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1- Derecho Real. Metodología en el Código Vigente.
En términos generales el Código Civil y Comercial de la Nación proyectado en 2012 sigue los lineamientos del
Proyecto de 1998. Está estructurado de la siguiente manera: un título preliminar y seis libros, de los cuales el
libro cuarto está dedicado a los Derechos Reales. Éste a su vez se divide en catorce títulos: I- Disposiciones
Generales, II Posesión y tenencia, III Dominio, IV Condominio, V Propiedad Horizontal, VI Conjuntos
Inmobiliarios, VII Superficie, VIII Usufructo, IX Uso, X Habitación, XI Servidumbre, XII Derechos Reales de
Garantía, XIII Acciones posesorias y acciones reales.
Una diferencia metodológica de gran importancia respecto del Código de Vélez consiste en la regulación de los
bienes, en tanto integrantes del patrimonio de una persona, en el libro primero.
En los fundamentos del Anteproyecto elaborado por la Comisión Redactora conformada por los Dres. Lorenzetti,
Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci, se explica que “el Título de los bienes se incluye en la parte
general en el que se legisla sobre los elementos de los derechos: sujeto, objeto y causa. Se innova respecto del
Código Civil actual en el que la temática se circunscribe a las cosas, por lo cual se encuentra ubicada en el libro
de los derechos reales, como elemento del derecho real y no de todo derecho como lo es en realidad, más aún
cuando este Anteproyecto no trata sólo de las cosas sino de los bienes, de percepción y contenido más amplio,
que excede largamente el criterio patrimonialista”. Los bienes pueden ser tanto objeto de los derechos reales
cuanto de los derechos personales, de allí que su inclusión en la Parte General resulte metodológicamente
adecuada, evitando repeticiones estériles, quedando reservado a los otros títulos la ampliación que pudiera
corresponder o la excepción que se aparte de los principios generales. Así por ejemplo cuando el Art. 1883 se
refiere a la cosa como objeto de los derechos reales, no es necesaria ninguna aclaración por cuanto ya en el art.
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El libro cuarto, dedicado a los Derechos Reales, comienza con un título I que incluye “Las disposiciones
generales”, dividiendo a su vez en dos capítulos:1) “Principios Comunes”; 2) “Adquisición, transmisión, extinción
y oponibilidad”.
La inclusión de estas disposiciones generales hace innecesario reiterar en los distintos derechos reales que es
menester la tradición, o exigir para los derechos reales sobre inmuebles la forma especial de la escritura pública,
o detenerse exageradamente en cuales son los medios de constitución o extinción, pues serán los generales,
salvo que se agregue uno especial o se excluya alguno de aquellos. Además de la síntesis que aporta la inclusión
de esta Parte General, al quedar así expuesta y regulada una teoría de los derechos reales se facilita la
interpretación de los distintos institutos contenidos en el libro pertinente. Va de suyo que cada uno de los
derechos reales responderá a esos principios generales, señalándose las excepciones que correspondan en los
capítulos destinados a regularlos en particular.
El título II, dividido en tres capítulos, legisla sobre las relaciones de poder, es decir, las relaciones de hecho entre
una persona y una cosa: la posesión, la tenencia y la simple yuxtaposición, que es el mero contacto físico, escaso
en consecuencias jurídicas. Recién a partir del título III se reglamentan separadamente cada uno de los derechos
reales: dominio, condominio, propiedad comunitaria indígena, propiedad horizontal, conjuntos inmobiliarios,
derecho de superficie, usufructo, uso, habitación, servidumbre, derechos reales de garantía, acciones posesorias
y acciones reales.
Otra innovación, se da en el Título XII dedicado a los Derechos Reales de Garantía; allí en veintiún artículos se
implementa un régimen general de este tipo de derechos, para pasar luego a la regulación de la hipoteca,
anticresis y prenda en sus dos variantes (prenda de cosas y prenda de créditos).-

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2- CONCEPTO DE DERECHO REAL
ARTICULO 1882.- Concepto. El derecho real es el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce directamente
sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de persecución y preferencia, y
las demás previstas en este Código.
Derecho Real como Derecho Subjetivo:
El derecho positivo, enfocado desde el positivismo jurídico, presenta dos aspectos o puntos de mira que
involucran un único concepto: el derecho objetivo y el derecho subjetivo. El primero es el ordenamiento jurídico
o sistema de preceptos reguladores de la conducta humana emanados del Estado e impuestos por este
mediante su poder coactivo. El segundo es el derecho del sujeto, concepción elaborada por el Iluminismo y que
el derecho natural considera anterior a la obra del legislador.
Lo definimos como la potestad o la facultad que el derecho objetivo reconoce a un sujeto de derecho, persona
física o jurídica, respecto de otras personas o de los bienes, para cuyo efectivo ejercicio le concede acciones y
excepciones que se hacen valer ante los órganos jurisdiccionales pertinentes, o en la clásica definición de
Ihering, los intereses jurídicamente protegidos. Los derechos reales, al otorgar al sujeto una potestad que se
ejerce sobre una cosa, que cuenta con un sistema de protección regulado en el ordenamiento legal, encuadra
en la categoría de derecho subjetivo como surge en forma indubitable de la definición del art. 1882.-
3- Distinción entre derechos reales y personales:
Con relación a los sujetos: el codificador en su art. 1882 señala que en el derecho real la relación entre la
persona y la cosa se ejerce directamente sobre ella, en forma autónoma, es directa e inmediata, de tal manera
que no se encuentran en ella sino dos elementos, la persona que es sujeto activo y la cosa que es el objeto. La
inexistencia de un sujeto pasivo directamente obligado queda ratificada en el art. 1882, cuando expresamente
dice que el poder jurídico se ejerce directamente sobre el objeto, en forma autónoma, es decir
independientemente de toda otra voluntad. El mismo ordenamiento admite la existencia de las denominadas
obligaciones propter rem, o ambulatorias, que se generan en razón de la cosa y al que remite también el art.
2049 en materia de propiedad horizontal. En materia de medianería se establece la obligación del propietario de
contribuir a solventar su costo.
Con relación al objeto: Los derechos reales se ejercen sobre una cosa material que constituye su objeto
teniendo en cuenta que también puede consistir en un derecho como lo aclara el art. 1883; los derechos
personales comprenden los derechos a una prestación, es decir a un objeto que tiene necesidad de ser realizado
por una acción. Esta es una de las diferencias que marcamos entre los derechos absolutos y los relativos; en los
reales, el titular no necesita intermediación alguna para ejercer su derecho sobre la cosa, en tanto que en los
derechos relativos, personales o creditorios, el acreedor tiene derecho a una prestación por parte del deudor,
que puede consistir en una acción o en una abstención.
Con relación a la causa: Para explicar la diferencia, nada más acertado que la cita en la nota del Código de Vélez
al título IV del libro III: “La causa eficiente del derecho personal es la obligación, siempre y únicamente la

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obligación, cualquiera que sea su origen: un contrato, un cuasi contrato, un delito o un cuasi delito, o la ley. La
causa eficiente del derecho real es la enajenación, o generalmente, los medios legítimos por los cuales se
cumple la transmisión en todo o en parte de la propiedad.” El codificador se refería allí al modo de adquisición
de ambas categorías de derechos, en tanto los personales nacen por algunas de las causas previstas en la ley, los
reales requieren del título o modo suficiente. Es dable destacar que este sistema de doble causa se ha
mantenido en el código vigente.-
En cuanto a su duración: En principio, los derechos reales pueden ser perpetuos o temporarios. Sin embargo, el
dominio, derecho real por antonomasia, ostenta como uno de sus caracteres principales la perpetuidad, sin
perjuicio de su desmembración en cuyo caso devendrá un dominio imperfecto. En cuanto a los derechos
personales siempre habrá un plazo para su cumplimiento, ya sea fijado por las partes o judicialmente, es decir,
son temporales.
4- Posesión. Concepto
En términos generales la posesión en sentido genérico (posesión y tenencia) es el poder de hecho sobre una
cosa que permite su utilización, independientemente del derecho real o personal cuya titularidad ostente el
sujeto. A esta primera aproximación al concepto de posesión pueden sumarse tantas definiciones como teorías
se han elaborado al respecto y variaran según se ponga el acento en los elementos de la relación real, en las
funciones o en sus diferentes manifestaciones.
El concepto de posesión contenido en el art. 1909 de la legislación vigente hace referencia a dos elementos
esenciales: la cosa que se tiene por sí o por otro y el comportamiento que corresponde l ejercicio de un derecho
de propiedad, es decir una relación real exteriorizadora de un derecho real que se ejerce por la posesión. Esta
definición se aleja claramente de la adoptada por Vélez en cuanto: i)no se hace referencia a la voluntad o
aspecto intencional sino a la exteriorización de esa voluntad; no se investiga el aspecto interno del sujeto sino su
comportamiento; ii) el código adopta claramente la postura doctrinal amplia (Gatti, Allende, Laquis) de
considerar poseedores a todos los titulares de derechos reales, con exclusión, claro está, de aquellos que, como
la hipoteca, no se ejercen por la posesión.
Elementos: Conforme la tradición romanista se posee corpore y ánimo; el primero es el elemento material, la
cosa que el poseedor tiene físicamente en su poder en tanto el ánimo es el elemento intencional, la voluntad
del poseedor de comportarse como dueño de la cosa, que luego los comentadores denominaron animus
domini. Savigny en su carácter de expositor del derecho romano en este aspecto concibe la posesión como un
hecho con consecuencias jurídicas que puede ser analizado desde su aspecto exterior o corpus y desde su lado
interno: animus.
Corpus: Es la cosa corpórea, materializada sobre la cual se van a ejercer actos posesorios, como lo explica
Savigny: “quien tiene una moneda de plata en la mano es sin contradicción poseedor de ella”. Molinario define
la relación de disponibilidad (corpus) como “la relación que existe entre una persona y una cosa en virtud de la
cual aquella establece, o mantiene, o puede establecer o mantener, un contacto físico con la cosa”.
Para que el elemento corpus se configure es necesaria la presencia material de la cosa y que dicha cosa esté en
permanente disponibilidad para el poseedor ya que no es requisito ineludible un contacto directo y permanente
entre la persona y la cosa sino que es suficiente que tenga acceso a ella cuando así lo quiera. Siguiendo el
ejemplo de Savigny antes mencionado tengo el corpus (la moneda de plata) tanto si la mantengo en mi mano
como si la guarde en un monedero que llevo conmigo o en una caja de seguridad de la cual tengo la llave. Se

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evidencia en este ejemplo que existe el corpus siempre que la cosa esté a disposición del poseedor quien puede
acceder a ella sin intermediación alguna y recrear, en cada momento el contacto físico.
El contacto con la cosa debe ser consciente, querido y no involuntario. Hay que diferenciar entre voluntad de
relacionarse con la cosa en forma consciente y el animus que integra el concepto de posesión; la relación
consciente con el objeto conforma el corpus en tanto que un contacto involuntario no genera consecuencias
jurídicas.
Según Ihering, quien desarrolló ideas contrapuestas a las de Savigny, el corpus no depende de la presencia física
de la cosa o de su disponibilidad sino de la relación exterior del sujeto con ella, conforme el comportamiento
ordinario del titular del derecho para con el objeto sobre el cual lo ejerce.
Animus: El elemento intencional aparece en la definición de Vélez vertida en el art. 2351; la mayoría de los
autores han visto aquí una clara adhesión a la tesis subjetiva de Savigny.
En el derecho romano la teoría de la posesión se desarrolló lentamente y respondiendo a necesidades prácticas
más bien que a una elaboración doctrinaria, de allí la dificultad de sus analistas y seguidores en hallar una línea
directriz a través de soluciones no siempre concordantes. El elemento intencional constituía un factor
diferenciador entre poseedores y detentadores y más todavía, el hecho de la detentación física es por sí solo
insuficiente por cuanto es necesario tener en conciencia de esa detentación y la voluntad de retenerla que
aparece en los textos como affectio tenendi.
Señala Molinario que la posición anímica del sujeto queda fijada en el momento de establecerse la relación
real: en ese sentido no sólo quiere aprehender el objeto sino que también quiere adquirirlo y mantenerlo para
sí, independientemente de la licitud o ilicitud de su obrar, que también conoce o cree razonablemente conocer,
aspectos relacionados con la buena fe, que más adelante examinaremos.
Ihering, quien ha elaborado la doctrina denominada “objetiva” pone el acento en el corpus, consistente en esa
relación externa entre el sujeto y la cosa, sin que la intencionalidad de aquél resulte relevante; en este sentido
entendió que cuando se tiene el corpus conscientemente y se realizan respecto de la cosa actos posesorios, el
sujeto tendrá siempre la posesión, salvo que una disposición legal determine que hay simple tenencia.
Este exégeta alemán interpreta la teoría de Savigny y difunde la suya contraponiéndolas; denomina la doctrina
de Savigny con respecto a la posesión teoría subjetiva o teoría de la voluntad puesto que hace depender la
calificación de la relación posesoria del animus del detentor, en tanto que define a la propia como teoría
objetiva puesto que demuestra que la diferencia entre posesión y tenencia no se funda en la voluntad del
poseedor sino en la disposición legal aplicable.-
NATURALEZA JURIDICA
Las diversas posturas acerca de la naturaleza jurídica de la posesión parten de dos principios contrapuestos: por
un lado se sostiene que se trata de un hecho que produce consecuencias jurídicas y en el otro extremo, se ha
entendido que la posesión es un derecho real.
a) La posesión como hecho ha sido expuesta por Savigny quien demostró que en cuanto a sus
consecuencias, esta relación real se asemeja a un derecho fundamentalmente porque es motivo de
protección legal; en este sentido el derecho positivo protege la posesión contra toda turbación (violenta
o no) que afecte la relación establecida con la finalidad de preservar el orden social, evitar la justicia por
mano propia y porque en última instancia la violencia es siempre contraria a derecho. Uno de los

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efectos notorios de considerar a la posesión como un hecho y no como un derecho es que la relación
real puede ser adquirida de manera ilegítima, por lo cual la circunstancia que se otorgue protección al
poseedor aún vicioso no puede convertir la posesión en un derecho.
b) Ihering caracterizó la posesión como un derecho. Congruente con su definición de derecho como interés
jurídicamente protegido, el tratadista concluye que, si la posesión está protegida mediante diversas
acciones, es porque se trata de un derecho que, como tal, merece amparo legal; las acciones posesorias
representan ese medio defensivo que es independiente de la prueba de la propiedad.
Molitor considera la posesión como un derecho de naturaleza mixta: real porque hay una relación
directa con la cosa y personal porque en caso de ser violada habilita al detentor para accionar contra los
autores de la turbación o violación pero sin efectos reipersecutorios contra terceros poseedores.
c) Saleilles entiende que la naturaleza de la posesión puede ser explicada desde dos puntos de vista: como
una simple voluntad de hecho permanente y pública, que consiste en la explotación económica de la
cosa sin implicancia jurídica, pero también puede revelar un verdadero derecho de propiedad. En
cuanto al primer aspecto marca su diferencia con Savigny resaltando que mientras éste pone el acento
en la vinculación subjetiva con la cosa, en su propia doctrina la posesión es un acto material de potestad
realizado o por realizarse.-
EFECTOS DE LA POSESSION
Conforme lo sostenía Savigny, la posesión produce consecuencias jurídicas, efectos que merecen regulación
legal, y así lo había entendido Vélez cuando en el capítulo II, del título II del libro III de su código civil codificaba
los efectos de la posesión de cosas muebles, para luego en los capítulos III y IV referirse a las obligaciones y
derechos del poseedor de buena o mala fe, elemento intencional que resultaba decisivo a los efectos de la
apropiación de los frutos, reembolso de gastos, retención de la cosa poseída, entre otros.
Con idéntica idea conceptual el actual CCyCN regula los Efectos de las relaciones de poder en los art. 1932 a
1940, referidos a los derechos y deberes inherentes a la posesión, la adquisición de frutos y productos del
poseedor de buena o mala fe, la indemnización y pago de mejoras y los efectos propios de la tenencia.
En esta aspecto, tanto en la teoría como en la legislación positiva, no caben dudas en cuanto a que el hecho de
la posesión produce consecuencias jurídicas, la disidencia se presenta al considerar cuales son específicamente
consecuencias de la posesión y cuales devienen de otra fuente; al respecto Savigny entendía que los únicos
efectos de la posesión eran los interdictos y la usucapión, en tanto que l adquisición de los frutos deviene de la
accesión.-
Acciones posesorias: La denominada protección posesoria incluye pares de acciones destinadas a proteger al
titular de la relación real de hechos de turbación o despojos cometidos por terceros, entre los cuales se incluye
también al que teniendo el derecho real no tiene la posesión, en cuyo caso debe reclamarla por las vías regladas
sea en el código civil o en las leyes procedimentales locales.
Presunción de propiedad de frutos percibidos: El CCyCN en su art. 1934 ha incorporado a modo de prólogo de
las reglas que rigen la adquisición de los frutos o productos según la buena o mala fe del poseedor la definición
de frutos y mejoras: “En este código se entiende por: a) Fruto percibido el que separado de la cosa es objeto de
una nueva relación posesoria. Si es fruto civil, se considera percibido o devengado y cobrado. C) Fruto
pendiente: el todavía no percibido. Fruto civil pendiente es el devengado y no cobrado. C) Mejora de mero
mantenimiento: la reparación de deterioros menores originados por el uso ordinario de la cosa. D) Mejora
necesaria: la reparación cuya realización es indispensable para la conservación de la cosa. E) Mejora útil: la

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beneficiosa para cualquier sujeto de la relación posesoria. F) Mejora suntuaria: la de provecho exclusivo para
quien la hizo”.
En primer término hay que destacar que los efectos de la posesión se limitan a la apropiación de los frutos y no
de los productos; respecto de éstos últimos el art. 1935 expresamente establece que los productos obtenidos de
la cosa deben ser restituidos juntamente con ella, sin diferenciar entre el poseedor de buena o mala fe. Esta
solución guarda relación con el concepto de producto, que según define el art. 233 del CCyCN “son los objetos
no renovables que separados o sacados de la cosa alteran o disminuyen su sustancia”.-
Poseedor de buena fe:
El art. 1935 mantiene el principio del código anterior: el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos,
con una ampliación: también hace suyos los frutos naturales devengados y no percibidos.
Para la aplicación de esta regla es necesario:
i) Que el poseedor lo sea en los términos del art. 1909, es decir: se comporte como titular de un
derecho real de la cosa que produce los frutos;
ii) En el supuesto de la posesión ilegítima, ésta debe ser de buena fe; es importante destacar que sea
buena fe debe existir en cada percepción de frutos, como lo fija la norma. La buena fe del poseedor
cesa cuando se ha anoticiado por cualquier medio, que se le reclama la restitución de la cosa;
objetándosele su derecho de poseer (art. 1918):
iii) Que se trate de frutos naturales y civiles percibidos y/o naturales devengados; al respecto cabe
remitirse a la definición de frutos percibidos y pendientes del art. 1934.
Poseedor de mala fe:
El poseedor de mala fe no sólo debe restituir los frutos percibidos sino que también es responsable por aquellos
que dejó de percibir por su culpa. En lo que concierne a la cuestión de los frutos, la buena o mala fe del
poseedor no debe únicamente ponderarse al momento de entrar él en posesión el respectivo bien, sino también
“en cada hecho de la percepción de frutos, cuando se trate de frutos percibidos” (art. 2358, CCiv). Por tanto, la
legitimidad de la posesión originaria, sólo han de eximirlo de la obligación de restituir o pagar los frutos
percibidos o, en su caso, los que hubiere podido percibir, mientras dure su buena fe. Si, ella fuese de mala fe, el
poseedor pasaría a ser responsable por el reintegro o pago de los frutos percibidos desde el acaecimiento de
esa mutación, aun cuando ellos correspondan o se hubieren devengado al tiempo de la posesión de buena fe.-