La prueba en el derecho colombiano

LA PRUEBA EN EL
DERECHO COLOMBIANO

Manuel A. Borja Niño
LA PRUEBA EN EL
DERECHO COLOMBIANO
TOMO I
Generalidades, Derecho probatorio
y Acción Probatoria
Sistemas & Computadores Ltda.
Bucaramanga,1999

PRIMERAEDICION
Abril de 1998
DIAGRAMACIÓNEIMPRESIÓN
Sistemas & Computadores Ltda.
Centro Empresarial Chicamocha Of. 303 Sur
Telf: (97) 6343558 - Fax (97) 6455869
Bucaramanga - Colombia
DISEÑOPORTADA
ENCUADERNACIÓN
Santandereana de Empastes (97) 6351790
Prohibida la reproducción parcial o total de esta obra,
por cualquier medio, sin autorización escrita del autor
Impreso en Colombia

Agradecimientos:
María Mercedes Cáceres Calderón
Gloria Isabel Sierra Ruiz
María Victoria Borja Niño

INDICE
1.GENERALIDADES ................................................................. 1
1.1 CONCEPTO GENERAL DE LA PRUEBA ....................... 1
1.1.1 GENERALIDADES DE LA PRUEBA EN LO
JURÍDICO .............................................................. 1
1.1.2 EXAMEN DEL CONCEPTO DE PRUEBA EN SUS
BASES .................................................................... 4
1.1.3 PRUEBA Y MÉTODO............................................ 6
1.1.4 LAINVESTIGACIÓN HISTÓRICAYAYUDA
DE LAS CIENCIAS AUXILIARES........................ 8
1.1.5 ANÁLISIS Y EXAMEN DE LOS HECHOS EN
LA RECONSTRUCCIÓN HISTÓRICA ................. 9
1.1.6 CONCLUSIONES DE SÍNTESIS OPERATIVA .. 11
1.2 INCIDENCIA DE LA PRUEBA EN GENERAL ............. 12
1.2.1 LA PRUEBA EN LO SOCIAL .............................. 12
1.2.2 PROYECCIONES DE LA PRUEBA EN LA CIENCIA Y
LA POLÍTICA ...................................................... 13
1.2.3 LA PRUEBA EN EL DERECHO........................... 14
1.2.4 INCIDENCIAS DEL ERROR Y LA MENTIRA .. 15
1.2.4.1Incidencias del error y la mentira en la vida social,
política y jurídica ......................................... 18
1.2.5 CONCLUSIONES ................................................ 19
2. DERECHO PROBATORIO ................................................ 27
2.1 NATURALEZADELDERECHO PROBATORIO .......... 27
2.2 BREVE HISTORIADE LO PROBATORIO JUDICIAL
EN EL DERECHO.......................................................... 31

X
2.2.1 GENERALIDADES .............................................. 31
2.2.2 FASE ÉTNICA Y RELIGIOSA ............................ 32
2.2.3 FASE LEGAL........................................................ 33
2.2.4 FASE SENTIMENTAL Y CIENTÍFICA .............. 35
2.2.5 BREVE HISTORIA EN COLOMBIA ................... 36
2.3 PRINCIPIOS GENERALES DE PRUEBA
JUDICIAL ...................................................................... 42
2.3.1 CONCEPTO DE PRINCIPIO GENERAL DE PRUEBA
(EN EL CAMPO JUDICIAL) ............................... 42
2.3.2 CLASIFICACION Y ESTUDIO........................... 43
2.3.2.1 Principios del orden público ........................ 44
2.3.2.1.1 Principio de la necesidad de prueba . .. 45
2.3.2.1.2 Principio de publicidad de la prueba. ... 45
2.3.2.1.3 Principio de la eficacia jurídica y
legal. .................................................... 50
2.3.2.1.4 Principio de la libertad probatoria. ....... 51
2.3.2.2 Principio de la inmaculación de la prueba ... 52
2.3.2.2.1 Principio de originalidad de la prueba. . 52
2.3.2.2.2 Principio de lealtad, probidad,
veracidad y exactitud. ........................ 53
2.3.2.2.3 Principio de naturalidad y
espontaneidad de la prueba.................. 54
2.3.2.2.4 Principio de la unidad de la prueba. ..... 54
2.3.2.2.5 Principio de la dignidad humana.......... 55
2.3.2.3 Principio de la opción y oportunidad para la
prueba ......................................................... 56
2.3.2.3.1 Principio de contradicción de la prueba.57
2.3.2.3.2 Principio de la comunidad de la prueba.59

XI
2.3.2.3.3 Principio de la carga de la prueba. ....... 60
2.3.2.3.4 Principio de la lealtad probatoria y de
la responsabilidad correlativa............... 61
2.3.2.4 Principio de preclusión procesal en el debate
probatorio..................................................... 62
2.3.2.4.1 Principio de las formalidades procesales
probatorias........................................... 63
2.3.2.4.2 Principio de concentración procesal
probatoria. ........................................... 64
2.3.2.4.3 Sistemas de la oralidad y de la
escritura............................................... 65
2.4.2.5Principio de la dirección del juez del debate
probatorio..................................................... 66
2.3.2.5.1 Inmediación procesal probatoria.......... 67
2.3.2.5.2 Principio de la imparcialidad. ............... 68
2.3.2.5.3 Principio de la obtención coactiva de las
pruebas por el juez. ............................. 68
2.3.2.5.4 Principio de la evaluación de la prueba
por sana crítica. .................................. 69
2.3.3 CONCLUSIONES ................................................ 70
2.4 CONCEPTO DE PRUEBA JUDICIAL Y DE PROBAR
JUDICIALMENTE ........................................................... 71
2.4.1 NOCIONES DE PRUEBA Y DE PROBAR .......... 71
2.4.1.1Elementos de una noción integral de prueba
judicial .......................................................... 75
2.4.1.2Aspectos de la noción judicial de prueba ..... 77
2.5 OBJETIVO DE LA PRUEBA JUDICIAL Y
JURÍDICA...................................................................... 78

XII
2.5.1 DERECHO DE PROBAR ..................................... 78
2.5.2 MISIÓN QUE CUMPLE LA PRUEBA
DENTRO DEL PROCESO Y DENTRO DEL
DERECHO ............................................................ 80
2.5.3 FIN DE LA PRUEBA JUDICIAL ......................... 84
2.5.3.1 La prueba busca la verdad de los hechos.... 84
2.5.3.2 El proceso busca certeza a través de la
prueba ......................................................... 87
2.5.3.3 La fijación de los hechos por la prueba ....... 89
2.5.3.4 La prueba permite decidir el asunto y que
con ella se adopte el fallo ............................. 90
3. ACTIVIDADES PROBATORIAS .....................................111
3.1SISTEMAS PROCESALES DE ACTIVIDAD
PROBATORIA.................................................................111
3.1.1 SISTEMAS DE INCORPORACIÓN ..................111
3.1.1.1 Principio dispositivo .................................. 115
3.1.1.1.1 Principio dispositivo en el proceso civil
colombiano. ....................................... 117
3.1.1.1.2 Principio dispositivo en los procesos penales,
laborales y ante lo contencioso administrativo.
120
3.1.1.2 Principio inquisitivo ................................... 125
3.1.3 CONCLUSIÓN ................................................... 128
3.2ACTIVIDAD PROBATORIAPROCEDIMENTAL ....... 131
3.2.1 GENERALIDADES ............................................ 131
3.2.2 PROCEDIMIENTOS PROBATORIOS .............. 132
3.2.3 EPISODIOS LÓGICOS DE LA ACTIVIDAD ... 132
3.2.4ACTIVIDADES DEAPORTACIÓN DE
PRUEBAS ........................................................... 133

XIII
3.2.4.1Aspectos que implica la pesquisa ............... 135
3.2.4.1.1 La investigación. ................................ 135
3.2.4.1.2 Aseguramiento de prueba. ................ 137
3.2.4.1.2.1 Aspectos probatorios de la
detención preventiva. ................ 138
3.2.4.1.2.1 Otras formas de aseguramiento
de pruebas................................. 140
3.2.4.1.3 Iniciativa, proposición, presentación,
insinuación y asesoramiento de
prueba................................................ 141
3.2.4.1.4 Realización de pruebas....................... 143
3.2.4.2Asunción de la prueba ................................ 144
3.2.5 REGULACIONES JURÍDICAS PARAACTOS
DE PRUEBA ...................................................... 144
3.2.5.1Momento procesal de las actividades
probatorias ................................................. 146
3.2.5.2Tiempo y sitio para la incorporación
procesal de la prueba ................................ 149
3.2.5.3 Formalidades de modo para la prueba....... 152
3.2.5.4 Legitimación para la prueba....................... 154
3.2.5.5 Competencia para el acto de prueba.......... 155
3.2.5.6 Capacidad para la prueba........................... 157
3.2.6 COORDINACIÓN ENTRE LA PRUEBA Y
LOS ACTOS PROCESALES ............................. 158
3.2.6.1 La Prueba y la providencia proferida ........ 158
3.2.6.1.1 Aspectos procesales de la providencia
que decreta pruebas. ......................... 161
3.2.6.2Oportunidades de proponer pruebas y de

XIV
tramitarlas en segunda instancia ................ 164
3.2.6.3Términos especiales para algunas demostraciones
168
3.2.6.4 Modos especiales de recepción de testimonios y
declaraciones.............................................. 170
3.2.6.5 Conclusiones ............................................. 172
3.2.7 EXIGENCIAS LÓGICAS DE LA LEY
EN CUANTO A LAAPORTACIÓN YAL
ESTUDIO DE LA PRUEBA, ENFOCADAS
A SU EFICACIA ................................................ 172
3.2.7.1 Juridicidad del medio de prueba ................ 173
3.2.7.2 Relevancia de la prueba ............................. 176
3.2.7.3 Utilidad de la prueba .................................. 178
3.2.7.4 La prohibición legal de investigar .............. 181
3.3. SISTEMAS PROCESALES RELATIVOS ALA
VALORACIÓNDELAPRUEBA ................................. 181
3.3.1 TARIFALEGALDE PRUEBAS ......................... 182
3.3.1.1 Críticas a la tarifa legal de pruebas............ 185
3.3.2 LA SANA CRÍTICA COMO SISTEMA DE
VALORACIÓNDELAPRUEBA........................ 189
3.3.2.1 Requisitos de la sana crítica ...................... 190
3.3.3 LAVALORACIÓN EN CONCIENCIA............... 191
3.3.4 CONCLUSIÓN ................................................... 194
3.3.5 ESTIMACIÓN DE LA PRUEBA ........................ 195
3.3.5.1 Supuestos de la estimación conclusiva ..... 197
3.3.5.2 El evento procesal de la estimación........... 198
3.3.5.3 Formas de actividad para la valoración,
según los sistemas procesales.................... 199

3.3.5.4 Fin de la estimación de la prueba .............. 202
3.3.5.5Crítica probatoria de los hechos y de
los medios .................................................. 202
3.3.5.5.1 Aptitud probatoria de los hechos. ...... 204
3.3.5.5.2 Hechos y derecho. ............................ 208
3.3.5.6 Símiles de la labor de valoración de la
prueba ....................................................... 209
3.3.5.7 La posibilidad del error y las formas
de combatirlo, en la valoración de las
pruebas....................................................... 211
3.4 INTERVINIENTES EN LAACTIVIDAD
PROBATORIA.............................................................. 213
3.4.1 VÍNCULOS SUBJETIVOS DE LA
ACTIVIDADPROBATORIA.............................. 214
3.4.2 SUJETOS Y ÓRGANOS DE LA PRUEBA ........ 215
3.4.3 CLASIFICACIÓN DE LOS SUJETOS DE LA
ACTIVIDADPROBATORIA.............................. 218
3.4.3.1 Sujetos proponentes y gestores................. 218
3.4.3.2 Sujetos del decreto de la prueba ................ 220
3.4.3.3 Sujetos de la práctica ................................ 220
3.4.3.4 Sujetos contradictores ............................... 221
3.4.3.5 Sujetos destinatarios .................................. 222
3.4.3.6 Sujetos de la valoración ............................. 223
3.4.3.7 Sujetos de la asunción de la prueba........... 224
3.4.4 SUJETOS JURÍDICOS DE PRUEBA ................ 225

1
1. GENERALIDADES
1.1 CONCEPTO GENERAL DE LA PRUEBA
1.1.1 GENERALIDADES DE LA PRUEBA EN LO
JURÍDICO
Medianteunateoría1
delaprueba,seentraríaamirarelderecho
desde fuera2
, se miraría cómo se producen los hechos, cómo se
dan en la vida, con sus relaciones. Cuando se habla de prueba judi-
cial, casi siempre, existe el problema de conocer la existencia de
hechos,quedanpruebadeafirmacionesodeconjeturasprevias3
;y
lasnormasjurídicasllevanimplícitoshechoshumanosporqueéstas
describen situaciones fundadas con base en circunstancias históri-
cas, en fenómenos que ocurrieron, si constituyen conjeturas
confrontables con la realidad para probarse, al encontrarse huellas
de esos sucesos.
En el proceso de la vida y en el proceso del conocer, la noción
de prueba, como confrontación, está ligada de manera
1 La teoría es armonía de las diversas ideas. La racionalización de las varias
hipótesis, como reproducción representativa de los datos. Se considera teoría la
síntesis conceptual de los fenómenos aislados del contexto, que involucra el
hecho aislado en la conjetura explicativa, integrando elementos dispersos por su
examen analítico. Es un sistema básico de ideas en un conjunto de particulares
que procuran adecuarse a una clase de hechos. El planteamiento de las hipótesis
confirmadas, en leyes, y las leyes en principios, a partir de pautas ordenadoras
(ideas tomadas de Mario Bunge, La Ciencia su Filosofía y su Método)
2 CARNELUTTI, Francesco. La prueba civil. Apéndice de Giacomo P. Augenti.
Traducción de Niceto Alcalá Zamora. Ediciones Arayú, introducción. pág. XIV
3 CARNELUTTI, Francesco. ibíd. pág. 38

2
destacada a la actividad humana. Y si el concepto de prueba está
vinculado de una manera importante a los aspectos de la vida hu-
mana4
, en posibilidades de existencia, en un saber de fundamento,
entonces, es apenaslógicoqueelderecho,comootroaspectodela
vidahumanaqueseorganizaporlanormajurídica,tampocopuede
ser ajeno al fenómeno de la prueba, en un criterio amplio, sin adu-
cirla a un marco de efectos jurídicos, tomándola en forma general.
Sehapretendidoquelasciencias,comoconocimientoconfiable,
sebastenasímismasydentrodesusestructurasconceptualesautó-
nomas brinden las soluciones a los problemas que surgen en su
aplicabilidadysuaprehensióngnoseológica5
,
peroelconocimiento,
cualquieraqueseasuperspectivadeconsideración,requiere segu-
ridad y fijeza6
, pues, para muchos fines, debe tornarse en convic-
ción,encreencia,porquequizáslasindagacionescognoscitivasdel
intelecto han sido guiadas, antes que por la objetividad de los he-
chos, por relaciones no siempre precisas, lo que sugiere la necesi-
dad de seguridad.
Estapostulaciónhacequeelsabercientíficovuelvaalsaberfilo-
sófico, para prestar una base sólida a todas sus elaboraciones con-
ceptuales, en las que sus captaciones y leyes se desdoblan en con-
frontación7
,queeselsentidomásampliodelaprueba,delacuales
unaformabásicaelsilogismo.Sinpruebanohayverdadcientífica.
4 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de derecho procesal, tomo II, Prue-
bas Judiciales. Sexta edición, Editorial ABC Bogotá, 1979. pág. 1
5 DELLEPIANE, Antonio. Nueva teoría general de la prueba. Editorial Temis,
Bogotá D.E. 1961, sexta edición. pág.1
6 ZIMAN, Jhon. La credibilidad en la ciencia. Alianza editorial. Traductor: Eulalia
Pérez Sedeño. pág. 13
7 DELLEPIANE, Antonio. ibíd. pág. 15

3
Así,elderecho,queenelcampodelsabertieneunobjetohuidi-
zo8
de relaciones convencionales, difícil de captar, pero traducible
en formas de conducta, tampoco es ajeno a esa dependencia, por-
querequierelapruebaenesesentidoamplioygeneral,aligualque
en otras ciencias, o, si es el caso, más que ninguna otra ciencia,
para fundamento de las relaciones jurídicas. El examen del objeto
de lo probatorio solo procede por el conocimiento de hechos: vul-
gar o científico, histórico o crítico, pero seguro, basado en la com-
probación,buscadadeunamaneraeficienteeindubitable.Hay,pues,
las fusiones entre los conceptos y la realidad, entre los cuales se da
la unidad de la medida convenida que actúa para el conocer.
La norma jurídica, en forma simple, se tiene como un juicio hi-
potético, en que a unos determinados hechos o situaciones, si ocu-
rren,selesasignanmedianteelderechoconsecuenciasenelcampo
del deber ser. (Para que tenga alcances de validez, la norma tendrá
que ser respaldada por el poder y la garantía coactiva del Estado).
Pero en el análisis estructural de la norma hay una premisa, una
base,alacualselehanasignadoconsecuenciasporelderecho.La
premisa está constituida por hechos, que si perduran, constituyen
susituación;quepuedenservariados, simultáneosocontinuadosy
queestructuranloquesellamaunsupuestojurídico9
,quealalarga
siempre estará constituido por hechos, para conocer los cuales y
establecerlosdentrodelderechohayquesalirsedelmarcojurídico.
Se necesitan conocimientos distintos de los de la disciplina del de-
recho, para estas labores confrontativas fácticas, ya que las hay de
orden demostrativo lógico, que en comienzo no ocupan el campo
de observación de este estudio, sin estar erradicadas del campo
8 MONROY CABRA, Marco Gerardo. Introducción al derecho. Bogotá: Temis,
1977. Cuarta edición. Citando a Aftalión García. Introducción al derecho. Bue-
nos Aires, 1940. pág. 44 (de Aftalión). pág. 25 (de Monroy Cabra).
9 MONROY CABRA, Marco Gerardo. ibid. pág. 64, cita a Hans Kelsen. Teoría
General del Derecho y del Estado. México. 1947. pág. 41

4
jurídico, como ocurre en las demostraciones del error en casación.
Cuando se dice: “El que matare a otro, incurrirá en prisión de X
a Y años”, el supuesto se constituye basado en una experiencia: ha
ocurridoqueunapersonalehadadomuerteaotra;enesasituación
de hecho, se estructura una norma jurídica, cuando se le asigna
comoconsecuenciaunasanción.Enelprocesojudicial,elconcep-
to general de la prueba tiene vínculos con el establecimiento de
posibilidades de los hechos que son jurídicos, porque las normas
los contemplan, porque se abstraen de la realidad humana, para
asignarles los efectos del derecho. En el marco judicial, que casi
siempre se liga con el pretérito, con hechos del pasado, a estos hay
que representarlos tomando la palabra el sentido figurativo de re-
construcción, para que, una vez “reconstruidos”10
e identificados
con los de las hipótesis normativas, se les asignen consecuencias.
Por esa razón, se estudia el concepto general de prueba con una
extensión muy grande, muy importante y vital, dentro de todas las
derivaciones que va a tener en este análisis de teoría de la prueba
en el derecho.
La noción de prueba, obra como confrontación de enunciados,
ideales o fácticos, frente a otrosenunciados,parallevaraunresulta-
dodeseguridadenelconocimientoadquirido11
; es, dentro del saber,
el eje social de su validez, pues con ella su relaciones adquieren
coherencia y objetividad. Es el punto donde, en el derecho, la so-
ciedad controlalaefectividadyeficaciadelosinstrumentosjurídi-
cos ideales, representativos de relaciones, que ha utilizado para su
autorregulación. No es dable prescindir que el derecho es produc-
to del hombre para el hombre, y si este busca cumplir sus proyec-
ciones, satisfaciendo sus necesidades12
;el derecho les señala una
10 MONROY CABRA, Marco Gerardo. ibid. pág. 356
11 ZIMAN, Jhon. op. cit. págs. 38 y 58.
12 LORCA NAVARRETE, José F. Fundamentos filosóficos del derecho.
Madrid: Pirámide. pág. 31

5
vía pactada para hacerlo con organización; y cuando las previsio-
nes de las normas y los encargados de aplicarlas, se desvían de ese
orden jurídico primario, existe un control general, basado en el co-
nocimientosocial,quesuscitacambioslegislativosy,algunasveces,
revoluciones, por la seguridad proyectiva que requiere el grupo
humano organizado, según algunos de los aspectos en que la prue-
ba, en general, se postula en comprender todos los hechos mirados
como jurídicos, una especie muy importante de lo social. La prue-
ba, en el derecho, se detectaría en las perspectivas jurídicas de la
historificaciónprocesal.
1.1.2 EXAMEN DEL CONCEPTO DE PRUEBA EN SUS
BASES
El concepto de prueba, en sus ámbitos, obra en cuatro momen-
tos del conocimiento humano. En el campo de la captación de la
realidad externa, tiene el sentido de investigación13
; en la evoca-
ción y perduración de la huella de los hechos, tiene el carácter
de documento, rastro, vestigio, pista o indicio14
; en el aspecto
de integración y asociación es presunción15
, y en el aspecto de
aplicación, es creencia, que puede ser convencimiento, certe-
za16
. En todos estos episodios, se puede encontrar la actividad
de la mente humana en el proceso cognoscitivo y comprensivo
de la realidad. El campo jurídico, se circunscribe a regulaciones
que no siguen siempre un sendero fijo, para efectos de una co-
municacióninformativaqueseaverazodeunaconjeturizaciónacep-
table.
13 BANDURA, Albert. Teoría del aprendizaje social. Espasa Universitaria. Traduc-
ción Angel Riviére. págs. 33 y 39
14 BANDURA, Albert. Ibíd. pág. 41
15 ZIMAN, Jhon. op. cit. pág. 236
16 DELLEPIANE, Antonio. op. cit. pág. 50

6
El criterio de la palabra prueba, en sentido general fáctico, pue-
de implicar experimentación (se usa en el peritazgo) o ensayo (los
químicosylaspersonasligadasalacienciafísica,estánconstante-
mente haciendo este tipo de pruebas), comprobaciones que equi-
valen a realizar lo imaginado, confrontándose con el futuro.Tam-
bién la prueba en un sentido puede referirse a verificar, establecer
loshechosqueocurrieronenelpasado,imaginarcomoposibilidad
lo real. En esos dos aspectos de la palabra prueba, se está toman-
do un sentido de confrontación ante lo que puede ser o no ser, para
ajustarlaimaginaciónquevaalpasadoyalfuturoylarealidadque
la confronta, y para saber si existe esa compatibilidad de posibili-
dades entre la realidad y lo que se describe por alguien, o entre lo
quesepiensaquevaaocurrirylarealidad,silapruebasehacecon
referenciaaunensayo.
El sentido general de la prueba de verificación o ensayo busca
un resultado, para que se pueda tener convicción acerca de un co-
nocimiento.Sinesasbasesquedanlaspruebas,nosepuedentener
creencias firmes. Es propósito de la prueba buscar en las posibili-
dades un resultado de seguridad y fijeza en la creencia de una rea-
lidad, es decir, conocimiento y realidad en interdependencia. Esa
creenciaenlohistórico,selogramediantelainvestigaciónenbusca
de las huellas que dejan los hechos al pasar, y mediante un proceso
mental de raciocinio relacional. Luego en las bases del concepto
generaldepruebahayinvestigación,raciocinioyrepeticiones,que
dan pautas comparativas ante los ciclos a que se someten ciertos
fenómenosylasposibilidadesiterativasdeotros.
Lanecesidaddeinvestigaryverificar,casisiempre,surgedeun
estadodeduda,deinquietud,quehacequelapruebasefundeenel
dudar con sentido crítico, y, en la medida en que se va despejando
la duda se va adquiriendo un estado de creencia definitivo en lo
conocido, suscitado por la anterior vida psíquica; entonces se está
en lo cierto y se acaba la inquietud de la duda, llega el sosiego. Eso

7
se busca con la prueba en un campo muy general, muy aparte del
derecho,peroconconsideracionesquesonútilesenlojurídico.No
entodosloseventoselsosiegodelespírituselograporeldescubri-
miento de la realidad externa; muchas veces, es creencia simple
provocadaporprejuiciosyusanzassocialessobreloquesueleyno
suele hacerse17
. Exploraciones de verdad e informaciones de vera-
cidad son el anhelo para la compatibilidad de lo anímico y lo obje-
tivo,estoúltimoenunordenconvencional.
1.1.3 PRUEBA Y MÉTODO
El método de la prueba, se funda y apoya en todas las formas
delconocimientoyaúnmásdelconvencimiento;ensuorigen,sigue
pautasracionalesoexperimentales,víasinductivasodeductivasen
las inferencias, y se subsume en todas las técnicas del aprendizaje;
por tanto, se vale de las ciencias y de ellas extrae sus elementos de
unidad18
, ya que cada ciencia no constituye sino una parcela del
saber,“sectoresdescriptivosdelconocimiento”,quealracionalizarse
y relacionarse se dan apoyo, rigor de estructura y, por ende,
fundamentación.
Hayenelacrecimientodelacervodelsaberunasuplementación
ycomplementación,quesurgendelosdiferentesenfoquesyméto-
dos que, parcialmente, utiliza cada ciencia para la selección y cap-
tacióndelarealidadescogida,sinolvidarsopesarlastópicasimplí-
citas en lasguíasdelraciocinio,dadasparaplanteamientosproble-
máticos.
Si los hechos que se van a investigar son del pasado, habrá,
pues, que utilizar el método de la historia; si el objeto que se va a
conoceresproductodelaidealizaciónhayqueusarmétodosdelas
cienciasqueestudianidealizaciones:lasmatemáticasyla lógica,a
17 MARIAS, Julián. La mujer en el siglo veinte. Alianza editorial. pág. 92

8
manera de ejemplo. En rasgos generales y de acuerdo con las lla-
madasontologíasregionalesdelconocimiento,enlosmétodosdel
aprendizajeseseguiríanlasvíasempírico-inductivas,poresecami-
no de la realidad que se manifiesta al “yo”, para captar objetos de
las ciencias naturales; racional-deductivas, por la vía de la cons-
trucciónimaginativa,quevaalarealidadparaconocerlasciencias
de objeto ideal; y cuando se utiliza el raciocinio en una forma de
confrontación de ideas opuestas en diversos tópicos, la vía es dia-
léctica para comprender las elaboraciones de la cultura, en la cual
los hechos, la realidad y los objetos se constituyen a partir de vi-
vencias,desecuencias,deconcomitancias,alternativasyfines.
Todas esas formas de apoderamiento de la realidad se funden
en el concepto general de prueba, porque para la captación de un
fenómeno,senecesitaelauxiliodefundamentodevariascienciasy
experiencias; hay que ligar y racionalizar todas las maneras de ac-
cesoalconocimiento,parallevarlasaunasíntesisquesirvadeinte-
gración20
en la descripción del fenómeno que se pretende captar.
Con esta racionalización, los resultados vienen a estar mucho más
vinculados a representar la realidad, sin ninguna divergencia entre
lo que construye representativamente la mente humana y lo que
ocurre, o sea la verdad. Es el gran propósito de la prueba, en gene-
ral, conocer la realidad y que el concepto se ajuste, que el juicio
que se tienedeesarealidadseaconformeaella,alpodersesometera
confrontaciónportodoslosquepuedanvincularsealprocesodeilus-
tracióncertera.
Es presupuesto del conocimiento, que la realidad se expanda
en forma captable por la inteligencia y que ésta tenga esa posibili-
dad de captación; “si el ojo no fuese solar no podría mirar el sol”.
19 NARANJO VILLEGAS, Abel. Filosofía del derecho. Editorial Temis. Cuarta
Edición. pág. 399

9
Todosestosconceptosysuelaboración,seintegranaldescubri-
mientodelossucesos,porlasabiduríaquelos utiliza.
1.1.4 LA INVESTIGACIÓN HISTÓRICA Y AYUDA DE
LAS CIENCIAS AUXILIARES
Si el aprendizaje utiliza varios métodos y técnicas para varias
formas de ciencia21
, desde luego que sus resultados son más preci-
sos; porque con mayores referencias, se tiene mayor fijeza y segu-
ridad en el logro de un propósito de conocimiento, dentro de espe-
cíficas perspectivas de observación.
En la exploración de los hechos jurídicos (casi toda investiga-
ción judicial se basa en hechos ya sucedidos), estos se traen cons-
tituidos de la vida corriente, de las relaciones económicas; a veces
lainvestigación(in-vestigium-ire)nosoloserestringeahechos,hay
que buscar cosas y seres del pasado. En busca de lo que ha ocurri-
doeljuezseasimilaalhistoriador;éste,agrandesrasgos,enloque
se ha llamado sociología retrospectiva, trata de reconstruir
argumentativamentetodoslosacontecimientosdelpasado.Eljuez
sedetieneenunamicro-historia,“enunahistoriareducida”22
,ladel
caso particularizado, aquel que contemplan las normas que él va a
aplicar. Esa es una función fundamental del concepto general de
prueba del derecho procesal. Se trata de entrelazar posibilidades
de existencia de los sucesos.
Con ayuda de su conocimiento, el hombre puede explorar el
pasado,puesnosepuedeinvestigarnadadelpasadosinosetienen
varios conocimientos previos. El principal auxiliar del
21 MUÑOZ SABATÉ, Luis. La prueba de la simulación. Bogotá: Temis, 1980.
Segunda edición. pág. 39
22 DIEZ P., Luis. Experiencias jurídicas y teoría del derecho. Editorial Ariel. pág.
218

10
método de la prueba en general, se apoya en el saber de las aseve-
racionesdelascienciasyexperiencias.Nosepuedeutilizarunsolo
métododelconocimientoparatodoelsaber;lafísica,porejemplo,
explicafenómenos,detallaydescribeexplicativamentelasimilitud
constanteentreellos,prioritariamente,enloquesellamalarelación
decausalidad23
;enloscamposantropológicosesmuydifícilexpli-
carlosacontecimientosyelmétodotienequeserdistinto,seutiliza
eldelascienciasteleológicas,paracomprendersignificativamente
losfenómenosdelespíritusegúnelfindelaconducta24
,estoescon
el sentido de aquellascausas que encausan:el programa y el siste-
ma, a decir de E. Morin.
Todaslasciencias,enlaposibilidaddetenerpostuladosgenera-
les o concretos, concurren a auxiliar al investigador, bién en sus
elaboraciones genéricas como dentro de sus aspectos concretos y
específicos; las más importantes en este campo son las ciencias
fácticas,siademássirvenparavolverhaciaatrásyparareconstruir
los hechos del pasado25
. Esas ciencias tienen una ventaja: son
"documentarias"; casi siempre se basan en "documentos", en hue-
llas que han dejado las cosas ocurridas. También, desde luego, la
filosofíaprestasuconcursofundamentaleimprescindible,ydentro
delafilosofía,26
laramaquemásauxilioleprestaalexamengeneral
de la prueba histórica es la lógica, al igual que las elaboraciones de
laepistemología.
24 WILHELM, Dilthey. Introducción a las ciencias del espíritu. Alianza Universal.
Prólogo de José Ortega y Gasset. pág. 17
26 GÓMEZ DUQUE, Luis Fernando. Filosofía del derecho. 1980 Universidad
Externado de Colombia. pág. 79 a 93

11
1.1.5 ANÁLISIS Y EXAMEN DE LOS HECHOS EN LA
RECONSTRUCCIÓN HISTÓRICA
Losaspectosrelacionantesdelconocimientocreanlanecesidad
deirhaciaelpasadoyefectuaruncometidohistóricocomparativo,
para saber como fueron los seres, cosas y hechos pretéritos,27,
na-
turales o sociales; teniendo en cuenta, que si bien los hechos cosas
y seres, son “únicos” o sea idénticos a sí mismos, y por tanto con-
cretos, son “repetibles”, lo que quiere decir, que ante análogas cir-
cunstancias se dan hechos semejantes; no son los mismos hechos,
pero si tienen características similares. Importante en la investiga-
ción y análisis de los hechos del pasado es saber como ocurren los
del presente, (este es el raciocinio: ocurrieronloshechosasí,deesta
manera en el pretérito, si de este modo ocurren en el presente o si
explicanelresultadoactual).Granpartedelcontenidodelaprueba
de lo pasado se origina en el conocimiento del presente; las explo-
raciones probatorias, se hacen con base en esos juicios de afianza-
miento en la actualidad; así, el pasado es la guía de un futuro
prospectado.
Las captaciones comprensivas del conocimiento tienen como
apoyo la comparación, que determina la semejanza o diferencia28
existente en los fenómenos, que, a su vez, permiten detectar un
significado con las demás relaciones y extraer el número de nexos
comprensiblesquelosvinculan,cualquieraseaelenfoqueenelcam-
po de las exploraciones del saber. Al conocer, los hechos no se
reproducen sino a través de la representación imaginativa con que
lainteligenciafiguralarealidad.
Escondiciónnecesariaenelexamendelosacontecimientospreté-
ritos,laformaderelacionarse los hechos: por causa y efecto; por
relaciones de medio a fin; por simultaneidad o continuidad; y por
27 DELLEPIANE, Antonio. op. cit. pág. 24 y 25
28 FRAMARINO DEI MALATESTA, Nicola. Lógica de las pruebas en materia
criminal. Volumen I. Segunda edición. Editorial Temis. 1978. pág. 243

12
lascircunstanciasdetiempo,modoylugar;relacionesque,enmúl-
tiples casos, retroalimentanelsaber.
Porsuscaracterísticas,lareconstrucciónhistóricaesfigurativa,
representativa, clasificatoria e investigativa29
, pero la imaginación
no va al pasado, sino que lo accede ficticiamente.
Laluchacognoscitivadelhombresiemprehasidotitánica,puesto
que no se conocen todas las relaciones de las cosas entre sí y hay
insuficienciasdecaptaciones,porfragmentarias;deahí,quesolola
imagen asociada a las anteriores que existen en la mente, sea la
únicavíaparaidentificarunfenómeno.Implicaestaoperación,una
miradaretrospectivaalsabergeneral,únicafuentedecertidumbre,
difusa,yaqueelsabergeneralnopresuponemuchasvecesporqué
y cómo se sabe y puede basarse en errores o en verdades; pues, si
bien es cierto que los fenómenos no son independientes, no todos
los nexos entre ellos han sido detectados, siendo primordiales y
fundamentales los nexos de causa - efecto que demarcan relacio-
nes más o menos constantes, aún son materia de exhaustivo
cuestionamiento en el campo social30
. ¿Acaso no se toman causas
porefectosoviceversa?.Estoconllevaaqueelcometidodelsaber
científico o jurídico deba pasar por el tamiz de la ciencia media-
social31
del lugar histórico, y que los propósitos del examen acerca
del estudio de la prueba sean en exceso limitados; ojalá susciten la
suficiente inquietud, con miras a enriquecer las áreas de conoci-
miento, para brindar el aporte de nuevos estudios con bases pro-
batorias más sólidas y más ligadas a la realidad que tiende a esca-
bullirse.
A las anteriores observaciones, se le mezclan los problemas y
perturbaciones de una comunicación que está unida a las reflexio-
nes del saber.
29 DELLEPIANE, Antonio. op. cit. pág. 30 y ss
30 Los clásicos distinguen entre causa material, formal, eficiente y final.
31 MUÑOZ SABATÉ, Luis. op. cit. págs. 12 y ss

13
1.1.6 CONCLUSIONES DE SÍNTESIS OPERATIVA
Para hacer accesible el pasado es necesario, a partir de una
basetécnica,parallenarunvacíodeconocimiento,procederabuscar
con un orden prefijado, pero ausente de preconceptos, e indagar
por esa serie de vestigios que dejan los hechos al ocurrir; es nece-
sario, con registros precisos, ir consignando el resultado de la in-
vestigación,conmedidasexactas,haciendounacopiodelosdocu-
mentos y de las observaciones recogidas.
Previos estos dos momentos, que señalan el comienzo de esta
operación, es necesario la descripción de los rastros y de las hue-
llas encontradas, como la del lugar; nada puede existir sin que se
denlascondicionesparasuexistencia,segúnMontesquieu,lascir-
cunstanciasdetiempo,modoylugar;medianteestasdescripciones
sincronizadas, se puede hacer a su vez una observación y estudio
detalladodetodoelmaterialrecogido,porelcualoriginalaconclusio-
nesreconstructivas,conunadecuadosistemadecontroles en el se-
guimiento metódico32
.
1.2 INCIDENCIA DE LA PRUEBA EN GENERAL
1.2.1 LA PRUEBA EN LO SOCIAL
Existeunagranincidenciadelaprueba:essuapoyoalaindaga-
ción de la verdad como conocimiento exacto, y más aún, si se se-
ñala el nexo que tiene como base de la aprehensión de la realidad;
solo al producirse el acople representativo entre la idea y la reali-
dad existente, por el proceso del conocimiento aprehensor, se pue-
de predicar de los juicios la verdad en torno a unas bases funda-
mentales de racionalidad; por eso se funde el ser y el conocer en la

14
filosofíaheideggeriana33
.Alconocimientoexacto,seoponenlaig-
noranciaylosconocimientosdeformes.
Para sus fines y acciones, el hombre se motiva de conformidad
con la sociedad en la cual vive, parte de su conciencia es un pro-
ducto o un reflejo de esa misma sociedad.Varios escritores dicen
queelhombrenotieneunaimagenexactadesímismo,sinointegra-
da reflexivamente de la manera como se ve en los demás34
. Por
tanto, los móviles y motivos de la conducta se precisan mejor y de
una manera más definitiva cuando se conoce la situación actual en
el marco social35
.
Comocriteriocientífico,implicaprecisarlosrequerimientosde
historicidaddelasrelacionessocialesenlasmanerasdesentir,pen-
sar y actuar de un grupo determinado, en un momento y territorio
definido. Sobre las bases de los conocimientos incoados en el sa-
ber de la realidad de la sociedad, para fines jurídicos, se pueden
tener mejores jueces y abogados (mejores manipuladores del de-
recho) porque tienen más posibilidades de comprensión.
Aplicanmejorelderechoquienesconocenlavidahumana,alfin
yalcabo,elderechonoessinoundescriptordeexistenciahumana
idealizada; Carnelutti, dice que una teoría general del derecho de-
bería ser una teoría general del mundo36
. El derecho, a través de
pactos, no hace sino captar y describir vida humana.
33 MORENO, Julio Luis. Los supuestos filosóficos de la ciencia jurídica. Citado por
Monroy Cabra Marco Gerardo, en la 1obra citada. pág. 24
34 CAMUS, Albert. Obras completas. Tomo II. Ensayos. El hombre rebelde. págs.
715 y 716. Aguilar
35 BAYES, Ramón., MUNNE, Frederic y MUÑOZ SABATÉ, Luis. Introducción a
la psicología jurídica. Biblioteca de psicología jurídica. pág. 107
36 CARNELUTTI, Francesco. op. cit. pág. XVII.

15
1.2.2 PROYECCIONES DE LA PRUEBA EN LA CIENCIA
Y LA POLÍTICA
Enlaformasdelconocimiento,elqueseaceptacomodemayor
validezeselcientífico37
porquerecogelaexperiencia,incluidaslas
vivencias, pero no de una manera simple, aislada, sino guiado en
formasistemáticaporlosconocimientosanterioresdelsujetoypor
los de los demás, e influido por ese acervo que se denomina cultu-
ra, que señala una base de coherencia y objetividad para la persis-
tencia de los conceptos y de su sistematización.
El conocer lleva implícitos elementos del afán escudriñador e
imaginativodelcientífico,contodaslasrealizacionesquelepropor-
ciona el grupo social38
: las que implican observación y las que han
requeridoexperimentaciónoensayoporseguimientodecaminoso
métodosprevios,unidaddetécnicas,lenguajeeinstrumentos39
.La
ciencia se nutre de la prueba que, a su vez, le da cimientos y mayo-
res acopios de validez40
, reflexiones e ideas, hechos y relaciones,
leyes, teorías e innovaciones. Si las verdades científicas son pro-
ducto de cada ciencia, cada una con su método, hay que utilizar en
la prueba todos sus métodos con sus motivos de aproximación o
diferencia,separandoyanalizando,uniendoysimplificandoenlas
exploraciones del saber.
La prueba (al enmarcar la existencia dentro de sus posibilida-
des) y la ciencia se interfieren, y su vínculo es de una reciprocidad
talqueprecisanlaunadelaotraconigualdependencia.Larealidad
aprendida,conlasmayoresaproximacionesposibles,sirvealapo-
37 ZIMAN, Jhon. op. cit. págs. 164 y 166
38 JASPERS, Karl. Iniciación al método filosófico. Selecciones Espasa Calpe S.A.
Traducción María Luisa Pérez. pág. 50
40 LATORRE, Ángel. Introducción al Derecho. Ariel. pág. 112

16
lítica para buscar las verdaderas soluciones a los problemas socia-
les, y sirve para procurar la estabilización del conglomerado sobre
hechos y situaciones científicas, con miras a una prospección ade-
cuadadelderecho,yaquelapolíticaindagaporlosvaloresexisten-
tesenlasociedadque,engeneral,seextraendelasmejoresformas
de organización social41
. Basada en la prueba, la política puede
prever los conflictos sociales , darles la solución más adecuada y
constituirse en un campo de expectativas de valor para guía de lo
jurídico.
1.2.3 LA PRUEBA EN EL DERECHO
El derecho, que es sangre que fluye dentro del cuerpo social,
según se anotó con anterioridad, no es ajeno a la utilización de la
prueba; y las relaciones sociales, regidas según las normas, por ser
productodepactos,secumplenorealizan,lamayoríadelasveces,
sin procesos y sin jueces; la más grande órbita de lo jurídico es
extraprocesal; sin embargo, la prueba, en general, la evidencia y la
comprobación le dan vida.
Los contratos, en su gama indefinida, ya sean civiles o mercan-
tiles,seapoyaneneldocumento;llegandoaincorporarficticiamente
alaliteralidaddeundocumentolarelaciónjurídicasustancialquelo
subyace,segúnlanecesidaddeltráficojurídico.Peronosolamente
elcontratosinolasinstituciones,queimplicanlasecuelapermanen-
tedelavidajurídicamenteconcebida,necesitanyutilizanlaprueba
y se basan en ella; en oportunidades las instituciones se crean para
producir pruebas como se observa en los eventos de notariado y
registro42
.
41 ZANONI, Eduardo. Crisis de la razón jurídica. Editorial Astrea. pág. 98 y 99
42 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de derecho procesal op. cit. pág. 2

17
En la hipótesis de que la norma del derecho sea vulnerada o se
tema una vulneración y, por tanto, necesite, por un proceso y una
decisión,deunareparaciónogarantía,lapruebaseconstituyeenel
eje de operabilidad, ya que se presupone como vía expedita de
arregloydefuncionamientoatravésdeunprocedimientoquecon-
llevainstrumentosdetécnicaparaobviarerrores.Elprocesonece-
sitadecerteza,éstaladanbasesprobatoriasque,asuvez,implican
actos para admitir medios de prueba, para producirlos, ser asumi-
dosy valoradosestosmediosyhechos;además,de que tambiénse
debe considerar la forma de resolver, cuando no se obtengan de-
mostraciones.Loprobatorioestáenelcorazóndeljuicioyeljuicio
tiene la posibilidad de error que el proceso, para efecto de decisio-
nes,tratadeeliminartécnicamente43
.
1.2.4 INCIDENCIAS DEL ERROR Y LA MENTIRA
Al conocimiento de la realidad, se opone el desconocimiento
totaloparcialdelamisma.Enelconceptogeneraldeprueba,como
confrontación del conocimiento sobre bases de seguridad, hay dos
aspectos que, dialécticamente, se oponen a esa seguridad del co-
nocimiento:lamentirayelerror,encuantocomportaelúltimocreen-
cias,conocimientosincompletosodeformes,oaltera,laprimera,el
proceso comunicativo del saber.
La mentira, es propia de los procesos de comunicación y con-
sisteenlaintencióndeliberadadefalsearlailustraciónacercadela
realidad, por quien trasmite conocimientos ante quien la descono-
ce,omantenerenlaignoranciaaquiendebierainformarse.Lamentira
surge sola, pero se apoya en verdades que la sustentan.
43 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Ibíd. pág. 2. Clarifica la prueba
judicial frente al derecho probatorio.

18
El error, que es propio de los procesos de conocimiento, origi-
nado por apariencias, es por captaciones deformes una creencia
distorsionada de la realidad. Es distinta la noción del error al con-
cepto de la mentira: en el error no hay una mala intención, aunque
puedeexistirnegligencia;seoriginaenquesecaptasolamentemal,
o no hay racionalmente un ajuste entre la representación del cono-
cimientoylarealidadcaptada.Frentealarealidadaprehensible,el
error es creencia deforme; pero sin la posibilidad del error, engran
parte,lamentiracarecedepropósitos;además,elerrorsedivulgacuando
secomunica.
Lamentirasiemprebuscaunresultado,lamentiratienepropósi-
tosal presentarunarealidaddeforme,intencionalmente;opersigue
manteneraunapersonaenlaignoranciaeimpedirleconocer,cuan-
do no se trata de inducirla al error.
Graves peligros para el conocimiento presenta el problema del
error,porqueaunquenollevaimplícitalaintencióndealterarlarea-
lidad, cuando hay narraciones, la cambia ante quien no la conoce;
sobre todo, se incurre en él cuando el error tiene mejores perspec-
tivaslógicas;además,quienrelataesinconscientedeesecambioy
presenta,ensunarración,porcreerlo,lascaracterísticasdeuncon-
vencimiento44
.Loshombreshonradosnomienten,peroseequivo-
canysubuenafe,aveces,inclinaelánimoacreerlescongravísimos
peligrosparalaaveriguacióndeloshechos.Hayparaelerrormuchas
clasesdecausas:
* Desensibilidad,poragotamiento,odefectosfísicos.
* De comprensión, cuando no se capta la finalidad de un acto,
sobre todo si hay percepciones desde un comienzo deformes,
con relación al objeto percibido, para apoyar en hechos los
móvilesdeunfin.
44 GORPHE, Francois. La crítica del testimonio. Quinta edición, traductor Mariano
Ruiz Funes. Biblioteca jurídica de autores españoles y extranjeros. pág. 44

19
* Deintegracióndelhechoaislado,pornoubicarsedebidamente
en el contexto.
* De memoria, ya que ésta requiere de precisión para el
mantenimientoycontinuidaddelasimpresionescaptadas,loque
hacefácilsudesfiguraciónconeltrascursodeltiempo.
* De expresión, que conlleva una distorsión entre lo que se ha
entendido y lo que se trata de hacer entender.
Estas se presentan como causas de errores comunes en una
persona sana de mente y de sus órganos de los sentidos, además
las causas de error pueden mezclarse y hay una gama incalculable
de errores que se dan por causas patológicas: ilusiones y alucina-
ciones,dondeloaparentementepercibidonoessinounasolacons-
trucción de la mente desvinculada de losobjetos45
.
Para quien desea acceder imaginativamente la realidad, el pro-
blema de la mentira y el error es más serio de lo que aparece a
simple vista; en efecto, ambos son producto del hombre y se pare-
cen demasiado al conocimiento verdadero, implicando una labor
ardua para descubrirlos una vez que se producen. Los crédulos y
losperezososseránlasprincipalesvíctimasdelamentiraydelerror,
y si ellos son los jueces, la sociedad está en manos inidóneas para
desatar sus conflictos.
La mentira es el auxiliar más eficaz del crimen y se adhiere al
falso testimonio, que, según la expresión de Francois Gorphe,
es arma de todos los criminales; a veces, socialmente, gusta más
que la verdad, en razón de que de alguna manera el mundo del
hombre es fabulado.
La mentira se confunde en los procesos del actuar o no ac-
tuar del hombre y en la manera como la conducta comunicativa
produce resultados cognoscitivos; parte de la base de que basta
con la ocultación, negación o supresión de los hechos, para que
45 GORPHE, Francois. Ibíd. págs. 47 y 50

20
quien deba conocer ya no lo pueda hacer y se mantenga en la
ignorancia. Partiendo de los aspectos totales, se pueden frag-
mentar los hechos para presentarlos solo en partes que llevan a
errores;pero,aúnmás,sepuedeinventar,fingir,simular,adicionar
o exagerar; o sea, crear la apariencia de la verdad, lo que da origen
al aumento de credibilidad, o base positiva a los razonamientos de
certidumbre, porque se hace verosímil (parecido a lo que es verda-
dero). La mentira está camuflada entre la acción y la omisión y se
presenta en muchas más formas que la verdad, ya que carece de la
unidad e identidad de ésta46
.
1.2.4.1 INCIDENCIAS DEL ERROR Y LA MENTIRA EN
LA VIDA SOCIAL, POLÍTICA Y JURÍDICA
Frente al conocimiento incompleto o alterado y a la ignorancia,
hay en la sociedad sombras o proyecciones de los mismos: los fa-
natismospolíticos,religiososyaúndeportivosquetienenbaseenla
ignoranciayenlamasificacionesdelossentimientosdifundidospor
lideres;utilitarismoymentirageneranlahipocresíaquesirvedeca-
talizador al desprecio, a la ambición, al odio y al amor; el escepti-
cismo que frena a la sociedad e inhibe los procesos vitales, es el
equilibrio de la no verdad no mentira que hunde en la indecisión a
pueblos enteros. Son a grandes rasgos vestigios del error y la men-
tiraquetodoinvestigadortienequedesbrozarsipersiguelaveraci-
dad.
Si la prueba pretende auxiliarse en la ciencia, tiene que mirarla
con reserva; ya que ésta nutre de «verdades» a la sociedad, pero
sigue a veces caminos equívocos47
que llevan a la
desfiguracióndelconocimientoconelconsiguienteseguimientode
46 GORPHE, Francois. Ibíd. pág. 45
47 ZIMAN, Jhon. op.cit. pág. 163

21
falsasideas(ladelfinisterra,lateoríadelflogisto,lageneraciónes-
pontánea, etc.) con despilfarro de trabajo, capacidades y energías
humanas, a más del tiempo y valores sacrificados inútilmente, con
incidenciassocialesdetaninmensamagnitud,queescasiimposible
predecir su verdadera repercusión48
. El derecho se vale de algunas
de esas “verdades” científicas que no lo son tanto y que pierden
vigencia49
. Existen demasiadas pseudo-ciencias50
, más peligrosas
quelamismaignorancia,exigiendoprecauciónencuantoalaacep-
tación de sus postulados. Hay eventos en que se llama ciencia a las
mentiras y errores adaptados. En el campo político51
, la mentira
sirvealademagogia,tantodegobiernoscomodeopositores,impi-
diendolaeficaciadeloscorrectivossociales,porqueocultalospro-
blemasminimizándolosoexagerándolosdetalmanera,quetermina
por hacer perdurar la descomposición y la inseguridad social, ha-
ciéndolecaminoalaimprovisaciónyaloportunismo.
Enelderecho,lamentiraseconvierteensimulación,fraudeala
ley y en formulismos inoficiosos e inútiles que dan pie a toda esa
variada cantidad de defraudaciones al fisco y a otros miembros de
lacomunidad.Laimposibilidaddedesvanecerlaignoranciadelos
hechos para el juez culmina con la inefectividad total del derecho;
tener el derecho y no probarlo es como no tenerlo, al no poderse
ejercitar52
. En el campo penal, se traduce en una figura gigantesca
porsusproporcionesymagnitud,laimpunidad,oseaunainmensa
48 NIETZSCHE, Federico. La gaya ciencia. editorial Bedout S.A. pág. 86. Origen
del conocimiento
49 ZIMAN, Jhon. op. cit. pág. 61 a 66
50 PINZÓN GONZÁLEZ, Gustavo. Filosofía del Derecho. Universidad Autónoma
de Bucaramanga. pág. 13
51 ROBLES, Gregorio. Epistemología y derecho. Pirámide. pág. 289
52 PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de derecho probatorio. Ediciones librería del
profesional. pág. 40

22
cantidaddeconductapuniblessinrepercusiónniconsecuenciasad-
versasaldelincuente53
.
En el campo procesal, se encuentra en procesos dilatados y
costosos, que terminan en sentencias desligadas de la
realidad, o que caducan, perimen o prescriben, dejando paso al
inconformismoyalaautojusticia54
y la perdida de confianzaenlas
institucionesjurisdiccionales,enelEstadoyenelderechoengeneral.
1.2.5 CONCLUSIONES
Quizásesasituaciónrequieradeuninmensonúmerodesolucio-
nes,“Agrandesmales,grandesremedios”.Enelplanosocial,para
destruir fanatismos, hipocresías y escepticismos, se precisan vías
de aproximación a lo vital con una escala de valores fundada en la
necesidad (no ficticia) del hombre y de la sociedad; en los planos
de ladifusión, controlarseriamentelaacciónde losagentesoficio-
sos (prensa y organismos de seguridad) que manipulan la comuni-
cación social, para someter sus informes a sentido crítico en todas
las dimensiones, sobre todo para custodia del derecho a la honra
sin desmedro del derecho a la información, según losartículos20y
21delaConstituciónde1991.Enelcampocientífico55
, se precisa de
técnicasadecuadasdeconfrontacióndelconocimientoadquiridoy,
ante todo, el conocimiento de ciencias nuevas para quienes tengan
vínculos con los hechos humanos (¿quién no?), especialmente la
53 GORPHE, Francois. De la apreciación de las pruebas. Mundo editores «Hay que
inferir de la mentira la disposición de mentir; y de esta, la falsedad de la declara-
ción importante» pág. 123
54 DIEZ P., Luis. op. cit. pág. 18
55 NIETZCHE, Federico. Genealogía de la moral. Editorial Bedout. pág. 124 «En
buena lógica no hay ciencia incondicional; tal ciencia es absurda, paralógica: la
ciencia supone una filosofía, una «fe», que le de dirección finalidad, límite,
método, derecho a la existencia»

23
psicología56
;yparafacilitarelaprendizaje,sedebebuscarlaelimi-
nación de los formulismos a los que se ha sometido, propugnando
por técnicas de psicohigiene57
del estudio que faciliten el acceso al
certero conocimiento, que proviniendo de los sentidos, es el que
aquilata y da valor a toda prueba (de los sentidos es donde proce-
detodacredibilidad,todabuenaconciencia,todaevidenciadever-
dad. Federico Nietzsche). Y en el campo jurídico se precisa, ante
todo, nutrir a la ciencia probatoria de todos los elementos de co-
nexión que tiene con el medio social58
, con el campo científico y
político de donde se extrae su validez; ligarla con todos los nexos
quetieneconlafilosofía,conlapsicología,conlaslíneasdirectrices
del conocimiento y con las pautas señaladas por todo el acervo del
pensamiento humano general, en cuanto sea dable captarlo, pues
es tan basto que no se concibe alguien capaz de reunirlo todo.
56 MUÑOZ SABATÉ. op. cit. pág. 13 y 14
57 MIRA Y LÓPEZ, Emilio. Problemas psicológicos actuales. Buenos Aires: Ate-
neo. pág. 198 a 212
58 BAYES, Ramón y otros. op. cit. págs 16 a 18 y 93

25
2. DERECHO PROBATORIO
2.1 NATURALEZA DEL DERECHO PROBATORIO
Lapruebacumpleunafuncióndescriptiva,elderechounalabor
prescriptiva; donde prima el segundo hay ante todo convenciones
imperativas. Los requerimientos de verdad y de certidumbre, para
el derecho, hacen dar un viraje a esta exploración, en torno a qué
seregulaporelderechoyquéconsideracionessubsistenalmargen
decualquierregulaciónjurídica.
El derecho probatorio, se ha formado del estudio de normas,
doctrinasyprincipios,sobrelasregulacionesdelconjuntodeactos
probatoriosútilesalderechoengeneralyalprocesoenparticulary
sobre las diversas situaciones atinentes a la falta de prueba y a difi-
cultades de obtención en los procesos; comprende lo probatorio
judicialylapruebajurídica.
La operancia del derecho ha requerido una serie de normas
meramente instrumentales1
, que han servido para hacerlo viable y
útil dentro del núcleo social; en una órbita más precisa, también
instrumental,funcionaelderechoprocesal,reguladordelprocesoy
particularmentedelosqueseventilanantelosjuecesde la repúbli-
ca2
, porque hay procesos de variada naturaleza. El punto específi-
codeconocimientoydeexploraciónvaaserloprobatoriojudicial,
1 MONROY CABRA, Marco Gerardo. op. cit. pág. 84
2 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de derecho procesal. Tomo I Teo-
ría General del Proceso, novena edición. Bogotá: Editorial ABC. 1983. pág. 159

26
donde el derecho regula aquello que puede regular, es decir, con-
ductas.
En sus aspectos reguladores de la obtención de la certidumbre
judicial,elderechoprobatoriohasidocontrovertidoencuantoasu
naturaleza. Una tendencia acentuada, desde antes de las obras de
Kant, señala una escisión entre lo que se ha llamado las normas
sustantivas y las normas formales adjetivas, donde se encubre el
problemafilosóficoentreformaysustancia;lasnormasprobatorias
deberían ubicarse en cualquiera de esos campos. Cuestión que, a
veces, resulta innecesaria, porque los conceptos de lo sustancial y
lo procesal no se definen el uno frente al otro.
Esta división no debería tener cabida, todo el derecho tiene sus
formas y maneras de ejecutarse y no debería hacerse esa separa-
ciónque,enprincipio,sedeterminasoloútilparaelordendidáctico
y para facilitar el aprendizaje y enseñanza del derecho, pero a ve-
ces, se torna en razón de aplicarlo.
Hay,convariosmatices,cuatroposicionesdoctrinarias3
;nohay
pauta única en cuanto a la naturaleza del derecho probatorio4
:
La primera, consiste en ubicar lo probatorio dentro del derecho
sustancial.Enesesentido,dondesetomancontenidosdelaprueba
paraconductasdedecisión,seorientóelderechocivilcolombiano,
conorigendoctrinarioenPothier,quienasesorólacomisiónredac-
tora del código de Napoleón y lo hizo con este fundamento: “Los
asuntos atinentes a la prueba misma, tienen que ver con el naci-
miento y la extinción de las obligaciones”, los hechos son necesa-
riosparadarlevidaalderecho,sonparteconstitutivadelderechoy
delasobligacionesquesurgenencuantosurjanloshechoscreado-
resoseextinguenysemodificanencuantoloshechosseextingano
3 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio Tomo II. op. cit. pág. 2 y 3
4 MUÑOZ SABATÉ, Luis. op. cit. pág. 8, donde cuestiona el nombre de derecho
probatorio.

27
se modifiquen. Por esa posibilidad de ligar el nacimiento, la crea-
ción y modificación del derecho, su extinción o invalidación a lo
probatorio,elCódigoCivilFrancésincluíadentrodeltítuloatinente
alasobligacionesunapartealusivaalaprueba.Elaspectoderegu-
lación de las pruebas, se incluía en el derecho sustancial, que tiene
que ver con los contenidos probatorios generadores de los dere-
chos subjetivos, en cuanto ellos se radican en un titular que los
detenta. En lo procedimental penal, los resultados de la prueba se
liganalosustancialennexosmuyestrechos;seríancuestión«justicial-
material». Actualmente esa concepción tiene proyección en el de-
recho, porque la constitución de ciertos derechos exige considerar
hechosyactosconsolemnidadesque,asuvez,sonexigenciasenel
orden probatorio, con un nexo de casi simultaneidad entre un do-
cumento que prueba y el acto probado, por requerimientos de fac-
ción del documento para posterior certidumbre5
que surge de las
necesidades sociales de seguridad y de orden en cuanto al tráfico
jurídico, a veces, contrapuestas a la libre manifestación a la volun-
tad,comogeneradoraderelacionessocialesdeintercambio;como
ejemplosexistenlascompraventasdeinmuebles,laconstituciónde
sociedadesregularesmercantiles,querequierenlaexistenciadeuna
escritura pública para el nacimiento como acto de la vida jurídica.
Esasexigenciasdelaleysellamanritualidades“adsustantiamactus”.
Cuando la ley crea esas ritualidades, que son básicas para existen-
cias jurídicas, está haciendo regulaciones probatorias de tipo sus-
tancialyseestárefiriendolanormaalnacimientodelderecho.Esta
posición doctrinaria, como la siguiente, tiene incidencia relevante
para efectos de la casación.
Si la gran mayoría de regulaciones, que se refieren a la prueba,
tienenunatendenciadeseñalarcómodebenserestimadaslasprue-
bas dentro de los procesos judiciales y señalan reglas de decisión,
5 CARNELUTTI, Francesco. op. cit. págs. 110 a 118

28
habría otra orientación que le señalaría a estas normas un carácter
procedimental, haciendo alusión al proceder de un juez hipotético
que debe considerar si los hechos hacen o no nacer un derecho en
caso de declaración judicial6
. En últimas, sería el juez quien haría
esa estimación, además de practicar y de tener pautas acerca de
cómo realizar y proceder ante los actos probatorios, y de cómo
considerar actos al valorar los medios para conductas de decisión
conforme al derecho, y de establecer qué capacidad tienen los re-
sultados de la prueba para estructurar la consecuencia jurídica7
.
Siempre hay dudas cuando se da cabida a reglas de decisión no
sustanciales; muchos con cierta razón, no las aceptan como proce-
sales.
Silasregulacionesprocesalestienenque verconlaincorporación
depruebasalprocesoporlainvestigaciónytambiénsedeterminan
procederes ante la valoración, unas doctrinas ubican las normas
atinentes a las pruebas en el derecho instrumental procesal y otras
lasubicanenelsustancial;estohadadoorigenaposturaseclépticas,
conciliadoras, que acogen los dos enfoques, y señalan, a rasgos
generales, que el derecho probatorio es procedimental cuando se
destina a regular la producción, la práctica, en algunas formas de
valoracióndelapruebaydelasdemásactividadesprobatoriaspro-
cesales8
; y cuando da formalidades ad sustantiam actus, relaciona-
das con el nacimiento de derechos, son inclusive, como reglas de
decisión, normas de carácter sustancial.
Otrosautores,consideranelestudiodelderechoprobatoriocomo
autónomo, en conceptos y en fines; ante una visión lógica, el dere-
cho probatorio es un constructo de juristas.
6 ROMERO SOTO, Luis E. Prólogo a la obra de Luis Gerardo Espinoza López.
derecho probatorio, curso teórico-práctico. pág. XXVIII
8 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo II. op. cit. pág. 131

29
Enunaúltimatesis,lanocióndepruebaestécnica,metajurídica,
segúnCarnelutti;lapruebaesinformacióncreíbleyformulaciónde
conjeturas aceptables; como noción técnica, persigue asegurar la
informacióneinclinarelánimodealguienhacialacertidumbre,gra-
do máximo de la convicción, a la cual, en ocasiones, se llega en
formagradualyescalonada,porconjeturas.Enformaautónomalo
probatorio tiene vida por fuera del derecho9
; los mecanismos del
fenómenoaprehensordelacertidumbresiguenunderroterológico
y psicológico específico, que mira más al nexo causal de los he-
chos, con sus correspondientes métodos enunciativos o explicati-
vos, con base en el señalamiento concreto de sus relaciones cons-
tantes o probables que se descubren, en la guía del juicio con el
auxiliodeinferenciasinductivo-deductivas.
Esa consideración hace que lo probatorio tenga un carácter au-
tónomo,quepuedeutilizarse,indistintamente,encualquieradelos
diferentes radios de incidencia del derecho, ya sea en sus fases
estáticasodinámicas;ynosepodríaconsiderarcomoderechopro-
cesal o como derecho sustancial, sino que el derecho hace regula-
cionesdentrodesucamposustancialyprocedimental,referentesa
pruebas,existiendoparacuestionesmeramentelógicasypsíquicas
un ámbito que no es del campo jurídico.
2.2 BREVE HISTORIA DE LO PROBATORIO JUDICIAL
EN EL DERECHO
2.2.1 GENERALIDADES
Lo probatorio, en su génesis, va paralelo al origen mítico y má-
gico del conocimiento; y en el derecho se confunde con él cuando
9 CARNELUTTI, Francesco. op. cit. pág. XIV.-MUÑOZ SABATÉ, Luis. op. cit.
pág. 2

30
enlospueblosprimitivos10
lacostumbre11
organizaformasyrituales
queseharán cadavezmásprecisosparalaincipiente vida jurídica,
como para el tráfico también incipiente. En este estadio, forma y
derecho12
son una sola cosa. La expresión del deseo de obligarse
es el deseo mismo. El cumplimiento del derecho se basa en unas
indefinidaseintuitivasconvenienciasmutuas,queraravezdanlugar
alitigioocontienda;cuandosepresentan,sondecididosporasam-
bleaspopulares,cuyosfallostienenorígenesdistintos:rangos,ma-
gias, apreciaciones empíricas, afectos, duelos13
, etc. El litigio, por
violación de pactos o por lesión de los intereses grupales, poste-
riormente, crea la necesidad de desintegrar el contenido fáctico de
lasprimitivas formasdenormasjurídicas,yelcaminoseguidopor
el hombre,enesepropósito,eslahistoriadelproceso,delapruebay
delderechomismocomoformadeorganizacióndelasociedad.Hay,
en estas primeras formas, la secuencia de la poca capacidad para
afrontarlainvestigacióndelarealidad,siempredifícildeabocar.
La averiguación de los hechos delictivos ocultos ha tenido para
el hombre un motivo de interés, quizás por su escaso éxito en este
campo, que le anima a valerse de medios de diversa naturaleza
para conocerlos14
en muchas épocas de la historia (sin descontar la
actual),valiéndosedelatorturaydelmartirio;perosonlaslimitantes
por un lado y las capacidades de raciocinio, por otro, las técnicas
10 LANGELÜDEKE, Albrecht. Siquiatría forense. Espasa Calpe S.A. Traducción
Luis Beneytes Merino. pág. 193, acerca de civilización y pensamiento primitivo
11 MALINOWSKI, Bronislaw. Crimen y costumbre en la sociedad salvaje. Edicio-
nes Ariel. Traducción de J y MT Alier. págs. 27 y 28
12 ENGELS, Federico. El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado.
Ediciones Anteo. Bogotá. pág. 155
13 ENGELS, Federico. ibid págs. 85 y 86
14 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de derecho usual. Bibliográfica Omeba.
Tomo IV s-z. pág. 253, veáse tortura

31
utilizablesanivelmediodelasociedad,elafianzamientodelaesca-
ladevaloresadmitidaenlosdiferentesgruposhistóricos,laestruc-
tura, fuerza y características del poder político15
, las claves para la
señalizacióndelosmediosinstrumentalesydinámicosinvestigativos.
Para efectos de sistematización, se ha de seguir el esquema de
EnricoFerri(sociologíacriminal)16
.
2.2.2 FASE ÉTNICA Y RELIGIOSA
El proceso primitivo se genera de la ley del más fuerte, como
unaformadelasupervivenciaselectiva17
,yadquierelasformasde
lavenganzaindividualycolectiva18
queritualizalacostumbre,gene-
ralmente,medianteladeliberaciónpública,quedelimitalosalcan-
ces de la venganza y los implicados en ella (deudas de sangre)19
;al
principio,tienealcancepúblicooprivado,segúnlarepercusiónin-
terna o externa en la comunidad, que produce el hecho generador
del desequilibrio social. Las pruebas dentro de estos procesos ru-
dimentariossonproductodelacredibilidadpococrítica,basadaen
laconfiabilidaddelascaptacionesempíricas20
yengranparteenlas
explicaciones mágico-religiosas de los fenómenos que, más tarde,
15 ELLERO, Pietro. De la certidumbre en los juicios criminales. Instituto Editorial
REUX. 5 Edición en español. págs. 48 y ss
16 GORPHE, Francois. De la apreciación de las pruebas. op. cit. págs. 8 y 9, cita a
Enrico Ferri. Sociologie criminelle. Traducción de Terrier Paris Alcan. 1905.
págs. 507 y ss
17 DARWIN, Charles. El origen del hombre. Biblioteca Edaf. Bolsillo. Madrid.
págs. 47 a 49
18 ENGELS. Federico. op. cit. pág. 36
19 VESCOVI, Enrique. Teoría general del proceso. Bogotá: Temis. pág. 30
20 GORPHE, Francois. De la apreciación de las pruebas. op. cit. pág. 9

32
han de generar la prueba de ordalía o juicio de Dios21
, que va
surgiendo de esa forma reiterada de consultar, por oráculos y ritos
mágicos,lavoluntaddeladeidadydebuscarlasabiduría,laomni-
potencia y justiciadivina(yaqueDiostambiéneraofendido),enel
falloparadecidirloslitigiosyproblemasjurídicos(quienconsultaba
detentaba el poder). En lógica, si Dios (o los dioses) es el hacedor
de las leyes de la naturaleza, y la naturaleza misma es causada por
esa voluntad divina creadora, a Dios se le puede y se le debe dis-
cernirelpronunciamientoatinenteatodoslosconflictoshumanos.
Ensusabiduríainfinita,todoloconoce,consujusticiainfalibleapli-
carálacondenasóloalculpable,yconsuomnipotenciainfinitapuede
suspender las leyes naturales, que era lo que debía buscar el proce-
so, esto es una forma de que la omnipotencia de Dios se hiciera
manifiesta ante los hombres en forma milagrosa. Además, se bus-
caba una purificación de la falta. Si a un acusado se le sumergía
dentro del agua durante un tiempo determinado y no daba signos
de ahogarse, era inocente: Dios realizaba el milagro para salvarlo.
Muchísimas pruebas de este tenor existieron, pero la que se gene-
ralizó y tomó con mayor auge, como forma de resolver los litigios,
fue el duelo, ya que la desigualdad de fuerzas y habilidad debían
ser compensadas por Dios, en el caso de que el más lerdo fuera
inocente22
.
Eljuramento,comomediodepruebaensucarácterestimatorio
odecisorio,ycomorequisito,enformulareligiosa,deciertasprue-
bas,ladeclaracióndeparteenlocivil,deladeclaracióndeterceros
y en todos los procesos de la promesa de la gestión de los peritos y
auxiliares,sepuededecir,esunasupervivenciadeesafasereligiosa
u ordálica de la prueba23
.
21 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio Tomo II. op. cit.
22 AZULA CAMACHO, Jaime. Manual de derecho procesal. Teoría del proceso.
Tomo I. Segunda edición. Bogotá: Editorial ABC. pág. 92
23 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho usual. Tomo II.E-M págs.
465 a 468

33
2.2.3 FASE LEGAL
ConeladvenimientoaRomadelastribusnórdicas,sepierdeen
parte el influjo del derecho romano en la organización social de
occidente, que tenía bases en las estructuras socio-religiosas de la
polis,cuyaversiónlatinaeslaCivitas;susorientacionesprobatorias
se iban posteriormente a olvidar, pero resurgirían con la implanta-
ción del cristianismo y del derecho canónico, que las fue consoli-
dando con un sentido procesal pero legal, y unidas a ese sentido
recibieroncontinuidad,ofuerondesplazadas,enlanutridagamade
jurisdiccionesqueexistieronosecrearoncon el desquebrajamiento
delimperioromano24
.Laexistenciademúltiplesjuecesparadistin-
tas aplicaciones de fragmentarias formas de poder: religioso, real,
aristocráticofeudalmilitardieronunanuevaorientaciónalasmane-
ras de incorporarlas a los procesos. Posteriormente, los aspectos
atinentes a su mérito procesal, se recogieron en el llamado “proce-
socomún”,quecumplióunalabordeunificacióndeciertaspautas,
queimplicabalaaportacióndelmaterialprobatorioporquientuvie-
ra interés por la aplicación del derecho: con la implantación del
principio inquisitivo si había interés público, en el campo penal, o
principiosdispositivossi implicabanlafundamentacióndeunaacu-
saciónenelcampocivil;conunrégimendeevaluaciónpredetermi-
nadoenlasnormasencuantoalpoderdeconvicciónenlosmedios
deprueba25
.Así,seabriócaminoalasasignacionesdevalortarifario
de las pruebas por la ley, en busca de un medio que implicara au-
sencia de toda duda; una “probatio probatissima”26
, una reina de
24 FREDET, Peter. Compendio de historia moderna desde la venida de Cristo. Bogo-
tá: Librería Americana, 1915. Traducida y comentada por Miguel Abadía Mendes
25 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de derecho procesal. Tomo I. op.
cit. pág. 19
26 AZULA CAMACHO, Jaime. op. cit. pág. 94

34
las pruebas, la cual se debía llevar al proceso a cualquier costa,
porquedeellapendíaelandamiajedelEstadoensueficaciacontra
eldelito, cuyaexistenciasiemprehacuestionadola “ratioessendi”
del derecho. En este afán, se dieron todo tipo de primacías y de
clasificaciones de medios o instrumentos27
, de su estructura y al-
cance, en cuanto a capacidad para convencer. Se determinó el pro-
ceso como una lid28
, “litigio”, en vez de una simple averiguación
desapasionada.
Lo fundamental era la escogencia del vencedor, cuyo mérito y
papelprincipalenelprocesoerainfluirenlascreenciasdeldestina-
tariodelaprueba,paraqueprodujeraunasentenciafavorable.Había,
ante todo, que buscar la confesión como prueba máxima, que im-
plicaba reconocer los hechos y reprobarlos, la tortura se tornó en
un medio para lograrla29
. La prueba se buscaba de las más extra-
ñas maneras, para lograr sorprender al adversario en los procesos
civiles. En el proceso penal la tortura y las pruebas secretas produ-
cíanlasmásaberrantescondenas,conelagravantedequesubsistía
la prisión por deudas30
. La correspondencia entre esas innumera-
bles formas legales de justicia y sus deformes pronunciamientos,
dieroncabidahistóricaagrandesluchasdelhombre:larebelióndel
protestantismoenloreligiosoylarevoluciónfrancesaenlopolítico.
27 GORPHE, Francois. De la apreciación de las pruebas. op. cit.
pág. 29
28 DEVIS HECHANDIA, Hernando. Compendio de derecho Tomo II. op. cit. pág.
37
29 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de derecho usual. Tomo III. N-R. pág.
525, veáse reina de las pruebas
30 FIORELLI, Piero. La tortura guidiciaria nel diritto comune. Santiago Sentis
Melendo. Teoría y práctica del proceso, citados por Hernando Devis Echandia.
Compendio Tomo I op. cit. pág. 23

35
2.2.4 FASE SENTIMENTAL Y CIENTÍFICA31
Esprecisamentelareacciónpropugnadaporlarevoluciónfran-
cesalaquesuscitaprácticasprobatoriasdedistintaíndole.El «pro-
ceso común» y las evaluaciones tarifarías harían producir la crisis
de la prueba de ordalía, que dentro de las creencias religiosas tam-
bién estaba cuestionada por los concilios, basados en las palabras
evangélicas de Cristo al demonio “no tentarás al señor tu Dios”,
cuyaemanacióndoctrinariaharíaecoenlassiete partidasenEspa-
ña32
.Lasproyeccionesideológicasdelarevoluciónfrancesadarían
un virajealapruebapúblicaencontradelaprueba secreta;despla-
zarían el poder del juzgador a ser una emanación de la soberanía
popular, tal vez precedida de las pautas del derecho insular y del
proceso acusatorio, dando lugar a los procesos populares, dentro
deloscualessedesplazaronlasalambicadas,complicadasysuspi-
caces fórmulas de las tasaciones legales de la prueba, cuya
dosimetría excedía la cultura de los jueces populares, para propi-
ciar formas de convicción íntima racional, esto es la certeza mo-
ral33
. Seabríacamino,porlarazón,alalibertaddelconvencimien-
to, dándoleunaluzaloqueposteriormenteserá la valoracióncríti-
ca.Larevoluciónfrancesasignificóunaimplantacióndeprincipios,
que más tarde se unieron a las tradiciones jurídicas y, lentamente
conlosdescubrimientosquehanvenidohaciendolasciencias,han
creado las bases para la aceptación de las teorías modernas del
proceso, en gran parte, guiadas por pautas probatorias, quizá por-
que el proceso sirve para producir las pruebas. Se ha ido mezclan-
do la crítica razonada, combinando los sistemas acusatorios e
inquisitivos, en lo relativo a la aportación de pruebas al proceso,
considerando que en todo litigio hay intereses estatales en juego,
31 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio Tomo I. op. cit. págs. 23 y 24
32 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio Tomo I. ibid.
33 GORPHE, Francois. De la apreciación de las pruebas. pág. 11

36
por la garantía de la armonía social, la paz y la seguridad de los
gruposhumanos34
,loqueimplicaelpropósitodequelassentencias
estén ligadas a la realidad fáctica sobre la cual se señala la conse-
cuenciadelanorma,sinmenospreciodeladignidadhumana;opera
elauxiliodelasciencias:físicas,biológicasysociales,especialmen-
te la psicología, en cuanto al conocimiento de los hechos huma-
nos35
. Estos procesos requieren de jueces idóneos, capacitados
especialmente para labores también delineadas en forma específi-
ca;leyesquederivanpositividadyvigenciaenhombresejercitados
científicamenteparacumplirlasrigurosasexigenciasycuidadosas
exploracionesdelconvencimientocrítico,cuyoslogrossondifíciles
para los profanos, porque eliminan la credibilidad burda e irracio-
nal36
.
2.2.5 BREVE HISTORIA EN COLOMBIA
El sistema vigente en Colombia, en materia de pruebas, no es
ajeno a estos aspectos evolutivos delineados, ya que las líneas di-
rectricesdelpensamientoeuropeoseasentaronenelmedioameri-
canoconescasasinfluenciasdelasculturasindigenistasonativas37
,
poco difundidas y miradascomoalgocuriosoyexótico.Lasinstitu-
cionesjurídicasespañolasrigieronengranparteenelmedioamerica-
no,excluidoslosterritorios colonizados por Portugal e Inglaterra, y
las siete partidas fueron aplicadas, en principio, y posteriormente
las leyes de Indias38
. En los primeros estadios de la nacionalidad
34 GORPHE, Francois. ibid. pág. 12.
35 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. op. cit. Tomo I. pág.43
36 GORPHE, Francois. De la apreciación de las pruebas. op. cit. pág. 53
37 OTS CAPDEQUI, José María. El Estado español en las indias. Fondo de cultura
económica. Primera edición. pág. 23
38 OTS CAPDEQUI, José María. ibid. pág. 13

37
imperaronesasnormasinfluidasporlosprincipiosdelarevolución
francesa;ejemplo:laleydeenjuiciamientocivil39
.
Precisamente, por la inclinación de copiar y caricaturizar, y por
laenormeascendenciadelastendenciaeuropeizantes,quizáporsu
influjo en toda ideología de su tiempo, fue adquiriendo alguna im-
portanciaorientadora,enaspectosprobatorios,JeremíasBentham,
con sus obras que llegarían a ser prohibidas, acerca de la exposi-
ción razonada y tratado de las pruebas judiciales40
. En gran
parte, estas obras están saturadas de sentido crítico y fundadas de
manera ajustada en las posibilidades de la naturaleza humana de
ese tiempo, aquejada por lo remanentes de esa enfermiza corrup-
ciónqueoriginólarevolucióncomoréplica,yporlosfrutosideoló-
gicos inmaduros de los recientes cauces doctrinarios de las ideas
delmovimientorevolucionario.
La fuerza orientadora del derecho español y los influjos de
Benthamseprolongarondurantelosañosazarososdecontinuadas
luchasintestinas,quesubsiguieronalaindependenciahastalosaños
de la llamada restauración en 1886, cuando otras orientaciones se
abrían camino en las doctrinas procesales probatorias41
.
Lasdoctrinassocialescristianas,recogidasporCarlosMartínez
Silva, divulgadas a través de la cátedra y de sus obras,42
hicieron
eco en la literatura jurídica, en la jurisprudencia e influyeron en las
normas procesales de la época, hasta que las escuelas sociológi-
cas, quefueron extendiéndoseconlasobrasde Durkheim,Duguit,
VonIhering,llegaronaestemedio,enladécadacomprendidaentre
39 MORALES, Hernando. Curso de derecho procesal civil, parte general. Bogotá:
Ediciones Lerner. Cuarta Edición. págs. 119 y 120
40 ROCHA ALVIRA, Antonio. De la prueba en derecho. págs. 1 y ss. Edición 1967.
41 RICCI, Francisco. Tratado de las pruebas. Madrid: La España moderna. Nueva
edición. Traducción de Adolfo Buylla y Adolfo Posada. Prólogo de los traducto-
res. pág. 5
42 ROCHA ALVIRA, Antonio. op. cit. págs. 2 y 3

38
los años 1930 y 1940, produciendo una serie de reformas legislati-
vas en todos los códigos y dando lugar a variaciones en nuestras
instituciones jurídicas positivas en el campo procedimental; la ley
105 de 1931, que rigió hasta el año de 1971, y la ley 94 de 1938,
CódigodeProcedimientoPenal43
,queconalgunasmodificaciones
subsistió hasta la época, con una primera tentativa de derogación
en el año 1981, derogado en 1987 por el decreto 050 de ese año,
cuya vigencia culminó con la reforma constitucional de 1991 y el
decreto 2700 de 1991, con durabilidad efímera, al darse curso al
proyecto de la Físcalia.
Ladivulgacióncultural,provocadaporlasnuevastécnicaspara
lacomunicaciónmasivayadistancia,haidopropiciandolaunifica-
cióndelderecho,buscandopautasparalaconfiguracióndeinstitu-
cionesjurídicasinternacionalesuniformes,entrelascualesestánlas
propiciadas por la Organización de las Naciones Unidas, que a
travésdelaOrganizaciónInternacionaldelTrabajo,hizounacopio
de orientaciones de técnica y de ajuste entre la instrumentación
procedimental,ylavigenciadeciertasnormascuyaaplicaciónpro-
teccionista44
pudiera presentar resistencias en su aplicabilidad, o
sea,aquellasdestinadasabrindaraltrabajadorunasgarantíasmíni-
mas, porqueen lasrelacionesjurídicasseencuentra enposiciónde
desequilibrio. Estas aspiraciones culminaron con la aprobación de
Código Procesal del Trabajo, concebido con las ideas de que con
simplicidad,rapidez,lealtad,investigacióndelaverdadyutilización
de la sana crítica en la apreciación probatoria, el juez puede pene-
trar con mecanismos más idóneos en el logro de la justicia.
LavigenciadelCódigoProcesalLaboralmarcónuevaslucesen
cuanto a principios y valores en la tutela jurídica y sus oportunida-
des procesales, para propiciar una crisis en las instituciones
43 AZULA CAMACHO, Jaime. op. cit. pág. 108
44 MEJIA, Roberto y NIÑO, Francisco. Procedimiento laboral, teórico y práctico.
Temis. Quinta edición. pág. 24

39
procesalesciviles,queenlaley105de1931,yenunainnumerable
e inconexa legislación suelta, dificultaban el ejercicio procesal del
Derecho, ya que existían contradicciones internas y falta de cohe-
rencia entre los distintos institutos procesales. Los principios de la
sanacrítica,delainvestigaciónoficiosa,delinteréspúblicoydelos
finessocialesdelproceso,aunadosaotrosprincipios,armonizados
con mejor técnica y orden interno, aparecen muy embrionarios en
el Código de Procedimiento Civil45
, buscando permitir un mejor
acomodoentrelosinteresescontrovertidos,osimplementesupedi-
tados a tutela estatal, y los fines del fallo; de este estatuto se realizó
la reforma del decreto 2282 de 1989, que varió, aunque no funda-
mentalmente, las pautas probatorias; además, se crearon las juris-
diccionesagraria,comercialydefamilia;sedictóunnuevorégimen
disciplinarioparalosempleadosyfuncionarios;seexpidióelCódi-
go del Menor y otra gran cantidad de normas.
Conestoscriteriosguías,elpanoramaprobatoriojurídicoypro-
cesal puede ya enfocarse bajo nuevas perspectivas que dan cabida
aimprovisacionesoalosavancescientíficosyfilosóficos46
.
Como final de este brevísimo recuento histórico, se puede indi-
car que el medio jurídico colombiano ha seguido convulsionado;
casitodalanormatividadhaseguidosometidaacuestionamientoy
revisión.Enalgunasespecialidadeshansidocambiadosymodifica-
dosalgunoscódigos:eldecomercio,elpenal,elcontenciosoadmi-
nistrativo, los Códigos de Régimen Departamental y Municipal, y
se están estudiando otras reformas en los campos del estatuto or-
gánico y sustantivo, como procesal del trabajo, además se consa-
gró el estatuto tributario, entre otros.
45 DEVIS E., Hernando. Compendio. Tomo II. op. cit. págs. 12, 29 y 36
46 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo I. op. cit. pág. 24

40
El fallido intento de reforma constitucional de 1979 revivió y
siguióelinterésprimordialdereformarelprocedimientopenalque,
ensumomentoalcanzóaexpedirsecomoeldecreto181de198147
;
en él se dio un giro hacia un proceso acusatorio cuyas funciones:
investigativa, acusatoria y de juzgamiento, que implican el desdo-
blamiento de la función estatal en la persecución del delito, daba
atribución para las labores de exploración de los hechos y acusa-
ciónporlafiscalíayatribuíaeljuzgamientoalosjueces,conmiras
hacer la fase probatoria e investigativa más informal y ágil en el
logro de las pruebas de inculpación.
Las ideas reformatorias en este campo siguieron a pesar de
haberse variado la legislación procesal penal, en aras de facilitar
(teóricamente) la utilización de recursos humanos, económicos y
físicosenlapersecucióndeladelincuencia,cuyoincrementoyosa-
díaimplicaunretoparalaorganización,surgidabajounaescalade
valorescuestionadosporotrasformasdevidasocialqueseperfilan
en el horizonte humano; estas ideas se manifestaron en el decreto
050 de 1987, que produjo importantes reformas probatorias en la
estructura del procedimiento penal, pero desplazadas por los de-
seos reformistastendienteshaciaelsistemaacusatorio,aliniciarse
el año 1991; estos deseos quedaron plasmados en la nueva legisla-
ción surgida de las reformas, propiciadas por la Constitución Na-
cional del 5 de julio de 1991 y aprobada por la Asamblea Consti-
tucional.
El decreto 2700 de 1991, que adoptó el régimen acusatorio,
implicóparaelcampopenalmodificacionesdeimportancia,alpo-
ner la prueba en contacto con diversos fines según el interés de los
sujetosprocesales,entreellos:elfiscal,quedesdoblasufunciónde
47 AZULA C., Jaime. op. cit. pág. 108, cita sentencia de la Corte Suprema de
Justicia que declaró inexequible el acto legislativo número 1 de 1979, que le quitó
las bases al decreto 181 de 1981, Código de Procedimiento Penal adoptado, que
hubo de ser derogado por la ley 2 de 1982, mediante la cual se mantuvo la
vigencia del decreto 409 de 1971, que tenía orientaciones similares a la ley 94 de
1938

41
directordelapruebaeninstrucción,aldecontradictorenlaaudien-
cia; involucra a los actores populares, a los llamados a responder,
con variantes, que, como en el caso de los terceros civilmente res-
ponsables, se habían tratado de vincular a los institutos procesales
en el anterior Código de Procedimiento Penal. Esta norma la cam-
biaraelregiménpenalunificado,enreformapropiciadaporunpro-
yecto de la Fiscalía General.
Hay variaciones surgidas en lo laboral con la expedición de la
ley de50 de1990ytodaslasrepercusionesque implicanla regula-
ción de la conciliación, según la ley 23 de 1991, con proyecciones
ensuaplicabilidadprocesal,sisereorganizaba,elministeriodetra-
bajo para declaraciones de confeso y otros aspectos de prueba.
Algunas normas del decreto 2651 de 1991, referidas a pruebas,
que rigen demanerapermanente mediantela ley446de julio7de
1998 y la ley 472 de agosto 5 de 1.998, tienen disposiciones que
ledanalaspartesimportantesfuncionesprobatorias,comosujetos
delapráctica,ydevirtualizan,envisióndelautor,laspruebasprac-
ticadas por éstas, del rigor formal a que se somete la prueba judi-
cial, pero pueden resultar afectando la inmediación procesal del
funcionario,siendoademásindicativasdelasmúltiplesformasque
pueden existir para regular la prueba. Además, estas leyes regula-
ron otros aspectos para considerar asuntos atinentes a pruebas con
reformas al Código de Procedimiento Civil y otras leyes.
Tambiénrecientes,lasnormasqueregulanlaestructuraadminis-
trativa del Estado, tangencialmente, se ocupan de la prueba. En
cuanto aprocedimientosparaprotegeratestigos;la prueba se unió
alcriteriodelacolaboracióneficazconlaadministracióndejusticia
enelcampopenal,principalmenteenconfesionesytestificaciones,
pero con repercusiones necesarias en el derecho de acción; y afec-
to, en la acción de la justicia regional, la contradicción de la prue-
ba, que se vió menguada.
Se prevén nuevas normas en todos los campos para desarrollo
de la constitución, de las cuales, algunas ya han sido

42
emitidasytienenregulacionesprobatorias,entreellas,laley137de
1994, reguladora, como estatutaria, de los estados de excepción;
la ley 196 de 1994, llamada estatuto anticorrupción; la ley 200 de
1995, que regula el régimen disciplinario de los empleados públi-
cos,repercutiendo probatoriamenteenlaseñalizacióndefaltasdis-
ciplinariasdelostestigosqueincumplensudeberdetestimoniaren
procesos de esta índole; el decreto 2150 de 1995, con sus reper-
cusiones en la prueba documental, regulador de la eliminación de
trámitesinnecesariosantelaadministraciónpública.Asímismo,la
ley228de1995tieneimportantesincidenciasprobatorias,además
de otras leyes como la estatutaria de la administración de justicia,
ley 270 de 1996 y todas aquellas expedidas, además de las que
recibentramitaciónanteelCongresodelaRepública,paralaexpe-
dición denormasunificadasdelopenal,loprocesalpenal,lopeni-
tenciarioylocarcelario.
El legislador, parece, no puede resistir el deseo de regular la
prueba; intuyendo, de manera difusa, que las dificultades en la ob-
tención de la prueba repercuten en el ejercicio del derecho, con
efectos entorpecedores. Así, el artículo 55, inciso último, de la ley
estatutariadelajusticiadispone:“lapulcrituddellenguaje;laclari-
dad, la precisión y la comprensión de los hechos materia de los
debates y delaspruebasquelosrespaldan,yque losmagistradosy
jueces hagan en sus providencias judiciales, se tendrán en cuenta
como factores esenciales en la evaluación del factor cualitativo de
lacalificacióndesusservicios”.
2.3 PRINCIPIOS GENERALES DE PRUEBA JUDICIAL
2.3.1 CONCEPTO DE PRINCIPIO GENERAL DE
PRUEBA (EN EL CAMPO JUDICIAL)
El curso histórico del derecho, se concibe como el ajuste nor-
mativo de la vida social a ideales de perfección, demarcados por

43
valores que se destacan como realizables por el poder político, y
que, al regularse, implican límites y derroteros a esos ideales, en
técnicas expresas o subyacentes de la creación jurídica48
;loque,al
repercutirenlasnormas,conllevaaspiracionespolíticasenlainter-
pretación e integración jurídicas49
y en la aplicación del derecho.
Estáninvolucradosenlasmanerasinstrumentales,quedevienende
la escogencia de garantías, en unos determinados ritos procesales.
Losprincipiosson,pues,orientacionessistemáticas,valorativas,ge-
nerales, consagradas técnicamente por el orden jurídico y que en
formatácitaoexpresarecibenconcreciónoseconllevanyefectivizan
en unas normas procesales, o se abstraen, en forma general o par-
ticular, de las regulaciones atinentes a pruebas, buscando un con-
cepto de principio general probatorio.
Tomados los principios como abstracciones genéricas
deductivas50
, tendrían cabida dentro de las especificidades
procedimentales,comofundamento,extraídosdeloscamposjudi-
ciales de la prueba, como una consagración de la ley o como un
producto subconsciente de la mentalidad del legislador.51
Se refie-
ren a diferentes tópicos de la prueba, entendida en todas sus expre-
siones, con todos sus elementos subjetivos y objetivos, y en todos
sus aspectos. La Constitución de julio de 1991 propende en su
artículo2porgarantizarlaefectividaddesusprincipios,derechosy
deberes.
Elprincipiorecogeelcontenidodevariasnormasyseextraede
los casos determinados en ellas, pero cobija como abstracción un
mayornumerodesituaciones52
,teniendorepercusionesquesepar-
49 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones de derecho procesal civil co-
lombiano. Parte general. Tercera edición. Bogotá: Temis.págs. 26 y 27
50 LATORRE, Ángel. op. cit. págs. 77 y 78
51 DIEZ P., Luis. op. cit. págs. 142 y 143
52 DIEZ P., Luis. ibid. pág. 204

44
ticularizanenlasleyesdecarácterespecial,hacialascualestienden
lasorientacionesnuevas.
Elprincipiodederechoprobatorio,inicialmente,sevinculaala
nocióndepruebajudicial,dondeelmayorcuidadoyatenciónsele
ha puesto al fenómeno y es producto consciente o subconsciente
del legislador; se da en la construcción de un código o en la de
cualquier norma, aunque también se extrae de todo el contexto del
derecho53.
Aunque la cuestión en el fondo es de valores garantiza-
dos,elprincipionorequierefundamentos,éleselfundamentoque
generanormas.
Las directrices para agruparlos, generalmente, son las acepta-
das de una manera amplia por la doctrina, buscando su armonía y
complementación;nosontodosestrictamenteprobatorios,algunos
son procesales, pero con incidencia en la prueba y por considera-
ciones de ella.
2.3.2 CLASIFICACIÓN Y ESTUDIO
Laagrupaciónyelestudioconllevanelvínculoaunaidearecto-
ra,quesirvecomopatrónunitario,yqueconfrontalasregulaciones
de la prueba judicial, lo referente al medio, al hecho y al acto de
prueba;enlorelativoalaposicióndelaparte,alamecánicaproce-
sal,yalpapeldeljuezbajocuyaguíaseencaminanvariospropósi-
tosdellegisladoralasimilarlasaspiracionescomunitarias.
2.3.2.1 PRINCIPIOS DEL ORDEN PÚBLICO
En el orden conceptual, diseñado por la clasificación, se puede
señalarlaprimerapautadeanálisisenelprincipiodelordenpúblico
53 GARCIA VALDECASAS, Guillermo. Naturaleza de los principios generales del
derecho. Barcelona. Revista del instituto de derecho comparado No. 19, 1962,
citado por Marco Gerardo Monroy Cabra. op. cit. pág. 274

45
procesal, es decir, los criterios de las normas imperativas,
que regulan la incorporación de la prueba en cada tipo de procedi-
miento54
.Esteentendimientoconllevalavinculacióndeconceptos,
comolaprimacíadelosderechosinalienablesdelapersonahuma-
na (artículos 5, 58, 78 y ss de la Constitución Nacional) en las
tareasprobatoriasprocesales;tambiénimplicaasuntoscomoelin-
terés público55
, que, a modo de ejemplo, permite la iniciación ofi-
ciosadelasinvestigacionespenalese implicalosgrandesintereses
generales del Estado, los intereses colectivos difusos56
valga decir
usopúblico,laproteccióndelconsumidor,etc.;ensusnexosconla
realizacióndelalabordemostrativaenelproceso,facultalaprueba
oficiosa en el proceso civil, y en consecuencia, el principio del
orden público desplaza concepciones privatistas57
, las cuales ven
en cada proceso un fenómeno aislado de transgresión o declara-
ción del derecho, divorciado de la marcha total de la comunidad.
Con la noción del orden público, se desplazan los aspectos
atinentes al imperio de la autonomía de la voluntad privada58
y se
abre camino a normas encajadas en la manifestación de la sobera-
níadelEstado,queconllevaeldesplazamientodelosinteresespri-
vadosanteunospropósitosmásampliosdebeneficiocomúndelos
asociados: la paz, la seguridad y armonía social59
.
Tiene variados alcances; sin embargo, en estos momentos, con
auge,lavoluntad,la“voluntadautónoma”, tienecabidacuandose
aceptaelnegocioprocesalprobatorio,quepropiciaeldecreto2651
54 RICCI, Francisco. op. cit. pág. 13
55 DEVIS HECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo II. op. cit. pág. 15
56 VESCOVI, Enrique. op. cit. pág. 322
57 MONROY CABRA, Marco Gerardo. op. cit. pág 168. VALENCIA ZEA, Arturo.
Derecho civil. Tomo I, parte general y personas. Bogotá: Temis, 1984. Décima
edición. págs. 19 y 20
58 WACH, Adolf. La pretención de la declaración. Traducción Juan M. Simón.
Buenos Aires. Capitulo tercero. pág. 71, citado por Arturo Valencia Zea. op. cit.
págs. 275 y este cita la págs. 28 y 281

46
de 1.991, la ley 446 de julio 7 de 1.998 y la ley 472 de este mismo
año.Estospuedenseralgunosdelosprincipiosqueseenglobanen
sumisión:
2.3.2.1.1 Principio de la necesidad de prueba
60
.
Enlopenal,lapresuncióndeinocencia,queconsagraelartículo
29 delaConstituciónNacional,procuraunrequerimientode prue-
ba más amplio por parte del Estado. En este campo, para hallar
culpabilidad,esnecesariodesvirtuarestapresunción.
La prueba (demostración de los hechos), debe existir en todo
proceso,comoreglageneral,yenlosprocedimientosadministrati-
vos cuyas resoluciones afecten a particulares (ley 58 de 1982 artí-
culo 52; y el artículo 174 Código de Procedimiento Civil), y ella
debe ser la base de las sentencias y el fundamento de las providen-
ciasjudiciales,elsustentofácticodelospronunciamientosprocesa-
lesqueconectanlasconsecuenciasjurídicasalavidasocialrefleja-
da en los casos subjudice; esta postulación recibe el nombre de
principio de necesidad de prueba, solo con restringidas excepcio-
nes que eximen la prueba, y se armoniza con el principio de “ver-
dad procesal”, cuya base es la documentación en el expediente y
por éste. Hay excepciones, por presunción, en la reconstrucción
de expedientes, cuando hay copias de las providencias se presu-
men éstas y su prueba, y por exclusiones de los temas de prueba.
2.3.2.1.2 Principio de publicidad de la prueba.
La publicidad tiene dos sentidos dados por la ley al examinar el
documento:unoseñaladoporseremanacióndeunfuncionariodel
60 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo II. op. cit. pág. 8, cita a
Jeremías Benthan Tratado de las pruebas judiciales. Florián Eugenio-Delle prove
penali. Kisch. Elementos probatorios de derecho civil-Fenench. Derecho proce-
sal penal-De la plaza. Derecho procesal civil- Gorphe. De la apreciación de la
prueba op. cit Parra Quijano Jairo. op. cit. pág. 6.- Espinoza Lopéz Luis
Gerardo. op. cit. pág. 10

47
Estado, y el otro, aquí contemplado, de ser algo accesible al cono-
cimiento.
En concordancia, por sus aspectos de modo, y en nexo con los
objetivos del principio del orden público, se sugiere la idea de pu-
blicidad de la prueba61
, cuyo alcance social podría verse restringi-
do en procesos de arbitraje internacional y nacional; señala que la
prueba (instrumentos demostrativos) puede ser conocida, en opo-
sición a las reservas y a la llamada prueba secreta, que existió en
algunas épocas de la humanidad, y cuyos aberrantes resultados se
tratan de prevenir a nivel de fallos o providencias jurisdiccionales.
La prueba secreta, aún no se ha erradicado del ejercicio del orden
político,yaquelosgobiernostienen,acercadeciertostópicosdela
realidad social, información confidencial, que no pocas veces da
lugar asituacioneslesivasdelaintegridadhumana,cuandoserefie-
renadelincuenciapolíticaorganizada;pero,arasgosampliamente
generales, en el proceso hay publicidad, y en lo penal hay publici-
dad del proceso y reserva en la instrucción; en general hay posibi-
lidadesdeconocimiento,asíloconsagralaleyestatutariadelajus-
ticia, 270 de 1996 en sus artículos 57 y 64, para los instrumentos
demostrativosquesealleguenalproceso;perobifurcadoelprinci-
piodosvariantes:
Según la primera, la persona contra quien se aduce la prueba
puede conocerla y debe conocerla, a nivel de oportunidades pro-
cesales mediante el acceso, por quienes están conectados a las ex-
pectativas de un fallo y en la órbita de sus intereses como imputa-
dos,sindicados,partes,tercerosointervinientesdecualquieríndo-
le62
, salvo cuando se trata de asegurar la prueba y se toman medi-
dasparainterceptarlacomunicaciónprivada. Laleyestatutariade
61 ESPINOZA, Luis Gerardo. ibid. pág. 14.-DEVIS ECHANDIA, Hernado. Com-
pendio. Tomo II. op. cit. pág. 17.-PARRA QUIJANO, Jairo. op. cit. pág. 7,
principio del debido proceso y las nulidades constitucionales. Centro de investi-
gaciones UNAB. 1988. pág. 141

48
losestadosdeexcepción,planteaexcepcionesalconocimientodel
decreto de prueba. Esta garantía se afianza en las normas funda-
mentales de la Constitución Nacional y no puede ser menguada o
restringida ni siquiera por la ley, y de ella se derivan unas conse-
cuencias que también se analizan; aunque el decreto 2700 de 1991
les señaló restricciones, algunas como consecuencia de las regula-
ciones tendientes a la protección de testigos en procesos que ade-
lantabanlosjuecesregionales,cuyainconstitucionalidadsedeclaró
en algunos casos y no se reproducen en las nuevas disposiciones.
Laotraproyeccióndelapublicidadseencaminanoalosintere-
sados en el fallo, sino a que la sociedad entera tenga formas con-
cretas de examinar las bases fácticas de los fallos y pueda ejercer
su control63
sobre la manera como ellos surgen de la certidumbre
aportada a los procesos. Se restringe en cuanto al examen de los
procesos en trámite64
, cuyo acceso se limita a los abogados y per-
sonas que pueden estudiar los expedientes. Para los procesos ar-
chivados, el acceso se regula por las normas del decreto 01 de
1984, aunque el decreto 2282 de 1989, en las reformas propues-
tas al artículo 115 del CPC en el numeral 5, le da toda la amplitud,
en contraposición a otras normas.
Tambiénimplica,elprincipiodepublicidad,oportunidades,como
elsistemadeaudienciaspúblicas,dondeserecepcionanlosmedios
y practican las demostraciones65
.
A la publicidad social parece oponerse la reserva de la investi-
gaciónpreviaydelainstrucciónenlosprocesospenales,perosolo
circunscrita a estas etapas del proceso, por un conjunto de razones
quecustodianotrosbienesjurídicosdelacomunidad,entreellos:la
seguridad de la investigación, para que no se distorsione o entor-
pezca; para la protección de la honra pública de los sindicados,
64 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. op. cit. pág. 197

49
para que no se puedan someter a descrédito social, sobre bases
aúnnoformuladasconelapoyoenmotivosdecerteza;porlasegu-
ridad de terceros, que como los testigos, pueden abocar riesgos,
aún en su integridad personal, por una divulgación apriorística de
pruebas66
aún no sometidas a confrontación67
; y, en general, para
favorecer el aseguramiento de pruebas; pero, esta reserva68
, con-
templadaenlaleyestatutariadelajusticia,esextensiblealasactua-
ciones disciplinarias, siendo temporal y restringida a la etapa pro-
cesaldestinadaalacopiodematerialinformativo;unavezseformu-
lenloscargosporlaacusación(antesyenalgunasnormasactuales,
autodeproceder)osedesestimenlasacusaciones(sobreseimentos
opreclusiones)lasociedadpuedeexaminarestosacopiosinforma-
tivos,aligualcuandosecitaparaaudienciaalcalificarelméritode
loinvestigado.
Hay restricciones para el acceso a las audiencias privadas, que
sedanexcepcionalmente,paraprotegerlamoral,enprocesoscon-
tra menores, y hay reservas en los procesos de adopción y de di-
vorcio. La ley 81 de 1993 creó restricciones indirectas. Hay reser-
vascuyoalcancevedaelaccesomismoalaprueba,quesiseviolan
latornanenilícita,comoelsecretoprofesional.Existenenloseven-
tosdelasinvestigacionespreliminares delartículo38delaley190
de 1995, cuando se formulen cargos por la Procuraduría General
delaNaciónenprocesosdisciplinariosyderesponsabilidadfiscal.
66 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de derecho usual. Tomo IV. pág. 187
sumario, pág. 412, veáse violación de secretos.
67 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de derecho usual. Apéndice. Digesto.
ibid. págs. 13 y 280 «Sanctum est, quod ab injuria hominum defensum atque
munitum est». Es sagrado lo defendido y amparado contra la injuria de los
hombres (Marcian libro I. Título 8, ley 8)
68 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario del derecho usual. Apéndice. Digesto.
ibid. pág. 157. «expressa nocent, non expressa non nocent» Las cosas expresas
dañan, las que no se expresan no dañan. (Modestino, regla del derecho 1701)

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