema de la participación en el concurso ideal 664
bb) El delito preterintencional 664
cc) Los delitos culposos con pluralidad de resultados 664
b) Clasificación del concurso ideal 665
c) Efectos penales del concurso ideal 666
§ 44. EL CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES 667
I. CONCEPTO Y NATURALEZA 667
II. LOS PRINCIPIOS DE SOLUCIÓN DEL CONCURSO APARENTE 668
a) Principio de especialidad 668
b) Principio de consunción 669
c) Principio de subsidiariedad 670
d) Principio de accesoriedad 671

CAPÍTULO XIII
TEORÍA DEL DELITO OMISIVO 673
i 45. El delito omisivo y su problemática 673
I. EL CONCEPTO DE OMISIÓN 673
a) El concepto normativo 673
b) El concepto natural mediante asimilación a la acción 674
c) El concepto natural como oposición a la acción 675
II. EL TIPO DE LA OMISIÓN 677
a) Las formas del tipo omisivo 677
b) El tipo de los delitos de omisión propia (simple omisión) 679
c) El tipo de los delitos de omisión impropia (comisión por omisión) 679
III LA ANTIJURIDICIDAD DE 1A OMISIÓN 6 8 6
b) Las causales de justificación de los delitos omisivos 686
IV LA CULPABILIDAD DE LA OMISIÓN 687
V LOS OTROS PROBLEMAS RELATIVOS AL DELITO OMISIVO 868
a) El "Iter criminis" 688
b) Concurso de delincuentes y de delitos 689
TERCERA PARTE
T E O R Í A D E L A R E A C C I Ó N P E N A L
CAPÍTULO XIV
G E N E R A L I D A D E S 693
§ 46. Las formas de reacción penal 693
CAPÍTULO XV
LA P E N A EN G E N E R A L 695
§ 47. EL SISTEMA DE LAS PENAS 695
I. CONCEPTO Y LÍMITES DE LA PENA 695
II. CONSIDERACIÓN ESQUEMATICA SOBRE LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA PENA 695
III. LA RELACIÓN DE LA PENA Y EL DELITO 695
IV EL SISTEMA DE LA PENA EN LA LEY 698
V CLASIFICACIÓN DE LAS PENAS 699
a) Clasificación de las penas según su naturaleza 670
aa) Penas corporales 670
bb) Penas infamantes 671
cc) Penas privativas de libertad 671
dd) Penas restrictivas de libertad 671
ee) Penas privativas de otros derechos 671
ff) Penas pecuniarias 702
b) Clasificación de las penas según su gravedad 702
c) Clasificación de las penas según su autonomía 702
d) Clasificación de las penas atendiendo a la forma en que se 704
ponen a disposición del tribunal
e) Clasificación de las penas según su divisibilidad 704
f) Clasificación de las penas según su aflictividad 705

INDICE
CAPÍTULO XVI
NATURALEZA, EFECTOS Y EJECUCIÓN DE LAS PENAS 707
§ 48. NATURALEZA, EFECTOS Y EJECUCIÓN DE LAS PENAS CORPORALES. 707
LA PENA DE MUERTE
I. LA PENA DE MUERTE. SU NATURALEZA Y PROBLEMÁTICA 707
a) El debate filosófico y teológico 709
b) El debate sobre los fines del derecho penal y de la pena 710
c) El debate práctico (político-criminal) 711
d) La opinión propia 713
§ 49. NATURALEZA, EFECTOS Y EJECUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD 716
I. NATURALEZA Y PROBLEMÁTICA DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD 716
a) Las distintas penas privativas de libertad y su naturaleza 717
b) Problemática de las penas privativas de libertad 719
II. EFECTOS DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD 721
III. EJECUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD 722
a) La forma de ejecución de las penas en la ley positiva. 722
La libertad condicional y su significado
b) Consideraciones críticas en tomo al sistema de ejecución de 728
las penas privativas de libertad
IV MEDIDAS ALTERNATIVAS A LAS PENAS PRIVATIVAS (O RESTRICTIVAS) DE LIBERTAD 729
a) La remisión condicional de la pena 730
aa) Concepto y naturaleza 730
bb) Requisitos para obtener la remisión condicional de la pena 731
cc) Forma en que se otorga la remisión condicional de la pena 732
dd) Efectos de la remisión condicional de la pena 733
ee) Revocación de la remisión condicional de la pena 734
b) La libertad vigilada 735
aa) Concepto y naturaleza
bb) Requisitos para obtener la libertad vigilada 735
cc) Forma en que se otorga la libertad vigilada 736
dd) Efectos de la libertad vigilada 737
ee) Revocación del beneficio de la libertad vigilada 737
c) La reclusión nocturna 738
aa) Concepto y naturaleza 738
bb) Requisitos para obtener la reclusión nocturna 739
cc) Forma en que se otorga la reclusión nocturna 740
dd) Efectos de la reclusión nocturna 740
ee) Revocación de la reclusión nocturna 740
d) Ojeada crítica 740
§50. NATURALEZA, EFECTOS Y EJECUCIÓN DE LAS PENAS 741
RESTRICTIVAS DE LIBERTAD
I. NATURALEZA Y PROBLEMÁTICA DE LAS PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD 741
a) Las distintas penas restrictivas de libertad y su naturaleza 741
b) Problemática de las penas restrictivas de libertad 743
II. EFECTOS DE LAS PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD 744
III. EJECUCIÓN DE LAS PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD 745
§51. NATURALEZA, EFECTOS Y EJECUCIÓN DE LAS PENAS 745
PRIVATIVAS DE OTROS DERECHOS
I. NATURALEZA Y PROBLEMÁTICA DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE OTROS DERECHOS 745
a) Concepto y generalidades 745

b) Naturaleza de las penas privativas de otros derechos 745
c) Problemática de las penas privativas de otros derechos 747
II. EFECTOS DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE OTROS DERECHOS 748
III. EJECUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE OTROS DERECHOS 749
§52. NATURALEZA, EFECTOS Y EJECUCIÓN DE LAS PENAS PECUNIARIAS 750
I. NATURALEZA Y PROBLEMÁTICA DE LAS PENAS PECUNIARIAS 750
a) Concepto y generalidades 750
b) Naturaleza de las penas pecuniarias 750
c) Problemática de las penas pecuniarias 752
II. EFECTOS DE LAS PENAS PECUNIARIAS 754
III. EJECUCIÓN DE LAS PENAS PECUNIARIAS 756
CAPÍTULO XVII
DETERMINACIÓN DE LA PENA 757
§ 53. EL PROBLEMA DE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN GENERAL 757
I. ASPECTOS POLÍTICOS EN LA DETERMINACIÓN DE LA PENA 757
II. LAS DISTINTAS TÉCNICAS PARA DETERMINAR LA PENA 759
§ 54. LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN LA LEY 761
II. REGLAS GENERALES SOBRE DETERMINACIÓN DE LA PENA 761
III. FACTORES QUE INTERVIENEN EN IA DETERMINACIÓN DE LA PENA Y 763
SU INFLUENCIA EN ELLA
a) La pena señalada por la ley al delito 763
b) Etapa de desarrollo del delito 764
c) La clase de intervención en el hecho 764
d) Las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal 765
aa) Reglas generales 765
bb) Reglas que dependen de la composición del marco penal 765
básico establecido por la ley para el delito
e) Extensión del mal producido por el delito 770
0 Determinación de la multa 770
CAPÍTULO XVIII
EL Q U E B R A N T A M I E N T O DE PENAS Y LA COMISIÓN DE UN 771
N U E V O D E L I T O D U R A N T E L A E J E C U C I Ó N
§ 55. QUEBRANTAMIENTO DE PENAS Y DELINQUIMIENTO DURANTE LA CONDENA. 771
I. EL QUEBRANTAMIENTO DE PENAS 771
II. DELINQUIMIENTO DURANTE UNA CONDENA 772
CAPÍTULO XIX
MEDIDAS DE S E G U R I D A D Y C O R R E C C I Ó N 775
§ 56. Las medidas de seguridad y corrección en general y su vigencia en la ley 775
I. CONCEPTO, ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE 1A INSTITUCIÓN 775
II. BASES PARA UN SISTEMA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD Y CORRECCIÓN 777
III. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y CORRECCIÓN EN IA LEY POSITIVA 780

INDICE
CUARTA PARTE
LAS CAUSALES DE E X T I N C I Ó N DE LA RESPONSABILIDAD
P E N A L Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL P R O V E N I E N T E DEL D E L I T O
CAPÍTULO XX
CAUSAS DE E X T I N C I Ó N DE LA RESPONSABILIDAD P E N A L 783
§ 57. CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL EN GENERAL 783
I. CONCEPTO Y PROBLEMÁTICA 783
II. ENUMERACIÓN Y CLASIFICACIÓN DE LAS CAUSALES DE 785
EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
§58. CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL QUE CONSTITUYEN 786
PURAS ESPECIFICACIONES DE PRINCIPIOS GENERALES
I. LA MUERTE DEL REO 786
II. EL CUMPLIMIENTO DE LA CONDENA 788
§59. CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL QUE 789
CONSTITUYEN EXCUSAS ABSOLUTORIAS
A. CAUSALES FUNDADAS EN EL PERDÓN 789
I. EL PERDÓN (O GRACIA) EN GENERAL 789
II. LA AMNISTÍA 790
III. EL INDULTO 792
IV EL PERDÓN DEL OFENDIDO 795
B. CAUSALES FUNDADAS EN LA NECESIDAD DE CONSOLIDAR LAS SITUACIONES JURÍDICAS 797
I. CONCEPTO, FUNDAMENTOS Y NATURALEZA DE LA PRESCRIPCIÓN EN GENERAL 797
II. LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL (PRESCRIPCIÓN DEL DELITO) 799
a) Denominación 800
b) Los plazos de prescripción del delito y su cómputo 800
c) Interrupción y suspensión de la prescripción del delito 801
III. LA PRESCRIPCIÓN DE LA PENA 803
IV REGLAS COMUNES A LA PRESCRIPCIÓN DEL DELITO (ACCIÓN PENAL) Y DE LA PENA 804
V PRESCRIPCIÓN DE LA REINCIDENCIA Y DE INHABILIDADES 805
CAPÍTULO XXI
RESPONSABILIDAD CIVIL P R O V E N I E N T E D E L D E L I T O 807
§ 60. RESPONSABILIDAD CIVIL PROVENIENTE DEL DELITO 807
I. FUNDAMENTO Y EXTENSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 807
PROVENIENTE DEL DELITO
II. OBLIGADOS A LA REPARACIÓN 809
III. EFECTOS DE LAS EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PENAL SOBRE LA 811
RESPONSABILIDAD CIVIL PROVENIENTE DEL DELITO
IV OTRAS OBLIGACIONES PATRIMONIALES QUE AFECTAN AL 812
CONDENADO POR UN DELITO
V PRESCRIPCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL PROVENIENTE DEL DELITO 812

PRÓLOGO
Esta edición de la presente obra constituye, en lo fundamental, una
puesta al día legislativa que, luego de dos reimpresiones de la segunda edi-
ción, era indispensable para poner a salvo la vigencia del libro. Asimismo,
resultaba necesario introducir modificaciones en la bibliografía, haciéndome
cargo, en especial, de la más reciente aparecida en nuestro país que, por
fortuna, está siendo otra vez importante especialmente en lo que se refiere
a trabajos generales. En cuanto a la literatura comparada, he limitado las
referencias a la más influyente y que además, es posible encontrar en nuestro
idioma, pues éste es al que tienen acceso la mayor parte de los alumnos a
quienes, como siempre, la obra pretende ser útil.
Aparte de lo dicho, en el parágrafo 22, al comienzo del Capítulo VII,
se sustituyó íntegramente el apartado relativo a "antijuridicidad formal y
antijuridicidad material". Ello no significa que haya abandonado las con-
vicciones que expresé sobre el tema en las ediciones anteriores; el cambio
obedece sólo al deseo de presentar el asunto desde un punto de vista más
práctico, enfatizando su utilidad para la solución de algunos problemas
concretos. También he modificado por completo el Capítulo XI sobre
"el concurso de personas en el delito", una materia respecto de la cual el
enfoque si ha cambiado en medida muy importante.
Sólo me queda desear que este libro siga siendo útil a los estudiantes;
a ellos, como siempre, está dedicado en primer lugar.
27

ÍNDICE DE ABREVIATURAS IMPORTANTES
BAC1GALUPO, Bacigalupo Enrique, Derecho penal. Parte General, Hammurabi,
Buenos Aires, 1987.
BACIGALUPO, Lineamientos: Bacigalupo Enrique, Lincamientos de la teoría del
delito, Buenos Aires, 1974.
BAUMANN, Baumann Jürgen, Strajrecht. Allgemeiner Teil, 5a edición, Tübingen,
1968.
BAUMANN, Derecho Penal: Baumann Jürgen, Derecho Penal. Conceptos
fundamentales y sistema. Introducción a la sistemática sobre la base de casos,
traducción de Conrado A. Finzi, Buenos Aires, 1973.
BECCARIA: Beccaria Cesare, De los Delitos y de las penas, traducción por
Francisco Tomás y Valiente, Madrid, 1969.
BELING: Beling Ernst von, Esquema de Derecho Penal, traducción por Sebastián
Soler, Buenos Aires, 1944.
BETTIOL: Bettiol Giuseppe, Derecho Penal. Parte General, traducción por
José Luis Pagano, Bogotá, 1965.
BUSTOS: Bases Críticas: Bustos Juan, Bases críticas de un nuevo derecho penal,
Temis, Bogotá, 1982.
BUSTOS: Bustos Juan, Introducción al derecho penal, Temis, Bogotá, 1986.
C.A.: Corte de Apelaciones.
C.C.: Código Civií.
C. de J.M.: Código de Justicia Militar.
C. de P.C.: Código de Procedimiento Civil.
C. de P.P.: Código de Procedimiento Penal.
C.O.T.: Código Orgánico de Tribunales.
C.P.: Código Penal.
C.P.E.: Constitución Política del Estado de 1925.
C.P.P.: Código Procesal Penal
C.P.R.: Constitución Política de la República de 1980.
C.S.: Corte Suprema.
29

DERECHO PENAL / PARTE GENERAL / Enrique Cury Uriiia
CARRARA: Carrara Francesco, Programa de Derecho criminal, traducción por José j.
Ortega Torres y Jorge Guerrero, Bogotá, 1956-1967 (9 tomos y un apéndice).
CEREZO: Cerezo Mir José, Curso de Derecho Penal Español. Parte General.
Introducción, Madrid, 1976.
CORDOBA RODA Y RODRIGUEZ MOURULLO: Córdoba Roda Juan y Rodríguez
Mourullo Gonzalo, Comentarios al Código Penal Español. Barcelona-Caracas-México,
1976-1978 (3 tomos).
COUS1ÑO: Cousiño Luis, Derecho Penal Chileno. Parte General, Santiago, 1992
(3 tomos).
CURY, Orientación. Ia edición: Cury Enrique, Orientación para el estudio de la teoría
del delito, Ia edición, Valparaíso, 1969.
CURY: Orientación: Cury Enrique, Orientación para el estudio de la teoría del
delito, 2a edición, Santiago, 1973.
CURY. Ia Edición: Cury Enrique, Derecho Penal. Parte general. Santiago, 1982-1988
(2 tomos).
CURY: Cury, Enrique, Derecho Penal. Parte General. 2* Edición, Santiago, 1992
(2 tomos).
DOHNA: Dohna, Alexander Graf Zu, La estructura de la teoría del delito,
traducción de la 4a edición alemana por Carlos Fontán Balestra con la
colaboración de Eduardo Friker, Buenos Aires, 1958.
ETCHEBERRY: Etcheberry Alfredo, Derecho Penal, 2a edición, Santiago,
1976 (4 tomos).
ETCHEBERRY, Ia: Etcheberry Alfredo, Derecho Penal, Ia edición, Santiago, 1964-
1965 (4 tomos).
ETCHEBERRY: Etcheberry Alfredo, Derecho Penal, 3a edición, Santiago, 1998
(4 tomos).
ETCHEBERRY: D.P.J.: Etcheberry Alfredo. El Derecho Penal en la Jurisprudencia.
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1987.
GARRIDO: Garrido Montt, Mario, Derecho Penal. Santiago, 1997-2000 (4 tomos).
GIMBERNAT, Introducción: Gimbernat Ordeig Enrique, Introducción a la parte
general del derecho penal español, Facultad de Derecho, Universidad Complutense,
Madrid, 1979.
GRISOLIA-POL1TOFF-BUSTOS: Grisolía Francisco; Politoff Sergio; Bustos Juan,
Derecho Penal Chileno. Parte Especial. Delitos contra el individuo en sus condiciones
/ísicas, Santiago, 1971.
HASSEMER: Hassemer Winfried, Fundamentos del derecho penal, traducción y notas
de Francisco Muñoz Conde y Luis Arroyo Zapatero, Bosch, Barcelona, 1984.
30

INDICE DE ABREVIATURAS IMPORTANTES
HIRSCH: Hirsch, Hans Joachim, Derecho Penal. Obras completas, traducciones de
diversos autores, Buenos Aires, 1999-2003 (3 tomos).
HULSMAN: Hulsman Louck y Bernat de Celes Jacqueline. Sistema penal y
seguridad ciudadana: hacia una alternativa, traducción de Sergio Politoff, Ariel
S.A., Barcelona, 1984.
JAKOBS: Jakobs Günther, Derecho Penal. Parte Genera., Fundamentos y Teoría de la
Imputación. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González
de Murillo, Madrid, 1995.
JESCHECK: Jescheck, Hans Heinrich, Tratado de derecho penal. Parte general, 4a
Edición, traducción de José Luis Manzanares Samaniego, Granada, 1993.
JIMENEZ DE ASUA, La Ley y el delito: Jiménez de Asúa Luis, La Ley y el delito.
Principios de Derecho Penal, 3a edición, México-Buenos Aires, 1959.
JIMENEZ DE ASUA: Jiménez de Asúa Luis, Tratado de Derecho Penal, Buenos
Aires, 1962-1971 (7 tomos).
LS.: Law and State (a Biannual Collection oj recent Germán contributions to these
fields). Institutes for Scientific Cooperation, Tübingen.
LABATUT: Labatut Glena Gustavo, Derecho Penal. 9a edición actualizada por
julio Zenteno, Santiago, 2000, (2 tomos).
LISZT: Liszt Franz von, Tratado de Derecho Penal, traducción de la 18a edición
alemana por Quintiliano Sandaña, Madrid, 1929 (3 tomos).
MAURACH: Maurach Reinhart, Tratado de Derecho Penal, traducción y notas de
derecho español por Juan Córdoba Roda, Barcelona, 1962 (2 tomos).
MAURACH-ZIPFF: Maurach, Reinhart - Góssel, Karl Heinz - Zipff, Heinz.
Derecho Penal. Parte General, traducción de la 7a edición alemana por Jorge Bofil
Genzsh, Buenos Aires, 1995, (2 tomos).
MEZGER, I: Mezger Edmundo, Tratado de Derecho Penal, tomo I, nueva edición
revisada y, puesta al día por José Arturo Rodríguez Muñoz, Madrid, 1955.
MEZGER, II: Mezger Edmundo, Tratado de Derecho Penal, tomo II, traducción
y notas de derecho español por José Arturo Rodríguez Muñoz. 3a edición
adicionada y puesta al día por Antonio Quintano Ripollés, Madrid, 1957.
MEZGER, Libro de estudio: Mezger Edmundo, Derecho Penal. Libro de estudio,
traducción de la 6a edición alemana (1955) por Conrado A. Finzi, Buenos Aires,
Parte General, tomo 1,1958; Parte Especial, tomo II, 1959.
MIR PU1G, Mir Puig Santiago, Derecho Penal. Parte General, 6a edición,
Barcelona, 2002.
MIR PUIG, Introducción: Mir Puig Santiago, Introducción a las bases del derecho
penal, Bosch, Barcelona, 1982.
31

MUÑOZ CONDE, Introducción: Muñoz Conde Francisco, Introducción al derecho
penal, Bosch, Barcelona, 1975.
MUÑOZ CONDE: Muñoz Conde Francisco, Teoría General del Delito, Temis,
Bogotá, 1984.
NÁQUIRA: Náquira Riveras, Jaime. Derecho Penal. Teoría del Delito, Santiago, 1998.
NOVOA: Novoa Eduardo, Curso de Derecho Penal Chileno, Santiago, 1960-
1966 (2 tomos).
NOVOA: Causalismo y finalismo: Novoa Eduardo, Causalismo y finalismo en
Derecho Penal. Aspectos de la enseñanza penal en Hispanoamérica, San José, Costa
Rica, 1980.
ORT1Z: Ortiz Pedro, Nociones generales de Derecho Penal, Santiago, 1933 (2
tomos).
PACHECO: Pacheco Joaquín Francisco, El Código Penal concordado y comentado,
cuarta edición, Madrid, 1870.
POLITOFF: Politoff Lifschitz, Sergio. Derecho Penal, Tomo 1, Santiago, 1997.
POLITOFF-MATUS-RAMÍREZ: Politoff, Sergio -Matus, Jean Fierre- Ramírez,
Maria Cecilia, Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte General, Santiago, 2003.
POLITOFF-ORTIZ y colaboradores: Politoff, Sergio - Ortiz, Luis y
colaboradores, Texto y Comentario del Código Penal Chileno. Tomo I, Libro Primero.
Parte General, (coordinador: Jean Pierre Matus A.), Santiago, 2002.
R.C.P. Revista de Ciencias Penales, Santiago, Chile.
RODRIGUEZ DEVESA: Rodríguez Devesa José María, Derecho Penal Español,
Parte General, 7a edición, Madrid, 1979.
RODRIGUEZ MOURULLO: Rodríguez Mourullo Gonzalo, Derecho penal. Parte
general, Editorial Cintas S.A., Madrid, 1978.
ROXIN: Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La
estructura de la teoría del delito. Traducción y notas de Diego Manuel Luzón Peña,
Manuel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Romeral. Madrid, 1997.
ROXIN: Autoría: Roxin, Claus, Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal,
traducción de la sexta edición alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis
Serrano González de Murillo, Madrid-Barcelona, 1998.
ROXIN, Iniciación: Roxin Claus, Iniciación al derecho penal de hoy, traducción,
introducción y notas de Francisco Muñoz Conde y Diego Manuel Luzón Peña.
Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1981.
ROXIN, Problemas Básicos: Roxin Claus. Problemas básicos del derecho penal,
traducción y notas por Diego Luzón Peña. Reus S.A., Madrid, 1976.
32

INDICE DE ABREVIATURAS IMPORTANTES
ROXIN, Teoría: Roxin Claus, Teoría del tipo penal. Tipos abiertos y elementos del
deber jurídico, traducción de Enrique Bacigalupo, Depalma, Buenos Aires, 1979.
SCHMIDTHÁUSER: Schmidtháuser Eberhard, Strafrecht. Allgemeiner Teil,
Tübingen, 1970.
SCHÓNKE-SCHRODER: Schónke Adolf y Schróder Horst, Strafgesetzbuch,
Kommentar, München, 1972.
SOLER: Soler Sebastián, Derecho Penal Argentino, 6a reimpresión total, Buenos
Aires, 1973 (5 tomos).
STRATENWERTH: Stratenwerth Günter, Derecho penal. Parte general, I. El hecho
punible, traducción de la 2a edición alemana (1976) de Gladys Romero.
Editoriales de Derecho Reunidas, SA, Madrid, 1982.
WEBER: Weber Hellrnuth von, Para la estructuración del sistema del Derecho
Penal, traducción de Eugenio Raúl Zaffaroni, en Nuevo Foro Penal, N° 13, enero-
febrero-marzo, Bogotá, 1982, págs. 567 y sigts.
WELZEL: Welzel Hans, Derecho Penal Alemán. Parte General, traducción por
Juan Bustos y Sergio Yáñez de la 11a edición alemana, Santiago, 1970.
WELZEL, 4a Welzel Hans, Derecho Penal. Parte General, traducción de la 4a
edición alemana por Carlos Fontán Balestra con la colaboración de Eduardo
Friker, Buenos Aires, 1956.
WELZEL, Nuevo sistema: Welzel Hans, El nuevo sistema de Derecho Penal. Una
introducción a la doctrina de la acción finalista, traducción por José Cerezo Mir,
Barcelona, 1964.
ZAFFARONI: Zaffaroni, Eugenio Raúl -Alagia, Alejandro- Slokar, Alejandro,
Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, 2000.
ZDRAVOMISLOV y OTROS: Zdravomislov, Schneider, Kélina y Raskóvskaia,
Derecho Penal Soviético, traducción de Nina de la Mora y Jorge Guerrero, Bogotá,
1970.
Z1PF: Zipf Heinz, Introducción a la política criminal, traducción de Miguel
Izquierdo Macías-Picaveda. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1979.

PRIMERA PARTE
EL DERECHO PENAL
EN GENERAL
c^o
U ü P H E W A l
/ | I B U O T | C M
V C H ' 1 ^

CAPÍTULO I
EL DERECHO PENAL
EN GENERAL
§1. CONCEPTO, DENOMINACIÓN Y FUNCIONES
DEL DERECHO PENAL
I. CONCEPTO
El derecho penal está constituido por el conjunto de normas que regulan la potestad
punitiva del Estado, asociando a ciertos hechos, estrictamente determinados por la ley,
como presupuesto, una pena o una medida de seguridad o corrección como consecuencia,
con el objeto de asegurar el respeto por los valores elementales sobre los cuales descansa la
convivencia humana pacífica.1
Esta definición procura ser tan comprensiva como lo exige la situación actual del dere-
cho penal, cosa que a mi juicio no cumplen del todo las contenidas en otras obras generales.
Para ETCHEBERRY, por ejemplo, el derecho penal "es aquella parte del ordenamiento
jurídico que comprende las normas de acuerdo con las cuales el Estado prohibe o impone
determinadas acciones, y establece penas para la contravención de dichas órdenes."2 Por
consiguiente, su concepto prescinde de las medidas de seguridad y corrección, que no son
penas y que, sin embargo, se consideran integrantes del derecho penal contemporáneo. La
definición de LABATUT parece más amplia, pues, con arreglo a ella, el derecho penal es "la
rama de las ciencias jurídicas, plenamente autónoma, que consagra normas encargadas de
regular las conductas que se estiman capaces de producir un daño social o de originar un
peligro para la comunidad, bajo la amenaza de una sanción" 3 Pero aunque el concepto de
sanción es más amplio que el de pena, LABATUT los identifica"1 y, además, no conviene a las
medidas de seguridad y corrección, por lo menos en teoría. NOVOA estima que "puede
definirse al derecho penal como la parte del derecho público que trata del delito y del delin-
cuente, desde el punto de vista del interés social, y que establece las medidas legales apro-
piadas para prevenir y reprimir el delito".5 Sin embargo, en el derecho penal de actos que
impera entre nosotros, el delincuente como tal no forma parte directa de la materia de la
regulación, pues las normas mandan o prohiben acciones u omisiones y no enjuician la
1 En NOVOA, I, 10, pág. 25, se puede encontrar una enumeración crítica de otros conceptos.
2 ETCHEBERRY, I, pág. 21.
3 LABATUT, I, 1, pág. 3.
* Idem.
5 NOVOA, I, 10, pág. 25.
CORTE
SUPREMAI
BIBLIOTECA
37 C H ' l

personalidad de su autor.6 Por esto, a mi juicio, la noción de NOVOA desborda los conteni-
dos del ordenamiento punitivo en vigor.7 Por otra parte, no siempre las medidas de preven-
ción tienen por objeto evitar la comisión de delitos en sentido estricto, sino sólo de acciones
típicamente antijurídicas. COUSIÑO,8 aunque se hace cargo de las limitaciones de este gé-
nero de conceptos, acepta la definición de LISZT, acogida también por MEZGER,® conforme
a la cual el derecho penal es "el conjunto de normas jurídicas que regulan el ejercicio del
poder punitivo del Estado, asociando al delito, como presupuesto, la pena como consecuen-
cia jurídica".10 El silencio que guarda sobre las medidas de seguridad y corrección sería
lógico si él aceptara que todas ellas son ajenas al ordenamiento penal porque incluso cuando
son postdelictuales tienen carácter administrativo. Pero COUSIÑO no piensa así.11 Además,
esa concepción encierra un riesgo de arbitrariedades que no debe asumir ni el derecho penal
del presente ni el del futuro.12 Por último, GARRIDO sostiene que el derecho penal "es una
parte del sistema jurídico constituido por un conjunto de normas y principios que limitan el
poder punitivo del Estado, describiendo qué comportamientos son delitos, la pena que les
corresponde y cuándo se debe aplicar una medida de seguridad".13 Así se aproxima al con-
cepto presentado aquí, pero recogiendo sólo su parte formal y atribuyendo, además, a las
medidas de seguridad, un carácter sancionador que en rigor no debiera reconocérseles.14
Mi concepto coincide en parte con el de BAUMANN,15 a quien pertenecen asimismo la
mayoría de las críticas que dirijo a las otras definiciones. Sin embargo, el suyo, por su exce-
siva amplitud, me parece impreciso, por esto lo he adicionado con una referencia material
que alude al fin perseguido por las distintas formas de reacción penal.16
a) Lo más característico del ordenamiento punitivo es que sus consecuencias
constituyen las formas de reacción más severas con que cuenta el derecho, pues impli-
can irrupciones muy enérgicas en la esfera de los derechos del afectado.17 Además,
esas sanciones se superponen a los efectos jurídicos ordinariamente previstos para
los hechos ilícitos, lo cual les confiere una apariencia de irracionalidad. En efecto, la
exigencia civil de que quien no paga el precio restituya la cosa e indemnice el per-
juicio es lógica. También lo es que deba hacer eso mismo el que la sustraiga furtiva-
mente o el que se la hizo dar sirviéndose de engaño. En cambio, resultan enigmáti-
cos los motivos por los cuales a estos últimos se les impone, además, una privación
de libertad por tiempo más o menos prolongado. Esa adición requiere de una
fundamentación especial que en la definición se postula, identificándola con la ne-
cesidad de "asegurar el respeto por los valores fundamentales sobre los cuales des-
6 Sobre este punto, véase infra, 3, VI.
7 En el mismo sentido, SOLER, 1, 2, págs 24 y 25.
8 COUSIÑO, 1, 1, 8, págs 9 y sigts.
9 LISZT, I, 1, pág. 5, MEZGER, I, 1,1, pág. 3 y Libro de Estudio, 1, 4,1, pág. 27.
10 En el mismo sentido POL1TOFF, I, 1, pág. 3.
11 COUSIÑO, I, 1, B, pág. 10, sólo excluye del derecho penal a las medidas de seguridad y corrección
predelictuales.
12 Sobre ello, infra, III, c), dd).
13 GARRIDO I, pág. 13.
14 Debo reconocer que, en este punto, existe una contradicción entre la concepción teórica de las medidas y
la realidad -como se destaca infra 56, II. Pero, a menos que aceptemos prescindir de estas instituciones
para intentar un sistema de punibilidad monista -cosa que, por ahora, no parece próximo a suceder- la
atribución a las medidas de seguridad de una naturaleza sancionadora, ya a un nivel conceptual, sólo
contribuye a incrementar los riesgos asociados a ellas.
15 BAUMANN, 3,1, pág. 6.
16 Contra esta clase de menciones, POLITOFF, 1, pág. 3, nota 1).
17 MUÑOZ CONDE, Derecho Penal y control social. Fundación Universitaria de Jerez, 1985. Introducción,
pág. 14: "Hablar del Derecho penal es hablar, de un modo u otro, siempre de la violencia. Violentos son
generalmente los casos de que se ocupa el Derecho penal (robo, asesinato, violación, rebelión). Violenta es
también la forma en que el Derecho penal soluciona estos casos (cárcel, manicomio, suspensiones e inhabilita-
ciones de derechos)". El énfasis es mío.
38

CAPÍTULO I / EL DERECHO PENAL EN GENERAL
cansa la convivencia humana pacífica", pero que ha de examinarse con más profun-
didad en los apartados siguientes.18
De todas maneras, puede entenderse desde luego que esta peculiaridad de las
reacciones penales exige que los hechos a que se aplica estén determinados legalmen-
te en forma rigurosa. Aunque se consiga justificarla, no puede prodigarse una conse-
cuencia grave, que no se explica inmediatamente por sí misma. Es preciso evitar, a
toda costa, la "superfluidad" de las penas y medidas de seguridad y corrección. Por
esto, el derecho penal tiene que ser empleado siempre como un recurso de última
ratio -cuando todos los otros de que dispone el ordenamiento jurídico han fracasa-
do- y sólo si existe evidencia de que los sustituirá o complementará ventajosamente
(carácter subsidiario del derecho penal).19 Ello explica también la naturaleza fragmen-
taria de sus prescripciones (BINDING),20 pues sólo en "porciones" aisladas de lo
ilícito, delimitadas por su gravedad extrema, se justifica el empleo de un instrumen-
to tan riguroso.21 Todo esto será reexaminado en las páginas siguientes, pero con-
viene tenerlo presente desde el principio.
b) De la definición del derecho penal se deduce que los objetos de su regula-
ción son dos: por una parte, los hechos que son o pueden ser objeto de una de sus
reacciones características; por la otra, las formas de reacción mismas.
Pese a que el empleo de los recursos propios del derecho penal no siempre
presupone la existencia de un delito en sentido estricto, ésta es la situación más
frecuente: es decir, las penas y las medidas de seguridad y corrección se imponen,
usualmente, como consecuencias de la ejecución de un delito. Por esto, al estudio
del conjunto de los presupuestos que autorizan la aplicación de una reacción pro-
pia del derecho punitivo se lo denomina teoría del delito. En cambio, la expresión
teoría de la pena, que solía emplearse para designar el análisis de los efectos caracte-
rísticos del derecho penal22 ha ido cediendo el paso a otras más comprensivas, tales
como "teoría de la reacción penal",23 "teoría de la reacción social",24 "teoría de las
consecuencias jurídicas del delito (o hecho punible)"25 o, pormenorizadamente,
"teoría de las penas y medidas de seguridad".26 En principio, cualquiera de ellas es
satisfactoria. Aquí he preferido emplear la primera por su flexibilidad. Por el con-
trario, la expresión "penología" -que también se ha usado una que otra vez- me
18 Infra, III, c).
19 Infra, 3, III, Véase, además, entre muchos otros, por la forma sencilla en que está expuesto, ROXIN,
Iniciación, págs 30 y sigts.
20 Citado por BAUMANN, 3, II, 2, pág. 9.
21 En la actualidad se ha llegado a sostener que nunca es adecuado servirse de él. Esta posición abolicionista
del derecho penal es defendida en especial por HULSMAN, passim.
22 Así, con todo, ETCHEBERRY, II, pág. 131. Véase también MEZGER, II, pág. 73 y sobre todo, Libro de
Estudio, I, antes de 101, pág. 353, donde se explica que "la pena en un sentido amplio abarca todas las
consecuencias jurídico-penales del hecho punible, esto es, las consecuencias reguladas por el derecho
penal. De ahí que no constituyen una pena, por ejemplo, las indemnizaciones tratadas en el Código Civil,
pero sí ¡as medidas de segundad y corrección". (El énfasis es mío.)
23 MAURACH, 11, pág. 488.
" LABATUT, I, pág. 243; NOVOA, II, pág. 295.
25 JESCHECK, antes de 70, pág. 677, PISAPIA, ínsíiiuztoni di Diritto Pende, Cedam, Padova, 1970, XIV, pág.
162.
» WELZEL, pág. 326.
39

parece incorrecta, pues sugiere la idea de una ciencia autónoma que no existe como
tal. Asimismo es insatisfactorio reunir, bajo un rótulo común, las cuestiones relati-
vas a la pena y las sanciones civiles.27
Se discute si además debe separarse una teoría de la ley penal, con autonomía
semejante a la del delito y la reacción penal. Esta es la tendencia dominante en la
literatura nacional.28 Sin embargo, la existencia de esa teoría es dudosa. Su objeto,
desde luego, no es sino la ley en sentido estricto, tal como la conoce el derecho civil
o cualquier otra rama del ordenamiento jurídico. Por consiguiente, su estudio per-
tenece a la teoría general de la ley. En el derecho penal, es cierto, ella presenta pe-
culiaridades relativas a su estructura, interpretación y efectos, pero sólo se trata de
excepciones a las reglas generales, que no pueden integrarse a un sistema sin incu-
rrir en reiteraciones inútiles de éstas. Por eso he preferido incluir su examen en la
parte introductoria de este libro, como suele hacerlo parte importante de la literatu-
ra extranjera reciente.29
c) Se debe distinguir el derecho penal subjetivo (ius puniendi) del objetivo (ius
poenalis).30 El primero consiste en una facultad del Estado de prohibir o mandar
ciertos hechos bajo la amenaza de sancionar la trasgresión con una pena. El segun-
do, en la manifestación de ese poder en el derecho positivo.
Esta clasificación es objeto de reparos por una parte de la doctrina que cues-
tiona la existencia del ius puniendi.31 La crítica fundamental consiste en que el poder
del Estado para imponer un castigo no reconoce límites establecidos desde afuera,
sino sólo aquellos que él mismo se establezca, usualmente reconociendo ciertos
derechos individuales consagrados en la Constitución respectiva. Pero -se dice- una
limitación inmanente no es tal, sino un puro arbitrio emboscado tras una apariencia
engañosa.32
En la literatura contemporánea, sin embargo, la opinión dominante reconoce
la vigencia del ius puniendi o poder punitivo del Estado, si bien realizando algunas
precisiones indispensables.33
27 Asi, BETTIOL, pág. 623. Sobre ello, véase la observación de MEZGER, supra en nota 22.
28 COUSIÑO, I, págs. 79 y sigts.; ETCHEBERRY, I, págs. 65 y sigts.; LABATUT, I, págs. 39 y sigts.; NOVOA,
I, págs. 111 y sigts. Los dos últimos autores no hablan, en rigor, de una "teoría de la ley penal." Pero esto
es sólo una cuestión de nomenclatura, pues tampoco emplean esa denominación cuando tratan del delito
y la reacción penal. Lo importante es que conceden autonomía a la exposición sobre la materia. Como en
el texto, en cambio, POLITOFF, I, 4, pág. 95.
29 Véase, por todos, BAUMANN, 6, págs. 56 y sigts.; CEREZO, I, VII, págs. 178 y sigts.; MAURACH, I, 8 y
sigts., págs. 84 y sigts.; RODRIGUEZ MOURULLO, IV, págs. 57 y sigts. (aunque, en realidad, este autor
tampoco separa expresamente la teoría del delito); SCHMIDTHÁUSER, 5 y sigts., págs. 66 y sigts., WELZEL,
5 y sigts., págs. 35 y sigts. Se adhiere, en cambio, a la sistematización tradicional, JESCHECK, antes de 7,
pág. 43.
10 Véase, por todos, COUSIÑO, I, 1, pág. 7, quien establece la diferencia al nivel de los conceptos más
generales, dando una definición distinta para cada uno de ellos.
31 Así, EUSEBIO GOMEZ, Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, 1939,1, 21, pág. 89 y sigts., que expresa
un punto de vista generalizado entre los autores partidarios del "positivismo" italiano; MANZINI, I, pág.
113. Véase, además, la referencia de MEZGER a GERLAND, I, 1, I, pág. 7, nota 6. La exposición de
COUSIÑO en el texto a que se refiere la nota anterior me parece inductiva a error. Aunque introducen
limitaciones al contenido del concepto, BETTIOL, JESCHECK, JIMENEZ DE ASUA, MAGGIORE o
MEZGER no impugnan la existencia del ius puniendi, sino todo lo contrario. Sus precisiones tienen por
objeto, más bien, poner a salvo la practicabiltdad de esa idea.
32 Una exposición detallada de este criterio en MAGGIORE, I, pág. 171.
33 En este sentido, especialmente MAURACH, I, 1,1, A, pág. 5.
40

Hasta los teóricos del derecho penal marxista, no obstante su hostilidad a la noción de
los derechos subjetivos, reconocían que el Estado tiene el deber de emplear los recursos
penales y el culpable derechos cuyo respeto exigirle.34 Por otra parte, es preciso recordar que
el ius puniendi pertenece a la esfera del derecho público y, por consiguiente, es necesario
examinar sus características prescindiendo de criterios privatistas.35 En efecto, los derechos
subjetivos de esta clase no corresponden, en su noción y estructura, a los que maneja el
derecho civil. Corresponden, más bien, a los que se consagran en la Constitución Política de
la República y se encuentran reconocidos en el catálogo de garantías que contempla el art.
19 de la Carta Fundamental.
Por lo que se refiere a la existencia y naturaleza de los límites del ius puniendi, se ha
producido, a mi juicio, una confusión.
Esos límites del poder punitivo del Estado constituyen, ante todo, una experiencia
existencial y una idea enraizada en convicciones histórico-culturales, no una cuestión de
lógica formal. En efecto, que ese poder tiene unos límites se aprecia históricamente como
algo verdadero, pues ni la organización más autoritaria ha conseguido desbordarlos sin ex-
ponerse, tarde o temprano, a que su imperio la doblegue. Incluso cuando el legislador de-
mocrático abusa más o menos inconscientemente del ius puniendi -por ejemplo, amenazan-
do con penas excesivas hechos insignificantes- sus límites se le imponen provocando el
fracaso práctico de la norma. Por esta causa, precisamente, casi todos los ordenamientos
jurídicos cuentan con un grupo de figuras delictivas vigentes pero muertas. En el nuestro,
por desgracia, las situaciones de esa índole son numerosas.36 Por esto, decir que un límite
no puede, lógicamente, ser inmanente, significa poco. Cuando se trata de analizar el juego
de acciones y reacciones ético-sociales, la coherencia lógica suele ser superada por la reali-
dad, que impone soluciones axiológicas cuya capacidad limitativa es superior a la de la
coactividad trascendente.
Pero, además, no es exacto que el poder punitivo del Estado sólo esté sometido a limitantes
inmanentes. La sumisión y disolución de la dignidad del hombre, de su naturaleza y su
responsabilidad, en obsequio al dogma del Estado omnipotente, sólo puede defenderse si se
aspira al entronizamiento de un totalitarismo cualquiera o, cuando menos, arriesgándose
conscientemente al triunfo de esa alternativa. Estas convicciones no corresponden al estado
cultural y a los sentimientos que imperan actualmente en el pueblo, el cual, con razón, los
resiste, defendiendo con energía -y desde afuera- las fronteras del poder punitivo del Estado.
Por esto, cuando se dice, por ejemplo, "que al ius puniendi le han sido trazados unos límites
por la dignidad humana y por una firme relación entre culpa y castigo",37 se debe agregar
también lo que demuestra la experiencia existencial: que esos límites son custodiados por el
grupo social, y que su trasgresión suele ser sancionada -más allá de cualquier "concesión"
constitucional o legal- por actos de fuerza -esto es, de manera trascendente mediante los
cuales el pueblo reasume la detentación de la soberanía.
M ZDRAVOMISLOV y otros, pág. 6: "En particular, el Estado (representado por los órganos encargados de
administrar justicia) adquiere el derecho y la obligación de enjuiciar al especulador". Por otra parte, in-
mediatamente, tras una formulación complicada, se deslizaba la aceptación de auténticos derechos subje-
tivos individuales: "Como sujeto de las relaciones jurídicas surgidas a consecuencia del delito, el culpable
tiene derecho a que se le haga responsable precisamente por el delito que cometió y no por otro delito distinto y
a que la medida de la pena para ese delito no sea mayor que la prevista para ese delito por la ley". (Los énfasis
son míos). Se agregaba, además, que "la ley obliga al tribunal a cumplir estos y otros requisitos por ella
previstos", pero, naturalmente, no se explicaba la causa por la que había realizado esas previsiones, porque
eso habría conducido a una franca confesión de que el individuo posee unos derechos anteriores a los del
Estado y vinculatorios para éste, lo que sobrepasaba a la ortodoxia marxista sobre el punto. En todo caso,
sobre las profundas diferencias que separaban al derecho penal de los países marxistas del de los demo-
cráticos -que, por supuesto, no eran todos los no marxistas ni mucho menos los que hacían profesión de
antimarxismo- véase JESCHECK, El Derecho Penal y su aplicación en ¡a Zona Soviética de Ocupación de
Alemania. Tubingen, 1965, págs. 5 y sigts. En gran parte, todo esto pertenece ahora a la historia, pero
subsisten vestigios de ello en Cuba, China continental y algunos otros países asiáticos o africanos.
35 BETTIOL, pág. 61.
36 Véase, por todos, el ejemplo propuesto por ETCHEBERRY en Objetividad jurídica del delito económico, en
R.C.P, tomo XXI, N° 1, 15, pág. 73, relativo al empleo del instrumento punitivo, incluso con un "propó-
sito noble y elevado", pero sin tener en cuenta "el sentimiento moral y político de los ciudadanos". Asimis-
mo, lo que se expone infra, 1, II, b).
" MAURACH, I, 1,1, B, pág. 5.5 6 Con detalle, JESCHECK, 2,1, 2, págs. 9 y 10.
41

Por último, nuestro tiempo se caracteriza por los esfuerzos que se realizan con
el objeto de perfeccionar instrumentos de derecho internacional destinados a limi-
tar objetivamente la potestad punitiva del Estado38 Por supuesto, la coactividad y
el contenido de tal normativa todavía son imperfectos. Más que trazar los contornos
del ius puniendi se contenta con establecer la punibilidad de conductas determina-
das mediante las cuales se lo desborda.39 Aun así, en los últimos años se han hecho
progresos, que en nuestro país se expresaron, sobre todo, en la reforma del art. 5o
de la Constitución Política de la República, con arreglo a cuyo inciso segundo actual
"el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana" y "es deber de los órganos del
Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así
como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes". Basándose en esta disposición, la jurisprudencia ha pronunciado algunos
fallos que implican un reconocimiento, siquiera sea indirecto, de un ius puniendi
supraestatal. Cabe esperar que en el futuro se realicen nuevos progresos, y es tarea
del jurista abogar por la concertación de un amplio acuerdo en este sentido.
En todo caso, si el derecho penal está llamado a crear unas condiciones de
convivencia mínimas para que los ciudadanos puedan desarrollar en su seno sus
mejores posibilidades, es indispensable reconocer la existencia de un auténtico de-
recho a castigar que, como tal, no sólo confiere facultades, sino que impone obliga-
ciones y reconoce límites. Únicamente así se puede realizar la idea de que "el Dere-
cho penal no sólo restringe la libertad sino que también la crea".40
En la definición del derecho penal se alude a la existencia del ius puniendi
cuando se confía a las normas punitivas la misión de regular "la potestad punitiva del
Estado". En consecuencia, el derecho penal tal como aquí se lo concibe presupone
un Estado de Derecho democráticamente organizado. Las sanciones que no son
establecidas por éste, que no respetan su idea o que trasgreden los límites que ella
les impone, tienden a convertirse en terrorismo estatal, aunque aparezcan ataviadas
con el ropaje de leyes formales.
d) Tanto las penas como las medidas de seguridad y corrección tienen por
objeto "asegurar el respeto por los valores elementales sobre los que descansa la
convivencia humana pacífica".41 Este punto de vista es controvertido. No todos
están de acuerdo en formular así el objetivo del derecho penal, y ni siquiera quienes
lo están coinciden en el significado que le atribuyen. Por esta razón, debe examinar-
se el asunto en un apartado especial.42 Allí también se explicarán los motivos por
los cuales esta característica se incluyó en la definición.
M Con detalles, JESCHECK, 2,1, 2 págs. 9 y 10.
39 Idem.
40 JESCHECK, 1,1, 2, pág. 3.
41 Así, parcialmente, JESCHECK, 1,1, 1 pág. 2; también WELZEL, 1,1, pág. 11, aunque no incorpora esta
connotación material a su definición del derecho penal, la cual es puramente formal. Con gran claridad
ROXIN, Iniciación, págs 60 y 60: "Esto no significa, sin embargo, que si se rechace la idea de la pena como
retribución, la pena y la medida tengan fines distintos, sino sólo una diferente limitación del poder de
intervención estatal". Pero, como se destaca a continuación en el texto, es preciso enjuiciar con cautela
estas coincidencias de expresión, pues suelen ocultar diferencias de pensamiento así en los puntos de
partida como en las conclusiones.
42 Infra, 1, III.
42

II. DENOMINACIÓN
En la literatura chilena esta rama del ordenamiento jurídico se ha denomina-
do siempre derecho penal.*3 Pero esto se debe a que ella no se ha desarrollado sino
a partir de este siglo, pues en el derecho comparado ese nombre es relativamente
nuevo. Los alemanes lo atribuyen a "un discípulo del filósofo CRISTIAN WOLF, el
Consejero de Guerra REGNERIUS ENGELHARD44, quien lo habría empleado por
primera vez en 1756.45 De todas maneras, hoy disfruta de aceptación general y ha
desplazado al nombre derecho criminal que se prefirió por largo tiempo, aunque en
Francia y los países anglosajones se continúan usando hasta ahora, indiferentemen-
te, las denominaciones droit penal y droit criminel, penal law y criminal law. Otro
tanto ocurre en los países del Este.46
A pesar de su carácter nominal, la cuestión relativa a la corrección de estas expresiones
suele discutirse con algún detalle.47 Para algunos el rótulo "derecho penal" tiene el inconve-
niente de acentuar sólo una de las posibles formas con que la ley reacciona en su "lucha
contra la criminalidad".48 Por eso MEZGER piensa que "hay [...] más de un motivo para
volver al antiguo nombre de derecho criminar"" y SCHM1DTHÁUSER que, si se lo quiere
denominar atendiendo a sus efectos, sería preferible hablar de un "derecho de las conse-
cuencias jurídico-penales" (Recht der strafgesetzliche Rechtsfolgen) al paso que, si se pretende
subrayar la índole de los presupuestos necesarios para la imposición de tales consecuencias,
debería emplearse la antigua fórmula "derecho criminal".50
En mi opinión estas objeciones no son convincentes.
Por una parte, cuando se sugiere emplear el término "derecho criminal" se prescinde
de que en algunos casos las medidas de seguridad y resocialización se imponen al autor de
hechos que, en rigor, no constituyen un "crimen" (delito). Es de esta clase, por ejemplo, la
"internación en un establecimiento destinado a enfermos mentales" que se contempla en
el art. 682 del C. de P.P. para "el acusado absuelto o sobreseído por estar exento de res-
ponsabilidad criminal" a causa de su enajenación, pero "cuya libertad constituya un peli-
gro", con arreglo a lo cual la medida se impone a quien no ha cometido un hecho que
constituye verdaderamente un delito, puesto que el enfermo mental es incapaz de culpa-
bilidad; y otro tanto ocurre con "la fianza de custodia y tratamiento". Por esto, hablar de
un "derecho criminal" resulta tan inadecuado como denominarlo "derecho penal"; salvo,
por supuesto, para aquellos que prescinden de la culpabilidad como elemento integrante
del hecho punible.51
La denominación sugerida por SCMIDTHÁUSER es comprensiva, pero tan complicada
que difícilmente podría adoptársela en el uso común. Además, también en ella subsiste,
43 Así, ORTIZ (1933), DEL RIO (1946), LABATUT, desde la primera edición hasta el 2000, NOVOA (1960-
1966), ETCHEBERRY (1964-1976-1998), GRISOL1A-POLITOFF-BUSTOS (1971), COUSIÑO (1975),
GARRIDO (1997), NÁQU1RA (1998), POLITOFF (1997-1998) y yo mismo, desde Orientación, Ia edi-
ción, en 1973, hasta la segunda edición de este libro, en 1992.
44 MEZGER, I, 1,1, pág. 3.
45 Sin embargo, esto es sólo relativamente exacto, porque en realidad se refiere a la adopción de las expresio-
nes de raíz germana (Strafrecht). En cambio, la de raíz latina (peinlichen Recht) se usaba desde antes, como
también lo señala MEZGER, 1, 1,1, pág. 3.
46 JESCHECK, 2,1, 1, págs. 8 y 9.
47 Una contribución relativamente reciente al tema pertenece a GERARDO LANDROVE DIAZ, Sobre la deter-
minacióny naturaleza del derecho penal. Estudios Penales I. Universidad de Santiago de Compostela, 1977,
págs. 251 y sigts, que contiene información bibliográfica. Véase, además, GARRIDO, I, 1, IV págs. 22 y
sigts.
•
•
8 MEZGER, I, 1,1, págs. 4 y sigts.
49 MEZGER, I, 1,1, pág. 6, con referencias a la bibliografía alemana precedente.
50 SCHMIDTHÁUSER, 1,1, pág. 9.
51 Véase infra, 26, II.
43

aunque atenuada por un rodeo, la referencia a la pena. Entre decir que un derecho es penal
y hablar de un derecho de las consecuencias jurídico -penales, sólo media un abultamiento
del lenguaje.
Al parecer, por consiguiente, nada aconseja abandonar por ahora la denomi-
nación habitual. A fin de cuentas, también en el derecho penal vigente la pena es el
recurso de reacción predominante del ordenamiento punitivo52, aun prescindiendo
de la desconfianza con que la doctrina más reciente contempla a su otro instrumen-
to, esto es, la medida de seguridad y resocialización.53 Pero quizás lo más importan-
te es que "el término derecho penal aluda a la ley, por cuyo solo mandato, con
derogación de derecho consuetudinario, omnipotencia judicial y arbitrio del go-
bierno, se convertirá una determinada conducta desvalorada en delito punible, so-
metido al poder punitivo del Estado". En el "cambio terminológico de derecho cri-
minal a derecho penal se agita el principio rector que ha dominado al derecho
penal" desde el siglo XIX "el principio nulla poena sine lege en sus tres manifestacio-
nes esenciales e imprescindibles para el derecho penal".54
Por el contrario, generalmente se cuestiona la expresión "derecho penal de los jóvenes"
o "derecho penal de menores" con la que en algunos países suele designarse al conjunto de
normas que regulan las medidas de reacción aplicables a una parte, por lo menos, de los
adolescentes que delinquen.55 Esta sólo se considera aceptable si se tiene debidamente en
cuenta que ese derecho penal es un recurso de ultima ratio en el contexto de un "derecho
protector de los jóvenes" (Jugendpflegrecht) mucho más extenso, para el que se encuentran
en primer lugar las medidas de protección, formación, educación y disciplina.56 En Chile no
existe un correlato de lo que en los sistemas aludidos se denomina "derecho penal de meno-
res".57 Más adelante se discutirá si seria deseable contar con él,38 aunque, en atención a la
índole de este libro, sólo de pasada.
III. FUNCIÓN
En mi opinión la polémica relativa a la función del derecho penal se encuentra
hipertrofiada. En efecto, hay un buen número de cuestiones fundamentales respec-
52 JESCHECK, 2,1, 1, pág. 8. En el mismo sentido MIR, Introducción, I, 3, pág. 26, para quien "la pena no
sólo es... el concepto central de nuestra disciplina sino que su presencia es siempre el limite de lo que
pertenece a ella". En esto sigue a RODRIGUEZ DEVESA, I, pág. 13, con arreglo a cuya opinión para que
las medidas de seguridad (y «socialización) "puedan actuarse, hay que comprobar siempre si estamos
ante una conducta a la que la ley señala una pena".
53 JESCHECK, 1, II, 3, pág. 5; SCHMIDTHÁUSER, 2, III, 19, pág. 21. Sobre la posición de COUSIÑO, véase
la nota 11 de este capítulo. En el sentido del texto ETCHEBERRY, I, pág. 15. Respecto a mi criterio infra,
1,111, c), ee).
* MAURACH, 1,1, A, 2, págs. 4 Y 5. En el mismo sentido LANDROVE DIAZ, op. cit. págs 257 y sigts. Sobre
las otras manifestaciones del principio nulla poena a que alude el texto, infra I, b). El argumento no
convence a MIR, Introducción, l, 2, pág. 21, porque "la expresión "Derecho Penal" no alude mayor vincu-
lación a la ley que la que supone la de "Derecho Criminal" ". Sin embargo, lo importante es que la primera
enfatiza la sujeción de la pena a los limites impuestos por la ley. La idea de que sólo se puede castigar la
infracción de una norma si ésta se encuentra consagrada antes de la ejecución del hecho es antigua. Peto
lo que procede de la Ilustración es el principio según el cual también la pena debía estar legalmente
establecida previamente. Sobre esto, véase STRATENWERTH, 64 y 65, págs. 28 y 29, e infra Por tal
motivo, la critica de MIR me parece equivocada.
55 JESCHECK, 2, 1, págs. 8 y 9.
56 Idem.
57 Sobre el significado de este concepto en el derecho alemán, WELZEL, 36,1, págs 270 y 271.
5B Infra, 27, III, antes de a).
44

to a las cuales existe coincidencia, de manera que la discusión versa sobre ciertos
problemas cuya importancia es innegable, pero en relación a los cuales podría lle-
garse también a un compromiso si se los identifica con claridad o que, por su carác-
ter limítrofe, son de ocurrencia infrecuente en la práctica -lo cual, a pesar de todo,
no significa que deba desatendérselos.
a) Desde luego, existe un acuerdo amplio sobre el objetivo último que se per-
sigue.
En toda sociedad se ejecutan hechos que atentan en contra de ciertos valores
elementales sobre los que descansa la convivencia: es decir, valores tan básicos que
su quebrantamiento pone en peligro la posibilidad misma de una agrupación social,
pues implica una pérdida del respeto recíproco mínimo y, por consiguiente, de las
condiciones para que la vida en común sea tolerable e, incluso, realizable.59 La
finalidad del derecho penal, en consecuencia, no puede ser sino evitar, hasta donde
sea posible, la proliferación de tales actos, con el objeto de asegurar la practicabilidad
y, con ello, la continuidad de la vida humana, que sin coexistencia estaría condenada
a extinguirse.60
La mayoría de los penalistas estamos también de acuerdo en que la naturaleza
de los valores dignos de protección es cambiante, así como lo es la forma que adop-
ta la estructura de una sociedad a lo largo del tiempo o, incluso, la de dos socieda-
des contemporáneas.61 Convenimos, asimismo, en que la pretensión de erradicar
totalmente las conductas que los infringen es utópica, pues una comunidad sin
delito es tan inimaginable como una vida sin dolor, angustia o enfermedad62 y,
probablemente, ni siquiera sea deseable.63 A lo que se aspira, por lo tanto, es a
mantener un estado de cosas tolerable, una situación de paz en la cual los indivi-
duos pertenecientes al grupo puedan desarrollar, tanto como sea posible, las capa-
cidades de que están dotados,64 en que la dignidad de la naturaleza humana sea
reconocida y en la cual la convivencia no se transforme en un campo de batalla
donde "el hombre sea un lobo para el hombre".
Así, las cuestiones debatidas se reducen finalmente a dos. La primera se refiere
a si el Estado tiene derecho a emplear reacciones suplementarias tan gravosas como
la pena y las medidas de seguridad y resocialización para obtener los objetivos des-
5° Una descripción detallada de los procesos que dan origen a la necesidad de la regulación penal, en MUÑOZ
CONDE, Derecho Penaly Control Soria!, cit. I, 1, págs. 21 y sigts. Véase también JESCHECK, 1, págs. 2 y
sigts.
60 COUSIÑO, I, 2, pág. 13; LABATUT, 1, 1, pág. 3, en el contexto de la definición que encabeza el párrafo;
NOVOA, I, 3, pág. 16; DEL RIO, Explicaciones de Derecho Penal, Nascimento, Santiago, 1945,1, pág. 208.
Entre las opiniones extranjeras recientes, BOCKELMANN, Law and security ín the modern state, en L.5.,
vol. 9, 1974, pág. 131 y 132; JESCHECK, 1,1,1, págs. 1 y 2; ROX1N, Sentido y limites de la pena estatal, en
Problemas Básicos, B, I, Pág. 21, e Iniciación, 1, II, pág. 32. En el mismo sentido, desde su punto de vista
funcionalista, JAKOBS, 1, 4 y sigts, págs. 9 y sigts.
61 ETCHEBERRY, I, pág. 29; ROXIN, 2, 15, págs. 57 y 58.
62 ROXIN, Sentido y límites de la pena estatal, cit. B, 111, págs. 32 y 33; en el mismo sentido JESCHECK 1,1, 1,
pág.2 y JAKOBS, 15, pág. 18: "La protección tiene lugar reafirmando al que confía en la norma en su
confianza, La reafirmación no tiene por contenido el que posteriormente no vaya nadie más a infringir la nor-
ma...". (El énfasis es mío).
63 Una sociedad que se contentara con que nadie transgreda las normas que actualmente la rigen habría
renunciado de antemano a todo perfeccionamiento.
64 JESCHECK, 2,1, 2, pág. 9.
45

critos, esto es, si el ius puniendi, además de existir como tal y encontrarse limitado,65
está, además, justificado. La segunda -que presupone una respuesta afirmativa de la
anterior-, a la forma concreta en que debe operar y de hecho opera el derecho penal para
alcanzarlos.
b) Por lo que se refiere al derecho del Estado a reprimir y castigar conductas
dañinas de los valores básicos, la discusión es más bien teórica. Ninguna sociedad
puede subsistir sin echar mano de esos recursos "límites".66 Por supuesto, en la
mayoría de los casos basta con acudir a la sanción civil, que se contenta con resta-
blecer la situación correcta mediante su sistema de restitución, pago, nulidad e
indemnización coactivamente ejecutables. Pero en las hipótesis más graves estas
soluciones son insuficientes, pues, como atacan aquello sobre lo que reposan las
bases de la organización social, su reiteración conduciría a un estado de cosas caó-
tico, en que el ordenamiento jurídico carecería ya de eficacia para imponerse a los
transgresores y obtener el reajuste. Siendo así, no hay otra forma práctica para limi-
tar la proliferación de esas infracciones que amenazarlas con una reacción más enér-
gica -y, por llamarla de algún modo, "supernumeraria"- o, cuando menos, con la
adopción de medidas encaminadas a suprimir en el caso concreto la posibilidad de
nuevos atentados.
Este modo de proceder, sin embargo, implica costos y peligros que es preciso
tener en consideración.
Desde luego, el costo económico de las penas y las medidas de seguridad y resocialización
es muy grande, ya que, cuando importan una privación de libertad no sólo comprende la
mantención del recluso sino, además, los gastos del proceso penal, el "lucro cesante" social
irrogado por la sustracción total o parcial del sujeto a sus actividades normales, la
pauperización del grupo familiar y las obligaciones de asistencia social que ello genera -¡o
debería generar!-, el valor del tratamiento cuando es necesario, etc.67 Pero, además, respecto
de toda pena existen costos de otra índole, constituidos por el desajuste que provoca en la
sociedad la severidad de una reacción capaz de alterar, incluso, sus valoraciones. En este
sentido, un poder punitivo mal administrado puede ser hasta más devastador que la suma
de todos los delitos a cuya ejecución trata de oponerse.
Por otra parte, toda pena o medida de seguridad y resocialización significa quebrantar
la libertad del afectado. Naturalmente, puede discutirse la existencia de dicha libertad, y
hasta convenir en que nadie ha presentado pruebas concluyentes de ella.68 Pero la sola
sospecha de que el hombre puede ser libre nos obliga a obrar con cautela cuando se trata de
reaccionar en una forma que involucra lesionar ese atributo, incluso concebido como
mera posibilidad. Por supuesto es más cómodo y aparentemente más eficaz comportarse
como si los individuos fueran objetos determinados a los que se puede manipular con
arreglo a las necesidades del grupo social. Pero para un sistema así el costo del error es
enorme: pues si, contra lo presupuestado, el ser humano es libre, se habrá hecho al "delin-
65 Supra, I, c).
66 Así, MAURACH, I, 6, I, A, pág. 63: "La necesidad del derecho penal constituye una realidad que nos
ofrece el conocimiento empírico". Asimismo, JESCHECK, 2, I, 2, pág. 9: "...La necesidad de la coacción
penal forme pane de las primeras experiencias de la humanidad y el castigo de los delitos ha sido en todas
las culturas una de las más antiguas tareas de la comunidad".
67 Véase, por todos, JOAQUIN MARTIN CANIVELLI, Prevención y predicción del delito y de la peligrosidad
social, en el volumen Peligrosidad social y medidas de seguridad, Universidad de Valencia, 1974, pág. 263,
cuyas cifras siguen siendo impresionantes no obstante el tiempo transcurrido.
68 La "aporta" de la libertad se encuentra expuesta de la manera más convincente por KANT, Prolegómenos a
toda metafísica futura, Aguilar, Buenos Aires, 1956, 51 y sigts., págs. 158 y sigts.
46

cuente" víctima de la mayor indignidad y del sufrimiento suplementario que comporta el
sentirse tratado injustamente.69
Por consiguiente, la selección de los valores a que se otorgará tutela penal
debe ser rigurosa. Desde luego, sólo deben protegerse de esta manera los de "um-
bral más bajo",70 es decir, los que en atención al reconocimiento generalizado de su
importancia para la convivencia suelen ser acatados hasta por los integrantes menos
respetuosos de la comunidad. Entre éstos se encuentran, en la cultura a que per-
tenecemos, aquellos que se confunden con la existencia y la personalidad del hombre
(los derechos humanos), así como las funciones estatales que sirven a la preservación
de la convivencia pacífica en un marco de bienestar y seguridad básicos.71 Pero aun
dentro de estas fronteras estrechas hay que efectuar restricciones. En primer lugar, no
se han de cautelar con medidas de reacción penal valores puramente éticos, cuya
infracción "carece de víctima" individual o colectiva.72 Asimismo se debe excluir de
tal protección a los que por su naturaleza no la admiten, porque su vigencia está
condicionada a que se los acate voluntaria y no coactivamente. Por último, incluso
aquellos valores que reúnen todos los requisitos señalados sólo pueden tutelarse me-
diante reacciones penales cuando se encuentra demostrado que no es posible defen-
derlo satisfactoriamente acudiendo a recursos menos drásticos (naturaleza subsidiaria
del derecho penal)73 y si, además, existe evidencia fiable de que el instrumento puniti-
vo aumentará el respeto por su vigencia en una medida razonable.74
Por desgracia en la práctica el legislador suele olvidar estos criterios de política criminal.
Con frecuencia se intenta tutelar penalmente valores con escasa significación social, tipificando
"delitos de bagatela", como ocurre a lo largo de todo el Libro III del C P. (faltas), y también en
muchas otras disposiciones de las que pueden citarse los arts. 385 y 386 del C.P., por sólo men-
cionar algunos. Constituyen casos de delitos sin víctima, destinados a proteger sólo valores éticos
cuya infracción no repercute socialmente, el incesto consentido entre adultos, que cae dentro de
la previsión del art. 375, nueva redacción. El adulterio y la mancebía, contemplados antes en los
antiguos arts. 375 y sigts. del C.E, hoy derogados,75 son situaciones en las que se trataba de
tutelar penalmente un valor cuya vigencia depende de que se lo acate voluntariamente, con la
consecuencia de que la acción penal (privada) se había convertido en un instrumento mediante el
69 ROXIN, 3,49, págs. 101 y 102, e Iniciación, págs. 145 y 146: "...Pues no se trata del problema epistemológico
de si el hombre es libre, sino del postulado normativo -perteneciente por tanto a otro ámbito totalmente
distinto al del ser- de que en el Derecho el hombre debe ser tratado como libre y capaz de responsabilidad,
en tanto en cuanto, claro está, sea en principio motivable y accesible a los preceptos jurídicos".
70 WELZEL, 1,1, 2, pág. 16.
71 ROXIN, Sentido y limites de 1apena estatal, cit., B, I, pág. 21: "En el estado moderno, junto a (la) protección
de bienes jurídicos previamente dados, aparece la necesidad de asegurar, si es necesario con los medios
del Derecho penal, el cumplimiento de las prestaciones públicas de que depende el individuo en el marco
de la asistencia social por parte del Estado".
72 ROXIN, Idem, B, I, 2, pág. 23.
73 ROXIN, 3, 3, págs. 52 y 12, pág.56, e Idem, B, I, 1, págs. 21 y 22, e infra, 2, 111. Hoy este criterio
corresponde al de la abrumadora mayoría de la doctrina comparada, aunque todavía no se proyecta en los
ordenamientos positivos con suficiente eficacia.
" MA1HOFFER, Legislation and the administraron qfjustice between the conjlicting claíms o}state and society, en
L5., vol. 4, 1971, págs. 23 y sigts. Con énfasis ROXIN, I, 2, pág. 66: "Pues supone una vulneración de la
prohibición de exceso el hecho de que el Estado eche mano de la afilada espada del Derecho penal cuando
otras medidas de política social puedan proteger igualmente o incluso con más eficacia un determinado
bien jurídico". Véase, además, en general, WURTHENBERGER, Humanity as an element in penal law, en
L.S., vol. 4, 1971, págs. 106 y sigts. Sobre todo el asunto, en el mismo sentido ahora, MUÑOZ CONDE,
Introducción, II, A), b), págs. 71 y sigts.
" Los arts. 375 a 381 inclusive del C.P. fueron derogados por la Ley N° 19.335 de 23 de Septiembre de
1994.
47

cual maridos inescrupulosos extorsionaban a cónyuges o amantes adinerados. Cuando se incriminó
en el art. 3o (hoy, 23) de la Ley de Cambios Internacionales la realización de operaciones de
cambio que infringían los acuerdos del Banco Central de Chile, en lugar de obtenerse un mayor
acatamiento de los ciudadanos a la regulación cambiaría se fomentó el mercado negro de divisas,
transformando a casi todos los habitantes del país en delincuentes, y a una gran parte de ellos en
alegres y confiados recidivistas. Lo sucedido fue que los valores protegidos por ese tipo no eran
familiares para el hombre común, el cual, a causa de eso, no los internalizó ni entendió las razo-
nes por las cuales se castigaban conductas en las que no percibía la infracción debido a la compli-
cación técnica del asunto.76 Finalmente, la difusión de material pornográfico (contrario a las
buenas costumbres) del art. 373 del C.P es una norma simbólica, sin aplicación práctica, porque
el instrumento penal parece ser ineficiente para defender el valor comprometido, no obstante que
en este caso la conducta crea un riesgo social efectivo.
Siempre que se ignoran los criterios mencionados la amenaza penal fracasa y,
lo que es peor, tiende a desvalorizar todo el ordenamiento criminal, pues una nor-
ma que no se cumple desalienta a los que lo respetan y estimula con la esperanza de
la impunidad a los que experimentan la tentación de desafiarlo. La eficacia del dere-
cho penal está condicionada por la certeza de que sus medidas de reacción operan
realmente cuando sus prohibiciones o mandatos son infringidos,77 y esta seguridad
es inversamente proporcional a la frondosidad de las incriminaciones.
Desde luego, es imposible evitar errores, pues en los límites las valoracio-
nes son difíciles de realizar. Sin embargo, cuando las incriminaciones desafortuna-
das son consecuencia de una equivocación o de la confusión provocada por cir-
cunstancias coyunturales, sus efectos indeseables pueden repararse. Pero si el Esta-
do echa mano deliberadamente de los recursos penales para superar dificultades
ocasionadas por los defectos de la organización imperante o para imponer arbitra-
riamente la voluntad de los que gobiernan, la situación se vuelve insostenible, pues
tan pronto como el Derecho penal deja de garantizar la seguridad y el orden, entra
en escena la autodefensa de los ciudadanos, e incluso la lucha de todos contra to-
dos, según ha enseñado repetidas veces la más reciente experiencia histórica.78
A causa de los peligros generados por la reacción penal, en las últimas décadas se
desarrolló una concepción que propicia su abolición.79 La idea es atractiva y coincide con
los requerimientos de la doctrina para que se despenalice un buen número de hechos punibles.
Pero el propio HULSMAN -que es quien la ha formulado y defendido con más entusiasmo-
conviene en que la desaparición del derecho penal y sus sanciones no suprimiría los conflic-
tos sociales contra los cuales este reacciona.80 El cree que el sistema civil y algunas fórmulas
76 Estas es una experiencia que se repite incluso en países tan avanzados como los que integran la Comuni-
dad Europea. Pueden encontrarse informaciones sobre la ineficacia de tales tipos en algunos de ellos, en
DE BRESSON, JEAN-JACQUES, Inflación des ¡oís pénales et legislation ou réglamentations "techniques", en
Revue de saencie criminelle et de droit penal comparé, N" 2 de 1985, págs. 241 y sigts.
77 Así lo advirtió, ya en el siglo XVIII, BECCAR1A, XX, págs. 131 y sigts. Hoy es un lugar común, como lo
señala ROXIN, Iniciación, pág. 47.
78 JESCHECK, 1,1,1, pág. 2. En el mismo sentido WELZEL, 1,1, 2, pág. 17; MAURACH, 1,2, III, B, pág. 32.
79 HULSMAN, passim; MILLER GERARD, Entrevista con louck Hulsman, en Nuevo Foro Penal, N° 30, octu-
bre-noviembre-diciembre de 1985, Bogotá, 1985, págs. 493 y sigts. que reproduce una entrevista de
HULSMAN con MIRE1LLE DELMAS-MARTY, en la cual aquel responde objeciones dirigidas contra su
teoría de la despenalización; GARCIA MENDEZ, EMILIO, Del control como delito al control del delito (Notas
para una política criminal en la Argentina Democrática) en Nuevo Foro Penal, N° 28, abril-mayo-junio de
1985, Bogotá, 1985, págs. 227 y sigts., y La dimensión política del abolicionismo, en Nuevo Foro Penal, N° 32,
abril-mayo-junio de 1986, págs. 178 y sigts.
80 HULSMAN, 38, pág. 93.
48

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