1. MECANISMOS DE PROTECCIÓN DEL
CONVENIO ARBITRAL: EL PRINCIPIO
COMPETENCE-COMPETENCE/
SEPARABILIDAD
FERNANDO CANTUARIAS
SALAVERRY

2. CLÁUSULA COMPROMISORIA-
COMPROMISO ARBITRAL
CONVENIO ARBITRAL
¿Cómo garantizar su eficacia?

3.  "Por lo general, el acuerdo de arbitraje
consiste en una cláusula incorporada al
contrato principal del que forma parte.
También es común que el mismo vicio que
afecta la cláusula arbitral afecte al contrato
principal, por lo que es lógico que al
impugnar la validez del contrato principal se
impugne a su vez la validez del acuerdo
arbitral”.

4. SEPARABILIDAD DEL CONVENIO ARBITRAL
“Artículo 41(2) LA: El convenio arbitral que forme parte de
un contrato se considerará como un acuerdo independiente de
las demás estipulaciones del mismo. La inexistencia, nulidad,
anulabilidad, invalidez o ineficacia de un contrato que
contenga un convenio arbitral, no implica necesariamente la
inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de
éste.
En consecuencia, el tribunal arbitral podrá decidir sobre la
controversia sometida a su conocimiento, la que podrá versar,
incluso, sobre la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez
o ineficacia del contrato que contiene un convenio arbitral”.

5. - Como cualquier alegación referida a la nulidad u otros vicios
del contrato principal no invalida necesariamente el convenio
arbitral, corresponderá a los árbitros (y no al Poder Judicial)
analizar y fallar respecto a toda alegación referida a la validez
o eficacia del contrato principal.
- Norköpings Trikafabrik v. AB Per Persson (Suecia) La
alegación de fraude no afecta el convenio arbitral contenido
dentro del contrato.
- Hermansson v. AB Asfalbeläggningar (Suecia) La alegación
de que no hubo consentimiento no afecta el convenio arbitral.
- Caso arbitral CCI: Contrato de compra-venta nulo al no
haberse fijado el precio, pero convenio arbitral es válido.

6. Si se alega que un contrato principal que
contiene un convenio arbitral ha quedado
resuelto o rescindido, en aplicación del
principio de separabilidad o autonomía del
convenio arbitral se presumirá que el acuerdo
arbitral sigue vigente, por lo que
corresponderá a los árbitros en forma
exclusiva el conocimiento de cualquier
demanda referida al contrato principal.

7. Triple efecto actividad Poder Judicial: Impide a jueces
conocer de alguna causa referida a la nulidad u otros vicios
del contrato principal.
Impide que Poder Judicial se niegue a remitir a las partes al
arbitraje en caso de deducirse una excepción de convenio
arbitral, bajo alguna supuesta nulidad o vicio del contrato
principal.
Lo que los árbitros decidan acerca de la validez o eficacia del
contrato principal, será irrevisable por el Poder Judicial, salvo
que expresamente proceda apelación ante algún órgano
jurisdiccional.

8. LEY APLICABLE AL CONVENIO ARBITRAL
Corte de Apelaciones de París (1972). Un industrial francés había
concedido a otro de nacionalidad española una licencia para la
explotación en España de un determinado procedimiento industrial a
cambio de una contraprestación dineraria. Dicho contrato fue celebrado
en España (al parecer bajo la aplicación de las leyes españolas)
pactándose la sumisión al arbitraje de la Cámara de Comercio
Internacional con sede en París. Surgida la controversia, la empresa
española no se presenta al proceso arbitral y cuando la sociedad francesa
intenta ejecutar el laudo ante los tribunales francesas, la parte española
alega la nulidad del laudo, ya que según la ley española aplicable al
contrato era necesario otorgar previamente al arbitraje un compromiso
arbitral. Sin embargo, la Corte Francesa aplicando el principio de la
separabilidad del convenio arbitral declaró que la ley aplicable a dicho
acuerdo arbitral no era la española (aplicable al contrato principal) sino la
ley francesa ya que allí se acordó llevar adelante el arbitraje.

9. Competencia de los árbitros
Si la determinación acerca de la validez o
invalidez del convenio arbitral quedara desde
un inicio en manos del Poder Judicial la
institución del arbitraje se vería seriamente
afectada, ya que a la parte recalcitrante le
bastaría iniciar un proceso sobre nulidad u
otro vicio del convenio arbitral ante los jueces
para que el arbitraje tuviera que esperar el
fallo de las cortes.

10. Competencia para:
1) Verificar la validez del convenio arbitral
2) Verificar si procede resolver por la vía
arbitral la materia o materias que las partes
han solicitado su resolución.

11. La alegación de incompetencia puede ser: Parcial o Total
Parcial, cuando se alega que ciertas pretensiones contenidas
en la demanda o en la contrademanda no son de competencia
del Tribunal Arbitral (normalmente se cura gracias a un
acuerdo entre las partes)
Total, cuando se cuestiona la capacidad del Tribunal Arbitral
para actuar como tal (diferenciar entre: no existe convenio -
que el convenio sufre de algún vicio [inicio vs subsecuente]

12. COMPETENCIA DE LOS ÁRBITROS
Artículo 41° LA: “El tribunal arbitral es el único
competente para decidir sobre su propia competencia,
incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje
relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez
o ineficacia del convenio arbitral o por no estar pactado el
arbitraje para resolver la materia controvertida o
cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el
fondo de la controversia. Se encuentran comprendidas
ene ste ámbito las excepciones por prescripción,
caducidad, cosa juzgada y cualquier otra que tenga por
objeto impedir la continuación de las actuaciones
arbitrales”.

13. MOMENTO DE DEDUCIR LA EXCEPCIÓN
Durante el procedimiento arbitral, hasta el momento de
presentar alegaciones sobre el fondo o sustancia de la
controversia. Cuando se fundamentara en el hecho de que el
árbitro excede de sus facultades deberá ser presentada
igualmente en el procedimiento tan pronto como surgiera.
Si no se excepcionara, se entenderá hecha por las partes una
sumisión tácita al procedimiento arbitral.
Doble excepción. La primera, confiada a la prudencia del
árbitro: si estima justificada la causa por la que las partes se
retrasaron en presentar la declinatoria. La segunda, cuando
las causas sean manifiestas (manifiestamente nulo)

14. Momento de resolver:
Artículo 41(4) y (5)

15. CONTROL DE LA DECISIÓN DE LOS
ÁRBITROS:
Todas las legislaciones arbitral disponen la última
palabra del Poder Judicial: El arbitraje es una
instancia restringida de resolución de conflictos que
emana de la voluntad privada y que por tanto alguien
ajeno al quehacer privado debe controlar que la
competencia delegada a los árbitros sea válida, y ese
es el Poder Judicial

16. INTERVENCIÓN Poder Judicial
- ANTES: (excepción convenio
arbitral)
- DURANTE: Suiza/UNCITRAL
- DESPUÉS: Perú/salvo cuestión
previa

17. LA EXCEPCIÓN DE CONVENIO
ARBITRAL
Artículo 16° LA

18. - Se limita la “discrecionalidad” de los
jueces.
- ¿En qué momento se debe interponer?
- ¿Convenio arbitral “sin efecto” si no se
excepciona a tiempo?
- ¿Existe litispendencia?

19. ¿Qué debe revisar el juez?
Garro: El juez que conoce de una excepción arbitral debe
"examinar, antes de pronunciarse sobre su competencia, si el
acuerdo arbitral es válido y si el thema decidendum sometido
a su conocimiento es el mismo que las partes han acordado
resolver por medio del arbitraje".
Pero, ¿hasta donde debe revisar el juez para verificar si el
convenio arbitral es "válido"? ¿Puede el juez declarar la
invalidez del convenio aplicando alguna de las causales de
nulidad o anulabilidad de los actos jurídicos establecidos en
nuestro Código Civil? ¿cómo es que debe actuar el juez para
verificar el "thema decidendum"?

20. - Excepción vía sumarísima
- Competencia de los árbitros/separabilidad
VERIFICAR: 1) Si el convenio arbitral presentado cumple
con las formalidades exigidas por la Ley Arbitral; 2) Si las
partes son capaces; 3) Si les alcanza el convenio arbitral y, 4)
Si la materia que está conociendo ha sido sometida al
arbitraje y, además, si puede ser arbitrada según la ley.
“Salvo que el convenio arbitral fuera manifiestamente nulo”.
(Inciso 3)

21. Arbitraje Extranjero: (Art. 74° LA)
Art. II(3)CNY: “El Tribunal de uno de los
Estados Contratantes al que se someta un
litigio respecto del cual las partes hayan
concluido un acuerdo en el sentido del
presente artículo, remitirá a las partes al
arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos
que compruebe que dicho acuerdo es nulo,
ineficaz o inaplicable”.

22. ¿Cuándo se aplica? Aplicación conjunta Art. I CNY.
Requisitos: a) Que exista un convenio arbitral que
cumpla con la forma exigida por dicha Convención;
b) Que exista una disputa o controversia; 3) Que la
disputa o controversia sea arbitrable según el
acuerdo de las partes; d) que el convenio no sea
nulo, ineficaz o inaplicable; y, e) que la materia
controvertida pueda ser objeto de arbitraje (orden
público internacional del foro).

23.  Doctrina: la palabra "nulidad" comprende únicamente el
supuesto en que las partes sean incapaces (de conformidad
con la ley de su domicilio o del lugar de constitución en
aplicación de nuestro Código Civil) o no hayan suscrito dicho
acuerdo, ya que el conocimiento de las demás causales de
nulidad corresponderá a los árbitros en una primera instancia;
la palabra "ineficacia" cubre aquellos casos en que el
convenio ha dejado de tener vigencia, como puede ser la
renuncia expresa o tácita al arbitraje; y la palabra
"inaplicabilidad" incluye aquellos casos en que el convenio
arbitral no puede ejecutarse por cuanto no se ha determinado
la relación jurídica respecto de la cual se está reservando el
arbitraje.