1) El documento analiza una reciente sentencia del Tribunal Supremo sobre el despido por absentismo tras la reforma laboral de 2012. 2) Se revisa el marco normativo anterior sobre el despido por absentismo y cómo ha evolucionado la regulación. 3) También se resumen otras obras y sentencias relevantes sobre este tema.

1. El despido por absentismo tras la reforma laboral de 2012. A propósito de la
sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2013.
Eduardo Rojo Torrecilla. Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
de la Universidad Autónoma de Barcelona.
16 de noviembre de 2013.
Texto publicado en el blog del autor http://www.eduardorojotorrecilla.es/
1. No ha sido la temática de la extinción del contrato por causas objetivas, y más
concretamente la extinción regulada en el art. 52 d) de la Ley del Estatuto de los
trabajadores debida a faltas aún justificadas de asistencia al trabajo (con los límites que
se ha ido fijando desde el origen de la norma y pasando por las modificaciones
experimentadas), de especial atención en sede judicial, muy probablemente porque la
regulación normativa, al menos en sus orígenes, no incentivaba a la parte empresarial a
acudir a esa vía para proceder a la extinción de los contratos laborales, reparando en que
era necesaria la suma del absentismo individual y del colectivo, en los términos fijados
en el citado precepto, para poder plantear la extinción, teniendo en consideración
además el amplio abanico de supuestos excluidos de la toma en consideración a efectos
del cómputo numérico y dejando reducida en la práctica el supuesto a las bajas por
enfermedad común de duración inferior a veinte días consecutivos.
¿Ha cambiado la situación con la reforma operada primero por el RDL 3/2012 de 10 de
febrero y después por la Ley 3/2012 de 6 de julio, continuadoras de la flexibilidad
iniciada por el RDL 10/2010 de 16 de junio y la Ley 35/2010 de 17 de septiembre en
cuanto a la toma en consideración de un menor porcentaje del absentismo colectivo y
para llegar después a su supresión? Un conocimiento de supuestos efectivamente
acaecidos a partir de la entrada en vigor de la reforma y bastante llamativos socialmente
me hace pensar que efectivamente es así, aún cuando no he realizado un estudio de las
sentencias dictadas por los juzgados de lo social y en su caso de los Tribunales
Superiores de Justicia con ocasión de la interposición de recursos de casación. Sí
recuerdo, y quiero dejar constancia de ello, que en una de mis intervenciones en TV3
poco después de la entrada en vigor de la reforma, compartí debate con una trabajadora
a la que le habían aplicado el despido por absentismo computando faltas al trabajo
acaecidas con anterioridad al 12 de febrero, y que tuvimos una interesante discusión
sobre esta cuestión, con la manifestación por mi parte, en estos debates forzosamente
rápidos que se producen en los programas televisivos, de que no debían computarse las
bajas producidas antes de 12 de febrero porque no tenía jurídicamente sentido, ni
constitucional ni legal, aplicar una norma en términos que implicara una restricción o
limitación (pérdida, en definitiva) de derechos laborales, y como la nueva regulación era
más restrictiva que la anteriormente vigente, no debía ser de aplicación. Este debate me
ha venido a la cabeza cuando he leído la reciente sentencia de 16 de octubre del
Tribunal Supremo, que más adelante analizaré con atención, que ha debido abordar esta
problemática.
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2. 2. Pero antes de entrar en el análisis y estudio de dicha sentencia, es conveniente repasar
cual era el marco normativo anterior y cómo se llegó a la actual redacción del art. 52 d)
de la LET. Así lo haré a continuación.
3. Para completar esta entrada y por supuesto para quien quiera profundizar en el
estudio del despido por absentismo, me permito recomendar dos obras de indudable
interés doctrinal y dos recientes sentencias:
A) La primera, es la publicación del profesor, y buen amigo, de la Universidad de
Extremadura, Ángel Arias Domínguez, “Absentismo laboral” (Ed. Cívitas, 2013), en
cuya presentación por la editorial se expone que “Se pone en valor, en definitiva, una
institución tradicionalmente poco utilizada, seguramente por la complejidad intrínseca
de su relojería jurídica, pero que probablemente va a experimentar un incremento de
uso, dadas las teóricas facilidades que la legislación concede a su empleo, y la
eliminación de los obstáculos más problemáticos de su regulación precedente”. En dos
artículos inmediatamente publicados después de la publicación del RDL 3/2012, el
profesor Arias afirmaba que con la nueva regulación se conseguía, en la perspectiva de
facilitar su utilización, “considerar que el absentismo es una cuestión individual de cada
trabajador, por lo que únicamente su inasistencia es lo que determina su despido
objetivo. Se permite utilizar la modalidad aunque no se tenga contabilizado el volumen
global de absentismo de la totalidad de la plantilla. Se permite emplearla incluso cuando
dicho volumen sea escaso o poco significativo a nivel global, siempre que lo sea a nivel
individual”. A su juicio, “El único punto oscuro con respecto a la protección y tutela
de los derechos de los trabajadores es el relacionado con la ausencia justificada por
enfermedades comunes cortas de escasa duración, inferior a veinte días
consecutivos. La referencia al absentismo global de la empresa funcionada aquí como
mecanismo de garantía, como un interno mecanismo de solidaridad que evitaba que una
acumulación puntual de faltas de asistencia por esta causa perjudicara irremisiblemente
al trabajador. La desaparición de dicho umbral referencial endurece sobremanera la
regla, y quizá debería articularse algún mecanismo interpretativo de protección
adicional”.
B) La segunda, y muy reciente, es la publicación de los amigos de la Universidad de
Lleida, los profesores Josep Moreno i Gené y Ana Romero Bustillo, “El despido del
trabajador por motivos de su ausencia altrabajo” (Ed. Atelier, 2013). Los autores
destacan la importancia de las reformas operadas en 2010 y 2012, en especial la
segunda, con el objetivo declarado de facilitar la extinción del contrato por esta causa
“mediante el fácil recurso a la limitación primero y supresión después del índice de
absentismo total de la plantilla del centro de trabajo que la misma requería..” de tal
manera que se dota a esta causa de extinción de un marco jurídico mucho más flexible
que el existente con anterioridad”, si bien se muestran prudentes en cuanto a la
importancia real del cambio, afirmando que “está por ver, sin embargo, como se va a
traducir en la práctica este nuevo marco normativo”.
C) También es obligada una referencia a la importante sentencia dictada el 17 de
septiembre por el juzgado de lo social núm. 33 deBarcelona a cuyo frente se encuentra
el magistrado Joan Agustí, profesor asociado de la UAB. En esta sentencia, se declara la
nulidad del despido objetivo por absentismo de una trabajadora aquejada
periódicamente de migrañas que le habían implicado la pérdida del 38,46 % de las
2

3. jornadas hábiles en dos meses consecutivos (del 29 de marzo al 27 de mayo de 2013).
Aún cuando la parte demandante solicitó que se planteara cuestión de
inconstitucionalidad ante el TC, por entender que la nueva redacción del art. 52 d) de la
LET es contraria al Convenio núm. 158 de la OIT y a los arts. 15, 40 y 43 de la
Constitución, la sentencia no la planteará pero no porque entienda que la tesis de la
demandante no es ajustada a derecho (en la sentencia hay un cuidado análisis de la
dudosa constitucionalidad del precepto a juicio del magistrado), sino por el retraso con
que el TC resuelve las cuestiones de inconstitucionalidad, “retraso del todo punto
inasumible por las partes y por el propio órgano judicial”. La sentencia declara la
nulidad del despido acudiendo a la aplicación de la sentencia del Tribunal de Justicia de
la Unión Europea de 11 de abril de 2013(asuntos acumulados C-335/11 y C-337/11) y
considera que la enfermedad que dio lugar a la extinción puede considerarse como una
enfermedad asimilada a discapacidad según el TJUE por tener un carácter crónico.
En el fallo de la sentencia del TJUE se afirma que “El concepto de «discapacidad» a que
se refiere la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al
establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la
ocupación, debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada
por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta
enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales
o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación
plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de
condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. La
naturaleza de las medidas que el empleador ha de adoptar no es determinante para
considerar que al estado de salud de una persona le es aplicable este concepto”.
Haciendo suya esta tesis, la sentencia del juzgado de lo social considera que la
extinción objeto de litigio “queda fuera del ámbito de cobertura del art. 52 d) LET”, de
tal manera que el despido producido ha implicado una discriminación por razón de
discapacidad en los términos establecidos por la sentencia del TJUE, tratándose de una
discriminación directa vedada por la Directiva 2000/78 (aplicable al supuesto que
resolvió el TJUE por razón del momento en que se produjo) “que califica como
discriminación directa todo acto desfavorable por causa de discapacidad”. En
declaraciones efectuadas a TV3,el magistrado afirmó que “el trabajador, cuando está
enfermo, es especialmente vulnerable, y aquello que no puede hacer la norma es
acentuar dicha vulnerabilidad, convirtiendo su situación de baja médica en causa de
despido”.
D) Por último, hay que mencionar la sentencia dictada por la AN el 4 de septiembre
de2013, de la que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas. La sentencia estima la
demanda y declara la nulidad de los despidos efectuados en un expediente de regulación
de empleo, aunque no sea el fallo de la sentencia el aspecto más relevante de la misma a
los efectos de este comentario, sino qué debe entenderse por “motivos no inherentes a la
persona del trabajador” cuando se presenta un ERE.
El fundamento de derecho quinto, el más relevante a efectos doctrinales y que sin duda
merecerá más de un comentario crítico por la interpretación, o aplicación de una tesis
contraria, de la jurisprudencia del TJUE respecto al citado concepto, versa sobre la
determinación de si deben computarse o no los despidos por absentismo a efectos de
3

4. calcular el número de trabajadores afectados para un procedimiento de ERE en relación
con el total de la plantilla.
La Sala recuerda la causalidad de toda extinción, prevista en el art. 4 del Convenio núm.
158 de la OIT sobre extinción de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, y
pasa después a examinar el “despido por absentismo”, esto es el art. 52 d) de la LET,
concluyendo (y buscando apoyo para ello nuevamente, como en otras sentencias, en el
diccionario de la RAE) que sólo el motivo de la letra c) va referido al funcionamiento de
la empresa, mientras que la extinción por ineptitud, no adaptación tecnológica o
absentismo (repito, debidamente justificado) son causas relacionadas con la capacidad
del trabajador y por consiguientes inherentes al mismo, tesis que defendió la parte
demandada con apoyo de varias sentencias de los TSJ y de una parte de la doctrina
científica, ciertamente muy cualificada, pero me parece exagerado afirmar que esta tesis
ha sido defendida, como lo afirma, “de modo unánime” por la doctrina laboralista.
A continuación la Sala procede al repaso del contenido del art. 51.1 de la LET y la
doctrina del TJUE, y crítica lo que califica de “desafortunada redacción del art. 51.5” de
la LET, remitiéndose nuevamente al diccionario de la RAE para concluir su
interpretación del precepto estatutario en el sentido de que “el legislador nacional
pretende que se computen únicamente aquellas extinciones basadas en motivos no
inherentes a la persona del trabajador, entendiéndose como tales aquellas extinciones
que por su naturaleza no estén de tal manera unidas a algo, que no se pueda separar de
ello..”, tesis que llevaría a concluir, en dirección contraria a la jurisprudencia del TJUE
que las causas enumeradas en las letras a, b y d) del art. 52 deberían considerarse
inherentes a la persona del trabajador, “porque todas ellas se predican de su persona,
aún cuando no se deban a su voluntad”. Y eso la Sala lo entiende perfectamente y lo
pone de manifiesto, ya que la doctrina del TJUE engloba cualquier extinción, a efectos
del cómputo numérico, que no tenga el consentimiento del trabajador, “lo que sucede
necesariamente en los tres supuestos debatidos y de modo particular en el absentismo
justificado, puesto que la enfermedad sobreviene al trabajador, sin que intervenga para
nada su voluntad”.
Y es en este punto donde la Sala se aparta de la jurisprudencia del TJUE porque
entiende que “no puede aplicarse mecánicamente a las extinciones contractuales basadas
en la capacidad del trabajador” que son a su parecer “por definición, inherentes a la
persona del trabajador”.
En apoyo de su tesis aporta la argumentación de que la sentencia citada del TJUE
estudió sólo un determinado supuesto y no abordó de modo especifico un caso como el
ahora abordado, por lo que su pronunciamiento “debe aplicarse con cautela”, aportando
otro argumento que no creo que guarde relación alguna con el litigio y el supuesto
enjuiciado pero que la Sala pretende que consolide doctrinalmente su tesis, cual es que
“la aplicación literal de la sentencia antes dicha conduciría a computar también los
despidos disciplinarios procedentes, por cuanto ni son pretendidos por el trabajador, ni
se producen con su consentimiento, lo que no parece ser la intención del legislador
comunitario”, olvidando a mi parecer que esa llamada interpretación literal no puede
realizarse porque el despido disciplinario sí se produce, en principio, por un motivo
inherente a la persona del trabajador, cual es su incumplimiento contractual grave y
culpable.
4

5. No me parece tampoco muy aceptable el argumento de utilización literalista de los
términos de dos sentencias del TS de 3 y 8 de julio de 2012 para argumentar que, dado
que se refieren como elemento causal del despido a las causas económicas, no incluye
otras causas basadas en la capacidad del trabajador (inherentes a su voluntad), aunque a
continuación sí acepta que se computen, por ejemplo los despidos improcedentes por
entender que “puedan asimilarse a las causas relacionadas con la situación de las
empresas”. Pues bien, piénsese en despidos objetivos que posteriormente se reconocen
como improcedentes en sede de conciliación administrativa o judicial, que en tal caso se
deberán también computar a los efectos del número de trabajadores afectados por un
ERE, al igual que si se trata de despidos disciplinarios.
4. Veamos en primer lugar una comparación entre la normativa vigente hasta el 11 de
febrero de 2012 y las modificaciones introducidas por el Real Decreto-Ley 3/2012 de 10
de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.
Normativa vigente a 11.2.2012.
Real Decreto-Ley 3/2012.
Letra d) del artículo 52 del Texto «d) Por faltas de asistencia al trabajo, aún
Refundido de la Ley del Estatuto de los justificadas pero intermitentes, que
Trabajadores, aprobado por Real Decreto alcancen el 20 % de las jornadas hábiles
Legislativo 1/1995, de 24 de marzo,
en dos meses consecutivos, o el 25 % en
cuatro meses discontinuos dentro de un
periodo de doce meses.
d) Por faltas de asistencia al trabajo, aún
justificadas pero intermitentes, que
alcancen el 20 % de las jornadas hábiles
en dos meses consecutivos, o el 25 % en
cuatro meses discontinuos dentro de un
periodo de doce meses, siempre que el
índice de absentismo total de la plantilla
del centro de trabajo supere el 2,5 % en
los mismos periodos de tiempo.
No se computarán como faltas de
asistencia, a los efectos del párrafo
anterior, las ausencias debidas a huelga
legal por el tiempo de duración de la
misma, el ejercicio de actividades de
representación legal de los trabajadores,
accidente de trabajo, maternidad, riesgo
durante el embarazo y la lactancia,
enfermedades causadas por embarazo,
parto o lactancia, paternidad, licencias y
vacaciones, enfermedad o accidente no
laboral cuando la baja haya sido acordada
por los servicios sanitarios oficiales y
tenga una duración de más de veinte días
consecutivos, ni las motivadas por la
situación física o psicológica derivada de
violencia de género, acreditada por los
No se computarán como faltas de
asistencia, a los efectos del párrafo
anterior, las ausencias debidas a huelga
legal por el tiempo de duración de la
misma, el ejercicio de actividades de
representación legal de los trabajadores,
accidente de trabajo, maternidad, riesgo
durante el embarazo y la lactancia,
enfermedades causadas por embarazo,
parto o lactancia, paternidad, licencias y
vacaciones, enfermedad o accidente no
laboral cuando la baja haya sido acordada
por los servicios sanitarios oficiales y
tenga una duración de más de veinte días
consecutivos, ni las motivadas por la
situación física o psicológica derivada de
violencia de género, acreditada por los
servicios sociales de atención o servicios
de Salud, según proceda.»
5

6. servicios sociales de atención o servicios
de Salud, según proceda.
La reforma laboral acogió finalmente, tal como expuse en mi primer comentario al
RDL, una reivindicación empresarial que había sido defendida en anteriores reformas
laborales en sede parlamentaria por los grupos popular, de Convergència i Unió y del
Partido Nacionalista vasco, y que sólo se había acogido parcialmente en la reforma de
2010 al disminuir el porcentaje de absentismo del conjunto de la plantilla del centro de
trabajo necesario para poder despedir por causas objetivas a un trabajador que superara
unos determinados porcentajes de absentismo a título individual. Ahora, sí, con la
reforma de 2012 desaparece la referencia al absentismo colectivo y el trabajador “queda
sólo ante el peligro”, de tal manera que la extinción podrá producirse cuando tenga un
absentismo, con los límites fijados en el artículo 52 d) de la LET sobre sus causas, que
alcance “el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 % en cuatro
meses discontinuos dentro de un período de doce meses”. Será difícil ponerse enfermo,
aunque se esté de verdad, si se quiere evitar verse afectado negativamente por la nueva
redacción de este precepto.
5. El texto reformado del art. 52 d) de la LET sería nuevamente modificado durante la
tramitación parlamentaria acordada por el Congreso del RDL 3/2012 convertido en
proyecto de ley. En mi estudio de las enmiendas de los diversos grupos parlamentarios a
dicho proyecto realicé varios comentarios a las enmiendas al art. 52 d), que ahora
recupero y reordeno a los efectos de mi exposición.
A) Es suficientemente conocido el debate que ha habido sobre la extinción por
“absentismo” es decir por faltas aún justificadas de asistencia al trabajo en los términos
previstos en el artículo 52 d) de la LET, habiendo suprimido la reforma operada por el
RDL la referencia al absentismo colectivo de la plantilla de la empresa y tomando sólo
en consideración el del trabajador individualmente considerado. Parecía que con el RDL
se había dado satisfacción a una antigua reivindicación de amplios sectores
empresariales, pero el grupo popular (y también el de Convergència i Unió) presentó
una enmienda que matizaba la aplicación de esa extinción. Junto a una mejora de
concreción de las causas que no podrían computarse a efectos del cálculo del
absentismo, con inclusión expresa de los tratamientos médicos de cáncer y de la
“enfermedad grave”, se añadió la incorporación al artículo 52 d) de la LET de la
posibilidad de extinguir el contrato por absentismo por faltas justificadas pero
intermitentes que lleguen al 20 % de jornadas hábiles en dos meses consecutivos
(redacción ya existente con anterioridad y que no ha sido modificada) pero siempre y
cuando, y aquí viene la importante modificación, además de ese cómputo “el total de
faltas de asistencia (del trabajador) en los doce meses anteriores alcance el cinco por
ciento de las jornadas hábiles”. Por consiguiente, y en una interpretación literal de la
norma, parece que el despido por absentismo sólo podrá producirse una vez que pueda
computarse un período anual laboral del trabajador. La enmienda fue tomada en
consideración e incorporada al texto definitivo, que quedó así:
“d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen
el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas
6

7. de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas
hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.
No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las
ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de
actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo,
maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por
embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente
no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y
tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación
física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios
sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.
Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer
o enfermedad grave”.
B) Por su parte, el grupo socialista presentó una enmienda, no tomada en consideración.
en la que recuperaba la obligación de tomar en consideración el índice de absentismo de
la plantilla (2,5 %) y no sólo del trabajador individualmente considerado para poder
extinguir el contrato al amparo del artículo 52 d) por faltas aún justificadas de asistencia
al trabajo”.
6. Hasta donde mi conocimiento alcanza, la sentencia dictada el 16 de octubre por la
Sala de lo Social del TribunalSupremo, de la que ha sido ponente la magistrada Mª
Luisa Segoviano, es la primera en que el alto tribunal se pronuncia sobre la toma en
consideración de períodos de baja médica, debidamente justificada, acaecidos antes de
la entrada en vigor de la reforma laboral de 2012, concretamente el 10 de febrero, a los
efectos del cómputo requerido por el art. 52 d) de la LET para proceder a la extinción
del contrato por causas objetivas. El litigio es especialmente interesante a mi parecer,
además del tratarse del primero sobre la cuestión concreta suscitada, porque la sentencia
de contraste aportada por la parte empresarial recurrente trata sobre un litigio
sustancialmente idéntico, en el que la única diferencia, que no afecta a la posibilidad del
TS de unificar doctrina, radica en que la normativa aplicable fue la reforma laboral de
2010.
A) Ya adelanto que la sentencia, con la que estoy completamente de acuerdo, entiende
que no pueden tomarse en consideración las bajas acaecidas antes del 10 de febrero para
proceder a un despido por absentismo en el que la decisión empresarial se adopta
después de dicha fecha, desestimando por consiguiente el recurso de unificación de
doctrina interpuesto por la parte empresarial. En la misma línea que ahora lo hace el TS
ya se había pronunciado la ANl en sentencia de 10 de septiembre de 2012 y el TSJ de
Cataluña en sentencia de 10 de mayo de 2013, y en ambos casos se concluye, con cita
ahora textual de la segunda sentencia, que la norma “no puede regular supuestos
acaecidos con anterioridad a su entrada en vigor en cuestiones respecto de las cuales no
se haya previsto expresamente la retroactividad”.
B) La empresa afectada es KonectaBTO SL, y las críticas a la política que lleva a cabo
en el ámbito de aplicación del art. 52 d), incluido el caso que ha llegado hasta el
Tribunal Supremo, ha sido realmente duras por parte de algunas de sus propias
trabajadoras. En un artículo de Elena Alaña delegada de personal en el centro de trabajo
7

8. de Bilbao, se expone que “Un total de once trabajadoras fueron despedidas el 1 de
marzo en el centro de trabajo de Bilbao del grupo KONECTA, que gestiona la atención
al cliente de IBERDROLA. Dos trabajadoras más lo fueron el pasado 27 de junio. La
empresa se acogió a la reforma del apartado 52 del Estatuto de los Trabajadores que
regula las causas de extinción del contrato, es decir, el famoso despido objetivo..”,
añadiendo que “con independencia de lo que pase en los juzgados, estos son casos que
permiten visualizar con claridad cómo se vulnera el derecho a la salud de los
trabajadores y trabajadoras. Se nos trata como números, sin ninguna consideración más,
y se nos despide simplemente por enfermar en un periodo muy corto de tiempo un par
de veces. El deterioro de la salud de las personas que trabajamos en esta empresa no se
ha hecho esperar: las personas evitan pedir la baja y llegan a acudir enfermas al trabajo
porque nadie sabe qué le va a suceder en las próximas semanas…”.
C) Es importante prestar atención a los hechos probados de la sentencia, dado que
quedan recogidos los períodos de baja de la trabajadora despedida, así como el único
motivo de los mismos, la enfermedad común. Tales períodos tuvieron lugar del 23 al 25
de noviembre de 2011, del 1 al 2 de diciembre del mismo año, y del 2 al 10 de enero de
2012, computando, según consta en el escrito de 1 de marzo por el que se comunica la
extinción, que habían alcanzado “el 26,83 % de las jornadas laborales entre el 23.11.11
y el 23.1.12”, entendiendo la empresa que superaban el porcentaje establecido en el art.
52 d) de la LET (añado yo ahora que la superación se hubiera producido tanto antes
como después de la reforma, por lo que no es esta la cuestión a debate sino los períodos
en que se produjeron las bajas y si pueden tomarse o no en consideración a los efectos
del cómputo numérico). En definitiva, y reconozco que esta causa de extinción del
contrato es de difícil entendimiento para mis alumnos y alumnas (“profesor, ¿o sea que
si estoy de baja por enfermedad me pueden despedir”?) la trabajadora va a verse fuera
de la empresa por haber estado enferma por un período no superior a veinte días
consecutivos en las tres ocasiones (“profesor, ¿entonces es mejor que esté de baja 21 o
22 seguidos que 19, no es verdad?”). Añádase a estos datos otro que es interesante más
desde una perspectiva social que jurídica pero que en cualquier caso también merece
nuestra atención, cual es que la trabajadora se había acogido al derecho a reducción de
jornada por cuidado de hijo.
D) El itinerario procesal del litigio se inicia con la demanda presentada ante los
Juzgados de lo Social de Bilbao, dictando el nº 9 sentencia el 11 de julio de 2012 en la
que la desestimaba la demanda y absolvía a la empresa de las pretensiones deducidas.
Sigue a continuación la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia del País Vasco el 6 de noviembre de 2012, con estimación del recurso de
suplicación, declaración de nulidad de la decisión empresarial, y condena a la
readmisión por parte empresarial. Según se recoge en el hecho probado segundo, “no
resulta exigible en el supuesto en el que la extinción de la relación laboral por falta de
asistencias al trabajo se acuerde bajo la vigencia de la nueva norma pero con
fundamento exclusivo en ausencias acaecidas en una horquilla temporal comprendida en
un periodo anterior a la promulgación de la norma”.
La sentencia de contraste aportada por la empresa recurrente es la dictada el 30 de
diciembre de 2011 por el TSJde Asturias, y obsérvese la fecha ya que nos remite a un
litigio suscitado al amparo de otra normativa, justamente la vigente con anterioridad a la
reforma, así como también vale la pena destacar que el conflicto afecta a la misma
empresa que el ahora comentado en la entrada, algo que ciertamente me hace pensar que
8

9. la empresa no tomó la decisión de despedir a la trabajadora “absentista” de forma
improvisada sino que lo hizo con conocimiento de causa y con la (pretendida) certeza de
que los tribunales laborales le acabarían dando la razón al igual que en el litigio que dio
origen a la sentencia ahora aportada de contraste. En esta, se trataba de ausencias al
trabajo del 16 al 20 de septiembre de 2010, entendiendo la recurrente que no podían
computarse las producidas con anterioridad a la entrada en vigor de la normativa
aplicable en el momento del despido, el art. 52 d) de la LET en la redacción dada por la
Ley 35/2010 de 17 de septiembre, como sí hizo la empresa, ya que su toma en
consideración unida a la modificación operada por la Ley 35 ( reducción del 5 % al 2,5
% del absentismo total de la plantilla) implicaría otorgar retroactividad a esta norma y
vulnerar los art. 2.3 del Código Civil y 9.3 de la Constitución. Además, el recurso
alegaba que la empresa no había podido probar el índice total de absentismo que había
manifestado existente en el momento de producirse el despido. La tesis de la parte
recurrente fue rechazada por la sentencia del TSJ. Por su importancia, y también
justamente porque el TS se va a manifestar en sentido totalmente contrario, es
importante reproducir el fundamento jurídico segundo del tribunal autonómico
asturiano:
“SEGUNDO.- Ha de rechazarse, de partida, que el cómputo de las ausencias
justificadas producidas en el mes de septiembre de 2010 implique una aplicación
retroactiva de la reforma introducida en el artículo 52 d) del Estatuto de los
Trabajadores por la Disposición Adicional Vigésima de la Ley 35/2010 , que vulnera lo
dispuesto en el artículo 2.3 del Código Civil y 9.3 de la Constitución . Como ha
señalado con reiteración el Tribunal Constitucional, no hay tal retroactividad cuando
una Ley regula de manera diferente y pro futuro situaciones jurídicas creadas con
anterioridad a su entrada en vigor y cuyos efectos no se han consumado (por todas, STC
227/88 ), ni se infringe el principio de seguridad jurídica porque el legislador lleve a
cabo modificaciones en las normas legales, que entran en el ámbito de su potestad
legislativa e incidirán necesariamente en las relaciones o situaciones jurídicas
preexistentes ( STC 99/87 y 70/88 ).
En definitiva, no hay retroactividad en una relación de tracto sucesivo cuando la nueva
norma se aplica al desarrollo futuro de la relación, sin afectar ni incidir sobre los efectos
jurídicos ya consumados bajo la vigencia de la anterior normativa, como ocurre en el
caso. En efecto, una cosa es que algunas de las ausencias computadas para la extinción
del contrato se produjeron con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma del
artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores , y otra bien distinta que no puedan ser
valoradas jurídicamente conforme a una norma que autoriza a extinguir los contratos
por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen los
porcentajes fijados dentro de un periodo de doce meses, toda vez que ello en modo
alguno implica su proyección sobre efectos jurídicos consumados, sino solo sobre una
situación de hecho que estaba pendiente de calificación jurídica”.
E) El TS entiende que se trata, y con buen criterio a mi parecer, de dos supuestos en los
que concurren las identidades exigidas por el art. 219 de la LRJS para poder dictar
sentencia en unificación de doctrina (“1. El recurso tendrá por objeto la unificación de
doctrina con ocasión de sentencias dictadas en suplicación por las Salas de lo Social de
los Tribunales Superiores de Justicia, que fueran contradictorias entre sí, con la de otra u
otras Salas de los referidos Tribunales Superiores o con sentencias del Tribunal
Supremo, respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación
9

10. donde, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se
hubiere llegado a pronunciamientos distintos”). No afecta que se trate de dos normas
diferentes, sino que aplicando el mismo criterio la empresa, el cómputo de bajas
acaecidas antes de la entrada en vigor de una norma para proceder al despido una vez
que esta última ya está en vigor, dos TSJ han llegado a resultados contradictorios. En
definitiva, y a efectos de análisis del caso y de su importancia, bastante a mi parecer,
para supuestos posteriores que puedan plantearse, se trata de resolver en unificación “si
es posible la aplicación de la nueva norma a las ausencias anteriores a su entrada en
vigor”.
F) ¿Cuál es la alegación de la parte recurrente? Pues lógicamente la misma que la
defendida por el TSJ de Asturias en la sentencia de contraste: que aquello que importa,
las bajas producidas a efectos de determinar el porcentaje de absentismo (individual en
el caso ahora enjuiciado) que debe ser tomado en consideración, debe ser valorado de
acuerdo con la norma sustantiva aplicable en el momento del despido, con
independencia de que se hayan producido antes de la entrada en vigor de dicha norma.
G) La Sala, de forma muy didáctica a mi parecer, recuerda cuáles han sido los períodos
de baja de la trabajadora despedida, que van desde el 23 de noviembre de 2011 hasta el
10 de febrero de 2012, justo dos días antes de la entrada en vigor del RDL 3/2012, así
como también cuál era la normativa aplicable en el momento en que se produjeron tales
bajas, en concreto el art. 52 d) de la LET en la redacción dada por la Ley 35/2010 de 17
de septiembre (para el interés de mi explicación, un 20 % de jornadas hábiles en dos
meses y un porcentaje de absentismo de toda la plantilla del 2,5 % en el mismo
período), y cómo fue modificada por el RDL 3/2012 con la supresión del cómputo
obligatorio hasta entonces del absentismo global, para concluir que la empresa hizo el
cálculo individual únicamente y que este superaba el 20 % (concretamente era del
26,83 %) si se computaba en los términos expuestos en la carta de despido, o dicho de
otra forma todas las ausencias fueron en fechas anteriores a la entrada en vigor de la
reforma y tampoco se tomó en consideración el porcentaje global de absentismo.
La Sala, una vez fijados con claridad los términos del debate, ha de pronunciarse sobre
la cuestión planteada, delimitada por la misma en estos términos: ¿es aplicable la
reforma laboral de 2012 a las bajas de la trabajadora producidas antes de su entrada en
vigor? ¿Es aplicable por el contrario la normativa vigente cuando se produjeron las
bajas? La respuesta jurídica que se dará será totalmente diferente, obviamente, según se
decante la Sala por el primer o segundo criterio. Dicho sea incidentalmente, parece que
la Sala pone más el acento en la vulneración o no de la obligación de tomar en
consideración el período de absentismo global, si bien creo que la argumentación
utilizada para manifestarse a favor de la aplicación de la normativa anterior es
perfectamente aplicable a la (no) toma en consideración de las bajas producidas antes
del 12 de febrero de 2012.
¿Cuáles son los argumentos de la Sala para desestimar el recurso y confirmar que la
“buena y justa” doctrina es la contenida en la sentencia recurrida? En primer lugar,
acude al examen de la normativa aplicada por la empresa, el RDL 3/2012, que entró en
vigor al día siguiente de su publicación, y pasa revista a todas las disposiciones en
transitorias, hasta un total de doce, referidas al momento de entrada en vigor de diversos
de sus preceptos, sin que en ninguna de ellas se haga referencia alguna al supuesto ahora
debatido, por lo que ha de concluir que no habiendo regla específica o particular alguna
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11. al respecto, “la entrada en vigor de la nueva redacción del precepto para las extinciones
por dicha causa se produce a partir del 12 de febrero de 2012, ya que en el RD Ley no
está previsto efecto retroactivo para el artículo 52 d) ET”.
En segundo término, y a mi parecer hubiera podido empezar por aquí la argumentación
de la Sala, hay que acudir al art. 9.3 de la Constitución. El precepto, al que hago
referencia en mis clases en múltiples ocasiones, es muy claro en cuanto que prohíbe la
irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
derechos individuales. La pregunta que se formula la Sala es si la aplicación del cambio
normativo operado por el RDL 3/2012, que suprimió la referencia al absentismo global
para poder proceder a un despido, ha implicado una restricción de derechos de la
trabajadora, y la respuesta ha de ser positiva a mi parecer, y así lo entiende también la
Sala, porque la protección de la trabajadora frente al despido se ha visto reducida o
debilitada por dicho cambio al suprimir un requisito anteriormente existente. De ahí que
la Sala concluya que sí se ha vulnerado el principio de irretroactividad en los términos
recogidos por el art. 9.3 CE, pues la nueva regulación “elimina un requisito – el
absentismo del 2,5 % de la plantilla – para que contrato pueda extinguirse a instancias
del empresario por justa causa”.
Por último, es obligado referirse también a la aplicación de la normativa civil sobre
retroactividad de las normas, y la Sala acude, al igual que hicieron las dos sentencias de
los TSJ, al art. 2.3 del Código Civil, que dispone que “las leyes no tendrán efecto
retroactivo, si no dispusieren lo contrario”. Enlazando con la respuesta a la primera
cuestión suscitada, y de ahí que como cuestión metodológica creo que hubiera sido más
correcto unir la primera y tercera respuesta para ubicarlas antes o después, más bien
después, de la argumentación constitucional, la Sala resalta que no hay ninguna
referencia a la cuestión ahora suscitada, y respecto a su posible carácter retroactivo, en
todo el RDL 3/2012 (ni tampoco lo encontramos, añado ahora, en la Ley 3/2012 de 6 de
julio, resultante de la tramitación parlamentaria como proyecto de ley del citado RDL),
por lo que hay que concluir que “ha de predicarse la irretroactividad de la regulación
que contiene el RD Ley 3/2012, de 10 de febrero”.
Buena lectura de todas las sentencias citadas, en especial la del TS.
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